Ester ValenzuelaDirectora Ejecutiva - Centro Iberoamericano de Derechos del Niño

Santiago de Chile - 4 de septiembre de 2019

La Separación del Niño de su familia debe ser el último recurso

1. Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para elcrecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían irencaminados principalmente a lograr que el niño permanezca bajo la guarda de suspadres o, cuando proceda, bajo la de otros familiares cercanos, o que vuelva a ella.

2. El Estado debería velar por que los guardadores tengan acceso a formas de apoyofamiliar.

3. Los Tribunales debiesen adoptar todo tipo de medidas que eviten la separación delniño de su entorno familiar

4. Cuando la propia familia del niño no puede, ni siquiera con un apoyo apropiado,proveer el debido cuidado del niño, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, elEstado es responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle unacogimiento alternativo adecuado

5. La separación del niño de su propia familia debería considerarse como un últimorecurso y, en lo posible, debería ser temporal y por el menor tiempo posible.

DECISIONES SOBRE LA SEPARACIÓN FAMILIAR Y EL INTERÉS SUPERIORDEL NIÑO

Observación General 14 se recoge:

• “Al evaluar y determinar el interés superior del niño para tomar una decisiónsobre una medida concreta, se deberían seguir los pasos que figuran acontinuación: En primer lugar, determinar cuáles son los elementos pertinentes,en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superiordel niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia enrelación con los demás. En segundo lugar, para ello, seguir un procedimiento quevele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho”.

Las Decisiones sobre Separación Familiar deberán adoptarse en base a:

➢I. Principios de Necesidad y Proporcionalidad

➢II. Interés Superior del Niño (evaluación y determinación en base a ciertos criterios)

➢III. Una serie de garantías procesales

I. Principios esenciales

• Principio de necesidad: La separación del niño de su familia deberá adoptarse solo si esta es indispensable porque no existen otros medios menos lesivos para alcanzar el objetivo propuesto (protegerlo, restitución de derechos etc).

• Principio de proporcionalidad: La separación del niño de su familia exige que haya una relación razonable entre el fin perseguido y el medio elegido, y que esta medida no genere de forma evidente más perjuicios que beneficios en el conjunto de derechos e intereses en juego

EN DECISIONES SOBRE DEPARACIÓN FAMILIAREVALUACIÓN y DETERMINACIÓN del ISN

a) Evaluación del interés superior: “consiste en valorar y sopesar todos loselementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situaciónpara un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de latoma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) yrequiere la participación del niño.”

b) Determinación del interés superior “es el proceso estructurado y congarantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niñotomando como base la evaluación del interés superior”

II. Criterios para la evaluación del Interés Superior del Niño en decisiones sobre separación Familiar

1. La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relacionespersonales.

2. La edad y madurez del niño

3. La opinión del niño y Representación Judicial especializada

4. El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

5. La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover laefectiva integración y desarrollo del niño, así como de minimizar los riesgos quecualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en supersonalidad y desarrollo futuro.

6. Especial consideración a niños en situaciones de vulnerabilidady la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación

Criterios para la evaluación del Interés Superior del Niño en decisiones sobre Separación Familiar

7. La identidad del niño

8. El cuidado, protección y seguridad del niño.

9. El derecho del niño a la salud. El derecho del niño a la educación.

10. La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo consus capacidades y circunstancias personales.

1. La preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones personales

• La familia como entorno de seguridad: la familia se considera grupo fundamental de lasociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y enparticular de los niños. Las medidas de intervención que se decidan deberán priorizarmantener al niño en su entorno familiar

• La separación del niño de su familia: deberá realizarse como último recurso y en loposible ser temporal. Solo deberá realizarse cuando sea la mejor opción para el niño,habiendo contemplado todas las opciones posibles y escuchado a todas las partes,incluyendo al niño.

• El mantenimiento de las relaciones familiares: en el caso en que el niño sea separado desu familia, se deberá hacer todo lo posible para que mantenga el contacto con esta y suentorno cercano, siempre que dicho contacto no afecte su interés superior.

• La integración en un recurso residencial: la atención en un establecimiento debe ser, enla medida de lo posible, sólo una solución de última instancia

Preguntas que deben formularse previo a la decisión

• ¿Se ha evaluado que el entorno familiar del niño es seguro?

• ¿Es lo mejor para el niño permanecer con su familia?

• ¿Existe algún riesgo para el desarrollo y bienestar del niño si permanece con sufamilia?

• ¿La decisión ayuda al refuerzo del entorno familiar del niño?

• Si se decide separar al niño de la familia, ¿se han tomado todas las medidasposibles para evitarlo? ¿Es la opción necesaria? ¿Se plantea intervenir con lafamilia para poder devolver al niño a su entorno familiar? ¿Se plantean medidaspara que el niño mantenga el contacto con su entorno

2. Edad y Madurez

• Las capacidades de los niños y niñas evolucionan con el tiempo, lo que implica

a) las decisiones que se tomen con respecto a los niños deben ser, por un lado,revisables y que puedan ajustarse según el proceso de desarrollo.

b) deben tomarse en base no sólo a las necesidades actuales del niño sino teniendoen cuenta el potencial desarrollo a corto y largo plazo del niño.

• La edad no limita el derecho a expresar la opinión de los niños: todos los niñostienen derecho a expresar su opinión en las decisiones que les atañen.

Debe plantearse la revisión de la medida de separación siempre en razón de laevolución de las capacidades para opinar y participar del niño.

La separación de Niños y niñas menores de 3 años de sus familias de origen debiesenpreferir el acogimiento familiar por sobre la institucionalización (referencia a Proyectode Ley)

3. La Opinión del niño y Representación Judicial especializada

El artículo 12 de la CDN establece el derecho del niño a expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan. Niño debe contar con:

• Información suficiente y adecuada para formarse una opinión:

• Asesoramiento necesario para tomar una decisión, la información será no solamente relativa al contenido de la decisión sino al propio derecho a ser escuchado y a sus posibles consecuencias.

• En estos casos se requiere representación judicial especializada

• Los resultados del proceso deben compartirse con el niño, de manera que se evidencie su participación en el proceso.

• La expresión de la opinión en niños en situación de vulnerabilidad: es necesario que una situación de vulnerabilidad (discapacidad, pertenencia a grupos minoritarios, migrantes, niños pequeños) no impida al niño expresar su opinión.

4. El irreversible efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo del niño

• Las capacidades de los niños y niñas evolucionan con el tiempo, lo que implicaque las decisiones que se tomen con respecto a los niños

a) Deben ser por un lado revisables cuando esto sea posible, pudiendo ajustarsesegún se desarrolle el niño,

b) Deben tomarse atendiendo no solo a las necesidades actuales del niño, sinoteniendo en cuenta las posibles hipótesis de desarrollo del niño a corto y largoplazo.

❖La percepción del tiempo: Los niños y los adultos no perciben el tiempo de lamisma manera; por ello, la demora en la toma de decisiones puede tener efectosparticularmente adversos en la evolución de los niños. Esto requiere darprioridad a los procedimientos que impliquen separación del NNA de su familia yultimarlos en el menor tiempo posible

5. Estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del niño.

Este criterio para la evaluación del ISN en decisiones de separación del NNA deberá

• Minimizar los riesgos que cualquier cambiode situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad ydesarrollo futuro (evaluar la posibilidad del contacto con su familia de origen)

• Los responsables de la toma de decisiones deben contemplar medidas quepuedan revisarse o ajustarse en consonancia con la evolución de las capacidadesy necesidades del niño, las decisiones deberán evaluar la continuidad y laestabilidad de la situación presente y futura del niño.

• ¿Se podrá revisar la decisión si las circunstancias del niño cambian? ¿La decisiónfavorece la estabilidad de la situación del niño? ¿La decisión permitirá minimizarla alteración en el bienestar del niño que los cambios en la situación materialpuedan suponer?

6. Especial consideración a niños en situaciones de vulnerabilidad y la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación

La vulnerabilidad unida al derecho a ser escuchado: los niños que se encuentren en situación de vulnerabilidad nodeben ver limitado su derecho a la participación en las decisiones que atañen a su futuro.

➢ Niñas: en el caso de las niñas, en la determinación de su interés superior, es importante que los estereotipos degénero y los valores patriarcales no perjudiquen el ejercicio de sus derechos ni determinen las decisiones que setomen sobre su situación presente y futura.

➢ Niños con discapacidad: las decisiones que afecten a los niños con discapacidad deberán tomarse prestando laasistencia necesaria a los mismos para que puedan expresar su opinión y además teniendo en cuenta lasnecesidades específicas de su discapacidad, sea esta transitoria o permanente

➢ Niños migrantes o indígenas : Se debe abordar estos casos con perspectiva multicultural, la información que se déy se obtenga deberá hacerse en un lenguaje que comprendan.

➢ Niños pequeños: los niños pequeños necesitan una consideración particular debido al rápido desarrollo queexperimentan; son más vulnerables a la enfermedad, los traumas y las distorsiones o trastornos del desarrollo,

➢ Niños de la calle: los niños de la calle suelen acabar en la misma a causa de la discriminación, y es precisamente susituación de calle lo que les vuelve a hacer objeto de discriminación.

➢ Adolescentes: los adolescentes constituyen un grupo especialmente vulnerable a toda forma de violencia, abuso,descuido y explotación. La separación de su entorno familiar debiese considerar prioritariamente la mantención delnexo con aquellos seres significativos (hermanos, abuelos, padrinos, que si bien no pueden hacerse cargo de ellos sipodrían mantener contacto con ellos)

➢ Pobreza: Las decisiones sobre separación del NNA no pueden considerar la Pobreza, pero requerimos unSISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL QUE SE HAGA CARGO

7. La identidad del niño

Identidad abarca características como el sexo, la orientación sexual, el origen nacional, la religión ylas creencias, la identidad cultural y la personalidad.

Este criterio para la evaluación del ISN en decisiones de separación del NNA debe considerar

• Los niños en Instituciones o Familias de Acogida o en adopción tendrán acceso a la cultura, elidioma (si es posible) de su país y familia de origen, así como la oportunidad de acceder ainformación sobre su familia biológica de conformidad con la normativa jurídica y profesional delpaís de que se trate.

• La identidad religiosa y cultural: Los niños tienen derecho a profesar la fe en la que han sidocriados o a cambiar de confesión, si lo desean.

• Género

a. Niñas: Las niñas tienen especial necesidad de protección ante la discriminación de género quepueden llegar a sufrir por el hecho de ser, precisamente, niñas.

b. Niños LGTBI: Los niños con diversidad afectivo sexual o diversidad de identidad de génerotienen asociada a su identidad una serie de prejuicios y barreras que les convierte en uncolectivo especialmente vulnerable

8. El cuidado, la protección, y la seguridad del niño

Este criterio para la evaluación del ISN en decisiones de separación del NNA debe siempre considerar el derecho a lasupervivencia, crecimiento y desarrollo en un contexto de bienestar físico, emocional y social al máximo de susposibilidades.

• El desarrollo del niño: el desarrollo es un concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral,psicológico y social del niño.

• El cuidado emocional: es una necesidad básica de los niños.

• La seguridad: el niño tiene derecho a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, el acososexual, la presión ejercida por compañeros, la intimidación y los tratos degradantes, así como contra la explotación sexualy económica y otras formas de explotación, la explotación laboral, los conflictos armados, etc. Se evaluará también laposibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión que se tome en la seguridad del niño.

• El derecho a un nivel de vida adecuado: los niños deben tener acceso a un nivel de vida acorde con su desarrollo físico,mental y moral. Un entorno de violencia o una situación de pobreza absoluta no garantizan un nivel de vida adecuado.Las autoridades primarán las medidas que cambien estas situaciones en el seno familiar antes que la separación.

• La responsabilidad de padres y cuidadores: la realización de estos derechos del niño depende, en gran medida, delbienestar y los recursos de que dispongan quienes tienen la responsabilidad de su cuidado. Es necesario reconocer estasinterdependencias para planificar la asistencia y servicios a los padres, representantes legales y otros cuidadores

• El bienestar psicosocial: las personas menores de edad, especialmente los adolescentes, deben tener unos nivelesadecuados de bienestar psicosocial no solo para garantizar su estabilidad y desarrollo, sino para prevenir los suicidiosentre este grupo de edad.

9. El derecho del niño a la salud, educación

Este criterio para la evaluación del ISN en decisiones de separación del NNA debe considerar

el acceso de ese niño o niña a la salud y educación

• Los tratamientos médicos: Acceso efectivo a tratamientos médicos debe tenerse en cuenta laopinión del niño y permitir, cuando sea posible, su consentimiento.

• Niños y niñas explotados sexualmente: estos niños se encuentran expuestos a importantes riesgosde salud. Tienen derecho a la recuperación física y psicológica y a la reinserción social en unentorno que fomente su salud, el respeto a sí mismo y su dignidad.

• El acceso a educación gratuita de calidad, incluida la educación en la primera infancia, la noacadémica y las actividades conexas, redunda en el interés superior del niño.

• La enseñanza adaptada a las necesidades y particularidades del niño: (Casos de NNA querequieren Integración)

• Educación como preparación para la vida: la educación comprenderá además la preparación parala vida activa, como la capacidad de tomar decisiones ponderadas, resolver conflictos de forma noviolenta, llevar una vida sana, tener relaciones sociales satisfactorias, asumir responsabilidades,desarrollar el sentido crítico, las dotes creativas... etc.

10. La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con las capacidades y circunstancias personales del niño

Este criterio para la evaluación del ISN en decisiones de separación del NNA debeconsiderar

• Que estos adolescentes cuenten con ayuda activa para preparar esta transición,tener acceso a empleo, vivienda y apoyo psicológico, participar junto a susfamiliares en actividades de rehabilitación cuando redunde en su interés superior.De conformidad con las Directrices sobre las Modalidades Alternativas deCuidado de los Niños, deberán poder acceder a los servicios sociales, jurídicos yde salud y apoyo financiero que requieran.

Es necesario preguntarse ¿se le están dando los conocimientos y medios necesariospara la vida independiente? ¿Se le está orientando de forma que pueda ejercer susderechos libremente?

III. Garantías Procesales

• El Niño Niña o Adolescente en situación de ser separado de su familia deberá contar siempre con un Abogado especializado en materias de infancia y familia, el cual se asegurará que el proceso se lleve a cabo dando cumplimiento a todas las garantías procesales previstas en la Constitución, leyes internas y tratados internacionales

EL NNA tendrá siempre derecho

1. A ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso

2. A contar con profesionales especializados que intervengan en el proceso

3. A que las resoluciones judiciales a través de las cuales se toman decisiones que les afecten estén fundamentadas Existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada

Reflexiones Finales

1. En la actualidad contamos con un sistema absolutamente judicial en materia de medidas de protección, incluyendo la medida de separación del NNA de su familia. Esto hace que el poder judicial tenga un rol determinante en las decisiones

2. Es posible que se adopten medidas previas que eviten dicha separación y que jueguen un rol “preventivo”.

3. Es esencial la supervisión y revisión permanente de las medidas de separación

4. Es relevante la supervisión (abogado del niño, Tribunal) de:

a) La Existencia de Planes de Intervención (residencia y programas de Familias de acogida)

b) Que dichos planes involucren el trabajo con las familias de origen (cuando sea posible)

c) Que el NNA se encuentren cuidados, protegidos y ejerciendo sus derechos

Ester ValenzuelaDirectora Ejecutiva - Centro Iberoamericano de Derechos del Niño

Santiago de Chile - 4 de septiembre de 2019