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CONTRATOS DE

ESTABILIDAD JURÍDICA

PARA EL SECTOR DE LA

INFRAESTRUCTURA

JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍATax and Legal Partner

Horwath Colombia

EXPERTOS DESDE 1915

Member of Crowe Horwath International © 2010Nuestra actitud profesional, la gran diferencia.

HORWATH

CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA

PARA EL SECTOR DE LA INFRAESTRUCTURA

Nuestra actitud profesional, la gran diferencia. www.horwathcolombia.com

• Dado el elevado nivel de recursos (inversión) necesarios en los proyectos

de infraestructura, se hace atractivo que los participantes en dichos

procesos intenten solicitudes de estabilidad jurídica.

• El término de duración de los contratos de estabilidad jurídica no podrá

ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte (20) años. El nivel de

inversión requerido en los proyectos de infraestructura, puede lograr plazos

de estabilidad cercanos a los 20 años.

Principales elementos

http://www.aigcorporate.com/corpsite/index.html


• Se aceptan consorcios y uniones temporales como inversionistas (figura

frecuente en proyectos de infraestructura). Sin embargo, a la fecha no se

han presentado solicitudes de estabilidad bajo esta modalidad.

• La figura de los consorcios y uniones temporales plantea el interrogante si

se estabiliza solo la actividad a ejecutar por el consorcio, o se podría

estabilizar la actividad de los miembros del mismo.

Principales elementos



Restricciones. No pueden ser objeto de estabilización:

Normas territoriales (ICA, estampillas, demás impuestos territoriales);

Normas en estados de excepción;

Impuestos indirectos (IVA, Arancel, GMF, Timbre)

Regulación prudencial del sistema financiero;

El régimen tarifario de los servicios públicos

El régimen de seguridad social (salud, pensiones, riesgos profesionales);

Normas declaradas inconstitucionales e ilegales; por los tribunales

Normas supranacionales (Convenios de Doble Imposición).

Normas de procedimiento

Principales elementos - Normatividad



Las normas que se solicitan en estabilidad se pueden dividir en cuatro

grupos, a saber:

1. Normas tributarias (ingresos, costos, deducciones, tarifas del impuesto,

descuentos tributarios, etc.).

2. Normas comerciales (Código de Comercio respecto de las normas que

tengan más utilización y/o influencia en las actividades del inversionista).

3. Normas laborales (jornada, salarios, prestaciones sociales, etc.).

4. Otras normas (se solicitan normas que afecten de manera particular al

inversionista, como por ejemplo las regalías, normas aduaneras, normas de

derechos de autor, normas del sector minero y energético, etc.).

Principales normas a estabilizar



Deducción en activos fijos reales productivos (30%) - se acepta la

figura en los contratos de concesión con el Estado, así como en

obras de infraestructura.

Derogatoria impuesto de remesas.

Normas generales sobre ingresos, costos y deducciones, ingresos no

constitutivos de renta, etc.

Deducción de impuestos.

Tratamiento pérdidas fiscales.




Deducciones especiales por inversiones en ciencia y tecnología, medio

ambiente y donaciones.

Conceptos de las autoridades publicas: DIAN (en impuesto sobre

la renta), Superintendencias.

Precios de transferencia (ECOPETROL)

Deducción especial por la contratación de aprendices del SENA.

Deducción especial por la contratación de discapacitados.

Deducibilidad de gastos financieros y diferencia en cambio.




Depreciación (Vidas útiles, métodos de depreciación). Activos

necesarios en proyectos de infraestructura implican

depreciaciones a 20 años en muchos casos – incidencia en plazo

de estabilidad.

Exclusión de renta presuntiva (servicios públicos domiciliarios).

Deducibilidad de la totalidad del canon el Leasing proyectos de

infraestructura.




Porción de los dividendos no gravados.

Normatividad Aduanera (discusión frente a normas de Resolución 4240

de 2000).

Normas de regalías

Decretos reglamentarios con aspectos sustanciales.

Ley 80 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 1150 de

2007 (contratación estatal).




ASPECTOS A CONSIDERAR:

Nivel jurídico

Nivel económico



• Vehículo jurídico para realizar la inversión: mandato, fiducia mercantil,

contratos de colaboración, contratos de concesión. Viabilidad de la

modalidad seleccionada frente al Ministerio y a la DIAN, pues la

modalidad determina procedencia de ciertos beneficios tributarios.

• ¿Las inversiones realizadas por obligación o mandato legal pueden ser

objeto de estabilidad jurídica?

Aspectos a considerar - nivel jurídico



• Impuesto al patrimonio. Viabilidad de estabilizar impuestos temporales.

Discusión frente a la reforma tributaria (Ley 1370) y los inversionistas

que tienen contratos firmados.

• Deducción de activos fijos reales productivos. Suspensión del proceso

administrativo con la reforma tributaria en transito legislativo. Ajustes

normativos y financieros a las solicitudes en tránsito.




• Objeto social del inversionista frente a la realidad económica de las

inversiones. ¿Puede negarse la estabilidad jurídica con fundamento en

que la actividad de inversión no esta contemplada dentro del objeto

social del inversionista?

• Frente a una Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), ¿Como se

plantea el requisito de la descripción de la actividad económica del

inversionista? ¿Se puede negar una solicitud de estabilidad por el

hecho de que la SAS tenga objeto social indeterminado?




• Normas de retención en la fuente – DIAN considera que son normas de

procedimiento no susceptibles de estabilidad – incidencia en el flujo de

caja de las compañías.

• La inversión debe mantenerse bajo la titularidad del inversionista

durante el término del contrato, lo que limita la posibilidad de venta de

la inversión – salvo autorización del comité, lo que implica perdida de la

estabilidad para el inversor original.




• Frente a las normas aduaneras, la DIAN ha conceptuado que la

Resolución 4240 de 2000 es enteramente procedimental, y no procede

su estabilidad, pero el tema es discutible, pues dicha resolución tiene

disposiciones de carácter sustancial dentro del régimen aduanero.

• La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha indicado

que sus conceptos no son susceptibles de estabilidad.

• ¿Cuál será la política del próximo gobierno frente a este

instrumento de atracción de inversión?




• Ministerio de Comercio Industria y Turismo solicita conceptos

técnicos de otros Ministerios, de la DIAN, de Superintendencias.

• Documento CONPES 3366 de 2005 dispone los lineamientos a los que

se debe sujetar el comité de estabilidad en las solicitudes de los

inversionistas.

• El documento CONPES dispone los criterios para otorgar estabilidad

sobre la totalidad de la actividad del inversionista.

Aspectos a considerar - nivel económico



• Proyecto de inversión debe incluir aspectos del documento CONPES,

principalmente a nivel de externalidades derivadas del proyecto, para

obtener estabilidad sobre el total de su actividad.

• Actividades económicas permitidas por la Ley u otras que autorice el

comité de estabilidad.

• Externalidades positivas esperadas del proyecto: empleos directos,

impuestos nacionales y locales, divisas a generarse por la inversión,

transferencia de tecnología.




Documento CONPES 3366 de 2005.

• Cuantificar externalidades directas: ¿medición de empleos directoscuando el inversionista confiará la administración de la inversión a untercero?.

• Las diversas externalidades deben medirse en términos cualitativos ycuantitativos, tanto a nivel descriptivo como a nivel de cifras, gráficos,tablas, estudios técnicos, etc.

• Inversiones en infraestructura pueden ser vendidas o transferidas en eltiempo. Construcción de un centro comercial que se regirá por elrégimen de propiedad horizontal, ¿El inversionista debe conservar lapropiedad de la inversión?





• Criterio de rentabilidad económica y social – exponer y cuantificar como

el proyecto de inversión afecta la generación de empleo, la

transferencia de tecnología, la región donde tendrá lugar, etc.

• Demostrar la transferencia de tecnología en un proyecto de

infraestructura, por maquinaria necesaria, conocimientos de ingeniería

especializados, importaciones necesarias, contratos de servicios

especializados. Documentar dichos aspectos.





• El proyecto de inversión debe definir con claridad al inversionista.

Dificultad cuando el inversionista presta servicios, o enajena una

infraestructura a favor de terceros. Inversiones realizadas a través de

concesión – es necesario definir el inversionista con toda claridad.

• La claridad y cuantificación de las externalidades determina la agilidad

del trámite al interior del Ministerio, y el éxito de la estabilidad sobre la

totalidad de la actividad del inversionista.



JULIAN JIMÉNEZ MEJÍA

TAX AND LEGAL PARTNER

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