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1 1 Modernización de la contratación pública para la mejora de la legalidad y la gestión Incluye las modificaciones incorporadas o previstas en las recientes leyes y proyectos de leyes (RDL 8/2010, Ley 15/2010, Ley 34/2010 y proyecto de Ley de Economía Sostenible). Ponente: Miguel García Rescalvo Consultores de Gestión Pública
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Modernización de la contratación
pública para la mejora de la
legalidad y la gestión
Incluye las modificaciones incorporadas o previstas en
las recientes leyes y proyectos de leyes
(RDL 8/2010, Ley 15/2010, Ley 34/2010 y proyecto de Ley de
Economía Sostenible).
Ponente: Miguel García Rescalvo
Consultores de Gestión Pública
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Temario
1. Introducción y cuestiones generales
1.1 Los problemas de la contratación son debidos a las leyes o a unas
prácticas mejorables? Diagnóstico.
1.2 Repertorio de modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público
incorporadas o previstas por las recientes leyes y proyectos de leyes
– RDL 8/2010, de 20-5 sobre medidas de reducción del déficit
– Ley 15/2010, de 5-7 que modifica la Ley 3/2004 sobre la lucha contra
la morosidad
– Ley 34/2010, de 5-8 que modifica, principalmente, la LCSP y la LSE
– Proyecto de Ley de Economía Sostenible
1.3 El ámbito de aplicación de la LCSP y criterios doctrinales y
jurisprudenciales para distinguir los tres niveles del mismo.
1.4 Algunas especialidades para municipios de población inferior a 5.000
habitantes.
3
2.Qué se contrata: los tipos de contratos del sector público y
su régimen jurídico
2.1 Tipología y régimen de los contratos del Sector Público: los seis tipos de
contratos; contratos sujetos a regulación armonizada (SARA); administrativos
típicos; administrativos especiales; privados.
2.2 Contenido y posibles aplicaciones del nuevo tipo de contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado.
2.3 Distinción práctica de los diferentes tipos y clases de contratos del ámbito
genérico de los servicios: gestión de servicios públicos, servicios,
administrativos especiales y privados. Diferenciación con la contratación
laboral. Diferenciación con las concesiones de dominio público.
2.4 Ámbito de los convenios de colaboración y de los contratos in house
providing, excluidos de la aplicación de la Ley.
4
3.Cómo se contrata: los procedimientos de adjudicación y los sistemas para mejorar su gestión
3.1 Sentido técnico y jurídico de la diversidad de procedimientos.
3.2 Diferenciación y aplicación práctica de los distintos procedimientos: abierto,
restringido, negociado y el nuevo de dialogo competitivo. Relación directa de
la solvencia con la opción entre procedimiento abierto y restringido.
3.3 Cómo evaluar la solvencia y decidir la aceptación o el rechazo de los
licitadores. Las cuantías para exigir la clasificación del contratista.
3.4 Contenido y aplicación práctica de la llamada subasta electrónica.
3.5 Los criterios de valoración de las ofertas. Los de apreciación automática y los
de apreciación discrecional. La valoración en una y en varias fases.
3.6 El procedimiento negociado: aspectos significativos en cuanto a supuestos,
publicidad y cuantías. Criterios prácticos para simplificarlo y dejar de hacer de
él un procedimiento abierto encubierto.
3.7 Los sistemas dinámicos de contratación y sus ventajas de gestión: contenido
y aplicación práctica.
3.8 Los acuerdos marco y sus ventajas de gestión: contenido, aplicaciones y
procedimiento.
3.9 La creación de centrales de contratación.
5
4. Cómo se preparan los contratos: la configuración y las
condiciones de los mismos
4.1 Aspectos concretos y prácticos en ciertas condiciones y actuaciones básicas
– Diferenciación y complementariedad entre el plazo de duración, las
prórrogas y el valor estimado.
– Los conceptos de valor estimado, presupuesto de licitación y precio del
contrato y qué determina cada uno de ellos.
– Las garantías, el plazo de garantía.
– Propuestas para mejorar la supervisión de proyectos.
4.2 El expediente de contratación: cómo se inicia y posibilidad de tramitarlo
anticipadamente sin disponer aún de crédito presupuestario.
4.3 La obligación de designar un responsable de cada contrato
4.4 Criterios prácticos para distinguir cuándo se da y cuándo no, fraccionamiento
del objeto.
4.5 Cómo hay que articular la subrogación de trabajadores en los expedientes de
contratación?
4.6 Posibilidad de establecer condiciones especiales en la ejecución de los
contratos, de tipo medioambiental y social.
4.7 La mesa de contratación y la regulación introducida por el RD 817/2009
4.8 Publicidad de las licitaciones. El perfil de contratante.
6
5.Cómo se tramitan los contratos: cuestiones de proceso
5.1 Supuestos excluidos imperativamente de fiscalización previa.
5.2 Criterios prácticos para facilitar la presentación de proposiciones: copias,
certificados, bastanteos, tasas, declaraciones, constitución de la garantía
provisional.
5.3 La apertura de proposiciones: proceso a seguir y plazos según RD 817/2009,
actos públicos y no públicos, criterios prácticos para distinguir los tres posibles
tipos de vicios en las proposiciones.
5.4 La nueva adjudicación del contrato (única) y los nuevos efectos jurídicos de la
formalización, según la ley 34/2010. Proceso operativo a seguir desde la
valoración de las ofertas hasta la formalización: requerimientos, notificaciones,
anuncios, plazos, especialidades de los contratos SARA.
5.5 Cómo agilizar, simplificar y facilitar la devolución de la garantía provisional y la
documentación a los licitadores y la comprobación del replanteo.
5.6 La renuncia a la celebración del contrato y el desistimiento del procedimiento.
5.7 El recurso administrativo especial, según las importantes modificaciones
introducidas por la Ley 34/2010: ámbito, efectos, plazos, medidas provisionales, el
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales y otros órganos especiales.
5.8 Los supuestos especiales de nulidad de los contratos incorporados por la ley
34/2010
5.9 Los registros oficiales de licitadores según el RD 817/2009. El fichero de
contratistas y el archivo documental de empresas como instrumentos de gestión
de la Institución
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6. Cómo se ejecutan los contratos: contenido práctico e
incidencias
6.1 El pago del precio por la Administración: las importantes modificaciones
introducidas por la ley 15/2010 en cuanto a plazos, transparencia y la
efectividad de los pagos.
6.2 Las penalidades al contratista: por demora en la ejecución, por otras
causas.
6.3 La modificación de los contratos: problemática práctica y jurídica.
Diferenciación con los trabajos complementarios
6.4 Peculiaridades de las certificaciones de obra, según la doctrina y la
jurisprudencia.
6.5 El final de la prestación y el proceso que se genera desde la recepción
material y formal hasta la cancelación de la garantía. Especial referencia al
contrato de obras.
6.6 La cancelación de la garantía definitiva: recomendaciones prácticas.
8
7. La contratación electrónica en la nueva Ley de
Contratos del Sector Público
7.1 Antecedentes y contexto de la contratación electrónica.
7.2 El ámbito concreto de la contratación electrónica que permite la Ley.
7.3 La tramitación interna de los expedientes por vía electrónica,
¿problema técnico? ¿problema cultural?
7.4 Cómo llegar a la contratación electrónica desde la enorme
distancia de la contratación actual.
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1.- Introducción y
Cuestiones Generales
10
Criterios que nos guían en nuestra práctica, en nuestros
manuales y en nuestros cursos
Entendemos por mejor gestión cumplir, al más alto nivel posible,
los principios
EFICACIA
EFICIENCIA
SIMPLIFICACIÓN administrativa
BUENA ADMINISTRACIÓN
LCSP
LRJ-PAC
LBRL
CE
Que se consiga la mejor GESTIÓN
en el marco de la LEGALIDAD
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Los problemas de la contratación, son causadas
por las leyes o por unas prácticas mejorables?
Diagnóstico básico de las prácticas de contratación
Práctica centrada en el aspecto formal, en el trámite por el trámite, sin
conexión con la finalidad y utilidad del trámite (práctica formalista, vacía de
contenido)
En consecuencia, se tramitan contratos, no se gestionan contratos
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Repertorio de modificaciones
en la LCSP incorporadas o
previstas por las recientes
leyes y proyectos de leyes
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Modificaciones introducidas por el RDL 8/2010 de 20-5,
por el que se adoptan medidas extraordinarias para la
reducción del déficit público
Añade una nueva DA a la LCSP
DA-34.- Adquisición centralizada de medicamentos y productos
sanitarios con miras al Sistema Nacional de Salud
El Ministerio de Sanidad podrá declarar de adquisición centralizada
los medicamentos y productos sanitarios que se contraten en el
ámbito estatal
Las CC.AA. y las EE.LL. se podrán adherir al sistema, mediante
acuerdo con el Ministerio
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Los órganos de contratación de la AGE, de las CC.AA. y de las
EE.LL., así como las entidades y organismos dependientes de
ellas e integrados en el Sistema Nacional de Salud, podrán
concluir “de forma conjunta” acuerdos marco para el suministro de
medicamentos y productos sanitarios
Entendemos que la reducción del precio en las compras de
medicamentos, regulada en el capítulo V, se puede aplicar
directamente, notificándolo al contratista, pero sin plazo de
audiencia, ya que:
La medida es imperativa, por Ley
La audiencia sería ficticia, un “teatro”
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Modificaciones introducidas por la Ley 15/2010 de 5-7 de
modificación de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas
de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales
Publicada el 6-7-2010, entró en vigor al día siguiente
Modifica la Ley 3/2004, pero también modifica la LCSP y tiene preceptos de
aplicación directa
Desde el 1-1-2013, el plazo de pago en el Sector Público será de 30 días.
Reducción de los 60 anteriores hasta los 30, gradualmente
Se establece un procedimiento ágil y eficaz para hacer efectivas las deudas
Silencio aprobatorio de la deuda
Contencioso con obligación de pago como medida cautelar a establecer
obligatoriamente por el juzgado
Condena en costas a la AP
Información pública trimestral sobre incumplimiento plazos pago
Creación obligatoria de un Registro de Facturas en todas las EL
(Desarrollado en el punto 6 del temario)
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Modificaciones introducidas por la Ley 34/2010,
de 5-8, de modificación de las Leyes 30/2007 (LCSP), 31/2007 (LSE) y 29/1998 (JC-A)
Publicada el 9-8-2010
Entrada en vigor: 9-9-2010
Motivo de la ley
Incorporación de la directiva 2007/66/CE, de 11-12, sobre los
recursos en materia de contratación
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Contenido de la Ley 34/2010, según su PREÁMBULO
La finalidad de la Directiva (y, por consiguiente, de la Ley) no es “otra que reforzar los
efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los
procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales
que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la
posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.”
Para ello, se establecen “una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de
la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación.”
• “Una de tales medidas es precisamente la suspensión del acuerdo de adjudicación
hasta que transcurra un plazo suficiente para que los interesados puedan interponer
sus recursos”
• “Congruente con ésta, se prevé también, que la suspensión de los acuerdos de
adjudicación se mantenga hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al
menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.”
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Contenido de la Ley 34/2010, según su PREÁMBULO
(continuación)
• “Por otra parte y con carácter general se prevé la facultad de los recurrentes de solicitar
la adopción de cualesquiera medidas cautelares tendentes a asegurar los efectos de la
resolución que pueda adoptarse en el procedimiento de recurso o a evitar los daños
que puedan derivarse del mantenimiento del acto impugnado.”
• Además se prevé “para los casos en que la infracción afecte a la publicidad de la
convocatoria del contrato o a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en
ella, la posibilidad de declarar la nulidad de los contratos así adjudicados.”
• En aplicación de los principios a la Directiva, “es fundamental establecer un
procedimiento de trámites ágiles en que la decisión resolutoria pueda adoptarse en el
tiempo más breve posible sin dejar de atender a la garantía de los derechos de los
interesados.”
• La LCSP y la LSE ya contenían normas reguladoras de esta materia, pero quedaban
“por resolver algunas cuestiones tales como la relativa a la competencia para la
resolución del recurso que la nueva Directiva exige se atribuya a un órgano
independiente o a la suspensión de la adjudicación que debe mantenerse hasta que
dicho órgano resuelva sobre el mantenimiento o no de ella o sobre el fondo.”
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Contenido de la Ley 34/2010, según su PREÁMBULO
(continuación)
• “Asimismo, la incorporación de las normas de la Directiva exige una precisa
determinación de cuál es el momento a partir del cual comienza el cómputo del plazo
de espera y del plazo para la interposición del recurso, así como una nueva
regulación del contenido de las notificaciones que deben hacerse a los licitadores
para comunicarles con suficiente detalle cuál es el resultado de la licitación y las
razones que han llevado al órgano de contratación a adoptar una decisión en tal
sentido.”
• “Del mismo modo, ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que
podía suponer para el carácter universal del recurso el hecho de que los actos
producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva quedaran fuera del ámbito
de aplicación del mismo, … . Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir
en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la
perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites
se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible
interposición del recurso.”
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Preceptos que se modifican o que se añaden a la LCSP
17 37 87 135 174 DA-3ª
21 38 91 136 181 DA-19ª
27 39 92 137 182 DA-27ª
28 42 96 138 186 DF-7ª
31 49 99 139 206
34 50 100 140 208
35 83 130 145 310 a 320 (añadido)
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Listado de modificaciones, descartadas las de mera armonización de
preceptos
a)Se regulan en detalle los “supuestos especiales de nulidad”, en los artos
37, 38 y 39, que cambian completamente su redacción anterior (*)
− Junto a los supuestos generales de nulidad que ya estaban en la
LCSP, la Ley 34/10 añade unos “supuestos especiales” (37)
− Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad en los
supuestos del artículo 37 (38)
− Interposición de la cuestión de nulidad (39)
− Ámbito
• Contratos SARA de los poderes adjudicadores
• Contratos subvencionados del artº 17
• Contratos de Servicios de las categorías 17 a 27, por valor
estimado desde 193.000€
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b) Se amplía y detalla la regulación del “Régimen especial de revisión de decisiones
en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”, en
un nuevo Libro (VI) y nuevos artículos (310 a 320) añadidos al final de la LCSP (*)
− Ámbito: Recurso especial, principalmente contratos SARA
− El recurso interrumpe el procedimiento, razón por la que entre la
adjudicación y la formalización media un plazo de espera
− En la AGE se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales
− En las CC.AA. se debe crear también un órgano independiente
− En las Corporaciones Locales se estará a lo que digan las normas de las
CC.AA. que tengan competencia para regular en esta materia, o actuará el
órgano independiente de la propia CA.
− Este recurso es potestativo previo al contencioso y en la AGE no procederá
recurso ordinario alguno
− Fuera del ámbito del recurso especial, como antes de esta reforma
• Proceden los recursos ordinarios
• Los recursos no interrumpen el procedimiento
− Se regula además, la legitimación, las medidas provisionales, la iniciación,
la tramitación, los plazos, la resolución, etc.
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c) Se crea una sola adjudicación, pero el contrato se perfecciona con la
formalización (artº 27), salvo los contratos menores que, en cuanto a
formalización, se siguen ajustando a lo dispuesto en el artº 95 (140-2)
y desaparece, lógicamente, como causa de resolución de los
contratos, la falta de formalización (artos 206 y 208) (*)
d) En los procedimientos de tramitación urgente ya no puede comenzar
la ejecución sin la formalización del contrato, como es lógico (artº 96)
e) La garantía provisional sigue siendo potestativa en todos los
contratos, pero cuando se opte por ella se “deberá justificar
suficientemente en el expediente las razones” (artº 91-1)
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f) Se establece un nuevo proceso en las actuaciones a seguir desde la
valoración de las ofertas (artos 135 a 140) (*)
1º) Al primer clasificado, requerimiento para que en 10 días hábiles
aporte determinada documentación acreditativa
2º) Adjudicación, en 5 días hábiles máximo desde la recepción de
la documentación
3º) Notificación a todos y publicación en el perfil
4º) Formalización, en plazos diferentes y con o sin requerimiento
previo, según se trate o no de contratos SARA
5º) Publicidad de la formalización
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g) Se aprovecha para dar un nuevo impulso a la contratación electrónica
− Posibilidad de realizar las notificaciones al correo electrónico que
indiquen los licitadores en sus ofertas (130-1-d)
Propuesta Realizar las notificaciones ya por este medio, con
carácter general
− Posibilidad de autorizar al órgano de contratación, por parte de los
licitadores, para que obtenga directamente la documentación
acreditativa del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con
las Seguridad Social (135-2)
− Los certificados a presentar por los licitadores, pueden ser
expedidos por medios electrónicos, salvo que los pliegos
establezcan otra cosa (135-2)
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− Se añade un nuevo apartado a la DA-19ª, que dice:
“3. En cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de
eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará y preferirá el
empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o
candidatos …”
−“1. Las comunicaciones entre los órganos competentes para la resolución de
los recursos o de las reclamaciones y los órganos de contratación o las
Entidades Contratantes, se harán, siempre que sea posible, por medios
informáticos, electrónicos o telemáticos.
2. Las notificaciones a los recurrentes y demás interesados intervinientes en
los procedimientos de recurso se harán por los medios establecidos en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre. No obstante, cuando el recurrente hubiese
admitido las notificaciones por medios informáticos, electrónicos o telemáticos
durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, en el caso de que
hubiese intervenido en él, y, en todo caso, cuando lo solicitara en el escrito de
interposición del recurso, las notificaciones se le efectuarán por estos medios.”(DA-3ª de la Ley 34/2010)
*Se desarrolla en el punto correspondiente del temario.
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Régimen transitorio
Aplicación a los procedimientos en curso (DT-3ª Ley 34/2010)
• Los recursos especiales iniciados al amparo del anterior artº 37,
seguirán tramitándose según éste
• En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en
vigor de la Ley 34/2010 se puede interponer la cuestión de nulidad y
el recurso previsto en el nuevo artº 310 de la LCSP, siempre que sea
contra actos dictados con posterioridad a la entrada en vigor
Régimen transitorio para el resto de modificaciones, principalmente la
adjudicación única y los nuevos efectos jurídicos de la formalización
• Sorprendentemente, la Ley 34/2010 no lo regula
• Teniendo en cuenta, por analogía, la DT-3ª, los efectos de los actos y,
también por analogía, el régimen regulado para la entrada en vigor de
la LCSP, proponemos que a los expedientes de contratación iniciados
y aprobados antes del 9-9-2010, se les aplique la normativa anterior y
al resto la nueva
• En todo caso, conviene estar a lo que diga la JCCA
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Listado de preceptos de la LCSP que se modifican
mediante el Proyecto de Ley de Economía Sostenible
• 4
• 11
• 20
• 73-bis (nuevo)
• 76
• 91
• 92-bis
• 92- ter
• 92-quater
• 92-quinquies
• 118
• 155
• 158
• 195
• 202
• 206
• 207
• 208
• 210
• 216
• 217
• 220
• 221
• 225
• 226
• 232
• 233
• 241
• 243
• 244
• 258
• 272
• 275
• 282
• 284
• 309
• DA-34ª (nueva)
• DF-8ª
(nuevos)
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Listado de modificaciones previstas en el
Proyecto de Ley
Punto de partida: Lo previsto en el articulado del Proyecto de LES
Artº 35. Impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la
colaboración público-privada.
1. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán: por la eficiencia y el
mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación
pública, favorecerán la agilización de trámites, promoverán la participación de la pequeña y
mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificada por la disposición final
décimo octava de la presente ley.
2. La regulación de la financiación de los adjudicatarios de contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado se regirá por las siguientes normas:
a) Cuando se determine el régimen de remuneración del contratista, con el alcance previsto
en el artículo 120, letras d), e) y f) de la Ley de Contratos del Sector Público, podrán
establecerse previsiones sobre las garantías que conforme a lo previsto en las
disposiciones reguladoras de la financiación privada de las concesiones de obras
públicas puede obtener el contratista para la captación de la financiación necesaria para
la ejecución del contrato.
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b) El contrato preverá un régimen de notificación por el contratista de las operaciones
financieras que concierte para la financiación del contrato. En el caso de que proceda la
resolución del contrato, el órgano de contratación, antes de acordar ésta, dará audiencia
a los acreedores por si éstos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato,
directamente o a través de una entidad participada, en condiciones que se consideren
compatibles con su buen fin, siempre que reúnan los requisitos exigidos al adjudicatario.
c) Cuando la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se
prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al
patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá
establecerse que, cuando proceda la resolución del contrato, la entidad contratante
pueda poner a disposición de los acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento
del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la
liquidación del contrato.
3. La regulación de la financiación de la colaboración entre el sector público y el sector privado
bajo formulas institucionales se regirá por las siguientes normas:
Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de
obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta
constituidas para la ejecución de un contrato público en el marco de una colaboración
público-privada de carácter institucional a que se refiere la disposición adicional trigésimo
cuarta de la Ley de Contratos del Sector Público podrán:
a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no
modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado
prevista en el contrato.
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b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato
cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación,
cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.
Artº 36. Fomento de la contratación pública de actividades innovadoras.
El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijará el porcentaje de los presupuestos de los
Departamentos ministeriales y de los Organismos públicos vinculados con o dependientes de la
Administración General del Estado, destinados a la financiación de contratos a los que hace
referencia el artículo 4.1.r) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, que podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras.
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Materias de las modificaciones
Amplio y profundo cambio en la regulación de la modificación de los contratos.
Ampliación supuestos de exclusión de aplicación de la LCSP (Artº 4-1-r).
Contrato de colaboración público-privada.
- Además de las AA.PP., se incluye a las EPE entre los entes que pueden celebrarlos (Artº 11)
- Se excluye de la obligación de evaluación previa, cuando el ente que se propone celebrar el
contrato hubiese realizado otra anteriormente para un supuesto análogo (Artº 118)
Se regula la continuidad del contrato y el “contratista” en los casos de fusión, escisión,
aportación o transmisión de empresas (Artº 73-bis)
En el supuesto de procedimiento negociado en obras o servicios complementarios, se
suprime un párrafo carente de rigor (Artº 155 y 158)
Se aumenta del 30% al 50% el límite en que es posible imponer al contratista, desde el
pliego, la subcontratación (Artº 210)
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Principio de riesgo y ventura y mantenimiento del equilibrio financiero en los contratos
de concesión de obras públicas.
- El retraso en la ejecución de la obra debido a suspensión por fuerza mayor o por la
Administración, ya no da derecho del concesionario a prorrogar el plazo de la concesión (Artº
225)
- El mantenimiento del equilibrio económico del contrato se acomoda a la nueva regulación del
principio de riesgo y ventura y de las modificaciones de los contratos (Artº 241)
- La extinción de la concesión por transcurso del plazo, así como la posibilidad de prórrogas se
acomoda a la nueva regulación señalada. (Artos 243 y 244)
Una nueva DA-34ª establece el régimen a aplicar en la adjudicación de contratos a
sociedades de economía mixta. El aspecto central reside en el procedimiento a seguir
para la búsqueda del socio privado, que ha de ajustarse a la LCSP, en general, con las
precisiones de ésta DA-34ª.
Cambios de matiz en el artº 309 (sobre la Plataforma de Contratación del Estado) y en la
DF-8ª (sobre las normas aplicables a los procedimientos regulados en la LCSP)
34
Preceptos que se modifican o que se incluyen nuevos,
relacionados directa o indirectamente con una nueva
regulación de la modificación de los contratos
• 20
• 76
• 92-bis
• 92-tris
• 92-quáter
• 92-quinquies
• 195
• 202
• 206
• 207
• 208
• 216
• 217
• 220
• 221
• 226
• 232
• 233
• 241
• 258
• 272
• 275
• 282
• 284
35
Modificación de los contratos (Actual)
Regulación (Artº 202)
Posibilidad de modificar
- Por razón de interés público
- Y para atender a causas imprevistas
Situación
- Auténtico abuso en la práctica (Regla estadística de “pi”)
- A pesar de ello, ampliamente extendida, en el ámbito local, la opinión de que no es
posible legalmente modificar si se altera el precio más de un 20%.
- Muy extendida la confusión entre modificación y contratos complementarios
Desenfoque del problema
Centrado el debate jurídico en el porcentaje y no en la causa.
No puede afectar a las condiciones
esenciales del contrato
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Modificaciones de los contratos (Actual)
Requisitos necesarios para poderlas llevar a cabo
Que el contrato esté perfeccionado
(antes, mediante la adjudicación. Ahora, mediante la formalización.)
Que la modificación se fundamente en razones de interés público
Que la modificación sea debida a causas imprevistas
(En la LCSP desapareció la causa de las necesidades nuevas que estaba
en la LCAP)
Que no afecte a las condiciones esenciales del contrato
Que se justifique debidamente en el expediente la necesidad de la
modificación
Que la posibilidad de modificar el contrato y las condiciones para efectuarla
esté recogida en los pliegos y en el documento contractual
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Modificaciones de los contratos: cambios de fondo previstos
Del articulado central se podría deducir, inicialmente, que las causas se simplifican:
“razones de interés público”, solo (Artº 202).
Pero las posibilidades son mucho más restrictivas.
• Supuestos (Artº 92-bis)
- “cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación”
- “o en los casos y con los límites establecidos en el artº 92 quáter”
• Cuando no quepa legalmente la modificación necesaria, resolución y nueva licitación
(Artos 92-bis y 208)
- Simultaneando los dos expedientes: resolución y adjudicación.
- Tramitados por urgencia
• En el supuesto de las modificaciones previstas en los pliegos, inclusión de su importe
máximo en el concepto de valor estimado (Artº 76)
• Se matizan y concretan supuestos que no pueden canalizarse como modificación,
debiendo canalizarse como contratos independientes (Artº 92-bis)
• Se conecta la nueva regulación con las causas de resolución (Artos 206, 207, 208, 220,
275 y 284)
La nueva regulación es aplicable a todos los contratos de todo el Sector Público (Artº 20)
38
Duda desde la experiencia práctica, sobre la nueva
regulación de la modificación de los contratos
No será un intento de poner puertas al campo?
Un intento de atacar las consecuencias del problema y no las
causas?
En el caso de la mayoría de contratos, sobre todo de obra, ¿es fácil
técnicamente y se cuenta con el tiempo necesario para acometer los
procedimientos de resolución y de nueva contratación?
39
Esquema básico de la modificación de los contratos
(Artos 92-bis, ter, quáter y quinquies, 195 y 202)
Sólo pueden ser modificados por razones de interés público
Supuesto A Supuesto B
Que se haya previsto en los pliegos o
en el anuncio de licitaciónEn los casos establecidos en el artº 92-quáter
• En los pliegos o el anuncio se debe detallar “de forma clara,
precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso
de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones
que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del
precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el
procedimiento que haya de seguirse para ello”
• Los “supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán
definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya
concurrencia pueda verificarse de forma objetiva” de forma que
los licitadores puedan tenerlo en cuenta al formular sus ofertas.
• El importe previsto formará parte del valor estimado.
•Cuando la cuantía aislada o conjuntamente altere el precio
primitivo en más de un 10% y éste sea igual o superior a
6.000.000€, dictamen del Consejo de Estado u órgano
equivalente CA.
•Obligatoria para el contratista.
• Sólo alguna de las siguientes circunstancias:
a) Errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto por circunstancias sobrevenidas y que no
fuesen previsibles.
c) Fuerza mayor o caso fortuito.
d) Conveniencia de incorporar avances técnicos surgidos tras la
adjudicación.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones aprobadas tras la
adjudicación
• Además, no se podrán alterar las condiciones esenciales de la licitación,
entendiéndose que las altera
a) La variación sustancial de la función y de las características esenciales
de la prestación.
b) La alteración de la relación prestación-precio.
c) La necesidad de unas condiciones de solvencia o profesionales
sustancialmente distintas.
d) La variación del precio igual o más de un 10%.
e) Siempre que pueda presumirse que habrían concurrido otros licitadores
o que se habrían presentado ofertas sustancialmente diferentes.
• Obligatoria para el contratista. (202)
Supuesto C
Resolución del contrato y nueva contratación, en cualquier supuesto diferente de A y B
40
Supuestos que no pueden canalizarse mediante la
modificación del contrato (92-bis)
Adición de prestaciones complementarias a las inicialmente
contratadas.
Ampliación del objeto a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas.
Ampliación del objeto que incorpore una prestación susceptible de
utilización o aprovechamiento independiente.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de hacer un nuevo contrato,
con el mismo contratista, por procedimiento negociado, como contrato
complementario, al amparo de lo previsto en el artº 155-b (obras) y en
el 158-b (servicios).
41
La Ley se aplica a los contratos del sector público, cualquiera que sea
la naturaleza jurídica de estos (2.1)
Sector público, sintéticamente
Sujetos también a la Ley, los contratos subvencionados por los entes,
organismos y entidades del Sector Publico, que celebren personas físicas
o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17,(obras y servicios,
a partir de cierta cuantía, subvencionados en + 50% y adjudicados por un
poder adjudicador) así como los contratos de obras que celebren los
concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 250.
Ámbito de aplicación de la LCSP
Todas las AA.PP
Entes y organismos
Instrumentales y de
Funciones públicas
42
Otros entes,
organismos y
entidades
Hay que distinguir 3 ámbitos en el sector público
Administraciones
Públicas
Poderes adjudicadores
43
3) Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de la ley, los
siguientes entes, organismos y entidades del sector público. (3)
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los entes, organismos o entidades con personalidad jurídica
propia, distintos de los expresados en la letra a que hayan sido
creados específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno
o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo
con los criterios de este apartado 3, financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los
miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
La LCSP no afecta por igual a todo el SP, pero no hay problema
práctico al tramitar los contratos, porque la propia Ley distingue
específicamente cada ámbito.
44
Entidades del Artº 3-3-b
Están dentro del ámbito de aplicación subjetivo las entidades
Con personalidad jurídica, pública o privada.
Creadas para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil (aunque
tengan, además otros fines diferentes)
Y que cumplan alguna de las tres siguientes condiciones
de dominio por un poder adjudicador:
Financiación mayoritaria
Control de gestión
Nombramiento de más de la mitad de los miembros
del máximo órgano
45
Carácter industrial o mercantil
Según el TJE (entre otras, 22-5-03 y 16-10-03) no tienen este
carácter y, consiguientemente, serían poderes adjudicadores,
las entidades en las que se da alguna de las siguientes
características:
Que no exista mercado para esos bienes o servicios. (Elobjeto estará vinculado a las potestades públicas)
Que no exista competencia
Que no exista riesgo real, porque no lo corre la entidad oporque lo cubre un poder adjudicador distinto de aquella
Que no exista ánimo de lucro
Que intervenga la Administración en el establecimiento delos precios de los bienes o servicios. (No los fija elmercado libremente)
Que no exista contraprestación
46
Municipios de población inferior a 5.000
habitantes (DA-2ª - 5, 6 y 11)
Las competencias de contratación pueden ser ejercidas por las centrales de
contratación del artº 188 (CA y DP)
Se pueden concertar convenios de colaboración con las DP o CA uniprovinciales
para encomendarles la gestión de la contratación
La aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito
Para contratos de obra cuyo periodo de ejecución exceda al de un presupuesto
anual, podrán redactarse proyectos independientes para cada parte de obra, siempre
que
“sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o delservicio,
o puedan ser sustancialmente definidas,
y preceda autorización concedida por el Pleno...”
Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el
Secretario (o quien tenga el asesoramiento jurídico) (8)
La fiscalización se ejercerá por el Interventor de la EL (8)
47
2.- Qué se contrata:
los tipos de contratos del
sector público y su régimen
jurídico
48
Tres aspectos claves para celebrar un
contrato de forma eficaz, eficiente y legal
1º) Calificar bien el contrato, fundamentalmente, por su incidencia
en la gestión
- Hay confusión, sobre todo en Gestión de Servicio Público, Servicios, Administrativo
Especial, Privado, Posibilidad de Convenio de Colaboración, Concesión de
Dominio Público y ámbito laboral.
- A ello ha venido a sumarse un cambio consolidándose en la doctrina oficial,
consecuencia de la LCSP.
2º) Pensar y establecer, desde el punta de vista de la gestión (no
del formal), los requisitos mínimos que deben reunir las
empresas. En la licitación, analizar y decidir en términos de
admitir o descartar
3º) Establecer unos criterios de valoración que midan
certeramente las características que deben reunir las ofertas.
49
Tipología de contratos del Sector Público
(Artos 5 a 20, 4-1-p y DA-12a)
Tipología de contratos
- Obras (0)
- Concesión de obras públicas (COP)
- Gestión de Servicios Públicos (GSP)
- Suministro (SM)
- Servicios (SV)
- Colaboración entre el sector público y el sector privado (CSPP)
Pero en virtud del principio de libertad de partos (Artº 25), el Sector
Público puede realizar cualesquiera otros contratos, que no
recaigan en aquella tipología.
Régimen jurídico de cualquier contrato que realice un ente del sector
público, que no tenga la consideración de A.P. Privado
50
Régimen jurídico de los contratos de las AA.PP.
- CAT Los seis tipos de contratos
- CAE (Carácter residual respecto de los CAT)
- Vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante.
- O satisfagan de forma directa o inmediata una finalidad pública de la
específica competencia de aquella.
- O los declare una Ley
- CP Cualquier otro distinto de CAT y CAE (*)
- De fondo, por el régimen, solo hay dos clases de contratos.
- Administrativos (típicos y especiales)
La AP cuenta con las prerrogativas de interpretarlos, resolver las dudas,
modificarlos, resolverlos y determinar los efectos de éstos.
- Privados
No prerrogativas
51
- Contratos administrativos y privados
• El concepto de contrato administrativo viene determinado en función de la
presencia en la causa del mismo, de un fin público como elemento esencial
(TS 4-5-99)
• Por consiguiente, el contrato tendrá carácter administrativo cuando quede
constancia de su conexión con el fin de interés público, reputándose como
privado si tal conexión no queda acreditada (TS 19-10-81, 28-11-81 y 14-7-
82)
• “Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se
celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración,
actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del
ámbito específico de las competencias y atribuciones, cuyo ejercicio
constituye su genuina misión y característica responsabilidad” (TS 2-7-82)
52
Contratos privados de las AA.PP. Algunos supuestos.
- Los patrimoniales, que además están excluidos del ámbito de aplicación de
la LCSP (Artº 4-1-p) y se les aplica la legislación patrimonial.
- La suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, que
además se tramitan como contratos menores, sea cual sea su cuantía
(DA- 12ª).
- Los servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones (Categoría 6
del anexo II)
- Los de creación e interpretación artística y literaria o espectáculos (De la
categoría 26 del anexo II)
El régimen jurídico de los contratos en la LCSP
- Es independiente del tipo de contrato.
- Es independiente de las 27 categorías de contratos de servicios del anexo II,
a efectos europeos (SARA). En ellas caben contratos de SV, GSP y AE.
53
Contratos sujetos a regulación armonizada(Artº 13 a 17)
La ley recoge que:
Determinados entes
(de Dº Público o Privado)
Cuando realizan determinados contratos (O - COP - SM - SV - CSPP)
De cierta cuantía
4.845.000
125.000 / 193.000
O subvencionan en más de un 50% contratos de obras o servicios de esas cuantías, referidos en el artº 17.
Están afectados por las Directivas Europeas y para su regulación e identificación la LCSP se refiere a ellos como
Poderes
adjudicadores
+ IVA
Contratos sujetos a regulación armonizada Contratos SARA en la documentación
54
Contratos SARA de las AA.PP.(DA-11ª LCSP)
Cuando una AP realice contratos de los incluidos en la LSE (artº 7 a 12),las cuantías para considerarlos como SARA son las establecidas en elartº 16 de esa Ley y no las de la LCSP.
Cuantías SARA de la LSE
- Obras, desde 4.845.000€
- Suministros, desde 387.000€
- Servicios categorías 1 a 16, desde 387.000€
LSE Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales.
55
La tipología del contrato
El tipo de ente que los celebra
AP
Poderes adjudicadores distintos de AP
Otros SP
El valor estimado del contrato (artº 76)
(Principalmente, por lo que se refiere a los contratos sujetos a
regulación armonizada)
Para aplicar bien el régimen de los contratos,
hay que tener en cuenta
56
Algunas cuestiones sobre el contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado
“1.- Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en
que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un
periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones
o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación
global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de
obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos
de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda
alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o trasformación de obras, equipos, sistemas, y
productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o
renovación, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnologíaespecíficamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones másavanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración delservicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado
57
2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público
y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en
la forma prevista en el artº 118, que otras fórmulas alternativas de
contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.
3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los
términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean
necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su
ejecución y contratar los servicios precisos.
4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en
un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que
podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos
de rendimiento.” (artº11)
58
Ámbito del contrato de CSPP
El de la colaboración de agentes privados para
el desarrollo de infraestructuras públicas
o prestaciones complejas
Antecedentes del contrato de CSPP
Es un avance sobre la COP, que en España tiene sus primeros
vestigios en la Real Orden de 31-12-1.844 sobre concesiones para la
ejecución del ferrocarril.
Factores que originan el contrato de CSPP
La necesidad de financiación privada por parte de los Estados
El cambio paulatino de planteamiento de los Estados
• Dejan de ser prestadores directos de servicios
• Pasan a ser controladores y reguladores del sistema
Evolución: del Estado Social al Estado Garante
59
Otras notas sobre el contrato de CSPP
Contrato que podrá ser utilizado para la obtención de prestaciones
complejas o afectadas de una cierta indefinición inicial, y cuya
financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador
privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá
acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que
constituyan su objeto
Regulación imprecisa, que permite que la Administración y el
contratista concreten los elementos del contrato
Difícil deslinde entre este contrato, el de GSP y el de COP
60
Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre la colaboración público-
privada, ésta se caracteriza:
• Por la duración relativamente larga de la relación
• Por el modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por
el sector privado
• Por el importante papel del socio privado, que participa en
diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y
financiación). El socio público se concentra en definir los objetivos
de interés público, los niveles de calidad de los servicios, la política
de precios y en el control del cumplimiento de los objetivos.
• Por el reparto de los riesgos
61
Según el Libro Verde (Unión Europea) sobre los servicios de
interés general, se distinguen dos tipos de colaboración público-
privada:
• La de tipo puramente contractual
• La de tipo institucionalizada (Implica una cooperación en una
entidad diferente, que puede conducir a la creación de una
específica)
Todos estos contratos forman parte de la regulación armonizada
Pendiente una Directiva comunitaria sobre la materia
Siempre se debe adjudicar por el procedimiento de dialogo
competitivo
En el plazo de un año, el Gobierno debía presentar en el
Parlamento, un Proyecto de Ley que regule las modalidades de
financiación en los contratos de COP y de CPP (DA10ª)
62
Posibles aplicaciones
• Construcción, financiación, mantenimiento y gestión de colegios,
hospitales, carreteras, centros penitenciarios, etc
• Actuaciones globales e integrales en materia de urbanismo?
• Desarrollo del turismo? Desarrollo económico?
• Desarrollo, actualización y mantenimiento informático de una
Institución de cierto tamaño?
63
Diferencias básicas
COP
• Sólo obras (7)
• Plazo : 40 años (244)
• Remuneración: Canon
de la explotación a
abonar por los usuarios.
Puede completarse con
un precio a abonar por
la Admón. (7)
• Riesgo (fundamental)
del contratista (7)
CSPP
• Actuaciones globales, incluido
obras (11)
• Plazo: 20 años (salvo que por
razón de la prestación principal,
el régimen sea el de COP: 40
años) (290)
• Remuneración: Pago de un
precio a abonar durante toda la
vida del contrato. Puede estar
vinculado al cumplimiento de
determinados objetivos (11)
• Riesgo. Reparto entre Admón.
y contratista (120 y 199)
64
Distinción práctica entre la diferente tipología de contratos y otros negocios, cuyo contenido son prestaciones de servicio
(en sentido amplio)
SERVICIOS
GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
ADMINISTRATIVOS ESPECIALES
CONTRATOS PRIVADOS
FRONTERA CON OTRAS FIGURAS:
Concesiones de dominio público
Convenios de colaboración
Además:
- Qué se puede contratar y qué
no?
- A qué se deben las
innumerables sentencias
judiciales calificando de
relación laboral determinados
contratos de servicios?
65
Qué se puede contratar?
Según nuestra legislación, se puede contratar todo, con la
sola exclusión de los servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos (251-1 y 277-1)
Luego no hay diferenciación con el ámbito laboral
66
Método a seguir para la distinción práctica entre la
diferente tipología de contratos y otros negocios del
amplio campo de los servicios
Seguiremos el orden de definición de la Ley
1º) Contratos administrativos típicos (Artº 19-1-a)
- GSP
- SV
2º) Contratos administrativos especiales (Artº 19-1-b)
(Residuales sobre los administrativos típicos)
3º) Contratos privados (Artº 20)
(Residuales sobre los administrativos)
4º) Otros negocios jurídicos
- Ámbito de las concesiones de dominio público.
- Ámbito de los convenios de colaboración.
67
Características conceptuales del contrato de GSP en la LCSP
artº 8-1 LCSP
“El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una
Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la
gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de
su competencia por la Administración encomendante”
artº 251-1 LCSP
“La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los
servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de
explotación por particulares.”
artº 257-1-LCSP
“El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas
previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su
derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de
su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la
propia Administración”
68
artº 116 LCSP
“Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse
establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de
que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la
misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de
las prestaciones a favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter
jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”
artº 117-1 LCSP
“De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los
pliegos... fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso,
fijarán las tarifas que tuviesen que abonar los usuarios, los procedimientos
para su revisión y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la
Administración.”
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo
Existe concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida
consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y
suponga que este asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de
que se trata.
69
Características conceptuales del contrato de SV en la LCSP
“Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones
de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a
la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A
efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se
dividen en las categorías enumeradas en el anexo II” (Artº 10)
70
Características conceptuales del contrato de GSP y el de SV en la JCCA del Estado
Informe 4/08, de 28-7, (sobre diversos contratos municipales en materia de juventud)
“…
Del análisis de los cuatro objetos se deduce un elemento común: todos ellos se refieren a la
prestación de un servicio municipal dirigido de forma indiscriminada a la juventud.
De conformidad con ello puede considerarse que se cumplen los requisitos fundamentales
para caracterizarlo como prestación de un servicio público toda vez que encaja en la
definición genérica de la Ley de Régimen Local: “Son servicios públicos locales los que
prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias” (art. 85.1 Ley 7/1985, de 2 abril,
de Bases del Régimen Local). Por otra parte, “el Municipio, para la gestión de sus intereses y en
el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos
servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad
vecinal”, entre la cuales expresamente se mencionan la “prestación de los servicios sociales y de
promoción y reinserción social” y “la ocupación del tiempo libre” (art. 25.1 y 2, letras k) y m).
71
Por otra parte, los artículos 251 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público aportan
nuevos elementos que sirven para determinar qué servicios de los prestados por los
Administraciones Públicas son susceptibles de gestionarse indirectamente. A tal respecto
será preciso:
1º) Que se trate de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares.
2º) Que no implique ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
3º) Que el contratista que lo explote tenga encomendada la organización y prestación del
servicio conjuntamente.
Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica
de carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en
sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y
ventura del contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios
públicos.
Por el contrario, en aquellos casos en que se encomiende al contratista el desempeño de las
actividades precisas para la prestación del servicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado
de ello, estaremos ante un contrato de servicios, meramente.
Para determinar, por tanto, si en los supuestos que el Ayuntamiento de Alcalá de Henares somete
a la consideración de la Junta Consultiva estamos ante una concesión o ante un contrato de
servicios debe tenerse en cuenta si el contratista asume las dos circunstancias antes
mencionadas.
72
A tal respecto cabe decir que ninguna de las tres figuras contractuales a que se refiere la
consulta, pueden ser configuradas jurídicamente como concesiones toda vez que en los pliegos
que han de regir su contratación se establecen unas condiciones relacionados con el lugar,
horario y personal para la realización de la prestación del servicio que claramente suponen
que la organización del servicio continúa estando plenamente a cargo del Ayuntamiento, y,
sobre todo, se establece una forma de pago del servicio a tanto alzado completamente
independiente de los resultados de la gestión del mismo, por lo que no puede considerarse
que el servicio se preste a riesgo y ventura del contratista.
En su consecuencia, el régimen aplicable debe ser el previsto en el Libro IV, Título II, Capítulo IV
de la Ley de Contratos del Sector Público. Puesto que en dichas normas se contiene la exigencia
de clasificación a las empresas que opten al otorgamiento del contrato en las licitaciones que se
celebren al respecto, es evidente que ésta deberá ser exigida, cuando se supere el umbral
cuantitativo previsto en la Ley.
CONCLUSIÓN.
1. Los tres contratos sometidos al dictamen de esta Junta Consultiva no tienen la naturaleza
jurídica de contratos de gestión de servicios públicos ni, en consecuencia, revisten la
modalidad de concesiones toda vez que el riesgo de la ejecución de los mismos no es
asumido directamente por el contratista.
2. A la vista de lo anterior los mencionados contratos deben ser configurados como contratos de
servicios lo que supone la exigibilidad de la clasificación de los licitadores en los
correspondientes grupos y subgrupos para el caso de que el presupuesto de los mismos
supere el importe mínimo a partir del cual se considera requisito indispensable la
clasificación.”
73
Ley 7/1985 (LBRL)
Diversos preceptos referidos a las competencias y servicios municipales
Artículo 25
1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede
promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer
las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y
de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:
a. Seguridad en lugares públicos.
b. Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas.
c. Protección civil, prevención y extinción de incendios.
d. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas;
parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías
rurales.
e. Patrimonio histórico-artístico.
f. Protección del medio ambiente.
g. Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores.
h. Protección de la salubridad pública.
i. Participación en la gestión de la atención primaria de la salud.
j. Cementerios y servicios funerarios.
74
k. Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social.
l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento
de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.
ll. Transporte público de viajeros.
m. Actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación del tiempo libre; turismo.
n. Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en
la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus
órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.
3. Sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo,
de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2.
Artículo 26
1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:
a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria,
abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población,
pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.
b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes-equivalentes, además: parque
público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos.
c) En los municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección
civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones
deportivas de uso público.
d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes-equivalentes, además: transporte
colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente.
75
2. Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la
obligación de prestar los servicios mínimos que les correspondan según lo dispuesto en el
número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil
cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.
3. La asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista en el artículo 36, se dirigirá
preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos, así
como la garantía del desempeño en las Corporaciones municipales de las funciones públicas a
que se refiere el número 3 del artículo 92 de esta Ley.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, las Comunidades Autónomas podrán cooperar
con las Diputaciones Provinciales, bajo las formas y en los términos previstos en esta Ley, en la
garantía del desempeño de las funciones públicas a que se refiere el apartado anterior.
Asimismo, en las condiciones indicadas, las Diputaciones Provinciales podrán cooperar con los
entes comarcales en el marco de la legislación autonómica correspondiente.
Artículo 85
1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus
competencias.
2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las
siguientes formas:
A. Gestión directa:
a)Gestión por la propia entidad local.
b)Organismo autónomo local.
c)Entidad pública empresarial local.
d)Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
76
B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de
servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.
3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital
social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
Artículo 86
“…
3. Se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios
esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de
residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público
de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas
competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y
servicios.
…”
77
Informe 65/08, de 31-3
(Calificación del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas
verdes de un municipio)
“…
OBJETO DE LA CONSULTA
Si el contrato suscrito entre el ayuntamiento de Culleredo y XX, tiene la naturaleza jurídica de una
concesión administrativa y tributa en consecuencia por transmisiones patrimoniales, ¿las
prestaciones de servicio en ejecución de la “concesión administrativa” no están sujetas a I.V.A. y es
procedente la devolución de las cuotas de I.V.A. ingresadas indebidamente?
…
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La cuestión que se plantea por la consulta, la calificación jurídica del contrato administrativo
para el mantenimiento de las zonas verdes del término municipal de Culleredo (La Coruña) ha
sido ya objeto de informe en alguna otra ocasión por esta Junta Consultiva, de manera especial
en el 27/07 y el 4/08.
…
78
…
“el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura” (arts. 156 a) de LCAP y 253 a) de
LCSP). Es decir asumiendo el riesgo de pérdida que comporta toda explotación de negocio.
…
Resulta así que la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto siguiendo las
líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la gestión y ésta sea
asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios en el que el contratista
por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en la prestación del
mismo. De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el
concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que
en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la
Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio.
…
Sin embargo, las anteriores referencias no son suficientes para calificar el contrato como una
concesión de servicios públicos, pues falta el elemento fundamental de asunción del riesgo.
En efecto, la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y ventura del
contratista no implica necesariamente la configuración del mismo como concesión, pues hay que
distinguir entre la asunción del riesgo de la explotación del servicio que se produce cuando se
gestiona siguiendo el régimen de la concesión y el riesgo general que asume cualquier contratista
cuando ejecuta un contrato.
79
El primero de ellos depende de una multiplicidad de circunstancias que hacen especialmente
incierto el resultado de la gestión, pues el rendimiento de ésta depende de la propia forma en que el
concesionario gestiona el servicio. Por el contrario en los contratos administrativos en general, el
riesgo asumido por el contratista es el que deriva de las circunstancias imprevistas que afectarían a
todo contrato o de su propio error de cálculo al hacer su oferta. En todo caso, el precio se pacta
como retribución de una prestación cuyo destinatario es el propio órgano contratante, aún cuando el
beneficiado directo por ésta puedan ser los particulares. Este mismo precio, a mayor abundamiento,
se fija exclusivamente en función de los costes del contrato más el margen de beneficio y no en
atención al mayor o menor número de usuarios del servicio.
Pues bien, el análisis de las características del contrato analizado nos lleva a la conclusión de que,
cualquiera que sea la configuración dada por el órgano de contratación, evidentemente en él no hay
asunción de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, pues ni se exigen
inversiones al contratista, ni asume la gestión del servicio como propia, ni se hace depender la
retribución de la intensidad de uso del contrato limitándose el pliego a fijarlo en el abono de una
cantidad fija (3,10 €) por metro cuadrado objeto de conservación.
…
CONCLUSIÓN
El contrato de mantenimiento de zonas verdes del término municipal de Culleredo otorgado por su
Ayuntamiento, debe calificarse como un contrato de servicios de conformidad con lo establecido
tanto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente cuando se adjudicó, como en
la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en la actualidad.
80
Informe 64/09, de 26-02-2010
(Calificación de un contrato cuyo objeto es el salvamento y socorrismo en
las playas del término municipal. Distinción de las concesiones de servicios)
“…
Esta definición (la del artº 10) pone de manifiesto junto a la especificidad de la prestación que se
define básicamente de forma negativa, la vinculación entre el concepto de contrato de servicios y
las actividades clasificadas en las diferentes categorías que se enumeran en el anexo II de la Ley.
Categorías estas que, por otra parte, deben completarse con la referencia al Vocabulario Común de
Contratos Públicos (CPV)
…
En el caso que nos ocupa, ninguna de las categorías mencionadas en los números 1 a 26 del
Anexo acoge prestaciones en las que pudiera considerarse incluida la actividad de salvamento y
socorrismo, por lo que es necesario acudir al análisis de la propia definición que hace el artículo 10
de la Ley y a la comparación con el resto de prestaciones expresamente contempladas en el Anexo
II, para determinar si guarda analogía con ellas y, en consecuencia, pude considerarse como
un servicio a incluir dentro de la categoría 27, “Otros servicios”.
El análisis del artículo 10 nos lleva a definir el objeto de los contratos de servicios con una doble
precisión, positiva la primera y negativa la segunda. En primer lugar se trata de prestaciones “de
hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado”. En segundo lugar, se exige que el resultado de la prestación no sea ni una obra ni un
suministro.
81
Evidentemente tanto el socorrismo como el salvamento son prestaciones consistentes en la
realización de una actividad, tienen por objeto obtener un resultado y no pueden ser consideradas ni
obras ni suministros. Desde este punto de vista evidentemente cabría considerarlas como objeto de
un contrato de servicios.
Sin embargo, la caracterización del contrato de servicios hecha sobre la exclusiva base de lo
dispuesto en el artículo 10 en su párrafo primero, nos llevaría a una concepción tan amplia
de este contrato que prácticamente podría abarcar cualquier actividad que no fuera
ejecución de obras o suministro. Para hacer una configuración adecuada del contrato y
evitar que se acabe convirtiendo en un género contractual que abarque cualquier prestación
de hacer no comprendida expresamente bajo otra figura contractual, podemos acudir al
segundo elemento, es decir la analogía con las categorías definidas en el Anexo II.
Este Anexo, como ya hemos visto, contiene una última categoría genérica bajo la cual podrían
incluirse toda clase de figuras. Sin embargo, el simple hecho de que el título de la categoría sea
“Otros servicios” pone de manifiesto la intención del legislador de que las prestaciones
incluidas en ella, siendo diferentes de las incluidas en las categorías anteriores, guarden una
cierta analogía con las restantes que se mencionan de forma individualizada. Así, cualquier
prestación que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro, no tiene por qué
considerarse como posible objeto de un contrato de servicios, sino solamente las que
tengan una cierta identidad esencial con las contempladas de forma expresa en las veintiséis
categorías restantes.
…
82
Esta consideración, siendo cierta, queda casi totalmente desvirtuada como consecuencia del
análisis de las actividades incluidas en las categorías 1 a 26, todas ellas de naturaleza tan
diversa que resulta prácticamente imposible encontrar ninguna idea esencial que sea común
a todas ellas, como no sea la de que se trata de prestaciones de hacer. Y aún esto resulta
inadecuado si tenemos en cuenta que la categoría 6 incluye los servicios financieros dentro
de los cuales se comprenden los servicios bancarios y los de seguros que, evidentemente y
por regla general no pueden considerarse como prestaciones consistentes en la realización
de una actividad. Claro está que estos servicios en concreto se excluyen de la regulación del
contrato administrativo de servicios en nuestro derecho toda vez que el artículo 20 de la Ley
de Contratos del Sector Público los considera contratos privados.
Pues bien, sentado lo anterior, entiende esta Junta que para caracterizar el contrato de servicios
contemplado en el artículo 10 de la Ley citada, debemos sentar las siguientes conclusiones:
a) Que se trate de una prestación de hacer.
b) Que no consista en la ejecución de una obra o de un suministro (aunque los suministros por regla
general son prestaciones de dar, el contrato de fabricación es una prestación de hacer).
c) Que sirva de instrumento auxiliar para el ejercicio de una competencia de la Administración
contratante.
…
83
…
Significa esto que cuando el contrato no implique para el empresario más riesgo que el derivado de
la propia alteración en las prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de
los precios de la mano de obra, de los materiales, etc.), es decir de los elementos constitutivos del
contrato, no existirá concesión administrativa. Para que exista concesión es preciso que el
empresario asuma el riesgo derivado de la propia explotación del servicio como si éste fuera en sí
mismo una actividad empresarial, no un parte del ejercicio de dicha actividad.
…
En definitiva, así pues, lo que determina que un determinado contrato tenga la naturaleza jurídica
de una concesión administrativa es el hecho de que el resultado económico del mismo se vincule
directamente con el riesgo de explotación del servicio.
En consecuencia, la actividad de socorrismo y salvamento en las playas objeto de este informe
debe considerarse susceptible de ser prestada bien directamente por la Corporación Municipal, bien
utilizando el auxilio de los servicios de un contratista (contrato de servicios), bien, finalmente,
mediante gestión indirecta en cualquiera de las modalidades previstas en la Ley y de modo especial
mediante la utilización de fórmulas que permitan al concesionario asumir el riesgo inherente a la
gestión del servicio.
…”
84
Informe 12/10, de 23-07
(Diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos, bajo la
modalidad de concesión de servicios, y los contratos de servicios)
“
ANTECEDENTES
Por el Alcalde Presidente del Concello de Pontevedra se formula la siguiente consulta:
“El tradicional criterio distintivo entre los contratos de servicios y gestión de servicios, que radicaba
en el receptor directo de la prestación (Administración o particulares), debe ser corregido a la vista
de los pronunciamientos de la JCCA, con la LCSP en vigor.
Así, en su informe 04/08, de 28 de julio de 2008, "Calificación por su objeto de diversos contratos
administrativos", la JCCA precisa:
"Por otra parte, los artículos 251 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público aportan nuevos
elementos que sirven para determinar qué servicios de los prestados por los Administraciones
Públicas son susceptibles de gestionarse indirectamente. A tal respecto será preciso:
1 °) Que se trate de servicios susceptibles de ser explotados por los particulares.
2°) Que no implique ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
3°) Que el contratista que lo explote tenga encomendada la organización y prestación del servicio
conjuntamente.
85
Pues bien, cuando concurren estos tres requisitos junto con la creación de una relación jurídica de
carácter contractual de la que nace el derecho del particular a la explotación del servicio en
sustitución de la entidad titular del mismo, y en la que dicha gestión se realiza a riesgo y ventura del
contratista, nos encontramos ante la figura de una concesión de servicios públicos.
Por el contrario, en aquellos casos en que se encomiende al contratista el desempeño de las
actividades precisas para la prestación del servicio sin asumir la organización ni el riesgo derivado
de ello, estaremos ante un contrato de servicios, meramente".
Criterio anterior que viene en ser confirmado por el informe 65/08, de 11 de marzo de 2009, de la
misma JCCA, "Calificación del contrato administrativo para el mantenimiento de las zonas verdes de
un municipio":
"Resulta así que la gestión indirecta de un servicio público puede configurarse tanto siguiendo las
líneas que configura la concesión administrativa, cuando existe riesgo en la gestión y ésta sea
asumida por el empresario, o como un contrato de prestación de servicios en el que el contratista
por así decirlo actúa como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en la prestación del
mismo. De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el
concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que
en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la
Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio".
86
Así expuesto, son frecuentes los contratos en los que este Ayuntamiento encomienda la
prestación de un determinado servicio (gestión de ludotecas, de local municipal de música, etc.),
asumiendo la contratista la organización de dicha gestión (de hecho se valora la
presentación del proyecto o memoria de su desarrollo), con medios propios y bajo su
responsabilidad. El Ayuntamiento, obviamente, se reserva facultades de fiscalización o control, y
fija unos mínimos, pero no ostenta la organización de dicho servicio, el contratista no se
configura como un elemento auxiliar o complementario de una organización previamente
creada, sino que él crea y gestiona la organización.
El problema surge cuando, también frecuentemente, no se establecen tarifas por dichos
servicios, o establecidas el contratista no se retribuye en función de las mismas, sino por
una cantidad o precio fijo que se establece en el contrato. A la vista del art. 257 de la LCSP, y
como se pone de manifiesto en los informes mencionados y transcritos parcialmente, parece que el
riesgo en la prestación es un elemento consustancial de la concesión, de tal forma que éste, el
concesionario, debe retribuirse en función de la utilización del servicio (art. 257.1), aún cuando esta
retribución la perciba de la Administración.
Con el fin de solventar lo expuesto el Ayuntamiento configura alguno de estos contratos
como administrativo especial, dada la (a nuestro modo de ver) innegable vinculación con
una "finalidad pública de la específica competencia" municipal (art. 19.1 b) LCSP).
87
En consecuencia, se solicita el parecer de esa JCCA sobre la adecuada calificación jurídica de los
contratos mencionados y, en general, todos aquellos en los que, si bien la organización y gestión del
servicio (bajo el control municipal) se asume por la contratista (a modo de concesión), las
retribuciones se establecen de un modo cierto, fijo, independientemente del grado de utilización del
servicio por los usuarios, con lo que el principio de riesgo y ventura se limita seriamente.
Piénsese, por poner un ejemplo, cuál sería la conceptualización adecuada de un contrato de gestión
del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en el que se le atribuye la gestión integral del
servicio, pero se cobra a tanto alzado por meses, bimestral o trimestralmente, con independencia del
quantum de la recaudación por las correspondientes tasas”.
CONSIDERACIONESJURÍDICAS
1.Plantea el Presidente del Concello de Pontevedra una cuestión de importancia trascendental en el
ámbito de la contratación cual es el establecimiento de una línea diferenciadora entre las concesiones
de servicios públicos y aquellos otros contratos en que la Administración encomienda la gestión de un
servicio al contratista pactando un modo de retribución que excluye la asunción del riesgo de
explotación por parte de éste.
Es cuestión trascendental desde el punto de vista del régimen jurídico de la contratación pública
porque de la conceptuación de la relación jurídica en cuestión como concesión de servicios públicos o
no depende su exclusión o no de la aplicación de las normas relativas a los contratos sujetos a
regulación armonizada. En efecto la Ley de Contratos del Sector Público, siguiendo en ello la pauta
marcada por la Directiva 2004/18/CE, considera como contratos sujetos a regulación armonizada, o
lo que es lo mismo a las exigencias contenidas en la citada Directiva, a los contratos de obras, de
concesión de obras, de suministro y de servicios que, sin perjuicio de algún otro requisito, superen los
umbrales establecidos en la Directiva y recogidos en la Ley.
88
Por el contrario, el contrato de gestión de servicios públicos y, por ende, la concesión como
una modalidad del mismo no está en ningún caso sujeto a regulación armonizada y, por
consiguiente, queda exento del citado régimen.
Esta ha sido la razón por la que tanto la Directiva 2004/18/CE como la Jurisprudencia del Tribunal de
las Comunidades Europeas han definido y configurado la concesión de servicios en la forma que han
considerado más adecuada.
Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configurado
la concesión de servicios se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de
explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada
Directiva a definirla como “un contrato que presente las mismas características que el
contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de
servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho
derecho acompañado de un precio” (art. 1.4).
Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas
también por la Jurisprudencia:
a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del
riesgo derivado de la misma.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son
de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es
requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su
uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la concesión
por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad
concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el
concesionario.
89
c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de
la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el
mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una
exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere
dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a
cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.
El conjunto de ideas anterior es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de
varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público: artículo 8, (“El contrato de gestión de
servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona,
natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su
competencia por la Administración encomendante”), artículo 251, (“La Administración podrá
gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean
susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta
los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”) y artículo 253:
(“La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a)
Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura”). Se deduce
de los anteriores preceptos, en primer lugar que al encomendarse al particular la gestión del
servicio este asume la organización del mismo, en segundo lugar que el servicio deber ser
susceptible de explotación empresarial y por último que el concesionario debe asumir el
riesgo de la explotación.
90
2. De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de
explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica
que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho
de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la
organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son
consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión,
bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio.
De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas
características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del
servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces
mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector
público como una concesión de servicios.
En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de
servicios cuando el objeto del mismo sean “prestaciones de hacer consistentes en el
desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o
un suministro” (art. 10 LCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el
Anexo II de la misma.
Cuando no sea así, es decir cuando la prestación no pueda incluirse dentro de ninguna de las
actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley, el contrato, si reúne los requisitos del
artículo 19.1 b) lo que ocurrirá normalmente si se trata de la asunción de la gestión de una
actividad considerada como propia de la competencia de la Administración contratante,
deberá ser calificado como contrato administrativo especial.
91
3. Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión
de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios,
como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el
carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se
describe en el artículo 116 de la Ley: “Antes de proceder a la contratación de un servicio
público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la
actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la
misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en
favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo
relativos a la prestación del servicio”, precepto que impide que se acuda a la figura de
concesión de servicio de manera indiscriminada.
CONCLUSIONES
1. El contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos
como de su competencia por una administración pública, no podrá ser calificado como
concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir
cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del
grado de utilización del servicio por los usuarios.
2. Los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de
servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el
Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos
administrativos especiales.”
92
Características específicas del contrato de GSP
(Especialmente, concesión de servicios públicos)
a) Derecho del contratista a explotar su propia prestación (Artos 251 y 255)
Ello comporta, que el contratista asume
- el riesgo de la explotación, por la incertidumbre del resultado económico.
- la organización y gestión del servicio
b) Servicios de la competencia de la Administración contratante (Artos 8 y 116)
c) Consideración de servicio público (Artos 8 y 116 y JCCA 12/10)
d) De b y c se desprende que, en todo caso, sean servicios al público, luego no los internos.
e) El concesionario actúa sustituyendo a la Administración en la prestación del servicio, que
lo asume a su riesgo y ventura.
Distinción:
- Riesgo de la explotación (como el de cualquier negocio)
- Riesgo general de todo contratista en la ejecución de un contrato.
f) El pago puede proceder de los usuarios (será lo general) o de la Administración pero, en este
caso, ha de subsistir el riesgo del concesionario (Artos 117 y 257)
g) No forman parte de los contratos SARA.
h) No servicios que impliquen ejercicio de autoridad (Artº 251)
93
Características específicas del contrato de SV
a) No derecho del contratista a explotar la prestación, por lo que el contratista no asume
- el riesgo de explotación
- la organización, ni la gestión (Esto, por sí solo, no es determinante)
b) El objeto debe consistir en prestaciones de hacer que encajen en las 27 categorías del Anexo
II LCSP
- 1 a 26
- 0 en la 27 (“Otros”) si el objeto guarda analogía con las 26 (todas) (Pista: el vocabulariocomún de Contratos Públicos, CPV)
c) El contratista actúa como mero auxiliar de la Administración.
d) Generalmente, será oneroso; pero nunca riesgo
94
Supuestos del contratos GSP, SV, AE
EX
PLO
TA
CIÓN
Competencia de la AP y SP No competencia de la AP y SP
Incluidos en
las 27
categorías
No incluidos
en las 27
categorías
Incluidos en
las 27
categorías
No incluidos
en las 27
categorías
GSP GSP AE AE
SV AE SV AE
SI
NO
95
Anexo II LCSP
Servicios a los que se refiere el artº 10
1. Mantenimiento y reparación.
2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril e incluidos
los furgones blindados y mensajería, excepto el transporte por correo.
3. Transporte aéreo de pasajeros y carga, excepto transporte por correo.
4. Transporte de correo por vías terrestre y aérea, excepto transporte por
ferrocarril.
5. Telecomunicación.
6. Servicios financieros:
a) Servicios de seguros.
b) Servicios bancarios y de inversiones.
7. Informática y servicios conexos.
8. Investigación y desarrollo.
9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros.
10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública.
11. Consultoría de dirección y conexos, excepto arbitraje y conciliación.
12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y arquitectura paisajística.
Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnicos.
96
13. Publicidad.
14. Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles.
15. Edición e imprenta.
16. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares.
17. Hostelería y restaurante.
18. Transporte por ferrocarril.
19. Transporte fluvial y marítimo.
20. Transporte complementario y auxiliar.
21. Servicios jurídicos.
22. Colocación y selección de personal.
23. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados.
24. Educación y formación profesional.
25. Sociales y de salud.
26. Esparcimiento, culturales y deportivos.
27. Otros.
97
DOS ÁMBITOS de servicios públicos, en sentido
estricto, para la aplicación del CONTRATO DE GSP
a) Los reservados por Ley de manera específica, para prestar de forma
regular y continua
Debe entenderse por servicio público, en sentido estricto, “la
actividad cuya titularidad ha sido reservada, en virtud de una Ley, a
la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en
forma directa o indirecta, y a través de la cual se preste un servicio al
público de forma regular y continua” (STS de 24-10-89)
En materia de servicios públicos locales, el artículo 86.3 de la LBRL,
declara la reserva de ciertos servicios en favor de las Entidades
Locales.
98
b) Los declarados expresamente como tales por las Entidades Locales
siempre que
Tengan naturaleza prestacional (STS, 23-6-97)
“Tiendan a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las
Entidades Locales” (Artº 85-1 LBRL y STS citada)
Se reglamente el servicio, estableciendo con precisión su régimen jurídico básico, el
alcance de las prestaciones a favor del público y la asunción del servicio como propio, por
parte de la Entidad Local (Artº. 116 LCSP)
Se preste de manera regular y continua (STS, 24-10-89)
"(...) la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público
local no convierte al correspondiente ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una
eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones Públicas o a iniciativa de
particulares. Así, cabe distinguir entre servicios de titularidad municipal y servicios
públicos locales caracterizados: por la declaración formal o "publicatio", la naturaleza
prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento o forma de gestión de Derecho
público y por el criterio teleológico de servir a fines señalados como de la competencia
de la Entidad Local. De esta manera, pueden considerarse servicios públicos locales
los que los Entes Locales declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del
art. 85 LRBRL, aunque no puedan considerarse de titularidad local". (STS, 23-6-97)
99
Criterios de la JCCA anteriores a la LCSPInforme 47/2001
La contratación de actividades deportivas de senderismo, patinaje, gimnasia,
baloncesto, etc. por el OA de Deportes de un Ayto., son constitutivas de C/AE.
No son C/GSP porque estas “actividades no están comprendidas en la enumeración de
servicios mínimos de competencia municipal en el artº 26 de la Ley 7/1985... y, sobre
todo, el que la explotación como servicio público requeriría la previa aplicación del artº
155-2” de la LCAP (hoy, 116 LCSP), “es decir, haber determinado su régimen jurídico
básico y haber declarado expresamente que las actividades de que se trata quedan
asumidas por la Administración respectiva como propia de la misma.” (En sentido
semejante, informe 10/2007)
La calificación “como contratos de servicios... debe ser desechada si se tiene en
cuenta que en estos supuestos (las actividades deportivas) los servicios o actividades
no se prestan a la Administración, sino... a alumnos de centros públicos docentes,
adultos y, en general, vecinos del municipio”.
Resolución del 22-3-99
Señala que los contratos que tengan por objeto la “asistencia social”, son
administrativos especiales.
100
Contratos administrativos especiales
Algunas características prácticas
Plazo: El que se establezca en el PCAP
Prórrogas:
Las que se establezcan en el PCAP
No pueden ser por consentimiento tácito
( Artº 23 LCSP)
Contenido: El que se establezca en el PCAP
101
Concesión de Dominio Público
No procede esta calificación cuando la finalidad e interés preponderante
de la Administración es satisfacer una necesidad relacionada sólo
indirectamente con el dominio público. (La concesión demanial “debe limitarse a
aquellos supuestos en que se produce exclusivamente la cesión del local o del espacio de
dominio público...” Informe 5/96 de la JCCA)
102
Algunos contratos y negocios excluidos de la LCSP (artº 4)
Los convenios de colaboración entre Administraciones (c )*
Los convenios de colaboración entre la AP y personas sujetas al derecho privado (d)*
Los contratos de suministro de los organismos de derecho público, cuya actividadtenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo (g)
Los contratos relativos a servicios financieros y operaciones de tesorería (l)
Los negocios jurídicos para la realización de una prestación, por parte de una entidad
que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico, según el artº 24-6
(n)*
Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (o)
Los contratos de explotación de bienes patrimoniales, distintos de los de las COP (o)
Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios
jurídicos análogos sobre inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales
(salvo programas de ordenador: SM o SV) (p)
Los contratos de SV y SM celebrados por organismos Públicos de Investigación, conlos fines previstos en el apartado “q”
103
Convenios de colaboración entre Administraciones(4-1-c)
Están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP “Los convenios
de colaboración que celebre la Administración General del Estado
con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las
Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades
públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí,
salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de
contratos sujetos a esta Ley.”
104
Se ha limitado el alcance de esta excepción, con respecto al
antecedente en la LCAP
Una nota muy característica que otorga carácter de contrato sujeto a
la LCSP es que la relación sea onerosa.
Doctrina muy amplia lo es siempre que exista
contraprestación
Nosotros No es oneroso si no hay ánimo de
lucro. En esta situación cabría la existencia de una
contraprestación sensiblemente inferior a la suma de los
costes más el beneficio.
Las sociedades mercantiles de capital íntegro de una Administración,
pueden ser consideradas medios de gestión directa, manifestaciones
de la potestad de autoorganización
105
Convenios de colaboración con personas sujetas al Derecho privado
En el ámbito de aplicación de los
contratos privados o los
contratos administrativos especiales,
la Administración puede optar por satisfacer su necesidad
mediante el contrato que proceda, de los indicados o
mediante un convenio de colaboración de los excluidos de la aplicación de la LCSP
(artº. 4 - 1 - d), si hay causas que lo justifiquen
Contratos regulados en la LCSP para el caso de la Administración: los 6 tipos (administrativos
típicos)
“Hay que reiterar el criterio de esta Junta … que previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artº 2
(LCE, de contenido semejante al artº 3-1-d TRLCAP) que prive de contenido al mismo, al considerar todas las
prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos,… ya que dicha interpretación …. llevaría
a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de
Derecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por el legislador …. (JCCA, 15-4-93 y
otros)”
En la misma línea, TS 8-3-90
106
Contrato “In house providing”(4 -1-n y 24 - 6)
Están excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP “Los negocios jurídicos
en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el
artº 24-6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del
mismo, la realización de una determinada prestación.”
CARACTERÍSTICAS
Deben realizar para la entidad dominante “la parte esencial de su actividad”
Se ejerce “un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios
servicios” y esto se da cuando:
Se pueden conferir encomiendas de gestión
Con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante
Y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la
entidad pública de la que dependen
Si es una sociedad mercantil, el capital debe ser de titularidad pública
La doctrina es más restrictiva
107
3.- Cómo se contrata:
los procedimientos de
adjudicación y los sistemas para
mejorar su gestión
108
EL SISTEMA LEGAL DE CONTRATACIÓN SE ASIENTA SOBRE
LA ARMONÍA
GESTIÓN PROCEDIMIENTO
PARA LOGRAR ESA ARMONÍA
LAS NECESIDADES DE LA
GESTIÓN
DEBEN DETERMINAR EL
PROCEDIMIENTO
109
BASES TÉCNICAS LEGISLACIÓN
(Siempre)
DIFERENTES SISTEMAS,
SEGÚN CUANTÍA O
ESPECIALIDAD
DIFERENTES
PROCEDIMIENTOS, SEGÚN
CUANTÍA O ESPECIALIDAD
CLASIFICACIÓN A-B-C
Clase de
contrato
Nº de
contratos
Importe
acumulado
Fuentes Dedicación
A 10% 70% Fabricante Muy alta
B 20% 20% Mayorista Media
C 70% 10% Minorista Muy Baja
Contratación
110
CLASE DE
CONTRATO
PROCEDIMIENTO
A
(10% - 70%)
PA
PR
PDC
PN (supuestos de
alta cuantía)
B
(20% - 20%)
PN (supuestos de
baja cuantía)
C
(70% - 10%)
CM
En el marco de la Ley, siempre actuaciones y dedicación
teniendo en cuenta las exigencias técnicas de la
clasificación A-B-C
111
Sistema legal de contratación (122 a 186)
Procedimientos / mecanismos
para contratar
Variante Sistemas para mejorar la
gestión
Procedimiento Abierto
- Convocatoria pública de candidatos
- No se necesitan requisitos de solvencia
especiales
Subasta Electrónica
- Para la mejora de las
ofertas presentadas
Sistemas Dinámicos de Contratación
(normas específicas de procedimiento)
Procedimiento Restringido
- Convocatoria pública de candidatos
- Se necesitan requisitos especiales de
solvencia
Procedimiento Negociado
- Consultas y negociación con candidatos
- Si/No requisitos especiales
Acuerdos marco
(normas específicas de procedimiento)
Dialogo Competitivo
- Convocatoria pública de candidatos
- Si/No requisitos especiales...
- Búsqueda de solución (objeto)
Contrato menor
(No es un procedimiento)
Adjudicación directa a cualquiera
•Ya no existe la duplicidad concurso y subasta (134)
•Cuando solo haya un criterio de valoración de las ofertas, éste será el del precio más bajo (134)
112
Procedimientos de adjudicaciónA. Administraciones Públicas (122 a 172)
PA – PR – PN – DC – CM – SE
B. Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas.
1.Contratos sujetos a regulación armonizada (174 y 177)
Algunas excepciones procedimentales con respecto a las A.P.
2. Contratos no sujetos a regulación armonizada (175)
Sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y
no discriminación.
Deben elaborarse unas instrucciones de obligado cumplimiento en las que se regulen los
procedimientos de contratación, en las que queden garantizados aquellos principios y que los
contratos se adjudicarán a la oferta económicamente más ventajosa.
Se considera cumplido el principio de publicidad, con la información de las licitaciones en el perfil
del contratante, para los contratos de más de 50.000€.
Ojo: Hasta elaboración instrucciones, aplicación artº 174 (DT-6ª)
Posibilidad de subasta electrónica en PA, PR y PN del 154-a
C. Otros órganos, organismos y entidades del Sector Público (176)
Sometidos a los mismos principios anteriores.
La adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa.
Deben elaborarse instrucciones internas para asegurar el cumplimento de aquellos principios.
113
En los procedimientos y sistemas de adjudicación
hay siempre dos partes
1ª) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE EMPRESAS(Comporta descarte y no el “aprobado general” actual)
2º) ANÁLISIS Y SELECCIÓN DE OFERTAS
PA -Las dos partes en una sola fase procedimental
PR -Cada parte en una fase procedimental distinta
DC -Cada parte en una fase procedimental distinta
PN-CP -En una o dos fases procedimentales optativamente
Se pide primero candidatos y, entre los seleccionados, las ofertasSe pide la documentación para las dos partes de una vez
PN
-La primera parte, en una fase previa anterior y con
actualizaciones permanentes, de constitución de una base
de datos. (Fichero)
-La solicitud de ofertas a empresas del fichero, ya solo
requiere la selección de ofertas, porque la de empresas
está anticipadamente hecha.
114
Las prácticas viciadas en la selección de empresas y de
ofertas, tienen dos causas básicas
Una, de concepción
Otra, de competencias internas
Estos no son temas jurídicos, a abordar por
juristas, desde la óptica jurídica
Son temas técnicos, a abordar desde el punto de
vista técnico o material o de la gestión
115
Selección de empresas
Exigencia de personalidad (43)
Exigencia de capacidad de obrar (43)
Exigencia de no estar incurso en prohibición para contratar (43)
Exigencia de solvencia (43)
Gran problema de la práctica
“Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar
en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y
profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito
será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo
dispuesto en esta ley”. (51-1)
Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación
requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se
especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser
proporcionales al mismo” (51-2 LCSP )
Se puede utilizar la solvencia de otras empresas (52).
La solvencia se acreditará mediante la oportuna clasificación en los casos exigidos por
la Ley
116
Exigencia de clasificación como medio de acreditación de la solvencia
(LCSP: 54, 55, 56, 75, 76 y DT 5ª. RD-L 9/2008 de 28-11: DA-6ª. RD 817/09)
Obras desde 350.000 €
Servicios desde 120.000 € (Hay exclusiones en la Ley)
• Transitoriamente, continuaban en vigor las cuantías y clasificaciones de la
LCAP, según la DT-5ª de la LCSP, que declaraba vigente el art. 25-1 de
aquella. (Opinión coincidente con el informe 37/2008 de la J.C.C.A.)
• Pero la DT-6ª del RD-L 9/2008 de 28-11, referido al Fondo Estatal de Inversión
Local..., establece que no será exigible la clasificación en los contratos de
obras de valor inferior a 350.000€.
• En consecuencia, la nueva cuantía en los contratos de obras entró en vigor el
3-12-08 y sobre la cuantía y tipos de contratos en servicios, sigue vigente,
transitoriamente, el art. 25-1 de la LCAP.
• En el RD 817/09, de 8 de mayo, (Desarrollo parcial LCSP) se regulan las actuaciones para la vigencia
indefinida de las clasificaciones.
117
Planteamientos generales
EL PA Y EL PR NO SON PARA LOS MISMOS SUPUESTOS
ACREDITAR LA SOLVENCIA SIGNIFICA ACREDITAR LA IDONEIDAD, NO EN
ABSTRACTO, SINO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO CONCRETO. DOS VÍAS
CONTRATOS QUE NO REQUIERAN CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE
EMPRESA/SOLVENCIA PA
LOS DEMÁS PR
LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN SÓLO PUEDEN ESTAR REFERIDOS A LAS
OFERTAS. INCLUIR REFERIDOS A LAS EMPRESAS VICIAN EL PROCEDIMIENTO
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
MEZCLA HETEROGENEA TÉCNICAMENTE EMPRESAS/ OFERTAS
SIN EMBARGO LA “FAMOSA” EXPERIENCIA SE PUEDE EXIGIR EN TODOS
LOS CONTRATOS
EXCEPCIÓN: CUANDO LA SOLVENCIA TÉCNICA ESTÁ DIRECTAMENTE
RELACIONADA CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN
(ESPECIALEMENTE IMPORTANTE EN SERVICIOS PROFESIONALES)
118
Cuadro de características PA-PRCLASIFICACIÓN PA PR
NO
Se establecen los medios de acreditación de la solvencia de entre los recogidos en los artºs. 64 a 68 de la
LCSP y los mínimos que servirán para evaluarla y para seleccionar a las empresas (51 y 52 LCSP y 11
párrafo 1º RCAP)
Se puede evaluar la experiencia (a través de los criterios de evaluación o selección de empresas)
más artº 53 más artº 53
Se debe señalar el número mínimo de
participantes en la 2ª fase ( no menos de 5)
y se puede señalar el numero máximo
(147 LCSP)
SI
Se exige la clasificación concreta (54 LCSP)
Excluido exigir medios y criterios de selección de los artºs. 64
a 68 LCSP (artº 11 párrafo 2º RCAP, a sensu contrario)
Se establecen, además, los criterios
objetivos de selección de empresas, en
función de los medios recogidos en los artºs
64 a 68 LC (Artº 147-1 LC y 11 párrafo 2º
RCAP)
No evaluable la experiencia, salvo la que indirectamente
comporte la clasificación, al no poderse exigir medios de
acreditación de la solvencia de los establecidos en los artºs. 64
a 68 LC
más artº 53
Se puede evaluar la experiencia (a través
de los criterios de evaluación o selección de
empresas)
más artº 53
Se debe señalar el número mínimo de
participantes en la 2ª fase ( no menos de 5)
y se puede señalar el numero máximo
(147 LCSP)
119
Definición de la solvencia y relación con el procedimiento
Cuando NO sea exigible CLASIFICACIÓN
Definir los medios de acreditación de la solvencia, de los establecidos en los Artºs. 64
a 68 LCSP, y los requisitos mínimos a alcanzar por las empresas, en base a aquellos
Es aberrante no concretar siquiera los medios, como se hace con frecuencia.
“Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la
documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de
licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su
objeto y ser proporcionales al mismo” (51-2 LCSP )
En los contratos excluidos de clasificación, “el órgano de contratación fijará en el
pliego…la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los
artºs. 16, 17, 18 y 19 de la Ley (LCAP)….. se aplicarán para determinar la selección
de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato“ (11 R)
PA,PR,DC
120
Definición de la solvencia y relación con el procedimiento
Cuando SI sea exigible CLASIFICACIÓN
También se establecerán en los pliegos los criterios referidos en el Artº. 11 R,
sin perjuicio de la clasificación
PR ( 147-1 + 54-1) DC (165-2,147-1 + 54-1)
SEA o NO exigible la CLASIFICACION
En obras, servicios y algunos suministros, se podrá pedir a las empresas que
especifiquen en las ofertas las referencias del personal responsable de la
ejecución, a efectos de evaluar la solvencia (53-1 LCSP)
Se podrá exigir que se complemente la acreditación de la solvencia, mediante
el compromiso de adscribir a la ejecución los medios personales o materiales
suficientes. (Prever en el PCAP, las empresas deben especificar y opera en la
fase de selección de las empresas) (53 – 2 LCSP)
PA, PR, DC, PN
121
Como clarificación de todo lo visto, hay que tener
en cuenta la actuación prevista para la mesa:
“La mesa, una vez calificada la documentación,… procederá
a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de
selección de las mismas, a que hace referencia el artº 11 de
este Reglamento …. con pronunciamiento expreso sobre los
admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas
de su rechazo” (82 R)
122
Principio de buena administración
El principio de buena administración es invocado por
la STS de 26-3-90 para justificar la no adjudicación de
un contrato a una empresa que reiteradamente había
incumplido sus obligaciones, en contratos anteriores
con el mismo órgano.
123
PR: Selección de empresas
Artº 22-2 del RD 817/09
“… La selección de los solicitantes corresponderá al órgano de contratación,
quién podrá, sin embargo, delegar en la mesa esta función haciéndolo constar
en el pliego de cláusulas administrativas particulares”
Propuesta: Por celeridad y simplificación, delegar en la mesa.
124
Mejoras prácticas en materia de solvencia
Ante cada contrato se requiere
1º) Pensar bien las características del contratista que se necesita
2º) Seleccionar los medios de solvencia de la Ley (53 y 64 a 68) que mejor reflejan aquellas
características
3º) Establecer, para cada uno de aquellos medios, los requisitos mínimos que deben reunir las
empresas
4º) Reflejarlo con claridad en el PCAP
Ejemplos/Supuestos
Cuando la experiencia general o específica, de la empresa es importante.
Pedir 65-a (obras) o 67-a (SV), etc. y señalar en el PCAP que no se admitirá a quien no
acredite determinado número de trabajos específicos o determinado volumen mínimo de
facturación, etc.
Cuando la experiencia de las personas es relevante en los C/SV por ejemplo
Pedir 67-e + 53-1 y señalar en el PCAP que no se admitirá a las empresas cuyos profesionales
no tengan tal o cual experiencia o conocimientos específicos
125
Procedimiento de dialogo competitivo(163 y ss)
Aunque en diferentes supuestos, el PA y PR se aplica cuando la Entidad define previamente el
objeto. El DC es para contratos complejos en que la solución (objeto) no se define de antemano.
Por eso hay tres partes, frente a las dos de los otros procedimientos.
1ª) Selección de empresas ( PA, PR, DC)
2ª) Selección de la solución, opción, objeto (DC)
3ª) Selección de la oferta ( Adjudicación) ( PA ,PR ,DC)
Características
El órgano de contratación dirige un dialogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de
los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones para sus necesidades y que servirán de
base a la presentación de las ofertas.
Se pueden aplicar compensaciones económicas a los participantes
Aplicable en contratos particularmente complejos en los que el PA o el PR no permiten una
adecuada adjudicación. En esta situación pueden considerarse los supuestos del artº 101-3-b-c y
d referido al establecimiento de prescripciones técnicas.
Aplicable siempre al contrato de CSPP, salvo que se utilice el PN en el supuesto del artº 154-a
126
Diálogo competitivoJustificación/Opiniones
Comunicación de la Comisión Europea del 11-3-98
“en los contratos especialmente complejos y en constante evolución,
como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores
saben cuales son sus necesidades pero no saben previamente cual
es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos
casos resulta necesaria una discusión del contrato y un dialogo entre
compradores y proveedores...”
J.L. Nores Escobar (Artículo “La novedad del dialogo competitivo en
el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”)
“en la práctica, en cierta forma puede considerarse (el DC) una
modalidad del procedimiento negociado, figura nunca desarrollada
suficiente y adecuadamente en su operativa por las distintas
Administraciones Públicas, que la han reconducido, con carácter
general, formalmente a términos análogos al concurso.”
127
Directiva 18/2004/CE, Considerando 31
“A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente
complejos puede resultarles objetivamente imposible... definir los medios
adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones
técnicas, financieras y jurídicas que pueda ofrecer el mercado. Esta
situación puede presentarse, en particular, en la ejecución de importantes
infraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de gran
tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada,
cuyo montaje financiero y jurídico no es posible definir con antelación.
En la medida en que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos no
permita la adjudicación de dichos contratos, es conveniente pues prever un
procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los
operadores económicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de
debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. No obstante, no se
debe recurrir a este procedimiento de manera que se restrinja o falsee la
competencia, especialmente mediante modificaciones de elementos
fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al
licitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que haya
presentado la oferta económicamente más ventajosa.”
128
Etapas
1) Expediente de contratación
2) Anuncio de licitación solicitando candidatos
El órgano da a conocer sus necesidades y requisitos en el
anuncio o en un documento descriptivo (93-3)
Se establecen los medios y criterios de solvencia
Se puede fijar el número mínimo (no menos de tres) y máximo
de empresas que se invitará al DC.
3) Selección de candidatos a participar en el diálogo
4) Invitaciones a participar en el diálogo
Referencias al anuncio y otros datos
Se aporta el documento descriptivo
Se aportan los criterios de adjudicación, si no figuraban en el
anuncio.
129
5ª) Desarrollo del diálogo
El fin es determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las
necesidades.
Se pueden debatir todos los aspectos del contrato
Trato igual y no facilitación de información de unos a otros, salvo acuerdo
con el afectado
Se pueden articular fases sucesivas para reducir progresivamente el
numero de soluciones a examinar se debe indicar en el anuncio o en
el documento descriptivo.
Prosigue el diálogo hasta que se encuentren las soluciones que pueden
responder a las necesidades.
6ª) Se cierra el diálogo, se informa a todos los participantes y se les invita a
presentar su oferta final, basada en la solución presentada y especificada
durante el diálogo.
7ª) Recepción y examen de las ofertas y aclaraciones, en su caso.
8ª) Adjudicación.
9ª) Formalización.
130
Subasta electrónica (132)
“A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta
electrónica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una
primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras
en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las
ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico
que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.”
Podrá emplearse en el PA, PR, y PN del 154-a (PA o PR fallido por ofertas
irregulares o inaceptables), “siempre que las especificaciones del contrato
que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las
prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No
podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que
se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el
objeto del contrato.”
Se basará “en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de
la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o
porcentajes”
131
Se debe indicar en el anuncio e incluir en el PCAP la información a
que se refiere el artículo 132-4.
Antes del comienzo de la subasta, hay que hacer una 1ª evaluación
completa de las ofertas, según los criterios establecidos.
La invitación a la subasta (nuevos precios o valores que mejoren la
oferta)
Se hace simultáneamente para todos
Por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.
Se indicará la fecha y hora de comienzo de la subasta
(al menos, dos días hábiles después)
Se indicará la fórmula que se aplicará para reclasificar
automáticamente las ofertas, teniendo en cuenta todos los
criterios.
Se indicará el resultado de la 1ª evaluación, cuando haya una
pluralidad de criterios.
132
Se puede desarrollar en varias fases sucesivas.
Se comunica en cada fase a los licitadores la información que les
permita conocer su posición.
Se puede aportar información de los demás, si está previsto en el
pliego, pero no se indica la identidad.
El cierre de la subasta se realiza por uno o varios de los siguientes
criterios:
Fecha y hora preestablecidas.
Falta de presentación de nuevos precios o valores
Finalización del número de fases preestablecidas.
133
Criterios de valoración de las ofertas (134)
Deben estar “directamente vinculados al objeto del contrato”.
Cuando se utilice un solo criterio éste será el del precio más bajo.
SE INDICAN EN EL PCAP o en el documento descriptivo
Ponderación que se les atribuya. (Se admite que, justificadamente, no se
ponderen, pero sí orden decreciente de importancia)
Si el concurso se realiza en varias fases, en cuales opera cada uno
OBJETIVO/NO OBJETIVO
No es solo: matemático, indiscutible, veritario
Es también discrecional
No se debe confundir
• discrecionalidad con arbitrariedad
• discrecionalidad como contrario a objetividad
Además, el término “objetivo” ha desaparecido de la LCSP
Ejemplos
134
Criterios de valoración de las ofertas (134)
“Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la
oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios
directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad,
el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a
la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de
ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las
características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de
exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las
especificaciones del contrato, propias de las categorías de población
especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o
beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor
técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y
coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el
servicio postventa u otros semejantes.”
135
En los PA y PR de las Administraciones Públicas, cuando los criterios de
apreciación discrecional tengan una ponderación superior a los automáticos
Se constituirá un comité de expertos (3 mínimo), “no integrados en el
órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada” que
evaluará las ofertas.
O se encomendará esa evaluación a un organismo técnico especializado,
debidamente identificado en los pliegos.
Se valoran previa y separadamente los criterios de apreciación discrecional.
En las Administraciones Públicas, los criterios de apreciación automática se
valorarán “mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera
aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos”
No vale el oscurantismo ni las fórmulas misteriosas
136
Criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor (Capítulo IV del RD 817/2009, de 8 de mayo)
Comité de expertos
Artº 28-2
“Siempre que sea posible, los miembros del citado comité habrán de ser personal al servicio del
departamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso podrán estar integrados en el
órgano que proponga la celebración del contrato.”
Podemos estar ante una norma de imposible o “desproporcionado” cumplimiento literal en las
Entidades Locales y otros organismos
- Se prima que los miembros sean del organismo contratante.
- Pero, al tiempo, que no sean del área/departamento/unidad
Propuesta: que los miembros sean los más “lejanos” posibles a quienes tengan poder de
decisión en la proposición (y ejecución) del contrato. Que no estén “contaminados.”
En el pliego, la designación o el procedimiento para ello (Artº 29)
La designación debe hacerse y publicarse en el perfil de contratante, previo a la apertura del sobre
que contiene estos criterios (Artº 29)
137
Aplicación de los criteriosArtº 134 / Técnicas de contratación
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN ATRIBUTOS QUE MIDEN LAS OFERTAS
(porque definen el objeto)
PONDERACIÓN
(Importancia
del atributo
ESCALA DE PROPORCIONES
Ejemplo compra mobiliario oficina
– Funcionalidad 40
– Calidad 30
– Precio 30
100
CALIFICACIÓN DE CADA
CRITERIO O ATRIBUTO
ES EVALUAR EL GRADO DE PRESENCIA DE CADA
CRITERIO/ATRIBUTO EN CADA OFERTA De 0 a 10
EL VALOR O UTILIDAD DE CADA CRITERIO DEPENDE
DE LA IMPORTANCIA QUE SE LE ATRIBUYA
DEL GRADO DE PRESENCIA PERCIBIDA EN CADA OFERTA
EL VALOR O UTILIDAD DEL CONJUNTO DE CRITERIOS SE CORRESPONDE CON
LA SUMA DE VALORES O UTILIDADES DE CADA CRITERIO
138
Aplicación de los criterios
UTILIDAD O VALORACIÓN EVALUACIÓN DE CADA CRITERIO
(ATRIBUTO)
– FUNCIONALIDAD: 7 40 (7:10) = 28
– CALIDAD:5 30 (5:10) = 15
– PRECIO:3 30 (3:10) = 9
UTILIDAD O VALORACIÓN TOTAL
EJEMPLO OFERTA /A: 28 + 15 + 9 = 52
1º EVALUACIÓN 2º PONDERACIÓN
EJEMPLO OFERTA/A
139
Comparación de ofertasModelos
COMPENSATORIOS
UNA PUNTUACIÓN MUY BAJA EN UN CRITERIO (ATRIBUTO) PUEDE
COMPENSARSE CON UNA PUNTUACIÓN ELEVADA EN OTRO
LA OFERTA MEJOR SERÁ LA QUE TENGA MAYOR PUNTUACIÓN EN SU
VALORACIÓN O UTILIDAD TOTAL (SUMA DE PUNTUACIONES OBTENIDAS EN
CADA CRITERIO)
ESTE MODELO PUEDE NO SER EL MÁS ADECUADO EN MUCHOS CASOS
NO COMPENSATORIOS
CONSISTE EN ESTABLECER UN MÍNIMO DE PUNTUACIÓN EN ALGÚN
CRITERIO PARA
• NO SUMAR O
• EXCLUIR DEL CONCURSO
EN ESTE MODELO ENCAJARÍA EL CONCURSO EN VARIAS FASES
HAY QUE DECIDIR EL MODELO A APLICAR EN CADA CONCURSO, ANTES DE
PONER EN MARCHA EL EXPEDIENTE
140
Comparación de ofertasEjemplo mobiliario de oficina
CRITERIOS OFERTAS A B C
•FUNCIONALIDAD 40 x (7:10) = 28 (3:10) = 12 (5:10) = 20
•CALIDAD 30 x (5:10) = 15 (9:10) = 27 (6:10) = 18
•PRECIO 30 x (3:10) = 9 (5:10) = 15 (2:10) = 6
52 54 44
APLICACIÓN DEL MODELO COMPENSATORIO
1º) OFERTA B 54
2º) OFERTA A 52 MEJOR OFERTA, B
3º) OFERTA C 44
APLICACIÓN DEL MODELO NO COMPENSATORIO EN UN
PROCEDIMIENTO EN DOS FASES
PARA CONTINUAR, HAY QUE OBTENRE UN MÍNIMO DE 5 PUNTOS
EN FUNCIONALIDAD
1º) OFERTA A 52
2º) OFERTA C 44 MEJOR OFERTA, A
141
IMPOSIBILIDAD DE APLICAR
LA RACIONALIDAD DEL PA o PR
EN LA ADJUDICACIÓN DE
UN CONTRATO?
LISTA ORDENADA DE FUTUROS ADJUDICATARIOS
Redacción de proyectos, por ejemplo
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE P.N.
142
Procedimiento Negociado(153 a 162)
Supuestos de publicidad
Son los casos del 161 (153-2) y en la forma prevista en el 126 (161).
Supuestos por remisión del 161-1
•154 -a Procedimientos con ofertas irregulares o
inaceptables en el PA, PR, DC
(Se puede prescindir del anuncio si se admite al PN a los quepresentaron ofertas “conformes con los requisitos formales exigidos,y solo a ellos”)
• 154-b No puede determinarse previamente el precio global, porsus características o por los riesgos que entraña el contrato
•155 -a Obras con fines de investigación experimentación o perfeccionamiento.
•158-a SV en los que no sea posible establecer sus condicionescon precisión para adjudicarlos por PA o PR, especialmentelos de carácter intelectual y los de la categoría 6 del anexo II
(Servicios financieros: seguros, bancarios y de inversiones)
Publicidad
BOE o BOCA o
BOP
+ Perfil de
contratante
(como todos los
procedimientos)
143
Supuestos por remisión del 161-2
•155-d Obras de + 200.000 y - 1.000.000
•156-b GSP de + 60.000 y - 500.000 gastos
primer establecimiento y - 5 años plazo
•157-f SM de + 60.000 y - 100.000
•158-e SV de + 60.000 y - 100.000
•159 Otros de + 60.000 y - 100.000
Publicidad
BOE o BOCA o BOP
O solo perfil de
contratante
Supuestos sin publicidad
El resto de supuestos de los artículos 154,155,156,157,158, y 159, en
los que basta cumplir los requisitos del 162-1: tres ofertas (153-2).
144
Cuadro resumen del supuesto de cuantía
Con tres ofertas siempre que
sea posible
Con anuncio en el Boletín
respectivo o en el perfil de
contratante
OBRAS Hasta 200.000+ 200.000 y
- 1millón
GSP
Hasta 60.000
(gastos de primer
establecimiento y –5 años)
+ 60.000 y
- 500.000 (gastos de primer
establecimiento y -5 años)
SM
SV
OTROS CONTRATOS
Hasta 60.000+ 60.000 y
- 100.000
Las cuantías referenciadas son sin IVA. (76-1)
Plazos de publicidad – ofertas
Solicitudes de participación
• 10 días naturales mínimo (148-2 en relación con 161-3)
Presentación de oferta
• 15 días naturales mínimo (161-3, 149-1- 151-2) “contados desde la fecha de envío de la
invitación”
Estos plazos son para “los casos en que se proceda a la publicación del anuncio de licitación” (161-3),
luego en los supuestos de las “tradicionales” 3 ofertas, no hay plazo fijado legalmente
145
Matizaciones sobre los contratos de la categoría 6 del anexo II
(Seguros, bancarios y de inversiones)
Régimen (20-1 y 4-1-l)
Contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley.
Cuando se refieran a temas financieros y de tesorería a que alude el 4-1-l
Contratos privados a los que se aplica la Ley.
Los seguros y servicios bancarios y de inversiones, distintos de los anteriores.
Procedimiento (Interpretación a propósito del supuesto de PN con publicidad del 158-a)
Menos de 18.000 €: CM (122-3)
De 18.000 € a 60.000 €: PN sin publicidad (158-e)
Más de 60.000 € y menos de 100.000 €: PN con publicidad en Boletín o en el perfil (158-e y
161-2)
De 100.000 € a –125.000 € o 193.000 €: PN con publicidad en BO y perfil (158-a y 161-l)
Desde 125.000 € o 193.000 €: PN con publicidad en el DOUE y en el BOE (158-a y 16)
146
PN: Delimitación del procedimiento
Artº 153-1.- Caracterización
“En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador,
justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con
diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de
ellos.”
Artº 160.- Delimitación de la materia objeto de negociación
“En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los
aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de
negociación con las empresas”
Artº 162.- Negociación de los términos del contrato
1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres
empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello
sea posible.
147
2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas,
a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de
los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de
condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de
soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para
garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente
de soluciones o de candidatos adecuados.
3. Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores
reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que
pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan
presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos
complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.
5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas
recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.”
148
PN: Precisiones de concepto
Las proposiciones deben ser secretas (129-2, referido a todos los
procedimientos) (No contrato menor)
Pero no tiene que haber apertura pública, porque no lo recoge ninguna norma
para el PN y si se dice para el PA (144-1) y el PR (152). Así se expresa
también el RD 817/09 (Artº 22)
No aplicables criterios de valoración de las ofertas (No se menciona en la
LCSP y se deduce más claramente del artº 22 del RD 817/09)
149
PN: Contenido de diversos supuestos
C/SV del 158-a Cuando “no sea posible establecer sus condiciones con la
precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido”, debido
a las características de la prestación. Especialmente,
los de carácter intelectual
servicios bancarios y de inversiones
Razones técnicas, artísticas o derechos de exclusiva. (Todos los contratos) (154-d)
Repetición de trabajos similares a otros contratados por PA o PR (Obras 155-c y
SV, 158-c)
Suministro en condiciones ventajosas a adjudicar a un proveedor que cesa en su
actividad (157-e)
Trabajos complementarios, hasta el 50% del precio primitivo del contrato, frente al
20% anterior (Obras, 155-b y SV, 158-b)
150
PN: Cuestiones de simplificación y mejora en los
supuestos sin publicidad en B.O. ni perfil
DAR OPCIÓN EN LOS PCAP PARA DIVERSIFICAR EL MOMENTO DEPRESENTAR LA DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA (cuando se conoce lasolvencia de antemano)
NO CONTAR EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DESDE LA RECEPCIÓN DELESCRITO DE INVITACIÓN
NO PONER EL PLAZO EN EL PCAP
RELATIVIDAD DEL PLAZO DE OFERTAS, ESPECIALMENTE SI SE ADVIERTEEN LOS ESCRITOS DE INVITACIÓN
Ejemplo:
“Por tratarse de Procedimiento Negociado sin publicidad, este plazo, dado queno cuenta con una duración establecida preceptivamente por las normas, tieneun carácter meramente práctico de gestión, razón por la que podrá ser ampliado,expresa o tácitamente, por esta Institución”
“…… se presentarán ….. en los plazos y en la forma que se determine en elpliego…..” (80-6 R) a El PCAP se remite al oficio de invitación, en cuanto al plazoy su posible ampliación.
151
PEDIR OFERTAS CON EL PROYECTO DE PLIEGO, LO QUE PERMITE UNA
SOLA INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO EN TODO EL EXPEDIENTE, PORQUE NO
ES OBLIGATORIO QUE ESTÉ APROBADO ANTES DE LA ADJUDICACIÓN.
Artº. 93-3: “Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas
administrativas particulares ...”
Artº. 99: “... deberán aprobarse ... siempre antes de la licitación del
contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional”.
(Licitación = oferta pública del contrato)
DAR OPCIÓN A QUE SE PRESENTEN FOTOCOPIAS SIN CUMPULSAR, A
COTEJAR TRAS LA ADJUDICACIÓN Y PREVIO A LA FORMALIZACIÓN JUNTO
CON LAS ACTUACIONES QUE SE INDICAN EN EL PUNTO 5
NO MESA HABITUALMENTE. ES POTESTATIVA EN ESTOS SUPUESTOS
152
Contratos menores(LCSP: 23-3, 77, 95-1 y 122-3)
“Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a “
50.000, en obras
18.000, en el resto de contratos
Las cuantías son sin IVA (76-1)
Existe para todo tipo de contrato
“En los contratos menores definidos en el artº 122-3, la tramitación del
expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de
la factura correspondiente …”
En obras, además, el presupuesto y, según el caso, proyecto (95-1)
La ley no exige más trámites, luego salvo necesidad de gestión, no
deben hacerse otros.
153
Contratos menores
NO REGULADO
Las únicas normas son de materia económica (gasto y factura) salvo algunas obras.
Se puede hacer mal desde el punto de vista de la gestión, pero bien desde el procedimiento
ASPECTOS NO REGULADOS A ORGANIZAR INTERNAMENTE
Cuándo SI/NO ofertas
Cómo ofertas
Cuándo SI/NO adjudicación
Cuándo SI/NO PCAP
Etc.
CUANTÍA NO ACUMULACIÓN DE VARIOS EXPEDIENTES PARA MEDIR LEGALIDAD, MÁS ALLÁ DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTº 76
DURACIÓN
No más de un año
No prórroga
No revisión de precios
154
Contratos menores (72 R)
“Podrá hacer las veces de documento contractual la factura pertinente….”
Datos y requisitos de la factura, según la normativa reguladora de esta materia(Ya no RD 2.402/1985 que se menciona en el artº 72 del RGLCAP)
Entre las actuaciones referentes a la factura: “Firma del funcionario que acreditela recepción”
Excepciones factura a “aquellos suministros o servicios cuya prestación seacredite en el tráfico comercial por el correspondiente comprobante o recibo”Datos.
Identidad empresa
Objeto prestación
Fecha
Importe
“Conformidad del servicio competente con la prestación recibida”
155
Situaciones de excepción de las licitaciones
Adjudicación, en caso de igualdad, a empresas que tengan en sus
plantillas a más del 2 % de discapacitados (DA-6ª-1)
Puede establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos a
empresas dedicadas a la promoción e inserción laboral de personas en
situación de exclusión social (DA-6ª-2)
Puede establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos
relativos a prestaciones sociales o asistenciales, a entidades sin ánimo
de lucro (DA-6ª-3)
Se puede establecer en los PCAP la preferencia por las entidades
reconocidas como organizaciones de Comercio Justo (DA-6ª-4)
156
Se podrán reservar contratos a la participación únicamente de Centros
Especiales de Empleo, o reservar su ejecución, en el Marco de programas
de empleo protegido, cuando al menos el 70% de los trabajadores
afectados sean discapacitados (DA-7ª)
Las Agencias Estatales, los Organismos Públicos de investigación y
organismos similares de las CC.AA. no necesitan estar clasificados, ni
acreditar solvencia, ni prestar garantías, para ser adjudicatarios de
contratos del sector público (DA-10ª)
En contratos de urgencia sobre asistencia sanitaria inferiores a 30.000€
más IVA, no será de aplicación la LCSP a la preparación y adjudicación
(DA-29ª)
157
Racionalización técnica de la contratación
Así se titula el Título II del Libro III
Bajo esta denominación se regula la posibilidad de que las
Administraciones Públicas realicen lo siguiente:
Sistemas Dinámicos de Contratación (SDC)
Acuerdos Marco (AM)
Centrales de Contratación
Según el artº 179, las demás entidades del sector público que pongan
en marcha sistemas para la racionalización técnica de la contratación,
deberán ajustarse a las normas de este Título, para los contratos
sujetos a regulación armonizada.
En definitiva, se trata de variantes muy interesantes de los
procedimientos de contratación (SDC y AM) y de la gestión
centralizada de los contratos
158
Sistemas dinámicos de contratación(183 a 186)
Es una especie de PA que se mantiene vigente durante un plazo
máximo de 4 años
Para ir pidiendo ofertas, valorándolas y adjudicando en cualquier
momento
Los participantes pueden ir apareciendo durante toda la vigencia
del SDC
Cuando solicitan su participación, se analiza su solvencia y se
decide sobre su inclusión
Las solicitudes de oferta, a todos
“Los órganos de contratación del sector público podrán articular
sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y
suministros de uso corriente cuyas características, generalmente
disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el
recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la
competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”
159
“La duración de un sistema dinámico de contratación no podrá exceder
de cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente
justificados”.
“El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las
normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la
adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuarán en la
forma prevista del artículo 186”.
“Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección y que
hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en
los pliegos serán admitidos en el sistema”.
Durante el plazo de duración del sistema, se permitirá el acceso sin
restricción, directo y completo.
160
“El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el
marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios
electrónicos, informáticos y telemáticos.”
“Durante la vigencia del sistema todo empresario interesado podrá
presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el
mimo.”
“Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de
un sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una
licitación”, para lo cual se concederá a cada empresario del sistema
el plazo conveniente para presentar una oferta”.
Dos notas distintivas
1. Incorporación de empresas permanentemente, si cumplen los
requisitos de solvencia.
2.Petición de ofertas a todos cada vez que surge una necesidad
Ejemplos: Compra de plantas, muebles, vestuario, etc.
161
Acuerdos marco(180 a 182)
Artº 180
“Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco con
uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse
los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado...”
Es una operación en 2 fases
1ª.- Celebración del AM
2ª.- Celebración de cada contrato específico
Duración máxima, 4 años, salvo casos justificados
Puede ser para todo tipo de contrato, no solo SM
Se tiene que celebrar por alguno de los procedimientos establecidos en la LCSP.
(No solo PA y PR. Por ejemplo, PN para una pluralidad de contratos cuyo valor
estimado conjunto entra dentro del límite de cuantía de aquel)
162
1ª Fase: Celebración del AM Por razones de gestión se debe concretar y hacer todo cuanto se pueda, porque esto
permitirá aligerar y agilizar los contratos específicos posteriores
Se tiene que celebrar de acuerdo con el Libro II y el capítulo I del Título I del Libro III
Propuestas para agilizar
Dejar cerrado, lo más posible, el sistema de precios
Garantía definitiva de los específicos
•Eximir, salvo en obras (83-2)
•O pedir garantía global en el propio AM (86)
Formalización de los contratos específicos: documento tipo y con recogida de
firmas fácil y ágil, dependiendo del grado de habitualidad y celeridad que se
necesite.
Fiscalización de los contratos específicos: a posteriori según posibilidades de la
LGP y TRLHL
Prever para la adjudicación de los contratos específicos, un órgano que pueda
actuar con celeridad y simplificación (Intentar no colegiado)
Aprobación de un gasto global para los contratos específicos derivados del AM
163
2ª Fase: Celebración de los contratos
específicos
Contenido y propuestas
Cuando el AM se celebre con un empresario,
“Los contratos basados en aquel se adjudicarán con arreglo a los
términos en él establecidos”
1º - Documento de necesidad (Tipo)
2º - Petición al empresario de que complete la oferta, si se necesita
3º - Informe y propuesta de adjudicación (Tipo)
4º - Adjudicación (Tipo)
5º - Formalización (Tipo)
164
Cuando el AM se celebra con varios empresarios
Deben ser tres mínimo, salvo que haya menos interesados
a) Si están establecidos en los AM todos los términos para las adjudicaciones
El procedimiento es semejante al caso de un solo empresario no habiendo
“necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.”
Hay que contar con todas las empresas con las que se hayan celebrado AM.
b) Si no están establecidos en los AM todos los términos para las adjudicaciones
Nueva licitación entre todos
Para concretar más, incluso para incluir otros aspectos referidos en el AM
Regulación armonizada Hay que contar con todos
No regulación armonizada Previa justificación, “se puede no
extender esta consulta a la totalidad de los empresarios” (al menos, tres)
Se puede articular una subasta electrónica
Estas aperturas de proposiciones no son públicas (artº 22-1-c RD
817/09)
165
Contenido acuerdos marcoASPECTOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE ESTABLECER LA CONCURRENCIA,
LA COMPARACIÓN DE PROPOSICIONES Y LA ADJUDICACIÓN, POR
EJEMPLO EN SUMINISTROS
LÍNEAS DE ARTÍCULOS (MOBILIARIO, POR EJEMPLO), CALIDADES
(VESTUARIO, POR EJEMPLO)
COMPROMISO REPOSICIÓN ARTÍCULOS DETERIORADOS
MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN BIENES
FUENTE DE APROVISIONAMIENTO DEL FUTURO CONTRATISTA: EN
FÁBRICA?, EN MAYORISTAS?
SISTEMA DE PRECIOS
ETC.
ALMACENAJE TITULARIDAD
DISTANCIA
PLAZOS DE ENTREGA NORMAL
URGENCIA
166
Posibles aplicaciones de los AM
SUMINISTROS MULTIARTÍCULO
MATERIALES DE OFICINA, FERRETERÍA, FONTANERÍA, ELECTRICIDAD,
CONSTRUCCIÓN, ETC., MOBILIARIO, VESTUARIO, REPUESTOS PARA
VEHÍCULOS, EQUIPOS INFORMÁTICOS, ETC.
SUMINISTROS SIMPLES
COMBUSTIBLES, IMPRESIÓN (CARTELES, FOLLETOS, ETC.), ETC.
SERVICIOS
AGENCIAS DE VIAJE, REDACCIÓN DE PROYECTOS, ETC.
OBRAS
BACHEO Y REPOSICIÓN DE FIRME, ETC.
167
Delimitación de los AM con los contratos
por precios unitarios
Establecidos éstos por unidades o componentes totalmente especificados en
el contrato, cuya particularidad está en que la cuantía total de la prestación se
desconoce, porque depende de las necesidades de la entidad. (Prestación sin
cuantificar)
Por simplificación y celeridad, lo que interesa en estos contratos (como
ocurría con la LCAP y las anteriores) es que las peticiones al contratista no
tengan que ir precedidas de adjudicaciones (propio de la celebración de
contratos) con lo que comporta de expediente, órgano, notificación,
formalización, etc. sino que se les de el carácter de ejecuciones parciales de
un único contrato preexistente, lo que puede llevarse a cabo por el
responsable del contrato mediante instrucciones al contratista
168
Ese interés u objetivo parece ir contra la letra del artº 9-3-a, referido a uno de los
supuestos de contrato de SM, cuando dice:
“3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de
bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas
las entregas a las necesidades del adquiriente. No obstante, la
adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las
normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los
acuerdos marco celebrados con un único empresario.”
Interpretación y aplicación que proponemos
a) Los contratos por precios unitarios son posibles legalmente en todo tipo de
contratos en que no resulten contrarios a la naturaleza de éstos.
b) Son posibles, porque se recogen entre las modalidades del precio para todos
los contratos (75-2), porque se mencionan o se deducen para el C/SV (76-6-
d y 278) y por el principio de libertad de pactos (25).
169
c) Para ningún contrato, salvo el de SM, la Ley relaciona los contratos por precios
unitarios con los AM , luego son posibles aquellos sin necesidad de
adjudicaciones posteriores.
d) Por todo, interpretamos que en los SM por precios unitarios del artº 9-3-a caben
dos tipos de operaciones
1) - Bienes sin establecer
- Gasto sin establecer
y aprobar
- No compromiso de
adjudicaciones en su caso
2) - Bienes claramente
establecidos
- Gasto máximo aprobado
- Compromiso de adquirir
según necesidades
AM + contratos
específicos en que se
concretan los bienes, el
gasto y el compromiso
No ha lugar un AM
porque hay un contrato
específico ya de origen
170
Acuerdos
Marco
Precios
unitarios
- Hay dos tipos de negocios
jurídicos
1º) AM
2º) Contratos específicos
- Hay un solo negocio que es un
contrato específico, con todos sus
elementos, incluido un gasto máximo
aprobado
- Se pueden introducir
modificaciones en los contratos
específicos, aunque no
sustanciales
- No hay necesidad de modificar lo
previsto por estar completo (salvo
imprevistos que se canalizarían por la
vía de la modificación de los
contratos).
Se utiliza un AM para ganar
tiempo y, quizás, aprovechar las
economías de escala, cuando no
es posible o no conviene tener
decididos de antemano todos los
elementos configuradores de los
contratos. Por eso se realizan las
operaciones en dos fases
- Se puede e interesa tener decidido
de antemano todas las
especificaciones necesarias de un
contrato, razón por la que no hay más
que uno específico.
171
Centrales de contratación(187 a 191)
“Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación deobras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados”
“Las centrales de contratación podrán actuar adquiriendo suministros yservicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos ocelebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros oservicios destinados a los mismos”
Las centrales del ámbito estatal están reguladas en la LCSP, de formasemejante a ahora.
Las centrales de las CC.AA se regularán por sus propias normas, dedesarrollo de la LCSP.
En el ámbito de la Administración Local, las Diputaciones Provincialespodrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno.
Las CC.AA y las EE.LL. podrán adherirse al sistema de contratacióncentralizada del Estado o a las centrales de otras CC.AA o EE. LL.
172
4.- Cómo se preparan los
contratos:
la configuración y las
condiciones de los mismos
173
El plazo y las prórrogas (Artº 23)
El plazo de los contratos hay que establecerlo teniendo en cuenta la
necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las
prestaciones.
Se pueden establecer prórrogas, siempre que
las características del contrato permanezcan inalterables
y que en la licitación se hayan tenido en cuenta (valor estimado de los
contratos: artº 76)
serán obligatorias para el contratista, salvo que expresamente el
contrato diga lo contrario
no pueden realizarse por consentimiento tácito
en arrendamiento de suministros, duración no superior a la mitad del
contrato (266)
174
Régimen general (23)
Serán obligatorias para el contratista, salvo que el contrato diga
expresamente lo contrario
Régimen en los contratos de SV (279)
Se establecen por “mutuo acuerdo de las partes”
Propuesta
Decir siempre en el contrato si las prórrogas son obligatorias o no
para el contratista (evitar ambigüedad)
Obligatoriedad de las prórrogas(Artos 23 y 279)
175
GSP
Máxima, incluidas prórrogas (254)
50 años. Con ejecución de obras
60 años. Con ejecución de obras en mercados mayoristas
25 años. No sanitarios
10 años. Sanitarios sin ejecución de obras
SM
Artº 23
Duración de algunos contratos
176
Duración excepcional del contrato menor
Régimen de plazo del CM un año máximo improrrogable (23-3)
Problema del CM para la dirección de obra, subordinado al de obra,
cuando el plazo inicial de ésta no supera el año, pero se prorroga:
¿Qué hacer con el contrato sobre la dirección?
Armonizar los artºs. 23-3 y 279-4
Del artº 23-3 se toma la posibilidad inicial de hacer un CM para
la dirección de obra
Del artº 279-4 se toma la posibilidad excepcional de que los
contratos de SV subordinados, tengan una duración superior a la
prevista legalmente.
177
Valor estimado del contrato, presupuesto base de licitación y precio del contrato
(Se ha tenido en cuenta el informe de la JCCA 43/2008, de 28-7)
Concepto Qué determina
Valor estimado (76)
(o término equivalente)
= Presupuesto de licitación sin IVA
+ Prórrogas
+ Primas
- Procedimiento
- Publicidad
- Autorización ministerial para contratar (292 y DT-3ª)
Presupuesto (R: 131)
(o término equivalente)
= Importe, sin prórrogas
+ IVA, como partida independiente
Presupuesto + I.V.A.
- Crédito presupuestario (26-1-K y 93)
Presupuesto sin I.V.A.
- Competencia órganos locales (DA-2ª)
- Garantía provisional (91)
- Garantía definitiva en contratos por precios unitarios (83)
-Clasificación del contratista (54, 55, 56 y DT 5ª LCSP y DA 6ª
RD-L 9/2008
Precio (75)
= Importe de la adjudicación, que
incluye el I.V.A.
- Garantía definitiva (Precio sin I.V.A.) (83)- Modificaciones (202)- Revisión de precios (77)- Penalidades (196)- Contratos complementarios (155-b y 158-b)- Remisión al tribunal de Cuentas (Precio sin IVA, según Resolución 6-04-09 del Tribunal de Cuentas (29)
178
Precio de los contratos (75)
Cuando la naturaleza y objeto lo permitan, “podrán incluir cláusulas de
variación de precios en función del cumplimiento de determinados
objetivos de plazos o de rendimiento”
Excepcionalmente, pueden celebrarse contratos con precios provisionales,
en procedimiento negociado o dialogo competitivo.
Se puede prever el pago de primas a los candidatos o licitadores. (76)
Clarificadora y detallada regulación de las obras con precio cerrado (216)
179
Precio cierto(75-1 y 26-1-f)
NO VAN CONTRA ESTE REQUISITO LOS SIGUIENTES SUPUESTOS
LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS DURANTE LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO
ANTERIOR A LA ADJUDICACIÓN, DESTINADA A RECTIFICAR LOS PRECIOS, YA
DESFASADOS
CONSTANCIA DE SU ADMISIÓN PARA LOS PROYECTOS DE OBRAS EN EL ARTº 130R
DOCTRINA
LA ACTUALIZACIÓN PERMANENTE DEL PRECIO DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO(PUBLICACIONES , P.E.)
NO ES REVISIÓN DE PRECIOS
PREVER EN EL CONTRATO LA ACTUALIZACIÓN SEGÚN PRECIOS OFICIALES EDITOR
DOCTRINA Y JCCA
LA ESTABILIZACIÓN DEL CAMBIO DE MONEDA DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO
MECANISMO DESTINADO A SEÑALAR LA EQUIVALENCIA PERMANENTE DE LA
MONEDA EXTRANJERA (PRECIO) EN MONEDA NACIONAL
NO ES RP
PREVER EN EL CONTRATO, SEGÚN CAMBIO OFICIAL BANCO DE ESPAÑA
DOCTRINA, JCCA, SE DEDUCE DE LAS NORMAS
180
Garantías en los contratos de las Administraciones Públicas (83 a 91)
Definitiva: 5% del importe de la adjudicación, excluido IVA.
Complementaria:
• Hasta un 5% del importe de la adjudicación.
• Previsto en el PCAP.
Mediante justificación en el PCAP, se puede eximir la Garantía Definitiva, salvo
en Obras y Concesión de Obras Públicas
El plazo para constituir la Garantía Definitiva es de 10 días hábiles “desde el
siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento” el licitador (135-2).
Si se prevé en el PCAP, la acreditación de la constitución de la Garantía
Definitiva podrá hacerse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos
Continúa posibilidad de Garantía Global.
Provisional:
• Es potestativa siempre
• No podrá ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, excluido IVA
181
Garantías en entes del Sector Público, que no sean AP (92)
Pueden establecer Garantía Provisional y Garantía Definitiva.
El importe y demás requisitos serán establecidos por el órgano de contratación.
Plazo de Garantía
Cuando el contrato no lleve, hay que reseñarlo expresamente en el PCAP (205-3)
No aplicar a aquellos contratos que “por su naturaleza o características no resulte
necesario”
182
Supervisión de proyectos de obra
En las Administraciones Públicas, se establece esta obligación para los de
350.000€ en adelante (109)
Para las EL que carezcan de unidad de supervisión esta se podrá llevar a
cabo por la Diputación Provincial (DA-2ª-12)
Propuesta: contratar externamente la supervisión
• Por proyectos o por plazo, para todos los proyectos
• Para hacer una supervisión más completa que la prevista en las normas
• Probablemente se agilice (aunque el plazo es de un mes) y se mejore la
calidad
Las reglas aplicables a la preparación de los contratos que celebren los
poderes adjudicadores que no tengan el carácter de AP, están recogidas en el
artº 121
183
El expediente de contratación
Inicio
El expediente de contratación “se iniciará por el órgano “ (artos 93 LCSP y 73 R),
no por resolución del órgano.
Menciones del documento de formalización
Se establecen las menciones que deben hacerse en los contratos
“Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos” (26)
No se pueden incluir derechos y obligaciones distintos
de los previstos en los pliegos y en la adjudicación.
Contratos verbales
No se pueden celebrar contratos verbalmente, salvo en los casos de
emergencia (28)
184
Anticipación de actuaciones(94-2)
SUPUESTO LITERAL (APARENTE)
TRAMITACIÓN, ADJUDICACIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE
CONTRATACIÓN EN EJERCICIO ANTERIOR AL DE SU EJECUCIÓN
SE DEBEN SOMETER A LA CONDICIÓN SUSPENSIVA DE EXISTENCIA DE CRÉDITO EN
SU MOMENTO (ESTA MENCIÓN HA DESAPARECIDO DE LA LCSP)
SIGNIFICADO JURÍDICO Y MATERIAL
RAZÓN DE LA LITERALIDAD
SUPUESTO DE FONDO Y OTRAS APLICACIONES POSIBLES LEGALMENTE (Artº 3-1Cc) Y MUY
ÚTILES EN LA PRÁCTICA.
LA LEY AUTORIZA A ANTICIPAR LAS ACTUACIONES REFERIDAS, (SOMETIÉNDOLAS ACONDICIÓN SUSPENSIVA), CUANDO ES
PREVISIBLE YLA EXISTENCIA DE CRÉDITO
PRÓXIMA
APLICACIÓN TAMBIÉN DENTRO DEL EJERCICIO, CONDICIONADO A UNA MODIFICACIÓN
PRESUPUESTARIA PRÓXIMA.
APOYO “...AÚN CUANDO SU EJECUCIÓN..., DEBA INICIARSE EN EL EJERCICIOSIGUIENTE...”
185
Responsable del contrato(41)
“1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al
que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar
las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de
la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le
atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica,
vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.
2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se
entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director facultativo
conforme con lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Libro IV”
Todo contrato conviene que tenga designado un responsable
Responsable de la ejecución
Persona física o jurídica, interna o externa
186
Integración / fraccionamiento del objeto de
los contratos
Artº 74
“1.El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado
2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del
mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de
adjudicación que corresponda.”
Artº 93-2
“El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio
de lo previsto en el apartado 3 del artículo 74 acerca de su eventual división en
lotes ...”
187
Fraccionamiento del objeto
QUIZÁS POR LOS ABUSOS EN EL FRACCIONAMIENTO REAL, SE VIENE
DESVIRTUANDO EL CONCEPTO DE FRACCIONAMIENTO LEGAL
EL EXPEDIENTE DEBERÁ ABARCAR LA TOTALIDAD DEL OBJETO DEL
CONTRATO (93-2)
NO PODRÁ FRACCIONARSE UN CONTRATO CON LA FINALIDAD DE
DISMINUIR LA CUANTÍA DEL MISMO Y ELUDIR ASÍ LOS REQUISITOS DE
Publicidad
procedimiento (74-2)
SE PUEDE FRACCIONAR EL OBJETO, DIVIDIÉNDOLO EN LOTES SIEMPRE
QUE
Sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan
una unidad funcional
O así lo exija la naturaleza del objeto (74-3)
188
Características de las adjudicaciones por lotes
UN SOLO EXPEDIENTE
TANTOS CONTRATOS COMO LOTES
EL PROCEDIMIENTO Y LA PUBLICIDAD (SALVO EXCEPCIONES) SE DETERMINAN POR LA TOTALIDAD (= EXPEDIENTE)
Según estas características, cuando un expediente se divide en lotes no
hay posibilidad real de eludir la publicidad, ni los procedimientos
Luego, el fraccionamiento que prohíbe la Ley es el que se canaliza
mediante distintos expedientes
ANÁLISIS PRÁCTICO DEL ARTICULO 74 en cuanto a:
¿CUÁNDO PUEDE HABER DIVERSOS EXPEDIENTES Y DIVERSOS
CONTRATOS SIN QUE EXISTA FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO?
189
PRECISIONES SOBRE LO QUE ES/NO ES
FRACCIONAMIENTO ILEGAL
1º) SENTIDO EXACTO DE LA PROHIBICIÓN DE FRACCIONAMIENTO
“No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y
eludir así los requisitos” establecidos en la Ley
Luego, si no es con el fin de realizar fraude de Ley, SÍ PUEDEN FRACCIONARSE LOS
CONTRATOS, si, además (añadimos nosotros) hay razones objetivas
También pueden fraccionarse cuando no existe posibilidad de fraude, por el volumen de
cada parte
2º) EL FRACCIONAMIENTO CONSISTE EN DIVIDIR O SEPARAR LO QUE LA
NATURALEZA TIENE JUNTO, PERO NO EN NO JUNTAR LO QUE LA
NATURALEZA TIENE SEPARADO
Por ejemplo, la naturaleza no tiene junto, ni son conceptos jurídicos y, por tanto, no
habrá fraccionamiento ilegal si no se agrupan en un mismo expediente contrataciones
sobre: mantenimiento integral, material de oficina, materiales para las brigadas de
mantenimiento, uniformes, mobiliario, etc.
190
La subrogación de trabajadores en los contratos (104 y 121)
Artº 104 Información sobre las condiciones de subrogación en contratos detrabajo.
En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación desubrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órganode contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en ladocumentación complementaria, la información sobre las condiciones de loscontratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resultenecesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará talmedida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestaciónobjeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de lostrabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información alórgano de contratación, a requerimiento de éste.
Hemos estado defendiendo lo contrario, porque no había norma de contratación y nos parecía lo mejor
Puede haber innumerables problemas con esta obligación que impone la Ley y habrá que aplicarla con suma habilidad
Aplicable a todos los poderes adjudicadores
191
POSIBILIDAD DE ESTABLECER CONDICIONES
ESPECIALES DE EJECUCIÓN(102,196-1 Y 49-2-e)
Ámbito principal
Medioambiental
Social
Finalidades
Promover el empleo de personas con dificultades
Eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres
Combatir el paro
Favorecer la formación en el lugar de trabajo
Garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de
la cadena de producción, según las Convenciones de la OIT
192
Requisitos
Preverlo en el anuncio y en los pliegos o el contrato
Incumplimiento de las condiciones
Se pueden prever penalidades en los pliegos o el contrato, conforme al 196-1
Se les puede atribuir, en los pliegos o en el contrato, el carácter de
obligaciones contractuales esenciales, cuyo incumplimiento sería causa de
resolución, según el 206-f
Si no se tipifica como causa de resolución, puede ser considerado, en los
pliegos o en el contrato, como infracción grave, que incapacitaría para contratar
con la AP, según el 49-2-e
193
La mesa de contrataciónLa mesa de Contratación es obligatoria en los PA,PR y en los PN con
publicidad a que se refiere el artº 161-1, en el caso de las AP (295)
En la mesa siguen estando como vocales, el interventor y el secretario (o
quién tenga atribuido el asesoramiento jurídico), en el caso de las Entidades
Locales de régimen común, o interventor y asesoría jurídica en los municipios
de gran población
El secretario deberá ser designado entre funcionarios o, “en su defecto, otro
tipo de personal”. (En las Entidades Locales, funcionario, según la DA-2ª-10)
Composición especial en el procedimiento de dialogo competitivo, en el caso
de la AGE (296), en el sistema de contratación centralizada (297) y en los
jurados de concursos (298)
En las EL la presidencia puede recaer en un funcionario y, en el caso de las
municipales, integrarse en la mesa personal de la Diputación Provincial o
Comunidad Uniprovincial (DA-2ª-10)
194
Las mesas de contratación (Capítulo III RD 817/09, de 8-5)
En PA, PR y PN/P (que es obligatoria), a destacar lo siguiente (21 y 22)
Composición
Presidente
Secretario
4 vocales mínimo. Ente ellos
• Quien tenga encomendado el asesoramiento jurídico
(Funcionario y, cuando no sea posible, otro tipo de empleado)
• Interventor (o quien tenga el control económico-presupuestario)
Publicación en el perfil con antelación mínima de 7 días naturales a
la reunión para calificar los documentos
195
Se pueden incorporar a las reuniones funcionarios o asesores con voz y
sin voto
El secretario no tiene voto
Constitución: mayoría absoluta de miembros y, en todo caso,
Presidente, Secretario y los vocales del asesoramiento y el control.
Todo lo anterior, aplicable también a los procedimientos en que la mesa
no sea obligatoria
Mesa especial para el PDC composición y funciones
en el artº 23
Mesa del sistema estatal de contratación centralizada, en el artº 24
196
Perfil de contratante(42)
Novedad de la LCSP, obligatoria para todos los órganos de contratación,
consistente en la difusión, a través de Internet, de su perfil de
contratante
La forma de acceso, en los PCAP y los anuncios de licitación
Efectos previstos en el Libro III. Título I
Tiene que publicarse obligatoriamente
Anuncios de licitación (126-4)
Adjudicación (42-2)
Formalización, salvo contrato menor (138-1)
197
Puede incluirse cualquier dato e información referente a la actividad contractual
El sistema debe contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente
el momento de inicio de la difusión de la información que se incluya en el perfil
Fehacientemente: Que da testimonio de la certeza de algo (R.A. Lengua)
Propuesta de estructura de anuncios en el perfil
• Texto anuncio
• Plazo de licitación, información, etc.
• Fecha de inserción de este anuncio: .....
• Último día del plazo: ......
La junta Consultiva de Contratación Administrativa “pondrá a disposición de
todos los Órganos del sector público una plataforma electrónica que permita dar
publicidad a través de Internet a las convocatorias de licitaciones y sus
resultados...” (309)
198
Anuncio previo(preinformación)
(125)
No es obligatorio
Es sólo para contratos de cuantías elevadas
Obras: desde 4.845.000€
Suministros: desde 750.000€
Servicios (Categorías 1 a 16): desde 750.000€
Se publica en el DOUE o en perfil de contratante. En este
caso, comunicación previa a la Comisión Europea y al BOE,
por medios electrónicos
Permite reducir considerablemente los plazos de licitación
199
Plazos de publicidad de las licitacionesPublicidad Regulación armonizada Invitación escrita en PR y DC BOE/BOCA/BOP
DOUE
BOE
ÁMBITO COMUNITARIO ÁMBITO ESPAÑOL
ORDINARIO URGENTE
ProcedimientosOrdinario Urgente Ordinario Urgente Ordinario Urgente
P. Abierto
Sin preinformación
52
-5 (1)
-7(2)
52
-5(1)
-7(2)
26(O-COP)
26(O-COP)
13(O-COP)
Con preinformación
36
-7(2)
22 (3)
36
-7(2)
22 (3)
15
(otros)
15
(otros)
8
(otros)
P.RESTRINGIDO Y
DIALOGO COMP.
Participación con o sin
preinformación
37
-7 (2)
52 COP
-7 (2)
15
10 (4)10 10 5
Proposición sin
preinformación
40
-5 (1)10 15 8
Proposición con
preinformación
36
22 (3)10 15 8
P. NEGOCIADO
Participación
37
-7 (2)
15
10 (4)10 15 8 10 5
NOTAS
1) El plazo se puede reducir 5 días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y documentación complementaría
2) El plazo se puede reducir 7 días más cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos
3)El plazo se reduce a 22 días “ en casos excepcionales debidamente justificados”
4) El plazo es de 10 días si el anuncio se envía por medios electrónicos, informáticos o telemáticos-“
200
Los anuncios de licitación se publicarán también en el perfil de
contratante, salvo los del PN del artº 161-2 que pueden publicarse sólo en
el perfil
Los plazos se computan en días naturales ( DA 15ª)
El anuncio previo en el DOUE no es imperativo y puede sustituirse por el
perfil de contratante (125)
El envío del DOUE debe preceder a cualquier otra publicidad
El plazo para la presentación de proposiciones en el PR, DC y PN se
cuenta desde el envío de la invitación, no desde su recepción (51,161-3
y 165-2)
Preceptos en que vienen regulados los plazos de publicidad de los
procedimientos: 96,125,126,128,143,148,149,151,161 y 165
201
5.- Cómo se tramitan los
contratos: cuestiones de proceso
202
Supuestos excluidos de intervención previa(Artº 151 LGP (47/2003) y 219-1 TRLHL)
NO ESTARÁN SOMETIDOS A INTERVENCIÓN PREVIA
LOS GASTOS DE MATERIAL NO INVENTARIABLE (Solo Entidades Locales),
LOS CONTRATOS MENORES,
LOS GASTOS DE CARÁCTER PERIODICO Y DEMÁS DE TRACTO SUCESIVO,
UNA VEZ FISCALIZADO EL GASTO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO INICIAL
DEL ACTO O CONTRATO DEL QUE DERIVEN O SUS MODIFICACIONES,
LOS GASTOS MENORES DE 5.000€, CUYO PAGO SE REALICE MEDIANTE EL
SISTEMA DE ANTICIPO DE CAJA FIJA.
LAS SUBVENCIONES CON ASIGNACIÓN NOMINATIVA (No Entidades Locales)
LOS GASTOS MENORES DE 5.000€, CON CARGO A FONDOS LIBRADOS A
JUSTIFICAR, QUE SE REALICEN EN EL EXTRANJERO (No Entidades Locales)
HAY RAZONES DE AGILIZACIÓN Y SIMPLIFICACIÓN PARA CUMPLIR CON ESTAS
NORMAS
203
Criterios prácticos para facilitar la presentación de
proposiciones por los licitadores
DOCUMENTACIÓN
Permitir en el PCAP que se aporten fotocopias, señalando que se cotejarán,
antes de la adjudicación, las del licitador mejor clasificado
BASTANTEO DE PODERES DE LOS LICITADORES
Dar opción en el PCAP para que se realice:
Por la propia Administración, pero de oficio en la Mesa.
Por cualquier letrado en ejercicio.
NO PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR
Podrá consistir en “una declaración responsable otorgada ante una autoridad
administrativa, notario público u organismo profesional cualificado” (62).
Opinión: el órgano de contratación es autoridad administrativa y
es a quien va dirigida toda la documentación y las proposiciones,
pero es absurda la presencia física para firmar la declaración.
204
CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA PROVISIONAL MEDIANTE AVAL
Debe incluirse en el sobre y no en la Caja de la Entidad.
Ante el órgano de contratación”, dice el 91-3-b, con lo que se distingue de la constitución en la Caja de la Entidad cuando es en efectivo, según el 91-3-a.
ACREDITACIÓN/DEMOSTRACIÓN
Diferencia, confusión práctica.
PAGO DE TASAS
Permitir que se realicen por transferencia.
ACREDITACIÓN DE NO TENER DEUDAS TRIBUTARIAS CON LA ENTIDAD LOCAL CONTRATANTE
No pedir certificado, sino comprobarlo de oficio diciéndolo en el PCAP.
- Eliminar lo innecesario
OBJETIVOS
- Que se puedan enviar los sobres cerrados
205
Apertura de documentos y proposiciones
ACTUACIONES DE LA MESA
Calificación de la documentación
PA (144) - PN/CP (149 por remisión del 161-3)
PR (149) - DC (149 por remisión del 165-2)
Selección de empresas en PR, si el órgano de contratación la delega en la mesa (Artº 22-2 del
RD 817/09)
Apertura de las proposiciones
PA (144)
PR (152)
Valoración de las ofertas y propuestas de adjudicación (134, 135, 295 y 296)
PA (144) - PN / CP (162-2)
PR (152) - DC (167-2)
No es obligatoria la apertura pública de las proposiciones en PN. (No lo dice la LCSP y se
deduce del artº 22 del RD 817/09)
La apertura de la oferta económica, en todo caso en acto público
206
Proceso apertura, plazos y publicidad: Propuestas(LCSP y RD 817/09)
En el PCAP
• Sobres
- A: Documentación general
- B: Criterios discrecionales
- C: Criterios matemáticos
• Comité de expertos. Alternativas
a.- Composición en el Pliego
b.- Se designará y se publicará en el perfil, antes de la apertura del sobre B
• Apertura sobre B. Alternativas
a.- Celeridad Al día siguiente del vencimiento del plazo de presentación, inmediatamente después de la apertura del sobre A. las actuaciones con B están condicionadas al resultado de A.
b.- Lenta El 7º día hábil desde apertura A (Plazo máximo permitido)
• Plazo máximo de valoración de los criterios de B: Poner siempre plazos breves y proporcionales a la complejidad del trabajo.
• Apertura sobre C Tras la apertura y valoración del sobre B, se publica la fecha en el perfil.
• Cuando sólo hay criterios automáticos (sólo sobre A y C) mismo criterio de plazos de apertura del sobre C que el señalado para B.
207
Proceso
Apertura sobre A
Apertura sobre B
Apertura sobre C
Valoración B
Hay criterios
discrecionales?
-Mismo día e inmediatamente después de A
- O bien, el 7º día hábil después de A
- Plazo preestablecido en el PCAP
- La fecha se publica en el perfil, tras la valoración de B
NO SI
208
Vicios en las proposicionesa) VICIOS INSUBSANABLES
CRITERIO RESTRICTIVO, SIN MERMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Examen: los
licitadores y sus ofertas
TODO LO QUE VAYA CONTRA LAS CONDICIONES DEL PCAP (Precio, Plazo, etc.)
DUDAS QUE AFECTEN AL SECRETO DE LA LICITACIÓN (Precio ofrecido, etc.)
b) VICIOS SUBSANABLES
TODO LO QUE SUPONGA ACREDITACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS
PREEXISTENTES EN EL PLAZO DE PRESENTACIÓN
(Poder, escritura, DNI, clasificación, referencias, garantía que estaba constituida, firma
documentos?, etc.)
(La falta de firma de la proposición económica fue considerada subsanable por el TSJ
de La Rioja, Sentencia de 31-3-2.003)
PLAZO DE SUBSANACIÓN: 6 DÍAS HÁBILES, MÁXIMO (ARTº 27-1 RD 817/09)
APLICABLE AL PA Y PR SEGÚN LOS ARTº 22-1-a Y 22-2 DEL RD 817/09, LUEGO
NO, AL PN
c) IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES
Cuando la documentación no es correcta pero cumple su finalidad
CRITERIO PARA DETERMINAR SI HAY VICIOS (Subsanables o insubsanables)
Plantearse si se cumple o no la finalidad del trámite, porque ningún trámite constituye
un fin en sí mismo
209
SUBSANACIÓN
Fechas de los documentos que se aportan
Acreditación de circunstancias preexistentes
La fecha de los documentos debe ser congruente con esa preexistencia:
escrituras de constitución, escrituras de poderes, clasificación, aval de la garantía
provisional, etc. (La fecha debe ser anterior al vencimiento del plazo de presentación)
También vale la clasificación del contratista pedida antes y obtenida durante el plazo de
subsanación .
Aportación de datos, informaciones, declaraciones
La fecha de los documentos puede corresponder a la del plazo de subsanación:
declaraciones responsables, relación de trabajos realizados, nombres de profesionales
a adscribir al contrato, certificados, etc.
Ojo, porque los requisitos se le exigen al licitador como vía para asegurar que los
cumpla el contratista, que es lo que cuenta
210
Proceso a seguir desde la valoración de las
ofertas, según la Ley 34/2010(artos 135, 136, 137, 138, 140, 144, 152, 162-2, 167-2, 295, 296)
Punto de partida
Solo hay un acto de adjudicación
Pero la perfección del contrato se produce con la formalización
1º)Valoración y clasificación de las ofertas por orden decreciente
No es el órgano en sentido estricto (“El órgano de contratación
clasificará…..”)
211
2º) Requerimiento al primer clasificado (“al licitador que haya presentado la oferta
económicamente más ventajosa”) para que presente la documentación justificativa
siguiente:
− De hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias (*)
− De hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social (*)
*) El licitador puede autorizar al órgano de contratación para que obtenga estos
datos directamente.
− De disponer efectivamente de los medios que, en su caso, se hubiese
comprometido a adscribir a la ejecución del contrato conforme al artº 53-2
− De haber constituido la garantía definitiva, en su caso
No es el órgano en sentido estricto (“El órgano de contratación requerirá…”)
“Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos” (135-2)
Si no cumple en plazo se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y se recabará
lo mismo al siguiente licitador
Plazo: 10 días hábiles desde la recepción del requerimiento
PROPUESTA:
Si el contrato no prevé garantía definitiva y no hay que requerir documentación alguna
porque ya se hubiese aportado con la proposición, omitir este trámite, pasando
directamente desde la clasificación de las ofertas (1º) a la adjudicación (3º)
212
PROPUESTA de posible alternativa para el PN-SP
En contratos no SARA, desde la clasificación de las ofertas (1º) llevar a cabo la
adjudicación (3º) señalando lo siguiente:
“La presente adjudicación queda condicionada a que el licitador, en el plazo que se
señale en la notificación y previa a la formalización, realice las actuaciones que se le
indiquen, sin las cuales no surtirá efectos esta adjudicación, ni se llevará a cabo la
formalización a su favor”
− En la notificación, entre otros aspectos
− Se reproduce el texto citado
−Se le concede un mismo plazo para aportar los documentos justificativos que se
le indiquen y para formalizar
− Plazo a otorgar
a) 5 días? (Es el de la formalización)
b) 10 días? (Es el de la documentación)
c) 15 días? (Suma de ambos)
Nos inclinamos por b
− Ventaja el licitador hace una sola visita a la Institución, especialmente
importante en contratos de baja cuantía y contratistas “lejanos”
213
3º) Adjudicación motivada (salvo la excepción del artº 137)
Plazo máximo: 5 días hábiles desde el siguiente a la recepción de la documentación
4º) Notificación a todos los licitadores y, simultáneamente, publicación en el perfil
“La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al
licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 310, recurso
suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. En particular la
notificación expresará:
Sobre los candidatos descartados, resumen de las razones
Sobre los licitadores excluidos, resumen de las razones
Adjudicatario, características y ventajas de su proposición, determinantes de la
decisión.
Plazo para la formalización
Propuesta Que con carácter general, la notificación se realice “por correo
electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al
presentar sus proposiciones” (135-4)
Se debe realizar en los términos establecidos en el artº 28 de la Ley 11/2007,
de acceso electrónico
El plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en
el artº 59-4 de la ley 30/92 … será de cinco días” (135-4)
214
5º) Formalización
Excluidos los contratos menores
a) Contratos SARA
Paso 1º Plazo de espera de 15 días hábiles “desde que se remita la
notificación de la adjudicación”, por si se produce el recurso especial
conforme al artº 310-1
Este plazo no es imperativo en los contratos derivados de un acuerdo
marco (182-5)
Se deduce que tampoco lo es en los derivados de los sistemas
dinámicos de contratación (186-6)
Paso 2º Requerimiento al adjudicatario para formalizar, el contrato “en
un plazo no superior a cinco días a contar” desde el recibo del requerimiento,
una vez transcurridos aquellos 15 días sin que haya recurso.
- Estos 5 días son naturales (DA-15ª LCSP)
b) Contratos no SARA
Formalización en plazo máximo de 15 días hábiles, desde el recibo de la
notificación de la adjudicación
Propuesta No cursar requerimiento en estos casos, porque no lo
exige la Ley y por innecesario, ya que el plazo va indicado
en la notificación de la adjudicación
215
6º) Publicidad de la formalización
No contratos menores
Mismo contenido que la publicidad de la adjudicación (Punto 4º)
En los casos del artº 137 podrá no publicarse determinada información
Medios de publicidad
Todos en el perfil
Además, en el B.O. correspondiente
• Contratos de cuantía desde 100.000€
• Contratos de GSP, con gastos de primer establecimiento desde 100.000€ y
plazo superior a 5 años
Contratos SARA BOE y DOUE
Contratos de servicios de categorías 17 a 27 y cuantía desde 193.000€,
comunicación a la Comisión Europea, “indicando si estima procedente (el órgano
de contratación) su publicación”
Plazos
Aunque la ley lo silencia, se deduce que en el perfil debe ser inmediato
B.O., DOUE y comunicación a la Comisión Europea, 48 días naturales máximo,
desde la fecha de formalización
216
Alternativas para llevar a cabo la formalización
Características jurídicas y operativas
La formalización ya no es un simple trámite formal de un contrato que nació y se
perfeccionó con la adjudicación, sino que es una operación de fondo, con cuya
realización se perfecciona el contrato.
Por ello, ya no es irrelevante cuándo se firma, dónde se firma, ante quién se firma, ni
la fecha que lleva el documento cuando se firma
Alternativas a reflexionar y elegir
a) Firma de las dos partes, más el fedatario en su caso en unidad de acto en la
Institución y con la fecha del día que se firma en el documento
b) 1º) Firma del contratista, más el fedatario en su caso, en la Institución y con la fecha
en blanco
2º) Firma del representante de la Institución, poniendo en el documento la fecha del
día.
Especialmente útil cuando por las características del cargo que ostenta el
representante de la Institución y/o el elevado número de contratos, plantea grandes
inconvenientes la firma en unidad de acto (ejemplo: alcalde de ciudad importante)
217
c) Firma en unidad de acto, como en el caso “a)”, pero el representante de la
Institución delega la firma (no la competencia) al amparo del artº 16 de la ley
30/92, en un funcionario “a pie de obra” de estas actuaciones
d) 1º) Firma del contratista ante notario (para que dé fe de la identidad y firma
del firmante) con la fecha en blanco
2º) Firma del representante de la Institución, poniendo en el documento la
fecha del día de la firma
Especialmente útil en contratos de baja cuantía y contratistas “lejanos”
218
Acreditación cumplimiento obligaciones tributarias
del Estado y con la seguridad social
Algunas precisiones
Acreditación obligaciones tributarias (13 y 15 Reglamento LCAP)
Certificación administrativa
IAE Alta ejercicio corriente o último recibo (no las dos cosas)
Declaración responsable no baja
Acreditación obligaciones Seguridad Social (14 y 15 Reglamento LCAP)
Certificación administrativa
Las pueden emitir empresas autorizadas por la SS (DA 6ª del RD
1.890/1.999, de 10 de diciembre)
Contrato menor, no obligatorio (95 LCSP y 72 R)
219
Constitución de la garantía definitiva
BASTANTEO DE PODERES DE AVALES
Dar opción:
Que el aval sea de un banco de la localidad para que el bastanteo lo realice la
propia Administración.
Que se aporte el aval ya bastanteado por notario o corredor de comercio.
CANCELACIÓN SIMULTANEA DE LA PROVISIONAL (91-5)
SALVO EN O Y COP, se puede constituir mediante retención del pago del
precio, previéndolo en los pliegos (84-2)
220
De inmediato
− “La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los
licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato” (91-4)
− Si es aval y está en los sobres, (como debe ser), es fácil el “inmediatamente”
No procede articular un procedimiento para ello, ni se requiere resolución expresa
(la de la adjudicación ni otra)
Devolución garantía provisional
221
Devolución de la documentación
CON LA MAYOR AGILIDAD Y SIMPLIFICACIÓN, PORQUEES DEL LICITADOR Y NO LE SIRVE DE NADA A LAADMINISTRACIÓN
SE PUEDE PEDIR COMO QUIERAN LOS LICITADORES (escritoo verbal)
TAMPOCO PARA DEVOLVER LA DOCUMENTACIÓN SEPRECISA RESOLUCIÓN
SI EL LICITADOR PIDE QUE SE LE ENVÍE POR CORREO OMENSAJERO, ACEPTAR SIN MÁS, PORQUE NO PUEDEOCURRIR NADA.
222
Comprobación del replanteo de las obras (212)
Plazo
El que se consigne en el contrato
No más de un mes desde la formalización
Propuesta de plazos
Obras muy importantes un mes
Obras “medianas” 10/15 días
Obras “pequeñas” 5/10 días
223
Renuncia de la Administración a la
celebración del contrato durante la licitación(139)
Es posible llevarla a cabo, de acuerdo con lo siguiente:
Hay que notificarlo a los candidatos o licitadores
Hay que informar a la Comisión Europea cuando el contrato haya sidoanunciado en el DOUE
Sólo se puede llevar a cabo antes de la adjudicación
La ha de acordar el órgano de contratación
Hay que compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en quehubiesen incurrido
Sólo puede renunciarse por razones de interés público debidamentejustificadas
No podrá promoverse una nueva licitación mientras subsistan las razonesalegadas para la renuncia
Si el órgano decide reiniciar el procedimiento, lo notificará a los candidatoso licitadores e informará a la Comisión Europea, si el contrato fueanunciado en el DOUE
224
Desistimiento del procedimiento de
adjudicación por la Administración(139)
Es posible llevarlo a cabo, de acuerdo con lo siguiente:
Hay que notificarlo a los candidatos o licitadores
Sólo se puede llevar a cabo antes de la adjudicación
Lo ha de acordar el órgano de contratación
Hay que compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que
hubiesen incurrido
El desistimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las
normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de
adjudicación, debiendo justificarse en el expediente
Se puede iniciar de inmediato un nuevo procedimiento
225
Recurso administrativo especial
Nueva regulación introducida por la Ley 34/10, de 5-8
‒ Artos 310 a 320 y DA-3ª LCSP
‒ DA-1ª, 2ª y 3ª Ley 34/10
‒ DT- 1ª, 2ª y 3ª Ley 34/10
226
Entidades y contratos a los que es aplicable (artº 310)
A los siguientes contratos de los poderes adjudicadores:
Contratos SARA
Contratos de Sv de las categorías 17 a 27 de valor estimado desde 193.000€
Contratos de GSP
‒ de presupuesto de gastos de primer establecimiento superior a 500.000€ + IVA
‒ y plazo superior a 5 años
No cabe este recurso en los expedientes de emergencia del artº 97
Relación con otras vías de impugnación
Este recurso tiene carácter potestativo, en cuanto a la posibilidad de acudir
directamente al contencioso-administrativo
Pero en su ámbito no proceden los recursos ordinarios, en el caso de la AGE
Las CC.AA. pueden prever la interposición de recurso administrativo previo a este
especial
En este aspecto la ley no señala nada sobre las EL
227
Los anuncios de licitación
Los pliegos
Los documentos contractuales que establezcan las condiciones del contrato
Los actos de trámite referidos en el artº 310-2-b
Los acuerdos de adjudicación
Efectos de la interposición del recurso (artº315)
Si el acto recurrido es el de adjudicación, “quedará en suspenso la
tramitación del expediente de contratación”
Actos recurribles (artº 310)
228
Órganos competentes(311 LCSP, DA- 1ª, 2ª y 3ª Ley 34/10 y DT- 1ª, 2ª y 3ª Ley 34/10)
Tienen que ser independientes
En la AGE y el sector a ella vinculado
Se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
A medida que el volumen de asuntos lo aconsejen, prevista la
creación de Tribunales Administrativos Territoriales de R.C.
Las CC.AA. deben crear también sus órganos administrativos
independientes . Hasta tanto, aplicable el régimen transitorio establecido
en la DT-2ª Ley 34/10
Las CC.AA. pueden atribuir la competencia en esta materia al TACRC,
mediante convenio
Detallada regulación en el artº 311 sobre los miembros y su nombramiento
229
Posibilidad de adoptar medidas provisionales (artº 313)
Se pueden solicitar al órgano competente para resolver el recurso especial (Tribunal),
antes de interponer el recurso
Irán “dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros
perjuicios a los intereses afectados”
Entre ellas pueden solicitarse la suspensión del procedimiento o de la ejecución
de cualquier decisión del órgano
Proceso
1º) Solicitud de medidas
2º) El Tribunal da audiencia al órgano de contratación
3º) El Tribunal resuelve sobre la solicitud de medidas, en 5 días hábiles desde la
solicitud
‒ Contra esta resolución no cabe recurso
‒ Puede imponerse garantía
‒ La suspensión del procedimiento que pudiera acordarse, no podrá afectar al
plazo de presentación de ofertas
Las medidas decaen si, dentro del plazo para ello, no se interpone el recurso especial
230
Interposición, tramitación y resolución
(artº 314, 315, 316, 317 y 318)
1º) Previo al recurso, escrito al órgano de contratación comunicándoselo y
especificando motivos
2º) Interposición, en plazo de 15 días hábiles a contar según el acto que se impugna.
Si el recurso es contra la adjudicación, queda suspendida, automáticamente, la
tramitación del expediente
3º) – Solicitud del expediente, con informe (el mismo día del recurso)
− Traslado y plazo alegaciones a los demás interesados (5 días hábiles desde
interposición)
− Decisión sobre mantenimiento o levantamiento de la suspensión automática (mismo
plazo)
4º) Período de prueba, en su caso (10 días hábiles de plazo)
5º) Resolución (5 días hábiles, desde final actuación anterior
Prevista posibilidad de imponer
‒ Indemnizaciones
‒ Multa al recurrente por temeridad o mala fe
231
Efectos de la resolución del recurso (artº 319)
Contra la resolución del recurso especial
Solo cabe el contencioso-administrativo
No procederá la revisión de oficio prevista en el artº 34 LCSP y en la
Ley 30/92
La resolución
No está sujeta a fiscalización
Es directamente ejecutiva
232
Supuestos especiales de nulidad contractual
Nueva regulación introducida por la Ley 34/2010 en los
artos 37, 38 y 39 de la LCSP
233
Contratos a los que es aplicable‒ Contratos SARA
‒ Contratos de SV de las categorías 17 a 27 de valor estimado desde 193.000€
Supuestos de nulidad especiala) Cuando se haya incumplido la obligación de publicidad en el DOUE
b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de 15 días hábiles (artº 140-3) para la
formalización del contrato, si
‒por esta causa el licitador no ha podido interponer el recurso especial
‒y si se ha producido alguna violación del procedimiento que le haya impedido
obtener la adjudicación
c) Cuando se interponga el recurso especial y se lleve a cabo la formalización sin
tener en cuenta la suspensión automática
d) Cuando en un contrato específico SARA, basado en un acuerdo marco, se
hubieran incumplido las normas de adjudicación del artº 182-4
e) Cuando en un contrato específico SARA, basado en un sistema dinámico de
contratación, se hubieran incumplido las normas de adjudicación del artº 186
‒Hay excepciones en el artº 37 a los supuestos a), d) y e).
234
Otros aspectos
‒ Los órganos competentes para entender de los supuestos de
nulidad especial son los mismo que los del recurso especial
‒ Se puede inadmitir la solicitud de nulidad si el interesado ha
interpuesto el recurso especial, si el órgano ha respetado la
suspensión automática
‒ El plazo de interposición es de 30 días hábiles o 6 meses, según
los casos
235
Remisiones al Tribunal de Cuentas (Artº 29)
Contratos e importes afectados
O, COP, GSP, CSPP +600.000€
SM +450.000€
SV y AE +150.000€
Qué remitir
Copia certificada de la formalización
Extracto del expediente
Modificaciones
Prorrogas
Variaciones de los plazos
Variaciones de los precios e importe final
Nulidad
Extinción normal o anormal
Plazo remisión
Para las adjudicaciones, 3 meses desde la formalización
236
Contenido y datos a comunicar en artº 308 LCSP y artº 31
RD 817/09, de 8 de mayo
Registro de Contratos del Sector Público
237
Registro oficial de licitadores y empresas clasificadas(301 a 307)
Puede contener la inscripción de datos de solvencia y prohibición de las empresas
que quieran inscribirse, porque ya no es solo de las clasificadas.
Las Comunidades Autónomas pueden también crearlos en su ámbito.
Posibilidades de los diversos órganos y entidades
El ROLEC es obligatorio en la AGE y potestativo en las CC.AA
Sin perjuicio de esos Registros, conviene crear otros (archivos documentales) a
nivel de órganos o entidades, cuando aquellos resulten desproporcionadamente
inaccesibles (Entidades locales, por ejemplo)
Es posible, porque no serían Registros “Oficiales” y porque responden a la
potestad de autoorganización y cumplimiento de diversos principios de actuación
administrativa.
Propuesta: Crear el ADE (Archivo documental de Empresa)
238
El Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado(Capítulo II RD 817/09, de 8-5)
Punto de partida regulado en la LCSP (artos. 301 a 307, más DT4º) para
inscribir
Obligatoriamente a las empresas clasificadas
Voluntariamente, ciertos datos de las demás empresas que lo soliciten
Datos inscribibles
Clasificaciones, modificaciones y revocaciones de las mismas
(obligatorio)
Prohibiciones de contratar en los casos del artº 50-4 LCSP (obligatorio)
Personalidad, capacidad de obrar, representación, habilitaciones
profesionales y solvencia económico-financiera (Voluntario)
Obligación de los empresarios inscritos voluntariamente de mantener
actualizada la información relativa a su solvencia económica y financiera
239
La inscripción en el registro permite sustituir la presentación de los
documentos del 130-1 LCSP (personalidad; representación; clasificación o
solvencia económica, financiera y técnica o profesional y declaración de no
prohibición) por una certificación del Registro y una declaración de no
variación
El certificado puede ser
Electrónico, si el pliego o el anuncio no dispone lo contrario
De oficio por el órgano de contratación, si así se prevé en el pliego o el
anuncio.
240
El ADE (Archivo Documental de Empresas)
EMPRESAS LAS HABITUALES QUE QUIERAN
CONTENIDO DOCUMENTOS
CON PLAZO
•Clasificación
•Certificado SS
•Certificado tributos
•Recibo IAE.
SIN PLAZO LÍMITE DE VIGENCIA
•Escrituras
•Poderes
•D.N.I.
•Alta en el IAE
•Referencias
•Etc.
EN CADA PRESENTACIÓN, APORTACIÓN IMPRESO NORMALIZADO
FIRMADO, CON DECLARACIÓN DE VALIDEZ Y VIGENCIA DE LA
DOCUMENTACIÓN DEL ARCHIVO CITADA EXPRESAMENTE.
ACREDITACIÓN ARCHIVO: SIMPLE COMPROBACIÓN Y APORTACIÓN
DE UNA DILIGENCIA (IMPRESO NORMALIZADO) FIRMADA POR QUIEN
REALIZA LA COMPROBACIÓN
241
Instrumento de gestión
EL FICHERO DE CONTRATISTAS
FINALIDAD
BASES DE DATOS PARA EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO/CONTRATO MENOR
SOPORTE PARA LOS DEMÁS PROCEDIMIENTOS
CONTENIDO
CONTRATISTAS POTENCIALES
CONTRATISTAS REALES
SISTEMA DE EVALUACIÓN CONTRATISTAS REALES
CONDICIONES QUE SE ACUERDEN CON CADA CONTRATISTA, REFERIDAS A POSIBLES
FUTUROS CONTRATOS, TALES COMO PRECIOS Y SU VIGENCIA
ARCHIVO DE DOCUMENTOS DE LOS CONTRATISTAS
Conectado al ADE (Archivo Documental de Empresas)
VENTAJAS
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO, NO COMO CONCURSO ENCUBIERTO, NI A CIEGAS
CONECTADO CON UN CIERTO SEGUIMIENTO DEL MERCADO, BASE PARA UNA MEJORA
SUSTANCIAL DE LA CALIDAD DE LOS CONTRATOS
(EMPRESAS, PRESTACIONES, PRECIOS = EFICACIA, EFICIENCIA, LEGALIDAD)
242
LOGOTIPO Y NOMBRE
DE LA INSTITUCIÓN
Nombre:
Domicilio:
Teléfono:
Fax:
E-Mail:
OBSERVACIONES
FICHA DE CONTRATISTA
Actividad:
Contacto:
ADJUDICACIONES/RESOLUCIONES
Nº de ADJUDICACIÓN/RESOLUCIÓN
Expte. OBJETO PRECIO
ORGANO FECHA
243
6.- Cómo se ejecutan los
contratos: contenido práctico e
incidencias
244
Cumplimiento del pago por la Administración
(Según las modificaciones introducidas por la Ley 15/2010 de 5-7 de
modificación de la Ley 3/2004 de 29-12, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales)
APLICACIÓN Ley 15/2.010
Entrada en vigor 7-7-2010, (DF)
Aplicación A todos los contratos celebrados desde la entrada en
vigor (DT-1ª)
CÓMPUTO PLAZO DE PAGO
Desde la fecha
• de “expedición de las certificaciones de obras
• o de los correspondientes documentos que acrediten la realización
total o parcial del contrato” (200-4 LCSP)
245
PLAZO DE PAGO
Plazo (DT-8ª LCSP)
• Hasta el 31-12-2010 55 días naturales
• Desde el 1-1-2011 hasta el 31-12-2011 50 días naturales
• Desde el 1-1-2012 hasta el 31-12-2012 40 días naturales
• Desde el 1-1-2013 30 días naturales
Liquidación contrato obras:
• Pago, en su caso: 60 días naturales desde la aprobación (218-3)
Liquidación resto contratos: Un mes máximo después del acta de recepción o
conformidad ”deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación... y
abonársele, en su caso, el saldo resultante” (205-4)
246
DEMORA: INCREMENTO EN EL PAGO DEL PRECIO
Intereses de demora: El aplicado “por el Banco Central Europeo a su más
reciente operación principal de financiación... más siete puntos porcentuales”
Indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que
haya sufrido (el acreedor) a causa de la mora”.
(Artos 7 y 8 Ley 3/2.004 de 29 de diciembre, por remisión de los artículos 200-4
y 205-4 LCSP).
REQUISITOS PAGO DEMORA
Intereses: “automáticamente por el mero cumplimiento del plazo pactado o
legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación
alguna... ” (Artº. 5 Ley 3/04)
Indemnización: “... el acreedor tendrá derecho a reclamar... ” (Artº. 8 Ley 3/04)
247
Procedimiento de los contratistas para hacer
efectivas las deudas de la Administración (artº 200 bis LCSP)
1º) Transcurrido el plazo del artº 200-4 LCSP (55, 50, 40, 30 días), “los contratistas podrán
reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación
de pago y, en su caso, de los intereses de demora.”
2º) Si transcurre un mes sin contestación, “se entenderá reconocido el vencimiento del
plazo de pago”
3º) Desde ese momento, posibilidad de contencioso contra la inactividad de la A.P.,
“pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda”
4º) El órgano judicial
‒ Obligado a adoptar la medida cautelar, salvo que la A.P. justifique
‒ Que no procede el pago
‒ O que la cuantía reclamada no se corresponde con la exigible
‒ En este último caso, la medida cautelar se adoptará con esta cantidad
5º) “La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de
estimación total de la pretensión de cobro”
248
Nuevas actuaciones e instrumentos, por parte de las
AA.PP. de transparencia y garantía en los pagos(artos 4 y 5 Ley 15/2010)
En la AGE, el Interventor General elaborará trimestralmente un informe sobre el
cumplimiento de los plazos previstos en la Ley 15/10, “que incluirá necesariamente el
número y cuantía global de las obligaciones pendientes en las que se esté
incumpliendo el plazo”
Las CC.AA. “establecerán su propio sistema de información trimestral pública” sobre los
mismos extremos
En las E.L., “los Tesoreros o, en su defecto, Interventores, elaborarán un informe de
contenido igual al de la AGE
Remisión al MEH y, en su caso, a la C.A. respectiva
Posibilidad de presentación y debate en el Pleno
En las E.L., creación obligatoria de un registro de facturas
Inscripción inmediata
Los incumplimientos de plazos, incorporación al informe trimestral para el Pleno
El Pleno, en 15 días, desde la sesión, “publicará un informe agregado de la
relación de facturas …”
249
Cumplimiento del pago
Algunas precisiones
NO ES VÁLIDA la cláusula del Pliego por la que el cómputo del plazo
empieza a contarse desde la aprobación de la certificación, por la
Administración, porque dependería de la discrecionalidad de ésta (TS.
19-2-98, 4-10-94, 25-3-92, 3-4-92, 1-6-90)
EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN de la reclamación de intereses de
demora es el de 4 años recogido en el artº 46 de LGP (TS. 30-10-90)
LOS INTERESES DE DEMORA no abonados generan derecho a su
vez a intereses. (Reiterada jurisprudencia)
250
NO ES APLICABLE a la contratación administrativa el artº. 1.110 del
Cc, en virtud del cual, decae el derecho del contratista a percibir
intereses, si no reclama su abono al recibir el importe de la cantidad
principal. (TS. 26-1-99, 16-10-98, 10-2-92….)
SI EL CONTRATISTA ACEPTA como correcta la liquidación definitiva,
se infiere una tácita renuncia a los intereses de demora por las
certificaciones abonadas. (TS. 20-6-90)
251
Penalidades a los contratistas(196)
Por cumplimiento defectuoso
Por incumplimiento de los compromisos
contraídos conforme al articulo 53.2
(adscripción medios)
Por incumplimiento de las condiciones
especiales establecidas conforme al
articulo 102-1
Por demora en la ejecución, total o parcial: Opción
Resolución
Penalidades
• O,20 € por cada 1.000€, por día de demora
• U otras distintas (PCAP y justificación en el expediente)
• Cada vez que se alcance un 5% del precio, opción
Resolución
Nuevas penalidades
-Máximo, 10%
presupuesto del
contrato.
- Previsto en los
PCAP
252
Modificación de los contratos POSIBILIDAD ( 202)
POR RAZÓN DE INTERÉS
PÚBLICO
Y PARA ATENDER A
CAUSAS IMPREVISTAS
DELIMITACIÓN (202)
No se podrán canalizar como modificaciones, las ampliaciones del objeto
• Que no se puedan integrar en el proyecto mediante una corrección del mismo
• O que la prestación que se pretende
sea susceptible de utilización independiente
o satisfaga necesidades nuevas
• Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de canalizar como contrato complementario
La posibilidad de modificar el contrato “y las condiciones en que podráproducirse... deberán recogerse en los pliegos y en el documentocontractual”
- No puede afectar a las
condiciones esenciales
del contrato
- Justificación
- Formalización
253
Modificación de los contratos
NO HAY NI HA HABIDO LÍMITE PORCENTUAL, SALVO QUE SE
CONFUNDA EL CONCEPTO CON LAS OBRAS O TRABAJOS
COMPLEMENTARIOS. PERO EL PROBLEMA NO ES DE
PORCENTAJES SINO DE CAUSAS
SE REQUIERE INFORME PRECEPTIVO DEL CONSEJO DE ESTADO
(U ÓRGANO DE LA CA), CUANDO EL PRECIO PRIMITIVO ES IGUAL
O SUPERIOR A 6.000.000€ Y LA CUANTÍA DE LAS
MODIFICACIONES, AISLADA O CONJUNTAMENTE, SEAN
SUPERIORES AL 20% DEL PRECIO PRIMITIVO DEL CONTRATO
(195)
254
CAUSA POTESTATIVA DE RESOLUCIÓN PARA AMBAS PARTES (220, 275 y 284)
ALTERACIÓN SUPERIOR AL 20% DEL PRECIO PRIMITIVO DEL CONTRATO O
ALTERACIÓN SUSTANCIAL
LA MODIFICACIÓN PUEDE SER NO SÓLO EN EL OBJETO DEL CONTRATO, SINO
EN CUALQUIER ELEMENTO DE SU CONTENIDO
SE PUEDE MODIFICAR EL PLAZO PREVISTO EN EL CONTRATO, PERO NO MÁS
DEL LÍMITE LEGAL
LA REVISIÓN DE PRECIOS NO TIENE CARÁCTER DE MODIFICACIÓN DEL
CONTRATO (101 R)
EL PROCEDIMIENTO GENERAL, PREVISTO EN EL 102 DEL R
255
Modificaciones de los contratos
Requisitos necesarios para poderlas llevar a cabo
Que el contrato esté perfeccionado
(antes, mediante la adjudicación. Ahora, mediante la formalización.)
Que la modificación se fundamente en razones de interés público
Que la modificación sea debida a causas imprevistas
(En la LCSP desapareció la causa de las necesidades nuevas que estaba
en la LCAP)
Que no afecte a las condiciones esenciales del contrato
Que se justifique debidamente en el expediente la necesidad de la
modificación
Que la posibilidad de modificar el contrato y las condiciones para efectuarla
esté recogida en los pliegos y en el documento contractual
256
Modificaciones / trabajos complementarios
MODIFICACIONES (OBJETO) COMPLEMENTARIOS
CAMBIO EN EL OBJETO COMPLEMENTARIO AL OBJETO
•No se puede separar sin causar grandes
inconvenientes a la Administración
•Se puede separar, pero son estrictamente
necesarios
( 155-b y 158-b para O y SV)
CONTINUA MISMO
CONTRATONACE OTRO CONTRATO
NO LÍMITE PORCENTUAL LÍMITE PARA ADJUDICAR AL
CONTRATISTA DEL PRINCIPAL: 50%
acumulado (ahora 20%) (Procedimiento
Negociado)
257
MODIFICACIÓN CUANDO LO NUEVO QUE SE
PRETENDE ESTA EN EL OBJETO DEL
CONTRATO PRIMITIVO, AUNQUE CON
OTRO CONTENIDO
COMPLEMENTARIO CUANDO……… ESTÁ FUERA …….
258
Otras cuestiones sobre la modificación de
los contratos
Contrato de obra (217 LCSP y 160-1R)
Se pueden introducir modificaciones en el contrato de obra, sin
previa aprobación, cuando consistan en alterar el número de
unidades a ejecutar, siempre que no incrementen el gasto más
de un 10%.
259
Modificación del contrato de suministro (272)
“Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de
suministro acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202, se
produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de bienes que
integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que
los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán
obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de
supresión o reducción de unidades o clases de bienes, a reclamar
indemnización por dichas causas, siempre que no se encuentren en los
casos previstos en la letra c) del artículo 275”. (Causa potestativa de
resolución por modificación que altere el precio más de un 20%)
Es posible aumento por vía de modificación
260
Modificación de los contratos de servicios de mantenimiento (282)
“Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de servicios
de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artículo 202, se
produzcan aumento, reducción o supresión de equipos a mantener o la
sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén
contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el
contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de supresión o reducción
de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnización por dichas
causas, siempre que no se encuentren en los casos previstos en la letra c) del
artículo 284.” (Causa potestativa de resolución por modificación que altere el
precio más de un 20%)
Es posible aumento por vía de modificación
261
Certificaciones de obra
Previo
Las firmas no tienen porqué ser de funcionario, únicamente
(funcionario, laboral, contratista)
Gran confusión actual con las firmas: funcionarios, laborales,
políticos
262
Contrato de obras
Certificaciones
Mensualmente, la dirección de obra realizará la medición de las obras ejecutadas
durante el mes anterior.
El contratista puede estar presente
El contratista, obligado a avisar a la dirección con antelación de las obras
que hayan de quedar posteriormente ocultas. Si no lo hace, queda
obligado a aceptar las decisiones de la Administración sobre el particular
En base a la medición, el director redactará mensualmente la correspondiente
relación valorada.
Simultaneo a la tramitación de la relación valorada, la dirección enviara un
ejemplar al contratista para su conformidad o reparos, en un plazo de 10 días
hábiles.
263
El director expedirá las certificaciones en el plazo de 10 días naturales
siguientes al período que correspondan.
La fecha de la certificación abre el plazo de pago a los efectos de los
intereses de demora.
En las certificaciones que se extiendan excediendo del importe de las
anualidades que rijan el contrato, el plazo de pago no se contará desde la
fecha de la certificación, sino desde la posterior en que deberían
producirse
Las certificaciones se ajustarán al modelo del anexo XI
Se numerarán correlativamente para cada contrato
264
El contratista tendrá derecho a abonos a cuenta por operaciones
preparatorias (acopio de materiales e instalaciones y equipos de
maquinaria pesada)
Las garantías a constituir por ello, se rigen por lo dispuesto para las
garantías, con carácter general.
Los “abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las
rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin
suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que
comprenden” (215)
265
JCCA (11-4-00)
No hay posibilidad de que entre la certificación de obra y la
factura que expida el contratista se de la coincidencia de fechas.
La certificación no siempre tiene que coincidir con la relación
valorada, como ocurre con las obras ejecutadas anticipadamente
por el contratista.
Es imprescindible que los importes de las certificaciones y de las
facturas sean coincidentes.
266
Proceso completo.
• Medición
• Relación valorada
• Certificación de obras
• Audiencia al contratista
• Fiscalización
• Aprobación por el órgano del reconocimiento y pago de la
obligación contraída
• Expedición de la factura por el contratista. (Como la
certificación, tiene también el carácter de documento expedido a
cuenta de la factura total del precio del contrato)
267
Dos Problemas graves muy extendidos
No hay relaciones valoradas, como documentos previos y separados de
las certificaciones.
Las certificaciones las elabora el contratista
• “Peligroso”, en cuanto al contenido
• Posibles efectos lamentables en cuanto al plazo de pago, por la
fecha de la certificación (abre el plazo de pago)
268
Naturaleza jurídica (algunas cuestiones)
Son títulos que incorporan un derecho de crédito del contratista frente a la
Administración, con arreglo a los cuales ésta pude realizar abonos, parciales
y provisionales, del importe del contrato (TC. 27-5-93)
Son órdenes de pago vinculantes para la Administración y reflejan la realidad
objetiva del desarrollo y ejecución de las obras. (TS. 20-5-92)
La expedición de certificaciones, en modo alguno, constituye un acto propio
que vincula a la Administración a admitir por anticipado y de modo definitivo
• los valores representados por las entregas y
• las obras a que correspondan
(TS. 18-7-90)
269
Hay que conceder a la certificación la presunción de veracidad propia
del acto administrativo, no de voluntad o decisorio, sino de conocimiento
y dación de fe, ya que la misma está suscrita por la dirección técnica,
encarnada por persona del propio Ayuntamiento (TS. 4-4-90)
La medición de la obra, previa a la certificación, no es una pura
operación aritmética, sino que tiene el carácter de una verdadera
comprobación de las prestaciones ejecutadas. Por eso la certificación no
puede convertirse en un mero instrumento de financiación de la obra
futura mediante su expedición por trabajos no llevados a efecto (DCE 8-
7-93, 11-10-95)
270
La relación valorada no es solo un documento de apoyo a la dirección para
la redacción de las certificaciones, sino que se trata de un documento
fundamental, de especial trascendencia.
Debe aportarse en el trámite de fiscalización.
Debe integrarse en el expediente (JCCA 11-4-00)
Deben abonarse (por tanto, certificarse) las obras realmente ejecutadas,
aunque se hayan incumplido las formalidades administrativas en materia de
contratación (TS. 21-3-91)
……… en materia de recepción (TS. 26-1-89)
271
Mientras la Administración no expida la certificación no existe una
obligación líquida sobre la cual puedan devengarse intereses de demora.
Por eso, la vía para resarcir el retraso en la expedición, no pueden ser los
intereses de demora, sino otro tipo de procedimiento (TS. 15-1-99)
Abono por las operaciones preparatorias, instalaciones y acopios
La enumeración de operaciones del artº. 143 RGCE y 145.2 TR, es
simplemente enunciativa, pudiendo preverse otras en el Pliego (JCCA 7-5-85)
Limitado a que las condiciones (para su abono) figuren en el Pliego (JCCA 30-
6-98)
Los avales que la Administración debe exigir para garantizar estos abonos son
distintos e independientes de la fianza definitiva y responden a conceptos
diferentes (TS. 24-4-89)
272
Recepción/Plazo garantía
Liquidación/Cancelación garantíaFINAL EJECUCIÓN
Un mes desde la entrega o realización del objeto o el plazo
que se determine en el PCAP (205-2)
-Aprobación en tres meses desde acta de recepción (218-1)
-Pago: Plazo según DT-8ª LCSP (200-4)
Plazo acuerdo y notificación
- Obras 3,5 meses, aproximadamente, desde final plazo
de garantía (169 R)
Pago: Plazo según DT-8ª LCSP (218-3)
- Resto Un mes desde recepción formal y
abono, en su caso (205-4)
a) Cumplimiento Administración
- al vencimiento plazo garantía,
- cumplido el contrato y
- aprobada liquidación del mismo
- aprobación y notificación devolución en el plazo de un mes
b) Incumplimiento Administración
Transcurrido un año desde terminación contrato sin
- recepción formal
- ni liquidación/devolución sin más demora (90)
RECEPCIÓN FORMAL Y
APERTURA PLAZO GARANTÍA
CERTIFICACIÓN FINAL DE
OBRAS
LIQUIDACIÓN TODOS LOS
CONTRATOS
CANCELACIÓN GARANTÍA
DEFINITIVA
273
Contrato de obrasRECEPCIÓN Y LIQUIDACIÓN
Proceso Plazo
1º) Final ejecución
2º) Recepción formal y
apertura plazo de
garantía
−Un mes desde final ejecución o plazo que determine el
PCAP (205-2)
3º) Medición
general−Un mes desde recepción (166 R)
4º) Certificación final
−Expedición por el director: 10 días naturales al término del plazo de la
medición general (1 mes + 10 días desde recepción)
− Aprobación: Tres meses desde acta recepción(218-1 LCSP y 166 R)
−Pago: Plazo según DT-8ª LCSP (200-4 LCSP y 166 R)
5º) Liquidación− Aprobación: 3,5 meses aprox., desde final plazo garantía (169 R)
− Pago: Plazo según DT-8ª LCSP (218-3)
6º) Cancelación garantía−Inmediatamente después del vencimiento plazo de
garantía y la liquidación (90)
274
Final ejecución
Proceso (RCAP: 163)
Con 45 días hábiles de antelación, el contratista comunicará por escrito a la
dirección, la fecha prevista de terminación.
En caso de conformidad, informe del director al órgano, un mes antes
Resolución órgano, designa representante para la recepción y comunica a la
Intervención, en su caso, (20 días naturales antes recepción) para asistencia
potestativa.
Si la duración del contrato no permite cumplir esos plazos, se fijarán otros en el
Pliego.
275
Recepción formal
Plazo Un mes desde final ejecución o el que diga el Pliego (205-2 LCSP)
Proceso y sujetos (RCAP: 164)
El representante del órgano
• fija la fecha,
• cita a la dirección de obra, al contratista y, en su caso, a la intervención
El contratista, obligado a asistir. Si no lo hace, remisión del acta para que, en 10
días naturales, formule alegaciones
Un ejemplar original del acta para cada asistente
Efectos que produce (DCE, 20-6-84)
Desplazamiento de la posesión y de los riesgos a la Administración.
Apertura del plazo de garantía
Transformación de la obligación del contratista
• Subsanación defectos
• Policía y conservación
276
Naturaleza. Significado
Acto administrativo (por tanto, unilateral), a pesar de la presencia del contratista, que
tiene el sentido de garantizar su audiencia (TS. 10-3-89)
No hay nada pendiente de ejecutar, salvo lo desconocido y, en su caso, lo que se
indique en el acta
Acto certificante de
• la conclusión de las obras,
• su buen estado,
• su ajuste a las prescripciones técnicas
Si las obras no se encuentran en estado de ser recibidas, no cabe la resolución del
contrato sin antes conceder al contratista un plazo específico para remediar los defectos
(DCE 19-10-89)
Si las obras no se encuentran en estado de ser recibidas, por incumplimiento del contratista,
no procede la recepción, sino exigir la reparación, si se estima pertinente y, en caso de no
atenderse ésta, resolver el contrato (TS. 14-5-99)
Recepciones parciales
Posible en obras “susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas
al uso público” (LCSP: 218-5)
Debe expedirse certificación a cuenta (RCAP: 165)
277
Recepción tácita
Se produce, con los mismos efectos de la recepción formal, por razones
excepcionales, mediante la ocupación efectiva de las obras o su puesta en
servicio (LCSP: 218-6)
Requisitos (RCAP: 168)
• Levantamiento de acta de comprobación de las obras, suscrita por
representante designado por el órgano
el director
el contratista
el representante de la Administración o entidad que vaya a gestionar las obras, si no es la misma
• Comunicación a la Intervención. (Asistencia potestativa)
• Se producen los mismos efectos que en la recepción si las obras, (según el
acta de comprobación) estuviesen finalizadas y fuesen conformes con las
prescripciones del contrato. Si hay defectos
se fijan en el acta, junto con instrucciones y plazo para subsanar
decide el órgano sobre la ocupación
La omisión de las formalidades de la recepción no puede perjudicar al contratista
(TS 26-1-88 y DCE:10-9-98, 25-3-76, 11-11-76, 20-6-84)
278
Plazo de garantía
Cumple una finalidad de observación y comprobación del estado real de la obra
Pesa sobre el contratista un deber de conservación y de policía de las obras
con arreglo al Pliego y a las instrucciones del director (RCAP: 167-1)
Si el contratista “descuidase la conservación y diere lugar a que peligre la obra,
se ejecutarán por la Administración y a costa del contratista los trabajos
necesarios para evitar el daño” (RCAP: 167-2) (TS. 10-3-89)
Si se observan deficiencias en las obras durante el plazo de garantía, se
requiere al contratista para su reparación. Si no las subsana, procede la
resolución del contrato por incumplimiento (TS. 27-12-94)
Una vez vencido, el contratista responde de los daños y perjuicios, durante
quince años, por vicios ocultos (TR: 219-LCSP)
No son vicios ocultos
• si se conocían por ambas partes en el plazo de garantía y
• si el incumplimiento no es doloso
(TS. 10-3-89)
La recepción de obras de carácter inventariable irá seguida de su incorporación
al inventario de bienes (173 R)
279
Medición general
RCAP: 166
La realiza el director de la obra con asistencia obligatoria del contratista
Un mes, desde la recepción
En el acta de recepción se fija la fecha de inicio, quedando notificado el
contratista
Se miden las obras “realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto”
Datos complementarios a utilizar
• Comprobación del replanteo
• Los replanteos parciales y las mediciones efectuadas desde el inicio de las
obras
• El libro de incidencias, si lo hubiese
• El libro de órdenes
• Otros que se estimen necesarios
Se levanta acta con tres ejemplares, firmada por director y contratista
El resultado se notifica al contratista, con cinco días hábiles para reparos
Si hay reparos, los remitirá el director al órgano, con su informe, en el plazo de
10 días hábiles
280
Certificación final
PROCESO Y PLAZOS (RCAP: 166)
Sobre la base de la medición, el director redacta la relación valorada, dentro de un
mes, desde la recepción.
En el plazo de 10 días naturales desde el final del anterior (un mes), el director
expide y tramita la certificación final, que incluye “las obras ejecutadas”.
Plazo aprobación: 3 meses desde recepción.
Plazo pago, en su caso: según DT-8ª LCSP.
NATURALEZA. SIGNIFICADO
Si la certificación final se apoya en la medición general, parece que aquella está
destinada a pagar al contratista lo realizado durante la ejecución.
Complementariamente, la liquidación recogerá, en principio, las obras y trabajos
ejecutados durante el plazo de garantía aunque sus efectos jurídicos abarcan a
todo el contrato.
281
Liquidación
RCAP: 169
El director formula propuesta de liquidación de las obras “realmente
ejecutadas”, en plazo de un mes desde final plazo de garantía
• Si el informe del director es favorable
• En caso contrario, una vez reparado lo construido
Notificación al contratista y plazo de 10 días para conformidad o reparos
Aprobación: en el plazo de dos meses desde contestación o plazo.
Abono: plazo según DT-8ª LCSP (218-3 LCSP)
El principio de seguridad jurídica aboga por el otorgamiento de un plazo para
reclamaciones del contratista (DCE 25-2-88)
Al aceptar el contratista como correcta la liquidación (no la impugnó), se infiere de
ello una tácita declaración de voluntad de renuncia de los intereses de demora por
las certificaciones ya abonadas (TS. 20-6-90)
En caso de discrepancia del contratista en la valoración de la obra realizada, por la
presunción de acierto y legalidad de la Administración, corresponde al contratista
acreditar que es la suya la cantidad procedente (TS. 26-6-90)
282
Cancelación de garantías (90)
LA GARANTÍA SERÁ DEVUELTA O CANCELADA UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO
DE GARANTÍA Y CUMPLIDO SATISFACTORIAMENTE EL CONTRATO O
RESUELTO SIN CULPA DEL CONTRATISTA
SI TRANSCURRE UN AÑO DESDE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN QUELA AP LLEVE A CABO
LA RECEPCIÓN FORMAL, NI
LA LIQUIDACIÓN
“SE PROCEDERÁ, SIN MÁS DEMORA, A LA DEVOLUCIÓN O CANCELACIÓN
DE LAS GARANTÍAS, UNA VEZ DEPURADAS LAS RESPONSABILIDADES A
QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 88”
EN CONTRATOS DE OBRA INFERIORES A 1.00.000€ Y RESTO INFERIORESA 100.000€, EL PLAZO SERÁ DE 6 MESES
NOVEDAD: TRANSCURRIDO EL PLAZO DE 2 MESES SIN DEVOLVERLA, SEABONARÁN INTERESES DE DEMORA
DE OFICIO
SIMPLIFICACIÓN Y SIMULTANEAMIENTO TRAMITES
NO ANUNCIO BOP (E.L.)
283
7.- La contratación electrónica en la
Ley de Contratos del Sector
Público
284
Antecedentes y contexto
Para algunos apartados de este punto hemos utilizado, entre otras fuentes, el
artículo de Jaime Domínguez Macaya, “La contratación electrónica en el
Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Análisis y propuestas de
mejora”, publicado en “Contratación Administrativa Práctica”, Nº 62 del 3-2-
2007)
Unión Europea
Apuesta clara por el tema, como punta de lanza de la administración
electrónica, especialmente desde la reunión de Lisboa del Consejo
Europeo de principios de 2000.
Solo desde el punto de vista económico, se ha estimado un posible
ahorro de unos 20.000 millones de euros en 2000 para la UE de los 15.
285
Diversos planes de acción que han establecido pautas y, actualmente, la
obligación de los Estados miembros de introducir la contratación totalmente
electrónica para el 2010 (?).
En esos planes se inscriben las Directivas
• 2004/17/CE de 31/3/04 sobre la contratación de los sectores excluidos
• 2004/18/CE de 31-03-04 sobre los contratos públicos, que están en la base de
la actual LCSP.
Exposición de motivos (LCSP)
“Incorporando en sus propios términos y sin reservas las directrices de la Directiva
2004/18/CE, la Ley de Contratos del Sector Público incluye sustanciales
innovaciones... asumiendo las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización
de los procedimientos, optando por la plena inserción de los medios electrónicos,
informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer
más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los
operadores económicos.”
286
Principios de la contratación electrónica
Un estudio de 2004 de la Comisión Europea, sobre las experiencias
existentes, recomienda que los sistemas de contratación se ajusten a los
siguientes principios:
Tratamiento equitativo. Todos los ofertantes reciben la misma cantidad
de información al mismo tiempo.
Confidencialidad. Las autoridades contratantes respetan la naturaleza
confidencial de la información.
Trazabilidad. El sistema dispone de mecanismos para registrar todos los
sucesos y todas las actividades de los usuarios, así como los intentos de
acceder a la información sensible.
Efectividad. La utilización del sistema ha de mejorar las condiciones de
competencia de todos los usuarios.
287
Interoperabilidad. El sistema requiere la utilización de medios electrónicos
interoperables (compatibles), que estén disponibles en el mercado de una
manera generalizada y sean ampliamente utilizados en los Estados
Miembros, evitando de esta forma el uso de tecnologías específicas de un
país o discriminatorias que restrinjan el acceso a los procedimientos de
presentación de ofertas.
Seguridad. Se deben utilizar tecnologías que garanticen una comunicación
segura de la información y su adecuado almacenamiento.
Disponibilidad general. Se han de utilizar tecnologías ampliamente
disponibles y baratas, así como mecanismos que aseguren un
funcionamiento continuo del sistema.
288
La contratación electrónica en la ley
Está tratada en los siguientes ámbitos normativos
La DA 18ª : Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los
procedimientos regulados en esta Ley.
De manera genérica, su apartado 1 señala:
“Las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los
procedimientos regulados en esta Ley podrán hacerse, de acuerdo con lo que
establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su
resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o
telemáticos. Las solicitudes podrán también hacerse por teléfono, en el caso y en
la forma previstos en el apartado 4 de esta disposición adicional”.
La DA 19ª: Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos regulados en la Ley.
Múltiples actuaciones, posibles u obligatorias recogidas en el articulado de la Ley.
289
Aspectos más significativos de contratación
electrónica recogidos en la ley
El perfil de contratante (42)
La propia Ley crea (artº 309) la Plataforma de Contratación del Estado, que es el perfil de
contratante de la AGE y entidades vinculadas.
Debe publicarse lo siguiente:
Los anuncios de licitación de todos los contratos en que sea obligatoria la
publicidad en boletines oficiales (126-4). En los PN del 161-2 (2º tramo de
cuantía), ésta publicidad puede sustituir a la del Boletín Oficial correspondiente
(126-4).
Las adjudicaciones, además de notificarlas a los licitadores.
Los anuncios de información previa pueden realizarse en el DOUE y BOE o solo
en el perfil (125-2).
La celebración de acuerdos marco (181-2).
290
Plazos de licitación en contratos sujetos a regulación armonizada.
Reducción de 5 días naturales cuando se ofrezca acceso por
medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y
documentación complementaria
• PA (143-1)
• PR (151-1)
• COP en contratos que adjudique el concesionario (250-4)
Reducción de 7 días naturales cuando los anuncios se envíen por
medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
• PA (143-1)
• PR (148-1)
• PN (148- 1 y 161-3)
• DC (148-1 y 165-2)
• COP en contratos que adjudique el concesionario (250-4)
291
La notificación electrónica
Es posible, al amparo, específicamente de la DA 18ª-1, referida a las
comunicaciones e intercambio de información. Más específicamente, artº 135-4
Los certificados pueden emitirse por medios electrónicos, informáticos o
telemáticos. En particular, los siguientes:
Sobre el contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas
Clasificadas (72-2).
Los de Hacienda y la Seguridad Social, entre otros documentos, que se le
solicitan a los licitadores (135-2 y DA-19ª-h).
292
La acreditación de la constitución de la garantía definitiva, se podrá realizar
por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (84-3).
La acreditación… garantía provisional… (84-3 y 91-2).
Factura electrónica
Las normas de desarrollo de la Ley establecerán las condiciones para su
uso (DA-19ª-2).
Pasado un plazo desde la entrada en vigor de la Ley, “será obligatoria en la
contratación con el sector público estatal” (DF-9ª-4).
293
La subasta electrónica, fase complementaria optativa del PA, PR y algunos PN,
se realiza íntegramente por medios electrónicos (132).
Los sistemas Dinámicos de Contratación (incluidos en la Ley entre los sistemas
para la racionalización técnica de la contratación) “deberán efectuarse,
exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos” (183 a 186).
Presentación de ofertas por los licitadores por medios electrónicos, informáticos
o telemáticos.
Sin duda es posible, al amparo de lo dispuesto en las DA-18 y 19.
En el empleo de medios electrónicos, “Todos los actos y manifestaciones de
voluntad de los órganos… o de las empresas licitadoras o contratistas… deben ser
autenticados mediante una firma electrónica reconocida…” (DA-19-1-f).
La DA única del RD 817/09, de 8-5
294
Ventajas
Los aspectos vistos de contratación electrónica, en su conjunto
Reducen los plazos de licitación
Reducen los plazos de tramitación
Reducen el tiempo empleado en la realización de tareas por parte de la
administración, los licitadores y los contratistas
Reduce los costes para la administración, los licitadores y los contratistas
295
Dificultades de fondo para conseguir la
contratación electrónica NO son
Técnicas
Normativas
SI son
La costumbre del papel
Más aún, la concepción formalista del procedimiento
• de la perfección del trámite
• del trámite como fin
porque está más vinculada al papel
Más aún, la concepción artesanal del procedimiento, porque la contratación
electrónica requiere normalización en mayor medida que el papel.
Más aún, la falta de interés por mejorar la eficacia y la eficiencia, tanto
para la Administración como para las empresas.
(Entrega aún de las proposiciones in situ)
y cada vez, menos
296
Cómo avanzar hacia la contratación
electrónica Triple camino simultaneo
Analizar permanentemente las prácticas actuales en papel para mejorar
“el papel” (lo actual).
Buscar permanentemente pequeñas actuaciones a cambiar del papel a
los medios electrónicos
Elaborar planes periódicos para avanzar hacia la contratación totalmente
electrónica.
Cómo articular ese trabajo
Creando una comisión
de trabajo
- Permanente
- Multifuncional
- Con poder
- Operativa
297
Abogado. Ha sido Jefe de Contratación y Compras del Ayuntamiento de Alcorcón
(Madrid) (1980-85). Consultor en las Administraciones Públicas desde 1985, jefe
de proyectos de consultoría desde 1986, socio director de Consultores de Gestión
Pública S.L desde 1997 y socio director de Defensa Pública Abogados, S.L., desde
2003. Como consultor y asesor está especializado en temas jurídico-organizativos
y, en particular, en Contratación Administrativa, Función Pública y Recursos
Humanos.
Es profesor del INAP en la Diplomatura de Dirección Pública Local.
Corresponsable de la Sección “Esquemas Prácticos” de la Revista Contratación
Administrativa Práctica que dirige D. José Antonio Moreno Molina.
MIGUEL GARCÍA RESCALVO
298
Ha dirigido proyectos de ASESORAMIENTO Y CONSULTORÍA en las siguientes
Instituciones:
AYUNTAMIENTOS: Ajalvir, Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Alcudia,
Alegría, Algeciras, Almería. Alonsotegi, Aranjuez, Arganda del Rey, Arona,
Arrigorriaga, Ataún, Baza, Beasain, Berriz, Bilbao, Boadilla del Monte, Calvià,
Calzada de Calatrava, Carcaixent, Castro Urdiales, Chiclana, Collado Villalba,
Colmenarejo, Comarca de la Litera, Cortegana, Ecija, Elciego, Elgoibar, Erandio,
Ermua, Ferrol, Fuencaliente, Galapagar, Getafe, Getxo, Huesca, Irún, Iznatoraf,
Labastida, Langreo, La Rinconada, Lazkao, Majadahonda, Málaga, Marbella,
Markina-Xemein, Marratxí, Mijas, Montilla, Moral de Calatrava, Mungía, Mutxamel,
Palamós, Paterna, Porriño, Pozuelo de Alarcón, Rojales, Sada, San Feliu de
Codines, San Fernando de Henares, San Javier, San Sebastián, San Sebastián de
la Gomera, Silla, Sitges, Sopelana, Telde, Tolosa, Torrejón de Ardoz, Torrent,
Torrevieja, Tres Cantos, Úbeda, Utrera, Velilla de San Antonio, Viladecans, Villa de
Ingenio, Villamalea, Villaviciosa de Odón, Zamora, y Zarautz.
299
DIPUTACIONES PROVINCIALES/FORALES y CABILDOS: Fuerteventura,
Guipúzcoa, Jaén, Lanzarote, Málaga, Valladolid y Vizcaya.
COMUNIDADES/ CIUDADES AUTÓNOMAS: Baleares, Canarias, Ceuta, Madrid,
Melilla, Murcia y Xunta de Galicia.
OTRAS: Alcoholes de Tomelloso, S.A., Asamblea de Madrid, Asistencia en Gestión
Tributaria, S.A., CC.OO., Consorcio Aguas de Fuerteventura, EUDEL (Asociación de
Municipios Vascos), Centro de Turismo de Lanzarote, Consorcio para el
equipamiento y explotación del Laboratorio Subterráneo de Canfranc, Fomento
Colaboración y Asistencia, S.A., GEONET, Gestión Tributaria Territorial, S.A., IIR
España, Hospital Son Dureta, INAP (Instituto Navarro de Administración Pública),
Instituto de Medio Ambiente de Alcalá de Henares, Instituto de Planificación y
Gestión Ambiental de Alcalá de Henares, IZFE, S.A., LIMPOSAM (Empresa de
Limpiezas Municipales y Parque del Oeste, S.A.M.), Patronato Municipal de Cultura
de Pozuelo de Alarcón, Patronato Municipal de Deportes de Pozuelo de Alarcón,
Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, Servicio Murciano de Salud,
Servicios Tributarios Territoriales, S.L., SUMA Gestión Tributaria , Tribugest Gestión
de Tributos, S.A., Universidad de Barcelona, Universidad de Elche y Universidad de
Zaragoza.
300
Ha impartido CURSOS DE FORMACIÓN, principalmente en las siguientes Instituciones:
AYUNTAMIENTOS: Adeje, Alcalá de Henares, Albacete, Alcobendas, Alcudia, Algeciras,
Álora, Arganda del Rey, Arona, Arrigorriaga, Badalona, Barakaldo, Bilbao, Boadilla del
Monte, Castelldefels, Castro Urdiales, Collado Villalba, Córdoba, Coslada, Ecija, Ermua,
Esplugues de Llobregat, Ferrol, Getafe, Getxo, Guía de Isora, Comarca de La Horta Sur
(Valencia), Huesca, Irún, Jerez de la Frontera, Langreo, Leganés, Lugo, Mahón,
Majadahonda, Málaga, Marbella, Marratxí, Mijas, Móstoles, Mungía, Murcia, Oviedo,
Pozuelo de Alarcón, Quart de Poblet, Los Realejos, Rivas Vaciamadrid, San Fernando
de Henares, San Javier, San Sebastian, Sant Boi de Llobregat, Santa Coloma de
Gramenet, Santa Cruz de Tenerife, Santa Lucía, Sant Pere de Ribes, Santiago de
Compostela, Sevilla, Silla, Sitges, Terrassa, Torrejón de Ardoz, Las Torres de Cotillas,
Tortosa, Tres Cantos, Úbeda, Utrera, Vic, y Zaragoza.
DIPUTACIONES PROVINCIALES/FORALES y CABILDOS: Álava, Alicante, Badajoz,
Barcelona, Bizkaia, Córdoba, Fuerteventura, Gipuzkoa, Guadalajara, Huelva, Lanzarote,
Lugo, Málaga, Salamanca, Sevilla, Tenerife y Valencia.
301
COMUNIDADES/CIUDADES AUTÓNOMAS: Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias,
Castilla y León, Ceuta, Galicia, Madrid, Melilla, Murcia, Navarra, La Rioja, Valencia y País
Vasco.
OTRAS: ASFHAN (Asociación Sindical de Funcionarios con Habilitación Nacional), Colegio
de Secretarios Municipales de Álava, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y
Puertos de Murcia, Escuela de Formación Neomedia de Bilbao, EUDEL (Asociación de
Municipios Vascos), Escuela de Administración Local de la Región de Murcia, Escuela de
Administración Pública de Murcia, FEMP (Federación Española de Municipios y
Provincias), FEGAMP (Federación Gallega de Municipios y Provincias), FMPCM
(Federación de Municipios y Provincias de Castilla la Mancha), Fundación Cánovas del
Castillo, Fundación para la Formación e Investigación Sanitaria, GEONET, GTT (Gestión
Tributaria Territorial), Hospital Son Dureta, Instituto Andaluz de Administración Pública,
Instituto Cervantes, Instituto de Formación y Estudios del Gobierno Local de Madrid,
Instituto Nacional de Administración Pública, Instituto Navarro de Administración Pública,
Instituto Municipal de Deportes de Sevilla, Instituto Valenciano de Administración Pública,
IVAP (Instituto Vasco de Administración Pública), Patronato de Recaudación Provincial de
Málaga, Servicio Gallego de Salud, Servicio Murciano de Salud, SUMA Gestión Tributaria,
UGT, Tesorería General de la Seguridad Social, Universidad de Zaragoza.
302
Es AUTOR de los siguientes manuales:
“Contratación Administrativa”:
VOLUMEN I: “Diagrama de los procesos administrativos e instrucciones de
procedimiento”
VOLUMEN II: “Colección de pliegos de cláusulas administrativas particulares tipo y
guía de Instrucciones de Cumplimentación.”
VOLUMEN III: “Colección de Impresos Tipo e Instrucciones de Cumplimentación.”
VOLUMEN IV: “Manual de soluciones innovadoras para los problemas prácticos de
la contratación pública (Colección de 111 medidas y temas prácticos de
procedimiento, organización y gestión, para la mejora de la calidad y la legalidad de
la contratación pública)”
“Manual de Catalogación, Provisión y Reglamentación de los Puestos de
Trabajo de las Entidades Locales”
Adaptaciones de los manuales anteriores, para EUDEL (Asociación de Municipios
Vascos)
