Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código por Vitolo

8/17/2019 Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código por Vitolo

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TOMO LA LEY 2016-CDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO LXXX Nº 83

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 3 DE MAYO DE 2016

F RAN Q UE O A

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Nº 1 0 2

6 9 F 1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

CONTINÚA EN PÁGINA 2

DOCTRINA. Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código Daniel Roque Vítolo ......................................................................................................................1

NOTA A FALLO. Los recaudos para la apertura del concurso preventivo Edgar J. Baracat .........................................................................................................................9

JURISPRUDENCIAPEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO. Rechazo por incumplimiento de los recaudos exi-gidos por el art. 11 de la ley 24.522. Pequeños concursos (CNCom.) .................................9

CONTRABANDO. Extinción de la acción. Improcedente rechazo de la apelación en lacausa (CS).............................................. .................................................... .................. 11

Principios Generales del Título Preliminardel nuevo Código Daniel Roque Vítolo

SUMARIO: I. Introducción, fuentes, aplicación e interpretación del Derecho.— II. La interpretación del Derecho.— III. La función judicial en la visión del legislador.— IV. La obligatoriedad de laley.— V. La vigencia de la ley.— VI. La unificación y concentración del régimen temporal de la ley.— VII. La controvertida cuestión del derecho transitorio.— VIII. El conocimiento de la ley. —

IX. La buena fe en el ejercicio de los derechos. — X. Una nueva mirada sobre el abuso del derecho.— XI. El abuso de la posición dominante.— XII. El orden público.— XIII. La renunciaanticipada de derechos.— XIV. Derechos de diversa naturaleza.— XV. La titularidad de los bienes que integran el patrimonio de las personas.— XVI. Bienes y cosas. ¿Una nueva

mirada? — XVII. El cuerpo humano.— XVIII. Los pueblos originarios.— XIX. A modo de colofón.

El legislador de la ley 26.994 hadecidido modificar la estructura an-terior que presentaba el Código Civilderogado, con el objeto d e incorporarun Título Preliminar mediante el cualse establecieran ciertos parámetrosque sirvieran de guía o de principiosiminares, para que pudieran com-

prenderse —en su verdadera mag-nitud— las disposiciones y normascontenidas en el conjunto del orde-namiento legal.

. Introducción, fuentes, aplicación e interpreta-ción del Derecho

Una de las primeras cuestiones que debíaencarar la Comisión Redactora del CódigoCivil y Comercial de la Nación designadapor decreto 191/2011 —como lo han indica-do sus integrantes en los Fundamentos queacompañaron en su momento al Antepro-yecto— cons istió en evaluar la necesidad dencluir un Título Preliminar en el Código, y

se inclinó —finalmente— por incluirlo, alconsiderar que resultaba necesario que losoperadores jurídicos tuvieran guías paradecidir en un sistema de fuentes complejoen el que, frecuentemente, debe recurrirsea un diálogo de fuentes, y a la utilización nosólo de reglas, sino también de principiosy valores. (1) No existiendo —al momento

de sancionarse el Código— un dispositivoque fijara reglas generales respecto de lasfuentes ni con relación a la interpretación,en este nuevo cuerpo normativo se incluyenos mismos, y se le asigna al Capítulo I de

dicho Título Preliminar, compuesto de tresartículos, una trascendencia especial en lamedida que:

i) se introducen reglas respecto de las fuen-tes que deben tenerse en cuenta al momentode resolver los casos que el Código rige, y laaplicación efectiva de la ley;

ii) se promueve valorar —ciertamente— lacoordinación de las normas del Código conotros microsistemas jurídicos, pues —comolo ha sostenido la Comisión Redactora— seacual fuere el grado de centralidad que se lereconozca finalmente al Código, una normade este tipo tiene un efecto expansivo indu-dable. (2)

El art. 1º de este nuevo Código se refiere —entonces— a las fuentes y a la aplicación de lasnormas en él contenidas. (3)

Según Legaz y Lacambra, (4) cuando se

hace referencia a fuente del derecho se le asig-na a dicha expresión alguno de los siguientessignificados:

a) Fuente del conocimiento de lo que histó-ricamente es o ha sido el Derecho (antiguosdocumentos, colecciones legislativas).

b) Fuerza creativa del Derecho como he-cho en la vida social (la naturaleza jurídica,la economía).

c) Autoridad creadora del Derecho histó-rico o actualmente vigente (Estado, pueblo).

d) Acto concreto creador del Derecho (le-gislación, costumbre, decisión judicial).

e) Fundamento de validez jurídica de unanorma concreta del Derecho.

f) Forma de manifestarse la norma jurídica(ley, decreto, reglamento, costumbre).

g) Fundamento de un derecho subjetivo.

Sin que corresponda analizar cada unade estas acepciones, pero resultando ne-

cesario establecer la concepción desde lacual se tratará el fenómeno de las fuentes,habremos de determinar que, al referirnosa fuentes del Der echo, lo haremos en el sen-tido de forma de man ifestarse la no rma j urí-dica. (5)

Tradicionalmente se ha dado distinguirentre las denominadas fuentes formales y lasfuentes materiales del Derecho, definiendo alas primeras como los órganos reconocidosexpresamente como fuentes del Derecho,siendo su nota distintiva que obligan pormandato de un ordenamiento legislativodeterminado, y —como bien han señaladoRodríguez-Arias Bustamante— (6) su obje-to específico, la creación de una regla des-tinada a imprimir una dirección en la vida jurídica.

Las fuentes materiales, por su parte, es-tán constituidas por los factores o hechosque concurren al nacimiento de una nor-ma jurídica, tales como los grupos sociales—de cualquier carácter—, la comunidadinternacional, las tradiciones históricas yculturales, las doctrinas filosóficas y jurí-dicas, pues, todos ellos, combinados o no,determinan el nacimiento de una norma oley positiva.

Pero aun dentro del concepto de las prime-ras —fuentes formales— no existe unicidaden el criterio, pues hay quienes sostienen,como García Maynez, (7) que la ley —estric-tamente— no es verdadera fuente del dere-cho en sentido formal, habida cuenta que lasfuentes son procesos que conducen a la crea-ción de normas jurídicas de carácter genéri-

co, porque cada uno de ellos está constituidopor una serie de etapas, a través de las cualeslos órganos creadores de derecho realizanlos supuestos condicionantes de la produc-ción de nuevas normas.

A pesar de estas controversias, se admi-te, en forma generalizada, que existen al

menos dos fuentes formales del Derecho enforma indiscutible: la ley y la costumbr e. (8) Sin embargo existen autores que reducentodas las fuentes formales exclusivamentea la ley —como única fuente—, mientrasque otros extienden la enumeración inclu- yendo: (9)

i) la jurisprudencia,

ii) la doctrina de los autores,

iii) los principios generales del derecho,

iv) las leyes extranjeras,

v) la equidad,

vi) la analogía, y

vii) la naturaleza de los hechos. (10)

El nuevo Código (11) toma partido por reco-nocer como fuentes formales solamente a laley y a la costumbre —en este segundo casocon ciertas limitaciones—. (12)

1. La ley

Como bien lo han indicado los legislado-res en los Fundamentos, el Código distinguenormativamente el derecho de la ley, en la me-dida en que una identificación entre ambosno resulta admisible en el estadio actual dela evolución jurídico-filosófica y por ello en lasistemática del Código se ha incluido un Ca-pítulo I, destinado al Derecho y otro segundodedicado a la Ley.

Siguiendo a Del Vecchio (13) podemos afir-mar que la ley es el pensamiento jurídico de-liberado y consciente, expresado por órganosadecuados que representan la voluntad pre- ponderante en una multitud asociada. La ley

CON ESTA EDICIÓN

LA LEY Córdoba


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PrincipiosGenerales delTítulo Preliminardel nuevo Código

VIENE DE TAPA

es, pues, el pronunciamiento solemne del Dere-cho, la expresión racional del mismo. La ley esconjuntamente pensamiento y voluntad, porquecomprende una determinación lógica y un actode imperio.

Es indudable que la ley es la fuente prime-ra y fundamental del Derecho, así como quesu preponderancia sobre las demás fuenteses evidente.

Ha señalado Borda (14) que tanto desde unpunto de vista formal como sustancial, leyes toda regla social obligatoria, emanada deautoridad competente. Por consiguiente, nosólo son leyes las dictadas por el Poder Le-gislativo, sino también la Constitución, losdecretos, las ordenanzas municipales y losedictos policiales. (15)

En su art. 1º el Código establece comoprincipio general que la ley es la principalfuente formal de Derecho, (16) entendién-dola en un sentido amplio y respetando laerarquía de la pirámide jurídica emanada

de nuestra Carta Magna; de donde en for-ma imperativa determina que los casos enos cuales se apliquen las normas del Código

deberán ser resueltos —en primer lugar—según:

i) Las leyes que resulten aplicables;

ii) Conforme con la Constitución Nacionaly los Tratados de Derechos Humanos en quea República sea parte. (17)

2. La costumbre

La costumbre, como fuente del Derecho,permite el surgimiento del denominado De-recho consuetudinario. En un sentido am-plio, participa del significado general de lacostumbre, el modo habitual de actuar que

se adquiere por la repetición de actos de lamisma naturaleza. (18)

Sin embargo, la costumbre jurídica adquiereotra entidad, pues es la reiteración, por par-te de la comunidad, de un mismo acto, con elconvencimiento que responde a una necesi-dad social y que practica con conciencia deobligatoriedad. (19)

En tal sentido, la costumbre presenta como

caracteres fundamentales: (20)

a) Es una repetición de idénticas conductasfrente a condiciones y circunstancias iguales.

b) Tiene aprobación expresa o tácita de losórganos estatales competentes.

c) Sus normas no pertenecen a ningúncuerpo legal.

d) La sociedad acepta dicha norma comouna forma conveniente para la vida social.

e) Su contenido se respeta con concienciade obligatoriedad.

f) La conciencia de obligatoriedad devienede considerarla una necesidad jurídica.

La importancia de la costumbre tieneuna inserción mayor, o menor, en los sis-temas jurídicos, según opere dentro de lossistemas del common law o de tradiciónromanística. (21) En efecto, en los sistemasdel common law, vigentes en los pueblosanglosajones, las decisiones de los juecesse inspiran en las costumbres y usos jurí-dicos y se convierten en precedentes quedeben ser aplicados de manera obligato-ria para la solución de los casos similares,convirtiendo a los jueces en los verdaderoscreadores del Derecho, determinando susentido y acción. De allí que el common law sea llamado Derecho judicial o jurisp ruden-cial . (22)

En los sistemas de tradición romanística,por el contrario, se otorga primacía al Dere-

cho escrito que surge de la labor creadora y específicamente regulada de los órganoslegislativos, (23) y se acude a la costumbre—generalmente— sólo en aquellos casosdeterminados por la ley de manera expre-sa. (24)

Los usos, por su parte, carecen de laconciencia de obligatoriedad, y de lapráctica por parte de la comunidad en elconvencimiento que puedan respondera una necesidad jurídica. (25) Es decir,comparten con la costumbre su aspectomaterial, consistente en la serie de actosrepetidos de manera constante y unifor-me. (26)

Finalmente las prácticas (27) —algo a lo

cual el Código se refiere en otras partes desu articulado— son meros modos de compor-tamiento que una determinada comunidad o grupo realiza o despliega en forma sostenida yrepetitiva, aunque sin que generen una concien-cia social de obligatoriedad, sino de mera tradi-ción y asiduidad . (28)

En este aspecto el Código asigna el ca-rácter de fuente formal de Derecho —aun-que no principal— a los usos, prácticas ycostumbres, lo que debe interpretarse bajoel concepto de costumbre jurídica. Y lo hacecon carácter vinculante respecto del ór-gano al que corresponda la resolución delcaso, cuando dichos, usos, prácticas y cos-tumbres: (29)

i) No sean contrarios a derecho;

ii) Las leyes o los interesados se refieran aellas; o

iii) En situaciones no regladas legalmente.

Ello incluye —entonces—:

a) La costumbre secundum legem, la cualse forma de acuerdo con los principios ydisposiciones de las leyes escritas. Granparte de los autores no la consideran ver-dadera costumbre, sino Derecho escritohecho costumbre, una vez aceptado por lacomunidad.

b) La costumbre extra legem o præter legem, que regula aquellas situaciones que nohan sido contempladas por las leyes, parasalvar la omisión legislativa o la laguna de

la ley.3. La finalidad de la norma

Adicionalmente, el Código también re-fiere, como directiva de aplicación de la

ley, tener presente —y en cuenta— la fina-lidad de la norma; lo que tradicionalmenteha sido interpretado como el objetivo o finque el legislador tuvo en mira al sancio-narla. (30) Sin embargo, dentro del textoactual, y a tenor de lo advertido por loslegisladores en los Fundamentos, la inter-pretación más adecuada de este conceptose encuentra más vinculada con los ef ectosque la aplicación concreta de la norma per-sigue, dentro del conjunto del ordenamien-

to jurídico. (31)

4. Otras fuentes

El Código no deja de lado como fuentes—aunque no le otorga carácter de fuentesestrictamente formales—, a otras fuentescomo la jurisprudencia, la doctrina de los auto-res (32) y los denominados principios generalesdel derecho. (33)

En cuanto a la jurisprudencia, la mismahabía sido incluida originariamente en elart. 1º como fuente formal del Derecho enel Anteproyecto y el posterior Proyec-to, pero fue —finalmente— eliminada deltexto legal en la última revisión por la in-tervención de una Comisión Bicameral —debe recordarse que, además, ha perdido vigencia la obligatoriedad de la doctr inaemanada de los fallos plenarios en virtudde la ley 26.853—.

II. La interpretación del Derecho

Como recuerda Orgaz, (34) la interpreta-ción y aplicación del Derecho —y la aplica-ción de la ley— son cuestiones que se vincu-lan con los problemas fundamentales de lafilosofía del Derecho, (35) como son:

i) La naturaleza de las normas jurídicas;

ii) Las fuentes del derecho;

iii) Las potestades del legislador; y

iv) Las potestades del juez.

En su art. 2, el nuevo Código dispone y es-tablece el modo adecuado de interpretaciónde la ley, señalando —como directiva decarácter general— que esa interpretaciónsiempre debe efectuarse de un modo cohe-rente con todo el ordenamiento jurídico, (36)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) LORENZETTI, Ricardo L. - HIGHTON DE NO-LASCO, Elena - KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída,Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Co-

mercial de la Nación”, en Código Civil y Comercial dea Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional re-

dactado par la Comisión de Reformas designada porDecreto Presidencial 191/2011, LA LEY, Buenos Aires,2012.

(2) Ver, sin embargo, VIGO, Rodolfo Luis, “Desco-

dificación y la reforma al Título Preliminar del Có-digo Civil: algunas insistencias desaconsejables”, enBREBBIA Roberto H., “Estudios sobre el Proyectode Código Unificado de 1998”, Zavalía, Buenos Aires,2001.

(3) Al respecto puede verse VÍTOLO, Daniel Roque,Código Civil y Comercial de la nación comentado y

concordado”, Ed. Erreius, Buenos Aires, 2016, t. I.(4) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, “Introducción a la

Ciencia del Derecho”, Ed. Bosch, Barcelona, 1943.(5) Véase SPOTA, Alberto G., “Tratado de derecho

civil. Parte General”, LA LEY, Buenos Aires, 2013, 14ªedición actualizada por Guillermo J. Borda.

(6) RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino,Ciencia y Filosofía del Derecho”, Ediciones Jurídicas

Europa-América, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1961.(7) GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, “Positivismo Jurí-

dico, realismo sociológico y iusnaturalismo”, UNAM,México, 1977; ídem, “Introducción al estudio del dere-cho”, Ed. Porrúa, México, 1968; y FERNÁNDEZ SUÁ-

REZ, Jesús Aquilino, “Las filosofía jurídica de Eduar-do García Maynez”, Universidad de Oviedo, Serviciode Publicaciones, 1991.

(8) SALAS, Acdeel Ernesto, “Código Civil anotado”,t. I, Depalma, Buenos Aires, 1992.

(9) Véase LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado dederecho civil. Parte general”, Abeledo Perrot, BuenosAires, 2012, 24ª edición actualizada por Patricio J. Ra-ffo Benegas.

(10) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Iniciación enel estudio del derecho mercantil y de la empresa”,Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, primera reimpre-sión.

(11) Véase VARIZAT, Andrés, en GARRIDO COR-DOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO,Pascual E. (Dirs.), Código Civil y Comercial comentado,anotado y concordado, Ed. Astrea, 2015.

(12) VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil y Comer-cial...”, cit.

(13) DEL VECCHIO, Giorgio, “Lezioni di Filosofiadel diritto”, Società Anonima Tipografica, Milano,1932.

(14) BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Ci- vil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992.

(15) CIFUENTES, Santos (dir.) - SAGARNA, Fer-nando (coord.), “Código Civil comentado y anotado”,LA LEY, Buenos Aires, 2003, t. I.

(16) Véase TOBÍAS, José W., en ALTERINI, JorgeH., (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial comenta-do. Tratado exegético”, Ed. LA LEY, Buenos Aires,2015.

(17) Véase GARCÍA LEMA, Alberto M., “Interpre-tación de la Constitución reformada y el Proyecto de

Código”, LA LEY, 2014-D, 1392.(18) BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI,

Eduardo (coord.), “Código Civil y Leyes Comple-

mentarias comentado, anotado y concordado”, As-trea, Buenos Aires, 1998, 3ª reimp., t. I; BUERES,Alberto (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), “Códi goCivil y normas complementarias. Análisis doctrina-rio y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires,1995, t. I.

(19) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Iniciación enel estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa”,Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, primera reimpre-sión.

(20) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Contratos Co-merciales”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995.

(21) Véase RIVERA, Julio César, “Instituciones dederecho civil, Parte general”, Abeledo Perrot, BuenosAires, 2010, 5ª edición.

(22) Véase CANARIS, Claus Wilhelm, “El sistemaen la jurisprudencia (del alemán por J. A. García Ama-do)”, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.

(23) Véase TOBÍAS, José W., en ALTERINI, JorgeH., (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial...”, cit.

(24) LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”,Abeledo Perrot, Buenos Aires 1978; “Tratado de dere-cho civil. Parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-res, 1970, 4ª ed., t. I.

(25) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil ycomercial...”, cit.

(26) RIVERA, Julio César (dir.), “Código Civil Co-mentado, Títulos Preliminares, Personas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

(27) Véase HERMAN DE VASCONCELLOS Y

BENJAMÍN, Antonio, “Das practicas comerciais”, enCódigo Brasileiro de Defesa do Consumidor , Ed. Forense,São Paulo, Brasil, 1996.

(28) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil ycomercial...”, cit.


(30) Véase TOBÍAS, José W., en ALTERINI, JorgeH., (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial...”, cit.

(31) Véase LORENZETTI, Ricardo L., “Aspectos valorativ os y principios p reliminares d el Anteproyec -to de Código Civil y C omercial de la nación”, LA LEY2012-C, 911.

(32) Véase la disquisición que efectúan ALTE-RINI, Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E., en “CódigoCivil y Comercial...”, cit., ALTERINI, Jorge H. (Dir.Gral.) que descarta a la doctrina como fuente for-mal aunque la reconoce como fuente material; verasimismo, ALTERINI, Jorge H., “La doctrina comofuente de derecho”, Sup. Academia Nacional de De-recho, y Ciencias Soci ales de Buenos Aires, LA LEY,2012-C, 1166.

(33) Véase PUIG FERRIOL, Luis y otros, “Manualde derecho civil I. Introducción y derecho de la perso-na”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1995.

(34) Véase ORGAZ, Alfredo, “Nuevos estudios dederecho civil”, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Ai-res, 1954.

(35) Véase también LACRUZ BERDEJO, José L. yotros, “Parte general del derecho civil”, Ed. José MaríaBosch, Barcelona, 1996.

(36) Véase CIURO CALDANI, Miguel A., en GA-RRIDO CORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro -

ALFERILLO, Pascual E. (Dirs.), “Código Civil y Co-mercial...”, cit.

{ NOTAS }


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más allá de los elementos específicos quepudieran tomarse en cuenta para llevar acabo tal interpretación, y en correlacióncon el sistema de fuentes a que alude elart. 1º.

1. Las palabras contenidas en la ley

Como bien lo han señalado los redactoresde la norma —y lo ha indicado la mayoría dea doctrina— la decisión jurídica comienza

con las palabras contenidas en la ley. Ahorabien, esto no implica —como lo adviertenBelluscio y Zannoni— (37) que la interpreta-ción deba ser efectuada en forma meramen-te literal, sino que los jueces deben determi-nar el sentido de las palabras y los términosestableciendo su sentido jurídico, aunqueresulte distinto de su acepción semánticao vulgar. El haber otorgado preeminencianterpretativa al sentido de las palabras

contenidas en la norma, obedece a quedebe presumirse que dichas palabras hansido escogidas por el legislador, en formareflexiva, voluntaria y deliberada, para queresulten la plena expresión de su voluntad aa hora de legislar, y por haber considerado

que son las que mejor expresan la regla quea ley establece.

2. La finalidad de la ley

Tradicionalmente la doctrina ha inter-pretado que la finalidad de la norma esun criterio vinculado a la intención delegislador. Con buen sentido el Código hannovado en esta materia para referirse

simplemente a las “... finalidades...” de laey. Ello, porque haber restringido la in-

terpretación de la finalidad de la normadentificándola con la intención del legis-ador hubiera producido un estancamien-

to interpretativo en el tiempo, sin permitira adaptación de dicha interpretación a la

cambiante dinámica de la realidad econó-mica y social. (38)

El nuevo criterio permite —además deabrir la consideración objetiva del textoal momento de que resulte necesaria su

nterpretación— sopesar diversos efectossegún los alcances que se le adjudiquena la norma, (39) no sólo en relación con elcaso concreto, sino con su armonizaciónen el conjunto de todo el ordenamientouríd ico. De allí la alusión que la norma

hace a las “... finali dades. ..” —en plural—,en lugar de la mera “intención del legisla-dor” . (40)

3. Las leyes análogas

En segundo lugar se mencionan —comoelemento de interpretación de la ley— laseyes análogas —que algunos autores inclu-

yen como fuente— con el propósito de con-ferir libertad al juez en diferentes supuestos,como, por ejemplo, aquellos en los que puedahaber discrepancias entre la ley análoga y lacostumbre, como sucede en el ámbito de los

contratos. (41)

4. Las disposiciones que surgen de tratados dederechos humanos

Al igual que ocurre con el texto del art. 1º,el Código refiere en su art. 2º —como ele-mento de interpretación— a los tratados dederechos humanos —en los que la Repúblicasea parte—. Lo cierto es que se mencionanestos tratados en forma particular, pero deben tenerse en cuenta todos los tratados in-ternacionales suscriptos por la Nación, en la

medida que resultan obligatorios conformea lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, dela Constitución nacional. (42) Los legislado-res han reparado especialmente en los tra-tados de derechos humanos, porque tienenun contenido valorativo que se considerarelevante para el sistema, bajo el denomi-nado principio de convencionalidad ; pero elloen modo alguno excluye a los otros tratadosinternacionales. (43)

Quiere decir —entonces— que la pirámide jurídica en Argentina quedaría conformadaen el siguiente orden:

i) La Constitución Nacional y los Tratadossobre Derechos Humanos de jerarquía cons-titucional;

ii) Los demás tratados internacionales;

iii) Las leyes sancionadas por el CongresoNacional —sean de derecho federal o de de-recho común—;

iv) Posteriormente la normativa adminis-trativa —salvo los casos especiales en queésta tiene fuerza de ley— y, finalmente,

v) La legislación provincial, válida en tantono contradiga el texto constitucional federal.

5. Los principios y valores jurídicos

Finalmente, en el nuevo Código se señalacomo mecanismo de interpretación lo que sederiva de los principios y los valores jurídicos que —en palabras del legislador— no sólotienen un carácter supletorio, sino que son

normas de integración y de control axiológico;lo cual resulta coherente con la jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justicia de laNación que reiteradamente ha hecho uso delos principios que informan el ordenamiento y ha descalificado como decisiones manifies-tamente contrarias a determinados valores jurídicos. (44)

Dentro de este concepto se encuentran losdenominados principios generales del Derecho,que son los enunciados normativos más ge-nerales que, a pesar de no haber sido integra-dos formalmente en él, conforman conceptoso proposiciones de naturaleza axiológica otécnica que informan la estructura, la for-ma de operación y el contenido mismo delas normas, grupos normativos, conjuntosnormativos y del propio Derecho como tota-lidad. Claro está que cabe aclarar que estos

principios no constituyen, estrictamente, una

fuente, pues son preceptos ya comprendidosen el sistema jurídico vigente, al decir de Co- viello, (45) descubiertos mediante un procesode generalización. Los principios generalesdel Derecho —insiste este autor— han sidoel instrumento idóneo que permitió la reali-zación del Derecho, atemperando la rigidezdel positivismo jurídico y colmando al mismotiempo sus lagunas normativas. (46)

III. La función judicial en la visión del legislador

La función judicial es resolver los casos queson traídos al conocimiento de los tribunales; y ya desde la norma contenida en el Códigode Vélez derogado se imponía a los jueces eldeber de resolver, y no se les permitía excu-sarse de hacerlo bajo la invocación de la exis-tencia de silencio, oscuridad o insuficienciade las leyes —art. 15—.

El Código Civil y Comercial, en su artícu-lo

3º, establece el modo en el cual los juecesdeben resolver las cuestiones traídas a su co-nocimiento, e imponen a los magistrados quesu decisión sea razonablemente fundada. El le-gislador ha indicado que la referencia a la razonabilidad de la decisión es un requisito de-rivado de la doctrina de la arbitrariedad ela- borada por la Corte Suprema; de tal suerte,la interpretación de la expresión “... razona-blemente...” debe apuntar a que las decisionesse encuentren suficientemente fundadas, (47) y que no puedan admitirse sentencias caren-tes de fundamentos, determinadas por la sola voluntad del juez, o con omisiones sustancia-les para la adecuada solución del litigio. Estadisposición se aplica extensivamente a todoslos órganos que ejerzan jurisdicción —másallá de su competencia o naturaleza— quedeban decidir casos, con obligación de fun-darlos. (48)

En este mismo sentido, Zapata agrega que“en el caso de la autoridad que toma decisio-nes, la retórica a emplear debe contener ar-gumentación racional y evitar las apelacionesa las emociones o pasiones del auditorio”. (49) En otros términos, el Derecho no perteneceal género de los sentimientos, las impresio-

nes o los gustos personales, sino al mundoo realidad del deber ser , de la asignación de valor a las conductas y —en tal medida— ala razón práctica, y por ello la consecución desus fines últimos, la justicia, de ser ésta posible, y que sólo puede alcanzarse a través deaquélla, y la seguridad jurídica. Incluso más,la seguridad jurídica está en la base de la ra-cionalidad propia del derecho y de la ley. Espor eso que hablar de razonabilidad en el De-recho supone analizar si las soluciones a losconflictos de relevancia jurídica son “razona- bles”, o sea, si las “razones” que hay detrásde aquéllas son ajustadas a la “razón”, y noproducto de meras apreciaciones subjetivasreactivas a sentimientos, impresiones o gus-tos personales.

D’Ors identificaba razonabilidad con pru-dencia. Más aún, entiende que la justicia

depende de la prudencia, virtud intelectiva

que implica “saber lo que conviene o no conviene hacer”. Y agrega que “una soluciónprudente debe combinar la argumentaciónlógica de conceptos jurídicos claros con lanecesidad de alcanzar una solución prácti-ca y lo más sencilla posible”. (50) Es intere-sante considerar que, como señala el propioD’Ors, la solución prudente no sólo resultaexigible a los tribunales, sino que a toda ac-tividad jurídica.

De lo anterior se sigue que todo procesode descubrimiento o de creación de Derechoimplica un ejercicio de la razón. (51) Esto esimportante, pues aparentemente, el Dere-cho nos ofrece siempre varias solucionesposibles jurídicas y aplicables a un caso o si-tuación, y la determinación de cuál de ellases la más adecuada es lo mismo que pregun-tarse cuál de todas ellas es la más razonable.En todo caso, y como aclara Friedrich, la ra-zonabilidad y lo racional no son caracterís-ticas propias de ciertas élites intelectuales,sino que se trata de cualidades inherentesa lo que él denomina “hombre común”. (52) Por eso, la razonabilidad del Derecho esalgo que se vincula más al sentido comúnque a complejos ejercicios intelectuales depersonas especialmente preparadas e inte-ligentes.

Como se comprenderá, la exigencia derazonabilidad resulta de especial importan-cia respecto de la creación de Derecho, enparticular del Derecho normativo y del ju-dicial, aunque este último está en una ciertaposición de privilegio, pues es él el llamadoa enjuiciar la razonabilidad de la soluciónnormativa. Así ha quedado de manifiesto enel ámbito del Derecho Constitucional nor-teamericano, a partir del siglo XIX, en granmedida producto de la jurisprudencia de laCorte Suprema de ese país. (53)

Sin embargo, a partir de la Ley Funda-mental de Bonn, y más concretamente dela jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal alemán, se introduce al lenguaje cons-titucional un término distinto, pero que encierta forma viene a reflejar la misma exi-

gencia de que la producción de Derecho debesujetarse a ciertos estándares que impidan odisminuyan al máximo la arbitrariedad. Naceasí la idea de proporcionalidad , que se ha ex-pandido no sólo por Europa, sino también enAmérica. (54)

IV. La obligatoriedad de la ley

El artículo 4º del nuevo Código reproducelo que disponía el art. 1º del Código de Vélezderogado, y ratifica la obligatoriedad de lasleyes, debiendo entenderse este concepto enun sentido amplio de la expresión, y en el sen-tido de regla social obligatoria establecidapor la autoridad pública, comprensivo de lasleyes, decretos, resoluciones ministeriales,ordenanzas municipales; entre otras.

(37) BELLUSCIO, Augusto César - ZANNONI,Eduardo A., “Código Civil y leyes complementarias”, co-mentado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.

(38) La Corte Suprema en Fallos 325:3380 se refiereexpresamente a los fines y el espíritu de la ley y “... enespecial al conjunto armónico del ordenamiento jurídicoy los principios fundamentales del derecho, en el grado yerarquía con que ellos son valorados por todo el orden

normativo.”(39) Véase TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge

H., (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial...”, cit.(40) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil y

Comercial...”, cit.(41) Véase TOBÍAS, José W., “Apariencia jurídica, en

Estudios de la parte general d el derecho civil”, LA LEY,

Buenos Aires, 2012.(42) Véase DALLA VIA, Alberto, “Aspectos consti-

ucionales del Proyecto de Código Civil y Comercial”,

LA LEY, 2014-C, 915; GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Es-tado constitucional de derecho y proyecto de CódigoCivil y Comercial ”, LA LEY, 2012-D, 1392; RABBI-BAL-DI CABANILLAS, Renato, “Consideraciones filosófi-co-jurídicas en torno del Título Preliminar del Proyec-to de Código Civil y Comercial de 2012”, en RIVERA,Julio César - MEDINA, Graciela, Comentario al Proyec-to de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012.

(43) Véase LORENZETTI, Ricardo L., “Las normasfundamentales de derecho privado”, Ed. Rubinzal Culzo-ni, Santa Fe, 1995.

(44) ESSER, Josef, “Principio y norma en la elabora-ción jurisprudencial del derecho privado”, Bosch, Barce-lona, 1961.

(45) COVIELLO, Pedro José Jorge, “Los principiosgenerales del derecho en el Derecho AdministrativoArgentino”, Revist a de Docume ntació n Adminis trativa ,

2003/2004, núms. 267-268.(46) Véase RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato,

“La interpretación del derecho de acuerdo a “equidad”en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia argentina”, Persona y Derecho, nº 40, 1999.

(47) Véase la opinión de ALTERINI, Jorge H. - AL-TERINI, Ignacio E., en “Código Civil y Comercial...”, cit.,ALTERINI, Jorge H. (Dir. Gral.).

(48) ZAGREBELSKI, Gustavo, “El derecho dúctil”,Madrid, 1995.

(49) ZAPATA LARRAÍN, Patricio, “Justicia constitu-cional. Teoría y práctica en el Derecho chileno y compa-rado”, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2008.

(50) D’ORS, Alvaro, “Nueva introducción al estudiodel Derecho”, Madrid, Civitas, 1999.

(51) Véase PASSI LANZA, Miguel A., Elaboración delos conceptos de sentencia “fundada” o “motivada”, “au-tosuficiente” o “autónoma”, LALEY, 131-64.

(52) D’ORS, Alvaro, “Nueva introducción...”, cit.(53) VIEHWEG, Theodor, “Tópica y jurisprudencia”,

Taurus, Madrid, 1964.(54) Puede verse MARTÍNEZ, José Ignacio - ZÚÑI-

GA URBINA, Francisco, “El principio de razonabilidaden la jurisprudencia del tribunal constitucional”, Es-tudios constitucionales, Revista se mestral de l Centro de Estudios C onstitucio nales de Ch ile, Año 9, vol. I, Santia-go de Chile, 2009, Publicaciones Universidad de Talca; ver también SULLIVAN E., Thomas - FRASE, RichardS., “Proportionality principles in American Law”, New York, Oxford University Press, 2009; ídem, VINOGRA-DOFF, Sir Paul, “Introducción al Derecho (México, Fon-do de Cultura Económica, 1967; ídem, PEREIRA MEN-AUT, Antonio Carlos, “Temas de Derecho Constitucio-

nal español. Una visión problemática”, Follas Novas,Santiago de Compostela, 1997.

{ NOTAS }


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VIENE DE PÁGINA 3

La norma también delimita el ámbito obje-tivo y subjetivo en el cual se presenta la obli-gatoriedad de las leyes:

i) Desde el punto de vista objetivo, se de-termina que el ámbito territorial en el cualas leyes nacionales rigen es el del territorio

de la República Argentina. En tal sentido, y

como ha sido tradicionalmente señalado pora doctrina, se trata —por una parte— de un

principio de derecho interno, derivado dea soberanía política de la Nación —ello sin

perjuicio de las excepciones que se pudieranreconocer en el Código por aplicación de lasreglas del Derecho Internacional Privado—;y —por otra parte— del principio territorialde aplicación de las leyes —más allá de quepudieran presentarse en determinados su-puestos efectos extraterritoriales en relacióncon ellas—.

ii) Desde el punto de vista subjetivo, la obli-gatoriedad se extiende y alcanza por igual enconsonancia con principios constituciona-es— a:

a. Ciudadanos argentinos;

b. Extranjeros;

c. Residentes;

d. Domiciliados en el territorio nacional; y

e. Transeúntes.

A diferencia de lo que señalaba el Códigoderogado, (55) el nuevo Código aclara expre-samente que —frente a esta norma general—pueden establecerse excepciones por medio deeyes especiales.

V. La vigencia de la ley

La contrapartida necesaria para poder es-tablecer la obligatoriedad de las leyes es elconocimiento que quienes estén alcanzados

subjetivamente por esa obligación pudierantener de las mismas. Y ello se logra a partirde su difusión, que entre nosotros se lleva acabo por la publicación de su contenido en elBoletín Oficial. (56)

Desde ya que esta publicación no garanti-za un conocimiento efectivo por parte de losobligados de la ley, pero conforma:

i) Un mecanismo de publicidad que habiliteprocedimientos de conocimiento;

ii) Un sistema para imponer un cono-cimiento ficto, respecto de la norma publi-cada, que permita imponer la obligatoriedadde su cumplimiento y acatamiento, dado queexiste una necesidad social de que las normas

jurídicas tengan aplicación efectiva y gene-ral, porque el interés de la seguridad jurídicaexige su aplicación a todos aunque pudieran—efectivamente— ignorar su contenido.

Así, el nuevo Código dispone —en suart. 4º— que las leyes rijan:

a) Después del octavo día de su publicación—los que deben contarse como días corridosen virtud de lo dispuesto por el art. 6—; o

b) Desde el día en que las propias leyes lodeterminen.

Cabe destacar —finalmente— que puedenexistir leyes secretas, las que no son publica-das por razones de seguridad nacional. Claroestá que estas normas no pueden resultar decumplimiento obligatorio para los particula-res que desconocen su existencia. (57)

VI. La unificación y concentración del régimentemporal de la ley

El transcurso del tiempo no es algo indife-rente ni inocuo para el Derecho, pues el na-cimiento, la extinción y hasta la posibilidadde ejercicio de un derecho o el cumplimien-to de una obligación tienen una vinculacióntemporal.

En efecto:

i) Existen instituciones jurídicas en lascuales el tiempo condiciona hechos jurídicosindependientes de la voluntad humana, comoes el caso de la mayoría de edad; (58)

ii) Existen supuestos en los cuales la exis-tencia mismo del derecho depende de un acto voluntario realizado en un determinado tiem-po, como es el caso de la prescripción adqui-sitiva o liberatoria; (59) y —finalmente—

iii) Situaciones en las que la existencia deuna determinada situación jurídica dependede hechos o circunstancias cumplidas dentrode cierto plazo, como es el caso de la filia-ción. (60)

En este punto el Código ha abandonadotanto el método del Código de Vélez dero-gado, (61) como lo aconsejado por proyectosanteriores de reforma —como el de 1998— encuanto a tratar el tema en varios artículos yha resuelto concentrar la regulación de estacuestión temporal —modo de contar los in-tervalos— en un solo artículo definiendo al-gunos conceptos y determinando los factoresdinámicos vinculados con el transcurso deltiempo. Así —para el Código—: (62)

a) Debe entenderse como “día” el intervaloque corre de medianoche a medianoche.

b) En los plazos fijados en días, a contarde uno determinado, ese día determinado, a

partir del cual se establece el plazo, quedaexcluido del cómputo, por lo que el plazo co-mienza a correr a partir del día siguiente.

c) Los plazos de meses o años se compu-tan de fecha a fecha —es decir, que un plazode un mes contado a partir del 15 de mayo secumple el 15 de junio del mismo año—.

d) Ahora bien, cuando en el mes del ven-cimiento no hubiera día equivalente al inicial

del cómputo, se entiende que el plazo expirael último día de ese mes. De tal modo, un pla-zo de un mes que comienza a correr a partirde 31 de agosto vence el 30 septiembre; y unplazo de un mes que comienza a correr a par-tir del 30 de enero vence el 28 de febrero o el29 de febrero —dependiendo si se trata de unaño bisiesto— del mismo año.

e) Los plazos se cumplen a la hora veinti-cuatro del día del vencimiento respectivo.

f) El cómputo civil de los plazos es de díascompletos y continuos, y no se excluyen losdías inhábiles o no laborables.

g) En los plazos fijados en horas, a contardesde una hora determinada, queda éstaexcluida del cómputo, el cual debe empezardesde la hora siguiente. Así, si el plazo es decinco horas y comienza a contarse a partir dela hora 11.00 de un día vencerá a la hora 16.00del mismo día.

Sin perjuicio de estas disposiciones con-tenidas en el Código, debe tenerse presenteque tanto otras leyes —generales o especia-les— o las partes —voluntariamente— pue-den disponer que el cómputo se efectúe deotro modo, de donde esta régimen no es im-perativo ni de orden público. (63)

VII. La controvertida cuestión del Derecho tran-sitorio

El nuevo Código, en su art. 7º, —que tratade la eficacia temporal de las leyes— se se-paró en algún aspecto de lo propuesto por elProyecto de Unificación de 1998, y reprodu-

ce —en lo conceptual— el art. 3 del CódigoCivil derogado, en la versión asignada porla ley

17.711, (64) que tenía su origen en unarecomendación del III Congreso Nacionalde Derecho Civil celebrado en la Provinciade Córdoba en el año 1961, a raíz de una po-nencia presentada por Guillermo Borda, ins-pirada en las enseñanzas del jurista francésRoubier. (65)

Los legisladores sostuvieron que era razo-nable mantener este régimen en el nuevo Có-digo, en la medida en que el mismo no habíamerecido mayores críticas, aunque conside-raban adecuado incorporar dos agregados:

a) en primer lugar una aclaración, respec-to de un concepto, precisando las leyes se

aplican a las consecuencias pero no a las re-laciones, de acuerdo con lo que —a juicio dela Comisión redactora— venía sosteniendo ladoctrina mayoritaria; y

b) en segundo lugar establecer una excep-ción en materia contractual disponiendo que,si bien a los contratos en curso de ejecuciónno le son aplicables las nuevas leyes supleto-rias, se exceptúa el caso de las normas másfavorables al consumidor en las relaciones de

consumo.

1. Aplicación de la ley

De un modo idéntico al señalado por el Có-digo derogado, el Código Civil y Comercialdispone que, a partir de su entrada en vigen-cia, las leyes se aplican aun a las consecuen-cias de las relaciones y situaciones jurídicasexistentes, de modo tal que, a partir de suentrada en vigencia, (66) —y como principiogeneral— las leyes: (67)

i) Son aplicables a los hechos y situacionesfuturas;

ii) No son aplicables a los hechos pasadoscumplidos, de modo que las situaciones jurí-dicas ya constituidas o ya extinguidas se ri-gen por la ley bajo la cual fueron constituidaso extinguidas;

iii) No son aplicables a las relaciones y si-tuaciones jurídicas existentes;

iv) Sin embargo son aplicables a las conse-cuencias de las relaciones y situaciones jurídi-cas existentes. (68)

2. Leyes supletorias

Son leyes supletorias aquellas cuyo conte-nido viene a suplir, frente a determinadassituaciones jurídicas, la voluntad de las par-tes en caso de silencio de las mismas. Aquítambién —en el texto del art. 7º— el nuevoCódigo mantiene el principio general —con-sagrado en la ley 17.711— (69) de que dichasleyes supletorias no resultan aplicables a los

contratos en curso de ejecución, pero innovaal establecer una excepción como el caso enque dichas normas establezcan normas másfavorables al consumidor en las relaciones deconsumo. De este modo se respeta el carác-ter de orden público que revisten las normasen materia de Defensa del Consumidor, enconsonancia con lo dispuesto por el art. 42 dela Constitución nacional y la ley

24.240 y susposteriores reformas.

3. Irretroactividad

La doctrina ha desarrollado un interesan-te debate respecto de si las leyes pueden serretroactivas, (70) estableciendo —mayorita-riamente— que las leyes no tienen efectos re-troactivos, sean o no de orden público, salvo

(55) Véase LÓPEZ OLACIREGUI, José M., en SAL-VAT, Raymundo - LÓPEZ OLACIREGUI, José M., Tra-ado de derecho civil argentino. Parte general , Ed. Cincuen-enario, Ed. TEA, Buenos Aires, 1964.

(56) Véase LÓPEZ OLACIREGUI, José M., en SAL-VAT, Raymundo - LÓPEZ OLACIREGUI, José M., Tra-ado de derecho civil argentino..., cit.

(57) Véase LAPLACETTE, Carlos J., “Leyes se-cretas, abusos de público y notorio”, LA LEY, 2007-B, 1314; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., “El planteode inconstitucionalidad de las leyes no publicadas”,LA LEY, 2013-C, 1267; ídem, “Las leyes temporalmen-e secretas -vigencia y publicación-”, LA LEY, 2006-E,220; entre otros.

(58) Véanse arts.25 y ss. del Código.(59) Véanse arts.2532 y ss. del Código.(60) Véanse arts.558 y ss.(61) Véase ARÁUZ CASTEX, Manuel, “Derecho Civil,

Parte General, Cooperadora de Derecho y Ciencias So-ciales”, Buenos Aires, 1974.

(62) Véase MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley con

relación al tiempo, en el Proyecto de Código”, LA LEY,2012-E, 1302.

(63) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil yComercial...”, cit.

(64) Véase el debate que originó esta reforma enACUÑA ANZORENA, Arturo, “Reflexiones sobre laley 17.711 de reforma al Código Civil”, LA LEY, 130-1085; ALLENDE, Guillermo L., “Art. 3º del CódigoCivil: volver al Código Civil. Graves errores de la re-forma y del III Congreso Nacional de Derecho Civil”,LA LEY, 1977-A, 703; ídem, “Sobre el art. 3º del Códi-go Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre unaréplica del Dr. Borda”, LA LEY, 1977-B, 857: BOR-DA, Guillermo A., “Sobre el art. 3º del Código Civil apropósito de un artículo del Dr. Allende, Guillermo”,LA LEY, 1977-B, 737; ídem, “Sobre el art. 3º del Códi-go Civil. Punto final a una polémica”, LA LEY, 1977-C, 755; LÓPEZ OLACIREGUI, José M., “Efectos de la

ley con relación al tiempo. Abuso de derecho y lesiónsubjetiva”, en Revi sta del Col egio de A bog ado s de La Plata , año X, nº 21, 1968; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín,

“Código Civil anotado”, Ed. Abeledo Perrot, BuenosAires, 1978, ídem, “Estudio de la reforma”, BuenosAires, 1969; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La irre-troactividad de la ley y el efecto inmediato”, JA, 1972,Secc. Doctrina; ídem, “Irretroactividad de la ley y elnuevo art. 3 (Código Civil)”, Ed. Universidad Nacionalde Córdoba, 1976; MORELLO, Augusto M., “Eficaciade la ley nueva en el tiempo, en Examen y crítica dela reforma, del Código Civil”, Ed. Platense, La Plata,1971; NIETO BLANC, Ernesto, “Retroactividad de l aley y daño moral”, LA LEY, 140-291; NOVILLO SA-RAVIA (h.), Lisardo, “La retroactividad de la ley enel IV Congreso Nacional de Derecho Civil”, JA, Doct.1970-572; CLARIÁ, Enrique Luis - CLARIÁ (h.), JoséOctavio, “Ámbito de aplicación temporal de la ley”,ED, 56-785; PARDO, Alberto J., “El art. 3º del CódigoCivil según la ley 17.711”, LA LEY, 135-1354; PERISSE,Pedro, “Aspectos de la ley 17.711”, ED, 24-975; WO-

LOCOWIZ, Pedro, “Aplicaciones de la ley

17.711 a lasrelaciones jurídicas existentes”, Juris, 33-265; entreotros.

(65) ROUBIER, Paul, “Théorie générale du droit etdroit transitoire”, Ed. Dalloz, París, 1961.

(66) Véase MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley enrelación al tiempo...”, cit.

(67) Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Laaplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzo-ni, Santa Fe, 2015; RIVERA, Julio César, “Aplicacióndel Código Civil y Comercial a los procesos en trámite, y otras cu estiones q ue debe ría abord ar el Congr eso”,LALEY del 04/5/2015.

(68) Véase KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Laaplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones ysituaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2015.

(69) Véase BORDA, Guillermo J., “Tratado de dere-cho civil...”, cit.

(70) Véase SAUX, Edgardo I., “Efectos de la ley con

relación al tiempo, en Derecho Privado”, en Homenaje a Alberto J. Buere s, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999,Oscar Ameal (Dir.).

{ NOTAS }


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disposición en contrario, (71) pues se admiteque el legislador —en determinadas circuns-tancias— pueda dictar normas con efectosretroactivos, con la limitación —por cierto—de que no se afecten garantías y derechosconstitucionales —en esto hay un cambioconceptual, pues anteriormente el Código deVélez refería a derechos adquiridos—. (72)

Y este es el principio que consagra el art. 7del nuevo Código —siguiendo, además, la ju-

risprudencia de la Corte Suprema—: (73)

i) Las leyes no tienen efecto retroactivo,sean o no de orden público, excepto disposi-ción en contrario; y

ii) Si en ellas se dispusiera la retroactivi-dad, ésta no podrá afectar derechos ampara-dos por garantías constitucionales.

VIII. El conocimiento de la ley

La Comisión Redactora ha mantenido enel artículo 8 del nuevo Código el principiogeneral consagrado en el art. 20 del CódigoCivil derogado, aunque ha perfeccionado suredacción consignando que lo que no puedeexcusarse es el cumplimento de las leyes, pre-cisión que el texto original del Código de Vé-ez no contenía.

La norma resulta necesaria para permitirel cumplimiento de la función propia que des-empeña el ordenamiento jurídico en el senode la sociedad; y que no puede quedar libradaa la voluntad de los particulares en cuanto asu inquietud o interés por conocer las normasque rigen el sistema de convivencia social.

Y ello guarda absoluta consonancia conas disposiciones contenidas en los arts. 5

y 7 del nuevo Código, en cuanto establecenel régimen de vigencia de las leyes, su obli-gatoriedad, y su eficacia temporal, a partirde su publicación, y con independencia delconocimiento efectivo de ellas por parte dequienes deben cumplirlas. (74)

Así es que el legislador ha implementado

un mecanismo de publicidad ficta, a travésde la inserción y publicación del texto legalen diarios oficiales, presumiendo que la leypublicada se presume siempre conocida, sinadmitirse prueba en contrario; de allí que sedisponga que la ignorancia de la existencia ocontenido de la ley no puede servir de excusapara no cumplir con sus preceptos. (75)

X. La buena fe en el ejercicio de los derechos

La buena f e es un concepto esencialmenteético, que ha sido receptado en las costum-bres de los pueblos, desde la antigüedad,cobrando vigencia a través de las cienciasmorales, e incorporado al Derecho, a travésde toda su evolución. (76)

Desde la filosofía griega hasta los escri-tos de los jurisconsultos romanos, el prin-cipio de buena fe se exalta insertándose,incluso, en las disposiciones del Derechocanónico, bajo el fundamento de que la re-gla moral sirve para fortificar el Derechocomo ciencia. (77)

Dos acepciones se han dado de la buena fe:la buena fe creencia y la buena fe probidad :

i) La buena fe creencia resultaría de ciertoestado psicológico y de una convicción since-ra del espíritu, que deberá estar fundada conmoderada razonabilidad y no en el simplecreer candoroso. Es una firme persuasión sobre la legitimidad con que se adquiere y man-tiene una determinada situación jurídica.

ii) Por su parte, la buena fe probidad es laconducta en el obrar, el proceder recto y leal,sin engañar a nadie y sin intentar perjudicar,descartando también hacer uso de los dere-chos o facultades con extremo o innecesariorigor, de modo tal que pueda surgir de esteobrar un daño injusto respecto de la otra par-te o de un tercero.

El art. 1198 del Código Civil derogado, ensu antigua redacción —antes de la sanciónde la ley 17.711—, disponía que los contratosobligan no sólo a lo que esté formalmente ex-presado en ellos, sino a todas las consecuen-cias que puedan considerarse, que hubierensido virtualmente comprendidas en ellos. Eneste punto, el texto del codificador argentinose separaba del antecedente del Código deNapoleón —art. 1134 in fine—, en la disposi-ción respecto de que los contratos deben sercumplidos de buena fe. (78)

En el Anteproyecto de Bibiloni (79) se pro-puso incorporar este agregado, en formaidéntica al antecedente de la legislación fran-cesa. Al decir de Bibiloni, el agregado de la buena fe contenía un proyecto tradicional,que debía ser expreso en la ley, porque cons-tituye la base fundamental para el arbitrio judicial, suministrando el medio necesariopara resolver las mayores dificultades que la

astucia, la usura y la falta de probidad se in-geniaban en acumular en la redacción de losinstrumentos y que se traducía en exigenciasinaceptables. (80)

Finalmente, a partir del dictado de laley

17.711, el art. 1198 del Código Civil deroga-do, en su parte primera, había señalado —enespecial en relación con los contratos— quelos contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con loque verosímilmente las partes entendierono pudieron entender, obrando con cuidado yprevisión. Principio —éste— que se extendíatanto al momento de la celebración del con-trato o acto jurídico, como en su ejecución einterpretación.

Los redactores del nuevo Código han en-tendido que, tratándose —la consagraciónlegislativa del principio de buena fe— de unacláusula general que abarca el ejercicio decualquier derecho o situación jurídica, seaella derivada o no de un acto jurídico, pare-cía más apropiado otorgarle un enunciadonormativo más amplio, comprensivo de cual-quier ejercicio de un derecho y no sólo en elámbito de los contratos. (81)

De conformidad con lo señalado, en el art. 9del nuevo Código la buena fe está reguladacomo un principio general aplicable al ejerciciode los derechos, lo que luego se complementacon reglas específicas aplicables a distintosámbitos. (82)

X. Una nueva mirada sobre el abuso del derecho

El art. 1071 del Código Civil derogado, en suprimitiva redacción, establecía que el ejerci-cio de un derecho propio o el cumplimientode una obligación legal no puede constituircomo ilícito ningún acto. La reforma intro-ducida al Código de Vélez por la ley 17.711mantuvo este precepto, pero agregó, a con-tinuación, que la ley no amparaba el ejercicioabusivo de los derechos, considerándose talal que contrariara los fines que aquélla tuvoen mira, al reconocerlos, o al que excedieralos límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (83)

Esta norma constituyó la consagración del vicio de abuso del derecho, en nuestra legisla-ción. (84)

1. El abuso del derecho

Este principio había sido consagrado por elart. 35 de la Constitución Nacional, despuésde la reforma constitucional de 1949, que loadoptó expresamente. Dicha reforma señala- ba que los derechos y garantías reconocidospor la Constitución no podrán ser alteradospor las leyes que reglamenten su ejercicio,pero tampoco amparan a ningún habitantede la Nación, en perjuicio, detrimento o me-noscabo de otro. Los abusos de estos dere-

chos que perjudiquen a la comunidad, o quelleven a cualquier forma de explotación delhombre por el hombre, configuran delitosque serán castigados por las leyes. Esta nor-ma constitucional, a pesar del corto tiempode vigencia, abrió al principio del abuso dederecho una amplia perspectiva. (85)

También la jurisprudencia había sido pre-cursora en la admisión del principio, median-te su aplicación en diversos fallos, marcandocasos en los que el derecho no había sidoejercitado dentro de los límites marcadospor el texto primitivo del art. 1071 del CódigoCivil derogado o cuando los derechos habíansido ejercitados en forma anormal, (86) o condesviación del fin social y económico del de-

recho, (87) en la ausencia de interés legítimo,real y serio o, en otros casos, al hacer referen-cia a derechos ejercitados con malicia o malafe, (88) condenándose, consecuentemente, alresarcimiento de los daños causados por unaejecución irregular de derechos. (89)

Dos eran las directivas brindadas por laley, para poder categorizar al abuso de dere-cho. La primera de ellas era específica y serelacionaba con la índole del derecho que se

ejercía, determinando que se configuraba elabuso cuando el ejercicio del derecho: (90)

i) contrariaba el objeto de su institución, suespíritu y su finalidad;

ii) cuando se lo desviaba del destino para elcual había sido creado; o

iii) cuando se contrariaban los fines de sureconocimiento.

La segunda directiva era más amplia y,como señalaba Llambías, (91) trasladaba aesta situación —el ejercicio de un derecho—la necesaria subordinación del orden jurídicoal orden moral. Por ello, siguiendo los refor-madores de la ley 17.711 la idea de René Sava-tier (92) y de Roberto Goldsmith, (93) compar-tida por Borda, calificaron como abusivo (94) el ejercicio de un derecho que excediera loslímites impuestos por:

a) la buena fe;

b) la moral, y

c) las buenas costumbres.

Es que, como recuerda Fleitas, (95) la mi-sión del legislador respecto de los derechos noconsiste en asignar a cada uno de ellos un re-fugio inviolable, sino en organizar sus luchas,en condicionar, para amortiguarlo, el choquede los intereses antagónicos, en establecer el justo equilibrio entre las fuerzas individualessobre todo teniendo en cuenta que hay dere-chos que poseen una considerable fuerza deexpansión que los lleva a invadirlo todo. (96)

En el Código Civil y Comercial de la Na-ción, el instituto del abuso del derecho esincorporado al texto legal como un principiogeneral del ejercicio de los derechos en el Tí-tulo Preliminar, lo cual es una importante de-cisión, porque cambia la tonalidad valorativade todo el sistema, sin perjuicio de las adap-taciones que pudieran corresponder en cadacaso en particular.

Así, siguiendo el concepto primitivo delinstituto, se disponen dos principios rectoresen la materia:

(71) Véase LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, “Irre-roactividad de las leyes”, LALEY 135-1489.


(73) Véase KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Laaplicación del Código civil y comercial...”, cit.


(75) Véase LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil yComercial de la nación, comentado”, Ed. Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 2014.

(76) Véase NICOLAU, Noemí, en GARRIDO CORDO-BERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO, Pas-cual E. (Dirs.), “Código Civil y Comercial...”, cit.

(77) VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil y Comer-cial...”, cit.; ídem, “Contratos comerciales”, Ed. Ad Hoc,Buenos Aires, 1993.

(78) Véase LOUSSOJUARN, M. Ivon, “La bue-na fe, en Tratado de la buena fe en el derecho ci-

vil ”, Ma rcos C órdob a (D ir.) , LA LEY, B ueno s Aire s,2004.

(79) Ver “La reforma del Código Civil y el anteproyec-

to Bibiloni”, Compañía Impresora Argentina, BuenosAires, 1933.

(80) Ver “La reforma del Código Civil y el anteproyec-to Bibiloni...”, cit.

(81) Véase la disquisición que efectúan ALTERINI,Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E., en “Código Civil y Co-mercial...”, cit., ALTERINI, Jorge H. (Dir. Gral.), que vincula n el princi pio como “el d eber de vi vir honest a-mente”, y bajo parámetros de “rectitud” y “honradez”.


(83) BORDA, Guillermo, “Tratado de derecho civil...”,cit.

(84) Véase ALTERINI, Jorge H., “Relatividad de losderechos en concreto. Antijuridicidad circunstanciada.Quid del llamado abuso del derecho”, Sup.Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales, LA LEY, 2014-C,1012.

(85) Véase FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El

abuso del derecho”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.(86) Véase ADIP, Amado, “Posibilidad de sanción al

exceso de derecho”, ED, 57-855.

(87) Véase DABOVE, María Isolina, en GARRIDOCORDOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERI-LLO, Pascual E. (Dirs.), Código Civil y Comercial ..., cit.

(88) Véase ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CA-BANA, Roberto M., “El abuso del derecho. Estudio deDerecho comparado”, LA LEY, 1990-B, 1101; ALLENDE,Guillermo L., “Relatividad de los derechos y abuso delderecho”, LA LEY, 83-923; ANDORNO, Luis O., “El rolde la jurisprudencia en el Derecho civil argentino. Tema:Evolución jurisprudencial de la teoría del abuso del dere-cho”, Zeus, t. 58, D-3.

(89) Véase SALVAT, Raymundo M., “Teoría del abu-so del derecho”, LA LEY 6-51, sección doctrina; GATTI,Edmundo, “El abuso del derecho (síntesis), Lecciones yEnsayos”, Fac. de Derecho de Buenos Aires, 1960.

(90) Véase LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado dederecho civil...”, cit.

(91) Ver LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de De-recho Civil”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1961/1980.

(92) SAVATIER, René, “L’évolution contemporainedu droit des contrats”, Presses Univ. de France, Paris,1986.

(93) GOLDSCHMIDT, Roberto, “La teoría del abusodel derecho y el Anteproyecto brasileño de Obligacio-nes”, Bol. Fac. de Derecho, Córdoba, año VI, 1942; ver tam- bién ORGAZ, Alfredo, “El abuso del Derecho”, LA LEY,143-1210; LASCANO, Carlos A., “La teoría del abuso delderecho y las prerrogativas individuales”, LA LEY, 80-939; LEÓN, Pedro, “La teoría del abuso del derecho enla doctrina nacional”, Rev. Univ. Córdoba , año 1931; PE-RALTA MARISCAL, Leopoldo L., “Ejercicio abusivo delos derechos subjetivos”, JA, 1992-IV-799; entre otros.

(94) Véase también LEONFANTI, María Antonia,“Abuso del derecho”, Ed. Abeledo, Buenos Aires, 1945.

(95) FLEITAS, Abel M., “El abuso del derecho en lareforma del Código Civil argentino”, Sem. Ciencias Jurí-dicas y Sociales, Buenos Aires, 1944.

(96) Véase FLEITAS, Abel M., “El abuso del derechoen la reforma del Código Civil Argentino”, Facultad deDerecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1994; LA-QUIS, Manuel, “El abuso del derecho y las nuevas dis-

posiciones del Código Civil en Examen y crítica de la re-forma. Parte General”, Ed. Platense, La Plata, 1971, t. 1,p.385;

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VIENE DE PÁGINA 5

i) El ejercicio regular de un derecho o elcumplimiento de una obligación legal no pue-de constituir como ilícito ningún acto; (97) y

ii) La ley no ampara el ejercicio abusivo deos derechos.

Asimismo, el nuevo Código define qué debe

entenderse —como lo hacía el Código de Vé-ez después de la sanción de la ley 17.711— por

“ejercicio abusivo de los derechos”, enten-diendo que el fenómeno se presenta cuandotal ejercicio del derecho:

a) Contraría los fines del ordenamiento ju-rídico; o

b) Excede los límites impuestos por la bue-na fe, la moral o las buenas costumbres.

La innovación señalada en a) no es menory cobra especial trascendencia, en la medidaen que el legislador ha considerado que eltexto de una norma no puede quedar indefini-damente vinculado a su sentido histórico. Enreemplazo del criterio original de la ley 17.711que aludía a los fines que tuvo en cuenta laey al reconocer el derecho específico, el nue-

vo Código emplea la noción de los “... fines delordenamiento jurídico...” con el propósito deevitar la contextualización histórica, posibili-tando la interpretación evolutiva para juzgarsi se ha hecho un uso irregular o abusivo delderecho de que se trate.

A esta decisión cabe asignarle —según losegisladores— una gran importancia por dos

razones:

i) Los fines actuales del ordenamiento inclu-yen no sólo los sociales, sino también los am-bientales, dándose así cabida a la denominadafunción ambiental de los derechos subjetivos;

ii) Ello guarda coherencia con las reglas denterpretación que se proponen en el Título

Preliminar. (98)

2. Las situaciones jurídicas abusivas

Una novedad interesante que trae el Códigosancionado por la ley

26.994 es que el legisla-dor ha incorporado al texto legal el supuesto deas denominadas situaciones jurídicas abusivas,

entendiendo por tales los casos en que el abusoes el resultado del ejercicio de una pluralidadde derechos que, considerados aisladamente,podrían no ser calificados como tales pero que,tomados en su conjunto, generan una situaciónde abuso. (99) Y deriva al ámbito jurisdiccionala responsabilidad de llevar a cabo los actos ne-

cesarios para evitar los efectos que pudierangenerar las situaciones aludidas. (100)

De allí que disponga que el juez debe:

i) Ordenar lo necesario para evitar los efec-

tos del ejercicio abusivo o de la situación jurí-dica abusiva; y —si correspondiere—

ii) Procurar la reposición al estado de he-cho anterior y fijar una indemnización.

XI. El abuso de la posición dominante

El nuevo Código considera que el ejercicioabusivo de un derecho incluye la posición do-minante —nuevo art. 11—, pero ha estimadooportuno aclarar que el concepto debe res-tringirse a la posición en el mercado. (101)

El fundamento de ello —dado por los le-gisladores— es que el principio protectoriosiempre presupone que alguien domina aotro, pero las reglas a través de las cuales seaplica dicho principio de política legislativason diversas y cada una tiene su fundamentoespecífico como es el caso de la buena fe y elabuso del derecho, entre otros. Si se hubieraincluido una norma que se refiera sólo a laposición dominante, (102) perderían sentidotodas las demás y las absorbería, con un granperjuicio general del sistema, de su adaptabi-lidad e ignorando la doctrina y jurispruden-cia. (103)

En efecto; según la ley 25.156, están prohi- bidos y serán sancionados, de conformidadcon sus normas, los actos o conductas decualquier forma manifestados relacionadoscon la producción e intercambio de bienes oservicios, que tengan por objeto o efecto limitar,restringir, falsear o distorsionar la competen-cia, o el acceso al mercado, o que constituyanabuso de una posición dominante en un merca-do, de modo que pueda resultar perjuicio parael interés económico general . El régimen legaldeja comprendido dentro de la conducta ge-nérica, y siempre y cuando importe ello tam- bién limitar, restringir, falsear o distorsionarla competencia, o el acceso al mercado, oconstituir un abuso de posición dominantede un mercado, de modo que pueda resultarperjuicio para el interés económico general,toda obtención de ventajas competitivas signi- ficativas, mediante la infracción declarada poracto administrativo o sentencia firme de otrasnormas. El art. 2 de la ley 25.156 mantieneel criterio de la ley anterior 22.262, ya quesólo enumera conductas, dado que el artícu-

lo primero es el paraguas que permite unaamplia interpretación en cada caso, tenien-do en cuenta el objeto y efecto de cualquiercomportamiento para determinar su encua-dramiento legal. (104)

Así, la norma contenida en el art. 11 delnuevo Código establece que las disposicionescontenidas en los arts. 9 —principio de bue-na fe— y 10 —abuso del derecho— resultanaplicables cuando se abuse de una posicióndominante en el mercado, sin perjuicio de lasdisposiciones específicas contempladas enleyes especiales, entre las cuales reviste es-pecial importancia la ley 25.156 de Defensade la Competencia, la que en sus arts. 4 y 5señala que: (105)

i) A los efectos de dicha ley se entiendeque una o más personas goza de posición do-

minante cuando para un determinado tipode producto o servicio es la única oferente o

demandante dentro del mercado nacional oen una o varias partes del mundo o, cuandosin ser única, no está expuesta a una com-petencia sustancial o cuando, por el gradode integración vertical u horizontal, está encondiciones de determinar la viabilidad eco-nómica de un competidor participante en elmercado, en perjuicio de éstos; y que

ii) A fin de establecer la existencia de posi-ción dominante en un mercado, deberán con-

siderarse las siguientes circunstancias:

ii.1.) El grado en que el bien o servicio deque se trate, es sustituible por otros, ya seade origen nacional como extranjero; las con-diciones de tal sustitución y el tiempo reque-rido para la misma;

ii.2.) El grado en que las restricciones nor-mativas limiten el acceso de productos u ofe-rentes o demandantes al mercado de que setrate; y

ii.3.) El grado en que el presunto responsa- ble pueda influir unilateralmente en la forma-ción de precios o restringir al abastecimientoo demanda en el mercado y el grado en quesus competidores puedan contrarrestar di-cho poder.

XII. El orden público

En el artículo 12, el nuevo Código abordados institutos fundamentales del régimen ju-rídico, como son:

i) El orden público; y

ii) El fraude a la ley.

1. Orden público

En muchas oportunidades suelen confun-dirse los conceptos de orden público e impe-ratividad —en sentido técnico— (106) en lasnormas. (107)

Por nuestra parte consideramos que elorden público es el conjunto de creencias, va-

lores, y conductas que, en una sociedad o co-munidad determinada, en un tiempo tambiéndeterminado —época—, conforma su concien-cia axiológica y social media, la que constituyeun interés general irrenunciable. En razón detal fundamento es que las normas de ordenpúblico tienen carácter imperativo (108) y noresultan disponibles por parte de los parti-culares. (109)

Por el contrario, entendemos por normasimperativas aquellas que por voluntad del legislador y la expresión de su contenido no re-sultan disponibles por parte de los particulares,sin necesidad de que ellas tutelen el orden públi-co. (110)

De ello pueden desprenderse varias con-clusiones:

i) todas las normas de orden público sonimperativas;

ii) no todas las normas imperativas son deorden público —el carácter imperativo de lanorma depende exclusivamente de la volun-tad del legislador—;

iii) para que una norma sea imperativa, nonecesariamente debe tutelar el orden públi-co; (111)

iv) normas de orden público dictadas o vigentes en una comunidad o estado en un

determinado momento pueden perder esecarácter con posterioridad si se altera el conjunto de creencias, valores, y conductas queconforma la conciencia axiológica y socialmedia de dicha comunidad o estado; (112)

v) normas imperativas dictadas o vigentesen una comunidad o estado en un determi-nado momento, que no tienen el carácter deorden público, pueden convertirse —poste-riormente— en normas de orden público sise altera el conjunto de creencias, valores, yconductas que conforma la conciencia axio-lógica y social media de dicha comunidad oestado, y se incorporan el bien e interés tute-lado por la norma a dicha conciencia axioló-gica y social media;

vi) el carácter de orden público de la nor-ma no depende de la calificación que de éstahaga el legislador al dictarla sino, más bien,de que su contenido constituya un elementode protección del conjunto de creencias, va-lores, y conductas que conforma la concien-cia axiológica y social media de la comunidado estado al momento de su dictado; y

vii) el carácter imperativo de una normadepende —exclusivamente— de la voluntaddel legislador, (113) que es quien le otorga talcarácter al momento de su dictado.

2. Fraude a la ley

En un sentido eminentemente técnico,constituye fraude a la ley el acto que pretendeun resultado contrario a una norma legal am- parándose en otra norma dictada con distinta finalidad . El supuesto se configura por la fi-

nalidad de la norma, pues, de acuerdo a sutexto, cualquiera de las dos normas puedeser utilizada en el caso; lo que ocurre es queel legislador dictó una norma específica parael supuesto de hecho, a fin de lograr un re-sultado determinado y, sin embargo, el sujetoque actúa utiliza otra norma que, de acuerdoexclusivamente a los hechos, podría ser apli-cada pero no lo puede ser si nos atenemos asu finalidad.

Tal como lo hemos indicado, la finalidadde la norma debe ser conforme a los he-chos realizados por los sujetos. Si los sujetos realizan determinados hechos, la leyestablecerá qué efectos se le aplicarán deacuerdo a la f inalidad legislativa. Se termi-na sosteniendo —entonces— que el fraudea la ley, por tanto, rescata la teleología delas normas y le da un valor específico muy

importante cuando se trata de aplicarlas encasos de conflicto.

(97) Véase la posición de ALTERINI, Jorge H. - AL-TERINI, Ignacio E., en ”Código Civil y Comercial...”, cit.,ALTERINI, Jorge H., (Dir. Gral.), cuando analizan losconceptos de “derecho” y “ejercicio del derecho”.


(99) Véase LORENZETTI, Ricardo L., “Las nuevasronteras del abuso del derecho (situaciones jurídicasesivas de libertades, tutela del mercado y amparo)”,

LALEY, 1995-E, 1013.(100) VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil y Comer-

cial...”, cit.(101) Véase IMMENGA, Ulrich, “El Mercado y el De-

recho”, Estudios de Derecho de la Competen cia, “El Dere-

cho del Mercado”, Universitat de Valencia, 2003.(102) Véase TAJAN, Guillermina, “Comentarios acer-

ca de la efectiva aplicación de la ley de defensa de la com-

petencia argentina”, BLC Nº 13, noviembre 2001.(103) Véase MARCHESINI, Dardo - CARBAJALES,

Mariano, “Teoría y Práctica de la Defensa de l a Compe-tencia”, Ad-Hoc, 2001; NAZAR ESPECHE, Félix, “Defen-sa de la Competencia”, Depalma, Bs. As., 2001; MARTI-NEZ MEDRANO, Gabriel, “Control de Monopolios y De-fensa de la Competencia”, Lexis Nexis Depalma, Bs. As.,2002; PESQUEIRA, Hernán, “Función del derecho y laspolíticas de defensa de la competencia en la reforma eco-nómica”, Suplemento LaLey Actualidad 11/4/02.

(104) RIMOLDI de LADMANN, Eve, (Di r.), op. cit.p. 214; PASCAR, Norma, “Nueva Ley de Defensa de laCompetencia en Argentina”, Boletín Latinoamericano deCompetencia, Nº 9, p.18.

(105) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Manuel JurídicoEconómico de la empresa”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,2003.

(106) Pues si se toma en sentido lato la expresión, to-das las normas son imperativas, pues contienen el poderde imperium.

(107) Ver también PLANIOL, “Traité Elémentaire deDroit Civil”, Paris, 1911, 6ª ed., t. 1, Nº 291, p.113; SALVAT,R., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte Gene-ral”, Ed. Tea, 1954, t. 1, Nº 247; BIELSA, Rafael, “Dere-cho Administrativo”, El Ateneo, 1947, t. IV, ps. 3/4; MA-RIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Adminis-trativo”, Abeledo-Perrot, 1973, t. IV, p. 511; LLAMBÍAS,Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, cit.;RIPERT, Georges, “Tratado Elemental de Derecho Co-mercial”, Ed. Tea, Buenos Aires, 1954.

(108) Véase DE LA FUENTE, Horacio, “Los jueces y

las leyes de orden público”, LA LEY 27/09/2004; ídem,“Orden público”, Ed. Astrea, año 1993.

(109) Véase BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho

Civil...”, cit. y también puede verse “Concepto de ley deorden público”, LALEY, 58-999.


(111) Véase VARIZAT, Andrés, en GARRIDO COR-DOBERA, Lidia - BORDA, Alejandro - ALFERILLO,Pascual E. (Dirs.), “Código Civil y Comercial...”, cit.

(112) Véase la posición de ALTERINI, Jorge H. y deALTERINI, Ignacio E., en “Código Civil y Comercial...”,cit., ALTERINI, Jorge H., (Dir. Gral.), quienes adviertenque la indicación como de orden público respecto de unanorma por parte del legislador puede ser desmentidapor el intérprete y, por el contrario, el silencio al respec-to de quien legisla en nada obsta a que la recta inteligen-

cia de la norma la encasille como de orden público.(113) Véase VÍTOLO, Daniel Roque, “Código Civil y

Comercial...”, cit.

{ NOTAS }


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De lo expuesto surge claro que, cuando nose trata de conflicto de normas, a lo que sealude con la expresión “fraude a la ley” es lasituación que se crea por parte de un sujetoque, en el ejercicio de un derecho subjetivo,despliega una conducta mediante la cual, in-vocando la protección de una norma jurídicadeterminada, en realidad realiza actos a suamparo que —en la realidad— importan con-ductas reñidas con la norma invocada, per-mitiendo que se la burle.

El fraude a la ley es —pues— una de lasformas de su violación que con mayor empe-ño estudian los juristas para precisar su na-turaleza, sus elementos esenciales y su alcan-ce. Unos lo conciben bajo una fórmula am-plia, según la cual, fraude es toda maniobra,todo procedimiento empleado para eludir laey; otros reparan en la actividad consciente

y voluntaria de la ilicitud, como Ripert, (114) pero utilizando medios lícitos. La célebredefinición de Paulo: (115) “Contra legem facit,qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero,qui, salvisverbis legis, sententiam ieus circumve-nit ”. Pensamiento, a su vez, que ha servido aNeff (116) de inspiración para configurar susconocidos ejemplos en torno al fraude y quedan una idea bastante clara de esta singularfigura.

3. La nueva norma

El nuevo Código en su art. 12 establece queos particulares no pueden dejar sin efecto

—por medio de sus convenciones— las leyesen cuya observancia está interesado el ordenpúblico; de donde dicha convención se tendrápor no escrita y carecerá en forma absolutade efecto vinculante.

Del mismo modo también se establece queel acto respecto del cual se invoque el ampa-ro de un texto legal, que persiga un resulta-do sustancialmente análogo al prohibido poruna norma imperativa, se considera otorgadoen fraude a la ley. Se trata de una presunciónuris tantum que admite prueba en contrario

—es decir, que cae en cabeza del interesadoen no escapar al régimen de la norma legal

nvocada probar que el acto no ha sido otor-gado en fraude a la ley—.

Cuando se está en presencia de la efecti-vidad de la presunción, es decir, que el actose considera efectuado en fraude a la ley, laconsecuencia no es su invalidez —como ocu-rriría en el caso de violación del orden públi-co—, sino que el acto —en lugar de quedarregido por la norma que pretendieron suejecutores— debe someterse a la norma im-perativa que se trató de eludir mediante elfraude. (117)

XIII. La renuncia anticipada de derechos

El nuevo Código no innova en este aspectorespecto de lo que establecía el Código de Vé-ez derogado en su art. 19. (118)

Se trata —la disposición contenida en elart. 13 del nuevo Código— de una norma deabsoluta razonabilidad, pues si la ley es —en

principio— imperativa, su acatamiento nopuede depender de la voluntad de los parti-culares, y menos aún puede disponerse conantelación de que no se acatará la ley pormedio de una renuncia anticipada y generala todo el ordenamiento jurídico.

Otra cuestión diferente es la renuncia quelos particulares pudieran efectuar no a la leyen sí misma, sino a los efectos —y en especiala determinados efectos— de la ley en un caso

particular.

1. La renuncia general a las leyes

A pesar de la identidad de concepto —eneste tema— entre el Código derogado y elnuevo Código, este último ha variado la for-ma de expresión de la disposición legal. (119) En efecto:

i) El Código derogado simplemente esta- blecía que la renuncia general a las leyes no producía efecto alguno, mientras que

ii) El nuevo Código directamente establecela prohibición de renuncia general a las leyes.

2. La renuncia a los “efectos” de la ley

En el segundo aspecto, la situación y la re-dacción también presentan diferencias, pues:

i) El Código derogado disponía que se po-dían renunciar respecto de las leyes a los de-rechos conferidos por ellas con tal de que:

1. Sólo miren el interés individual; o

2. No esté prohibida su renuncia.

ii) El nuevo Código —de un modo general,pero más preciso— señala que los efectos dela ley pueden ser renunciados en el caso par-ticular, excepto que el ordenamiento jurídicolo prohíba.

En materia de efectos la solución se man-tiene incólume, ya que la violación de la nor-ma general no producirá efecto alguno res-

pecto de la renuncia general a las leyes efec-tuada por el interesado; pero será plenamen-te válida la renuncia efectuada en un casoparticular a los efectos de una ley específica,siempre y cuando ello no esté prohibido porel ordenamiento jurídico, es decir:

a) otra norma jurídica; o

b) un sistema o conjunto de normas jurí-dicas, principios y valores con fuerza norma-tiva.

XIV. Derechos de diversa naturaleza

El nuevo art. 14 del Código Civil y Comer-cial de la Nación es de la mayor relevancia,pues —como una novedad—señala que, a tra- vés de sus disposiciones, se reconocen:

i) Derechos individuales; y

ii) Derechos de incidencia colectiva.

1. Derechos individuales

Como bien lo recuerdan los redactores enlos Fundamentos que acompañaron el Ante-proyecto, la Corte Suprema de Justicia dela Nación señaló, en el caso “Halabi” —CS,24/2/2009—, que la regla general en materiade legitimación es que los derechos sobre bie-nes jurídicos individuales son ejercidos porsu titular. (120) Es decir que la regla generales la de los derechos individuales protegidos

por la Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial de la Nación. (121)

Se trata de derechos subjetivos sobre uno omás bienes individualmente o conjuntamen-te disponibles por su titular, que integran elconcepto del patrimonio como atributo de la persona y están conformados por:

i) los bienes que lo integran, y

ii) los derechos reales o creditorios de titu-laridad del sujeto. (122)

2. Derechos de incidencia colectiva

Por el contrario, los derechos de incidenciacolectiva no tienen por objeto bienes jurídi-cos individuales de interés exclusivamentede su titular, sino bienes colectivos —artículo.43 de la Constitución Nacional— que intere-san a toda la comunidad. (123) En razón deello:

i) En estos bienes está directamente inte-resada la comunidad toda; y

ii) En consecuencia, los derechos respectode estos bienes colectivos son ejercidos porel Defensor del Pueblo de la Nación, las aso-ciaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.

En estos supuestos existen dos elementosde calificación que resultan prevalentes:

a) En primer lugar, la petición debe tenerpor objeto la tutela de un bien colectivo, lo queocurre cuando éste pertenece a toda la co-

munidad, siendo indivisible y no admitiendoexclusión alguna.

b) Por esta razón sólo se concede al par-ticular afectado una legitimación extraordina-ria para reforzar su protección, pero en nin-gún caso existe un derecho de apropiaciónindividual sobre el bien, ya que no se hallanen juego derechos subjetivos.

3. El contenido efectivo de la norma

Originariamente, el Anteproyecto habíapropuesto una regulación de esta declaracióncontenida en el art. 14 de un modo diferente,pues, si bien —estructuralmente— manteníala división y el reconocimiento tanto de de-rechos individuales como colectivos, había for-mulado una clasificación más completa queindicaba el reconocimiento de:

i) Derechos subjetivos sobre bienes indivi-dualmente disponibles por su titular: se trata

del patrimonio como atributo de la persona,los bienes que lo integran, y los derechos rea-les o creditorios —los denominados derechosindividuales—, como lo indica el art. 15;

ii) Derechos de incidencia colectiva sobre bie-nes colectivos, que son aquellos que resultanindivisibles y de uso común, sobre los cualesno hay derechos subjetivos en sentido es-tricto. Estos bienes no pertenecen a la esfe-ra individual sino social y no son divisibles

en modo alguno. El afectado, el Defensordel Pueblo, las asociaciones registradas yotros sujetos que dispusieran leyes especia-les tendrían legitimación para el ejerciciode derechos que protegen al ambiente, a lacompetencia, al usuario y al consumidor, asícomo los derechos de incidencia colectiva engeneral; y

iii) Derechos individuales homogéneos. Enestos supuestos una causa común afecta auna pluralidad de derechos y por lo tanto sepermite un reclamo colectivo. Se diferenciande los primeros —los mencionados en i) — encuanto a que se permiten procesos colectivos,como lo proponía el Anteproyecto en materiade responsabilidad. A su vez, se distinguende los segundos —los mencionados en ii)—porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como —por ejemplo— elambiente. Para estos casos se proponía —porparte del Anteproyecto— que estos derechospudieran ser ejercidos mediante acciones co-lectivas, si existiera una pluralidad de afec-tados individuales, con daños comunes perodivisibles y diferenciados generados por unacausa común. (124)

Cuando el Anteproyecto fue analizado porel Poder Ejecutivo, la propuesta no prosperó,quedando limitado el reconocimiento finalde los derechos en el nuevo Código —comoenunciación general— a:

a) Derechos individuales; y

b) Derechos de incidencia colectiva.

4. El abuso del derecho frente al ambiente y los

derechos de incidencia colectiva

Finalmente, el art. 14 del nuevo Códigocontiene una ext

Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código por Vitolo

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