Universidad de ConcepciónFacultad de DerechoPrograma de Magíster en Derecho 2008 - 2009

Principios Generales de la Contratación Administrativa

Alumno: Pablo Manríquez Díaz

Profesor: Gustavo Fiamma

Concepción, junio de 2009

INTRODUCCION

Que las necesidades del individuo y la colectividad son

múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su

parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su

rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en

la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas.

Que por diversas razones, el Estado se ha visto en

posición de acercarse cada día más a los particulares a fin

de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción

de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser

ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer

las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge

el denominado contrato administrativo, como un medio

destinado a traspasar sus actividades propias a individuos

determinados, en un proceso de “externalización” que cada día

cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida

el tiempo.

La manera en que ha sido entendido el contrato

administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una

evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que

surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales

se edifica la noción referida. En el presente trabajo,

pretendemos dar una visión general de los principios

generales, mayoritariamente aceptados, relativos a la

contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias

al derecho interno y las normas pertinentes, bajo el

entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente,

y que nos encontramos frente a una materia jurídica en

constante evolución.

I.- NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION

ADMINISTRATIVA.

La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se

han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y

elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho

Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y

diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se

reconoce que las ideas de servicio público y bien común

siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal

relación un basamento fundado en la igualdad de las partes,

por lo que debían existir potestades claras y eficaces en

favor del Estado.

En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoff

que:”el contrato aparece caracterizado – en el derecho

público, administrativo – por las respectivas notas propias

de este último derecho: desigualdad de las partes,

prerrogativas especiales correspondientes a la Administración

pública durante el lapso de ejecución y vigencia del

contrato; finalidad propia de la administración pública, o

sea, cumplimiento de fines estatales típicos1”.

Así las cosas, se postula el carácter autónomo del

contrato administrativo, sin perjuicio de que el punto no es

estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen

propio y distinto, un estatuto diferente al que rige la

contratación en el derecho privado. Son precisamente las

bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por la

vía de los denominados principios de la contratación

administrativa.

Desde ya, hacemos la advertencia de que el contrato

administrativo, como actividad de la Administración, se haya

afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por

ende las normas generales, han de ser tenidas en

consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las

cuales se cimenta la contratación administrativa. Así, los

principios de juridicidad, transparencia, publicidad

eficiencia, buena fe, entre otros, han de entenderse

incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los

principios más relevantes en materia de contrato

administrativo.

II.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Las bases sobre las cuales se edifica la noción de

contrato administrativo, son esencialmente variables. Sin

embargo, existen presupuestos en que la doctrina está de

acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son

1 Citado por Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1980. Pág. 185.

precisamente los que pasamos a enunciar y desarrollar a

continuación.2

Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo

presenta ciertos caracteres similares al contrato privado,

los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder

de vista la existencia de un estatuto jurídico propio.

III.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE

LAS PARTES.

La autonomía de la voluntad de las partes, piedra

angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el

campo de la contratación administrativa.

Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato

estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la

existencia de otro principio cual es el de juridicidad o

legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos

por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su

más amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo

contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos

involucrados.

La administración pública no goza de libertad ni para

elegir la persona de su cocontratante – como ocurre en los

casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la

licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de

concertar el contrato – como cuando la ley determina el

sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la 2 Por la naturaleza y extensión del presente, no se desarrollará aquí la noción de principio, sino que solamente se efectuará un análisis las bases generales aceptadas, relativas al contrato administrativo. Por su parte, los principios a tratar son los generales de la contratación administrativa, sin perjuicio de reconocer la existencia de principios específicos relativos a ciertas formas de contratación de la Administración pública.

licitación privada, la compra directa, el remate el concurso,

etc. -.3

Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen

preestablecido. No le es permitido discutir los términos de

la contratación, prácticamente se trata de una especie de

contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por

el Estado, a través de las diversas normas que rigen el

respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la

administración en razón de las mismas reglas.

Así cuando el Estado llama a los privados a participar

en la realización de tareas que tienden a satisfacer

necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases

de la contratación están prefijadas.

IV.- PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES

Las partes contratantes en materia administrativa, se

encuentran en un plano de diferencia manifiesta. En los

contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el

principio de igualdad de las partes, cual es uno de los

principios básicos tratándose de contratos regido por un

estatuto de Derecho privado. La Administración se impone en

una situación de superioridad jurídica respecto del

particular que contrata con aquella. La situación referida se

configura a virtud de que una de las partes contratantes es

la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es

capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan

jurídicamente a la contraparte.

3 Berçaitz, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 185.

Lo anterior, se conoce como las denominadas cláusulas

exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el

principio básico de la igualdad de las partes, siendo según

algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos

de estar en presencia de una contrato administrativo. En

efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la

Administración, la inclusión de cláusulas que en los

contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”,

convierte a un contrato de la administración en un contrato

“administrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a

través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la

Administración prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no

se conciben en un contrato entre personas particulares.4

V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa,

más bien, su aplicación en materia de contratos

administrativos no es más que una consecuencia natural por

extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones

de la administración del Estado al principio de legalidad, su

actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este

principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio

de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que

las limitaciones emanan precisamente del ordenamiento

jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la

Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del

interés público, también debe actuar respetando los

principios de buena administración. Estas limitaciones, si

bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones

4 Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 78

del contrato, puesto que allí la Administración si tiene

cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de

respetar los límites de validez señalados por las normas.5

Así entonces, en materia de contratación administrativa,

el principio se manifiesta en que la administración al tiempo

de determinar el contenido o condiciones bajo las cuales

pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su

enunciado las normas que regulan la materia, debiendo

adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento,

transformándose así en una verdadera garantía para quienes

pretenden contratar con la Administración.

VI.- PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO.

Atendida la finalidad última de la contratación

administrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales

caracteres, es que se estima que el Estado administrador,

puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a

las condiciones o términos del convenio. Se trata de una

manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales

está dotada la administración, sin embargo debemos hacer

presente que tales poderes no son ni ilimitados, ni

susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán

obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente

la pretendida modificación.

Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la

administración en materia contractual administrativa, o poder

5 Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. Pág. 155.

de modificación unilateral del objeto del contrato, que a

decir de algunos, es la más importante de las singularidades

del contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a

uno de los presupuestos básicos del instituto contractual,

pacta sunt servanda, contractus lex inter pares.6

Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe

obedecer a una armonización entre la finalidad y las

condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser

modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales

previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización

señalada. Por lo demás, en tal situación deben ser

conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad

de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se

sostiene que esta compatibilidad entre la potestad

modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que

permite que la Administración introduzca modificaciones a los

contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con

la finalidad perseguida, lo cual será lícito y justo en

cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias,

esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado

en condiciones normales y en la medida que no se suprima el

riesgo empresario.7

VII.- PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA.8

6 Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 7 Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 37.8 En cuanto a este principio, la doctrina lo suela citar como uno privativo de la contratación pública a través del mecanismo de licitación pública. Sin perjuicio de ello, estimamos del caso tratarlo, y más bien entenderlo, como un principio de carácter general, o por lo menos con campo de aplicación muy superior al enunciado.

Este principio se traduce en la circunstancia de que ha

de permitirse a todos quienes tengan interés en poder

participar, en igualdad de condiciones, en la contratación

administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la

discrecionalidad de la administración pública a fin de que

los respectivos procesos sean lo más objetivos y

transparentes posibles.

El principio en análisis, entre nosotros se ha

positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone

que los contratos administrativos se celebrarán previa

propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso

segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se

regirá por los principios de libre concurrencia de los

oferentes al llamado administrativo.

El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886

y su reglamento. Ello, por ejemplo, al permitir que la

Administración del Estado contrate con personas naturales o

jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un

mecanismo preestablecido para todos los posibles

contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos

tienen acceso, y en que la información relativa a cualquier

proceso está a disposición de todo individuo.

Por su parte, la Contraloría General de la República ha

señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos

4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de

dichos preceptos no es admisible impedir la libre

concurrencia de oferentes a los procesos concursales… ”9

9 Dictamen Nº 41.106 de 2007

Este principio no es más que una manifestación de la

igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida

por nuestra constitución política, en donde se pretende que

dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por

causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus

aspectos elementales.

CONCLUSION

La contratación administrativa presenta particularidades

definidas que la diferencian del campo contractual meramente

privado. Las bases sobre las cuales se construye la noción de

contrato administrativo, suponen un tratamiento diverso,

instituyéndose un régimen o estatuto independiente sobre el

cual deberán resolverse las controversias que al efecto se

plateen. Como se dejó en evidencia, algunos de los principios

tratados son objeto de una positivización, el legislador los

ha querido expresamente consagrados, sin olvidar que no

obstante su establecimiento en cuerpos normativos, igualmente

se puede acudir a ellos, aún ante el silencio de la ley.

No hemos querido establecer una jerarquización de los

enunciados principios, pues entendemos que todos concurren en

las convenciones administrativas, pudiendo ocurrir que en

ciertos casos, o a fin de resolver ciertas materias, unos

resulten más relevantes que otros, sin perjuicio de que hemos

señalado que en concepto de ciertos autores, existen algunos

enunciados que son objetivamente más relevantes que otros, al

punto se que en ciertos casos se alzan como los verdaderos

dotantes de identidad al contrato administrativo, tanto que

de no concurrir, podríamos escapar del marco conceptual.

Estimamos que los principios enunciados, deben ser

considerados en todo el iter contractual, y considerados no

solo como meras pautas programáticas, sino muy por el

contrario, como verdadera sustancia y contenido de toda

contratación administrativa, alzándose como verdaderas

garantías para los administrados.

BIBLIOGRAFIA

1.- Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los

Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones

Desalma. Buenos Aires. 1980.

2.- Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho

Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo -

Perrot. Buenos Aires.

3.- Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios

Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de

Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII.

1983.

4.- Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad

Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de

Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308

5.- Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”.

Abeledo - Perrot. Buenos Aires.