PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN LA RESPONSABILIDAD FISCAL ...
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PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN LA RESPONSABILIDAD FISCAL: ENTRE EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO Investigación jurídica Cristian David Guzmán Serna Asesor: Juan Carlos Marín Castillo Notas del autor Semillero de Investigación Derecho Público, Cristian David Guzmán Serna, para optar al título de Abogado, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Medellín, 2021. Contacto: [email protected]
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PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN LA RESPONSABILIDAD FISCAL: ENTRE EL ACCESO
A LA JUSTICIA Y EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO
Investigación jurídica
Cristian David Guzmán Serna
Asesor: Juan Carlos Marín Castillo
Notas del autor
Semillero de Investigación Derecho Público, Cristian David Guzmán Serna, para optar al título de
Abogado, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Medellín, 2021.
Contacto:
Tabla de contenido Resumen ....................................................................................................................................................... 3
Abstract ........................................................................................................................................................ 4
Objetivos ...................................................................................................................................................... 5
Objetivo General ....................................................................................................................................... 5
Objetivos Específicos ................................................................................................................................ 5
Introducción ................................................................................................................................................ 6
Capítulo 1 Descripción del Régimen de Responsabilidad Fiscal ............................................................ 7
¿Qué o quién es un gestor fiscal? .............................................................................................................. 7
Elementos esenciales de la responsabilidad fiscal .................................................................................. 10
Daño patrimonial al estado ..................................................................................................................... 10
Conducta ................................................................................................................................................. 10
Nexo causal ............................................................................................................................................. 11
Capítulo 2 Procedimiento de Responsabilidad Fiscal – PRF ................................................................ 12
Los principios que rigen el Proceso de Responsabilidad Fiscal .............................................................. 12
Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal ..................................................................... 13
Capítulo 3 Idoneidad de término de prescripción y caducidad para garantizar el acceso a la justicia
de los investigados y el resarcimiento del daño fiscal ............................................................................ 15
Definición de Caducidad y Prescripción en el proceso de responsabilidad fiscal ................................... 15
La caducidad ........................................................................................................................................... 15
¿Desde qué momento se empieza a contar el término de los cinco años? ............................................... 19
La prescripción ........................................................................................................................................ 20
Entre la garantía al acceso a la justicia de los investigados y el resarcimiento del daño fiscal ............... 21
Conclusiones .............................................................................................................................................. 24
Referencias Jurisprudenciales ................................................................................................................. 25
Referencias Bibliográficas ........................................................................................................................ 26
Resumen
La prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas dentro del proceso de
responsabilidad fiscal, las cuales garantizan derechos procesalmente fundamentales como el derecho al
debido proceso y el derecho a la defensa; se contraponen entonces el resarcimiento del daño al erario y el
acceso a la justicia del presunto responsable fiscal.
En primera instancia se realiza una descripción del régimen de responsabilidad fiscal, abordando
puntos esenciales tales como los objetivos de la responsabilidad fiscal, sujetos, etc. Seguido se describe el
procedimiento de responsabilidad fiscal y, finalmente, se evalúa la idoneidad de término de prescripción
para garantizar el acceso a la justicia de los investigados y el resarcimiento del daño fiscal.
Se concluye primeramente que la prescripción y la caducidad no generan las condiciones para un
efectivo goce del resarcimiento del daño fiscal, y como segunda conclusión se encuentra que el tiempo
total de ambas instituciones jurídicas no generan el debido acceso a la justicia del presunto responsable
fiscal.
Palabras claves: prescripción, caducidad, idoneidad, resarcimiento, responsabilidad fiscal, daño fiscal.
Abstract
The statute of limitations and expiration are two legal institutions within the process of fiscal
responsibility, which guarantee fundamental procedural rights such as the right to due process and the
right to a defense; compensation for damage to the treasury and access to justice for the alleged fiscal
responsibility are then opposed.
In the first instance, a description of the tax liability regime is made, addressing essential points
such as the objectives of fiscal responsibility, subjects, etc. Then the fiscal responsibility procedure is
described and, finally, the suitability of the statute of limitations is evaluated to guarantee access to
justice for those investigated and the compensation of tax damage.
It is concluded firstly that the statute of limitations and expiration do not generate the conditions
for an effective enjoyment of compensation for tax damage, and as a second conclusion it is found that
the total time of both legal institutions do not generate due access to justice for the alleged fiscal
responsible.
Keywords: statute of limitations, expiration, suitability, compensation, fiscal responsibility, tax damage.
Objetivos
Objetivo General
Analizar si los términos de prescripción y caducidad son instrumentos idóneos para garantizar el
acceso a la justicia de los investigados y el resarcimiento efectivo del daño al patrimonio público
Objetivos Específicos
Realizar una descripción del régimen de responsabilidad fiscal
Describir el procedimiento de responsabilidad fiscal
Evaluar la idoneidad del término de prescripción para garantizar el acceso a la justicia de los
investigados y el resarcimiento del daño fiscal al erario.
Introducción
El propósito de este trabajo es analizar si los términos de prescripción y caducidad son
instrumentos idóneos para garantizar el acceso a la justicia de los investigados y el resarcimiento efectivo
del daño al patrimonio público. A fin de alcanzar este objetivo, (1) Realizaré una descripción del régimen
de responsabilidad fiscal, (2) describiré el procedimiento de responsabilidad fiscal y, finalmente, (3)
evaluaré la idoneidad de término de prescripción para garantizar el acceso a la justicia de los investigados
y el resarcimiento del daño fiscal.
La descripción de todo el tema de régimen de responsabilidad fiscal determina un punto de
partida especifico, generando los primeros elementos necesarios guiando la procedencia de los demás
compendios que apuntan a la total comprensión de la caducidad y prescripción.
Los anteriores elementos se abarcan específicamente dentro del proceso de responsabilidad fiscal,
de esta forma daré en cortos párrafos una explicación sobre los compendios necesarios para una correcta
comprensión de los comprendido de las etapas del proceso de responsabilidad fiscal.
Finalmente se amplia el término de caducidad y prescripción determinando su idoneidad como
instituciones jurídicas para el efectivo goce del derecho constitucional de acceso a la justicia de los
investigados o posibles responsables gestores fiscales, y el correcto resarcimiento del daño efectuado por
el gestor fiscal, comprobando si existe o no una conexidad entre los elementos del resarcimiento al erario
y la correcta administración de justicia, decidiendo si el gestor fiscal es o no responsable.
Capítulo 1 Descripción del Régimen de Responsabilidad Fiscal
El objeto del proceso de responsabilidad fiscal es resarcir daños causados al patrimonio público.
La situación jurídica de una persona no puede ser indeterminada en el tiempo, pues el acceso a la justicia
y su pronta definición es una garantía fundamental para los investigados. Por esta razón, existen
momentos de oportunidad para el ejercicio de la acción fiscal y la atribución o no de responsabilidad.
Como en otras áreas del derecho, en materia fiscal, dicho límite tiene lugar con las instituciones jurídicas
de la caducidad y la prescripción.
La caducidad es entendida como el momento en el cual se pierde la posibilidad de ejercer la
acción fiscal. El artículo 9 de la Ley 610 de 2000 establece que la caducidad opera en el plazo de 5 años
computados desde “la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público” hasta que “se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La prescripción, por su parte, consiste en
un plazo de 5 años contados desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez
opera la prescripción, no es posible formalmente atribuir responsabilidad al investigado.
El término máximo que tienen las contralorías para determinar si existe o no responsabilidad
fiscal es de 10 años. Este plazo tiene una incidencia directa en la posibilidad de defensa de cualquier
investigado y, a su vez, implica gastos de funcionamiento para hacer posible la investigación y el
juzgamiento del daño fiscal. Esta dinámica exige analizar la injerencia que posee el tiempo sobre la
situación jurídica de los implicados y la eficiencia frente al resarcimiento del daño. Tanto el debido
proceso y el acceso a la justicia como la protección al patrimonio público son bienes que merecen ser
garantizados.
¿Qué o quién es un gestor fiscal?
La figura del gestor fiscal se encuentra regulada en la Ley 610 del 2000 como aquellos
[…]“servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado […]”, sin embargo, la misma definición abarca exclusivamente a qué tipo de
personas cobija o se les aplica el término de Gestor fiscal, pero no define específicamente ¿Qué es un
gestor fiscal?, y ¿Cuándo un particular tiene la calidad de gestor fiscal?
Un individuo se considera gestor fiscal cuando se le confiere la capacidad de tomar decisiones
sobre fondos, recursos o activos de carácter público que le han sido entregados y por lo tanto los maneja o
administra en el despliegue de una serie de acciones económicas, legales u otros actos, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, que cumplan con los principios generales de la
administración pública para asegurar el respeto a los fines del Estado.
Para determinar si un empleado público o privado que desempeña funciones públicas es un
administrador tributario, es suficiente en principio examinar las funciones que le asigna la ley o el acto
que lo ha investido con funciones públicas y, en su caso, tener en cuenta la definición que lleva el artículo
3 de la ley 610 de 2000, involucra el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implica la titularidad
administrativa u operativa de los mismos, materializada a través de planes de acción, programas, actos de
recaudación, inversión y gasto, entre otras, o incluye actividades de organización, control, gestión y
coordinación del gasto, obliga a afirmar que la gestión fiscal está configurada.
La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, está en el deber de identificar
a quiénes ejercen gestión fiscal dentro de cualquier entidad, dejando al margen de su ámbito controlador a
todos los demás servidores o particulares. Para establecer la responsabilidad fiscal, es necesario examinar
si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta.
La responsabilidad fiscal se colige por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa
como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por
los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el
manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y
particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder
decisorio.
El Consejo de Estado ratificó que “la gestión fiscal, como elemento determinante de la
responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del
Estado que le hayan sido asignados o confiados”, como anticipos en un determinado contrato.
“El control fiscal, No es procedente frente a contratista que no ejerció actos de gestión fiscal,
porque el contratista No recibió dineros públicos para su administración”, reitera el Alto Tribunal.
La sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional, del Magistrado ponente Jaime Araújo
Rentería indica: “(…) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores
públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que
tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición…”.
De la normativa reseñada, se puede concluir que la persona física tiene la capacidad de gestor
fiscal si está facultada para tomar decisiones sobre los fondos públicos que se han puesto a su disposición.
De tal manera que permita establecer en la administración, en un período determinado, que la
retribución de recursos sea la más provechosa para maximizar sus resultados; que en igualdad de
circunstancias de calidad los bienes y servicios se adquieran al menor costo; que sus resultados se logren
de manera pertinente y guarden relación con sus objetivos y metas.
Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la repartición
de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y ponderar el
impacto por el uso o detrimento de los recursos naturales y el medio ambiente y valorar la gestión de
protección, conservación, uso y explotación de estos.
En el Proceso de responsabilidad fiscal se certificará el debido proceso y su trámite se adelantará
con sujeción a los Principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los
contenidos en el Código Contencioso Administrativo.
Elementos esenciales de la responsabilidad fiscal
La responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos sustanciales:
– Un daño patrimonial al Estado.
– Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal.
– Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Daño patrimonial al estado
Es la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del
Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías.
Conducta
La conducta que da paso a la determinación de responsabilidad fiscal es aquella acción u omisión
del servidor público o de una persona natural o jurídica que cause una lesión al patrimonio del Estado. Es
decir, no simplemente por lo que cree el servidor público o el particular sino también por lo que no haga
ese agente público o particular en ejercicio de la gestión fiscal y que cause un daño patrimonial al Estado.
Nexo causal
Tan eminente como los dos compendios anteriores de la responsabilidad fiscal, es ineludible que
exista un nexo causal entre el daño patrimonial y la conducta del gestor fiscal. Es decir, “que la actuación
o el proceder del gestor fiscal debe ser condicionante y determinante en la lesión del patrimonio público,
en razón a que puede suceder que exista daño, sin que haya intervenido en su producción el gestor fiscal”
(Contraloría General de la República, 2013, p. 19).
Capítulo 2 Procedimiento de Responsabilidad Fiscal – PRF
Las actuaciones administrativas para avanzar el proceso de responsabilidad fiscal en su vinculado
se deben ceñir a las exactitudes y tramites definidos en la reglamentación expresa (ley 610 de 2000, ley
1474 de 2011 y decreto legislativo 403 de 2020), y en las generales contenidas en la reglamentación de
tipo procesal. El PRF, puede tramitarse por el procedimiento ordinario o el procedimiento verbal. La Ley
610 de 2000, en el artículo 1º, define el proceso de responsabilidad fiscal como:
“El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas
por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y
de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado (Ley 610, 2000, art. 1).”
El proceso de responsabilidad fiscal se podrá iniciar a través de:
I La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva,
II En el momento en que la ciudadanía presente denuncias o quejas
III Cuando las entidades vigiladas así lo soliciten, y
IV Como consecuencia de las auditorías realizadas por las Contralorías.
A partir de la Ley 1474 de 2011 se instituyó la oralidad en el proceso de Responsabilidad Fiscal.
Los principios que rigen el Proceso de Responsabilidad Fiscal
El proceso de responsabilidad fiscal – PRF, también es presidido por los principios establecidos
en la Constitución Política y desarrollados en la Ley; Dignidad humana, igualdad, buena fe y debido
proceso.
En el Proceso de responsabilidad fiscal se legitimará el debido proceso y su trámite se adelantará
con sujeción a los Principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los
contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El principio de debido proceso se respalda en la legalidad y el procedimiento, funge como una
necesidad por parte de los operadores jurídicos fiscales, de someterse a los principios, garantías y
derechos constitucionales y por supuesto en la ley. Con relación a la aplicación del debido proceso, la
Corte Constitucional, en sentencia SU-620 dice:
“El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia
de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad
administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser
oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas,
a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra
la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho”1
De rigor estricto es que en las leyes que reglamentan el proceso de responsabilidad fiscal se hallen
incorporados estos principios, los cuales se pueden demostrar para el caso del derecho a la defensa y la
contradicción en la ley 610 de 2000, modificados por el acto legislativo 403 de 2020, artículos 42
Garantía de defensa del implicado y 43 Nombramiento del defensor de oficio; Con respecto al Juez
natural, recae en las Entidades de Control Fiscal y al interior de estas en la subordinación que de acuerdo
a la distribución en su estructura orgánica se le atribuya en la norma, la práctica de pruebas está definido
su procedimiento en el artículo 51 de la ley 610 de 2000 y los artículos 99 y 100 de la ley 1474 de
2011,en lo que respecta al proceso de responsabilidad fiscal verbal.
Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal
El proceso verbal comprende las siguientes etapas:
a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y
exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un
1 (Sentencia SU-620/96, 1996).
auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos
establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación
individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante.
El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para iniciar la audiencia de
descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar
personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los
presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante;
b) El proceso para establecer la responsabilidad fiscal se desarrollará en dos (2) audiencias
públicas, la primera denominada de Descargos y la segunda denominada de Decisión. En dichas
audiencias se podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia y otros que
permitan la interacción virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores;
c) La audiencia de descargos será presidida en su orden, por el funcionario del nivel directivo o
ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para la sustanciación y práctica
de pruebas. La audiencia de decisión será presidida por el funcionario competente para decidir;
d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable fiscal, las
audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se
instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen sin la presencia del garante.
De tal manera que permita establecer en la administración, en un período especifico, que la
retribución de recursos sea la más beneficiosa para maximizar sus resultados; que en igualdad de
condiciones de calidad los bienes y servicios se adquieran al menor costo; que sus resultados se logren de
manera pertinente y guarden relación con sus objetivos y metas.
Así mismo, que acceda a identificar los receptores de la acción económica y analizar la
repartición de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y
ponderar el impacto por el uso o detrimento de los recursos naturales y el medio ambiente y valorar la
gestión de protección, conservación, uso y explotación de estos.
Capítulo 3 Idoneidad de término de prescripción y caducidad para garantizar el acceso a la justicia
de los investigados y el resarcimiento del daño fiscal.
Definición de Caducidad y Prescripción en el proceso de responsabilidad fiscal
El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, consagra dos fenómenos jurídicos plausibles
de configurarse en los procesos de responsabilidad fiscal: (i) caducidad y (ii) prescripción.
Frente al primero:
La caducidad
La Sentencia C-574/98 nos define dos aspectos importantes frente a la caducidad que son los siguientes:
“CADUCIDAD-Alcance
La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para
intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de
extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso
cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad
de que pueda ser declarada a solicitud de parte.
CADUCIDAD DE ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS-Límite para reclamar
determinado derecho
La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del
tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin
presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa
alguna para revivirlos". Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el
interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar
del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa
no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades
procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del
fenómeno indicado".”
En cuanto se presenta un dispuesto generador de daño al patrimonio del estado, las contralorías
según lo instala el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, poseen un término de cinco años, dentro de los cuales
por medio de cualquier componente de control fiscal podrán establecer la presencia de dicho daño e
identificar a los probables responsables que lo causaron y con esta pesquisa dar inicio al oportuno proceso
de responsabilidad fiscal, término temporal éste que se conoce como "término de caducidad de la acción
fiscal".
Ahora, como ya se dijo, las contralorías cuentan con un término de cinco años a partir del hecho
generador del daño, para instruir esta acción fiscal o sea para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal,
si ocurrido este lapso no se ha iniciado el proceso, la acción fiscal caduca, o sea, la contraloría pierde la
posibilidad de iniciar el proceso y lograr establecer la responsabilidad y conseguir el desagravio
económico.
Sobre la caducidad en general la Corte Constitucional en su Sentencia C-250 de 2011, sostuvo:
"la caducidad es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar y que debe ser declarada
por el juez oficiosamente". Por su parte, en la Sentencia C-985 de 2010, reveló los fines constitucionales
que cumple la caducidad, puntualizando esencialmente tres: (i) la seguridad jurídica, (ii) la oportuna y
eficiente administración de justicia y (iii) la ética de colaboración con el aparato judicial.
(i) La seguridad jurídica: la seguridad jurídica se consigna en la sentencia T-502 de 2002
“La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias
dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta garantía acompaña otros
principios y derechos en el ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse
autónomamente, sino que se predica de algo. Así, la seguridad jurídica no puede invocarse de manera
autónoma para desconocer la jerarquía normativa, en particular frente a la garantía de la efectividad de
los derechos constitucionales y humanos de las personas”
(ii) La oportuna y eficiente administración de justicia: Se ha definido desde la corte
constitucional en sentencia T-283/13:
“El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional
como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en
condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del
orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con
estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías
sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.”
(iii) La ética de colaboración con el aparato judicial: El artículo 113 de la Constitución Política
establece el principio de la colaboración armónica entre órganos del Estado. Al respecto
dicho precepto señala:
“Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”
En ese sentido, el artículo 209 de la Carta Política señala que la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La Corte Constitucional, en sentencia C-247 de 2013, se refirió al principio
constitucional de colaboración armónica entre las ramas del poder público y los órganos del Estado, así:
“La Constitución Política establece en el artículo 113 la composición del poder
público: en la columna vertebral de la estructura del Estado están las ramas ejecutiva,
legislativa y judicial, con sus respectivos órganos y dependencias; y además, se encuentran
otros órganos que deben realizar el cumplimiento de las demás funciones del Estado, pese a
no encontrarse vinculados a ninguna de las ramas del poder. A esta distribución del poder
público en ramas y órganos se asocia, a su vez, la existencia de controles recíprocos y un
deber de colaboración armónica que no solo es reconocido en la citada disposición, sino que
ha sido también previsto en el inciso tercero del artículo 1 del acto legislativo 3 de 2011.
El ordenamiento constitucional colombiano impone, en relación con la división del
poder: (i) un mandato de separación de las ramas del poder público reconocido
específicamente en los incisos primero y tercero -primera proposición- del artículo 113; (ii) y
un mandato de integración del poder público con otros órganos diferentes a los que integran
las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, según lo prevé el inciso segundo de la misma
disposición.
Adicionalmente y según se señaló, la Constitución precisa que el mandato de
separación del poder en ramas y órganos no se opone, en modo alguno, a la instrumentación
de formas de colaboración armónica y de control recíproco orientadas a la consecución de
los objetivos previstos en el artículo 2º. Esto implica que de la Constitución también se deriva:
(iii) un mandato de colaboración armónica reconocido en el inciso tercero -segunda
proposición- que comprende no solo a los órganos que conforman las ramas ejecutiva,
legislativa y judicial sino a todos los demás a los que les han sido asignadas funciones
necesarias para la materialización de los fines del Estado; (iv) finalmente, un mandato de
ejercicio de controles recíprocos.”
¿Desde qué momento se empieza a contar el término de los cinco años?
Este término según terminologías del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 se cuenta de la siguiente
manera:
"ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos
cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para
los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo,
de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto".
Tenemos entonces que los cinco años emprenden a contarse "desde la ocurrencia del hecho
generador del daño al patrimonio público", el cual se puede precisar como aquel acontecimiento que con
su suceder origina el arribo de un daño, en este caso al patrimonio del estado. Este hecho generador puede
ser una acción o una omisión por parte del gestor fiscal, puede ser Instantáneo, complejo, de tracto
sucesivo, permanente o continuado.
Así entonces, definamos:
Hecho Instantáneo: Sería aquel que produce el daño de forma inmediata. Se termina en un solo
momento.
Hecho Complejo: Cuando diversos gestores fiscales con sus acciones u omisiones concurren
determinante y necesariamente en la creación de un daño, sin que ninguno pueda establecerse por
separado como bastante para ocasionar el daño.
Hecho de tracto sucesivo, carácter permanente o continuado: Son aquellos hechos cuya
realización se prolonga en el tiempo.
Respecto del segundo:
La prescripción
La norma2 sitúa en el inciso segundo que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados
comenzando desde el auto que da comienzo al proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de ese tiempo
las contralorías no han dictado la providencia en firme que la exprese, esto es, los entes de control fiscal
pierden el derecho a imputar responsabilidad al implicado.
Es decir, que la Contraloría posee ese término para avanzar todas las actuaciones propensas a
imponer un fallo que exponga la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza
gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado, al cabo del cual prescribe la responsabilidad fiscal,
esto es, se extingue el derecho del Estado de imputar responsabilidad fiscal a quien venía procesando.
c) La prescripción de la responsabilidad fiscal que trata la norma citada se identifica con la
prescripción que la legislación civil llama prescripción extintiva3, esto es, la que determina la pérdida los
derechos y de las acciones que de estos derivan cuando no han sido desplegados por su titular durante
determinado lapso.
En efecto, la prescripción se instituye en esta materia como un instituto jurídico liberador, en
virtud del cual por el transcurso del tiempo concluye la potestad del Estado para concluir la
responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han
causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley sin que se
2 Ley 610 de 2000 3 Artículos 2535 a 2545 del Código Civil
haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano
de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad.
Entre la garantía al acceso a la justicia de los investigados y el resarcimiento del daño fiscal.
Cuando se habla de una posible responsabilidad fiscal tenemos dos sujetos en contraposición, el
primero de ellos es el gestor fiscal que se encuentra bajo investigación, y el segundo sería directamente el
Estado Colombiano representado por la Contraloría General de la República (en cualquiera sea su
delegación); dentro del mencionado proceso de responsabilidad están en juego los derechos de ambos
sujetos:
El gestor fiscal o investigado que posee los derechos fundamentales del debido proceso y el
correcto acceso a la justicia, sin dejar de lado la pronta definición como responsable fiscal o no, que es
una garantía fundamental para los investigados, y el Estado que posee el derecho/deber de recuperar el
posible detrimento al erario que sufrió.
El derecho a la defensa de cualquier investigado puede verse menoscabado debido al largo
término de duración en el tiempo del proceso de responsabilidad fiscal, bajo el entendido que la suma de
ambos fenómenos jurídicos (caducidad y prescripción) es de máximo 10 años, tiempo en el que el
investigado será sujeto de indagación por parte de la Contraloría.
Este deberá invertir factores económicos, temporales y personales tales como, la contratación de
un abogado en caso de no optar por la facilidad de poseer un defensor de oficio, 10 años de su vida dentro
de un proceso en el que no sabrá jurídicamente si es o no responsable del detrimento del que se le acusa, y
finalmente la pérdida de poder contractual con el estado en la duración del proceso.
En el caso que la Contraloría determine cumplidos los requisitos fácticos y jurídicos para
promulgar Auto de imputación (extinción de la caducidad) el investigado pasará de ser gestor fiscal a ser
Investigado por detrimento al patrimonio público, momento en el cual se tendrá también una implicación
social de dicho ex gestor fiscal, fenómeno en el que será visto como un “ladrón” para el conglomerado
social.
Dado el extraño pero posible caso que la Contraloría permita que iniciado el proceso y pasados 5
años opere la prescripción como institución jurídica, y no se haya determinado la responsabilidad o no del
investigado se estaría frente a la vulneración clara del derecho al acceso a la justicia del investigado,
haciendo que de forma indirecta haya quedado un vacío jurídico procesal en el que no se determinara su
responsabilidad osuno responsabilidad como posible autor de un detrimento al erario Del Estado.
El objetivo principal de los plazos establecidos por la caducidad y la prescripción dentro del
proceso de responsabilidad fiscal constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general,
garantías que estarían plenamente vulneradas o transgredidas en el caso de operar cualquiera de ellas.
Dentro de las posibilidades consagradas del proceso de responsabilidad fiscal, se colige también
la posibilidad de que el presunto responsable fiscal pueda no comparecer en ninguna de las etapas
procesales generando que el interés general del colectivo social colombiano se vea directamente afectado
por cuanto no se podrá saber de mano de la persona que tuvo a su cargo los recursos que actualmente se
entienden gastados, tergiversados, o simplemente inutilizados; sí efectivamente existió o no existió
cualquiera de las características anteriores.
Si se determina que efectivamente existió una responsabilidad del gestor fiscal, dentro del término
de los 10 años que posee la Contraloría, se entiende de forma indirecta que el sujeto responsable del
detrimento tuvo un acceso a la justicia tardío.
Por otro lado, se encuentra que el Estado Colombiano está plenamente implicado dentro de un
proceso de responsabilidad fiscal, pues cumple con dos roles de forma abstracta dentro del proceso de
responsabilidad fiscal; el primer rol cumplido sería el de ente investigador, acusador y posiblemente quién
sentencie la responsabilidad fiscal o no del investigado, y el segundo rol es el de víctima directa pues es
su patrimonio el que se ve afectado debido a una mala gestión fiscal.
Se tiene entonces que la eficiencia del resarcimiento del daño se encuentra en tela de juicio por el
extenso término de 10 años que se tienen para determinar si un gestor fiscal ahora investigado es o no
responsable de un detrimento al patrimonio público del Estado.
Para poder iniciar ya sea la investigación, o directamente el proceso de responsabilidad fiscal es
necesario contar con recursos tanto económicos como de talento personal para efectuar las etapas que
consagra la normativa actual colombiana sobre el proceso de responsabilidad fiscal, es decir, el estado en
cabeza de la Contraloría general de la República (cualquiera sea su delegación competente) requiere
dinero y empleados que efectúen las etapas procesales necesarias.
Los gestores fiscales se encuentran en incontables partes de la administración pública desde la
más baja categoría jerárquica que pueden ser las alcaldías municipales de pequeños pueblos a grandes
ciudades, como la administración nacional o departamental; y teniendo como partida la administración de
un pequeño pueblo que no cuenta con grandes partidas presupuestales y que el detrimento al erario puede
ser mínimo o ínfimo, sin dejar de ser importante para el desarrollo de dicha municipalidad.
Se tiene entonces que el Estado colombiano tendría que paradójicamente invertir
económicamente en la subvención de los empleados públicos que trabajan para la Contraloría además de
la contratación de peritos que faciliten la recolección de pruebas en aras de garantizar el derecho a la
defensa del investigado; para finalmente recuperar el dinero objeto del detrimento.
Se puede colegir entonces que el dinero a resarcir podría ser menor al gasto que tuvo que realizar
el estado colombiano para conseguir la declaratoria de responsabilidad fiscal y el cobro pertinente con el
objetivo de resarcir dicho daño; que entredicho entonces la eficiencia de un término tan amplio como es el
de la caducidad y la prescripción para resarcir o recuperar lo que dicha mala gestión fiscal ocasionó.
También teniendo en cuenta que como se mencionó anteriormente dicho responsable fiscal
pueden no conocerse dónde se encuentra ubicado y si efectivamente dicho daño fiscal podrá ser o no
resarcido de forma eficaz.
Conclusiones
El acceso a la justicia como garantía procesal del investigado dentro de la responsabilidad fiscal,
es tardía y además poco orientada a los principios que presiden la vigilancia de la gestión fiscal del
Estado, generando en un término tan amplio que dicho acceso a la justicia pueda incluso nunca obtenerse.
La eficiencia de los términos de caducidad y prescripción frente al resarcimiento del daño se
hacen extensos, y de forma adicional alejados de la eficacia que se promulga como garantía del interés
general haciendo de forma indirecta que los recursos o lleguen demasiado tarde o terminen por no llegar.
Los gastos en los que incurre el estado colombiano en aras de llevar a cabo el proceso de
responsabilidad fiscal para el posible resarcimiento del daño causado al patrimonio público pueden llegar
a ser incluso más elevados que los dineros que se vayan a recaudar como posible desagravio al erario que
ocasionó la indebida gestión fiscal de un servidor público.
La seguridad jurídica se ve claramente menoscabada debido a la inestabilidad y la duda constante
en que el proceso de responsabilidad fiscal en un periodo tan extenso pueda finalmente sobrepasarse y no
contemplar la posibilidad de declarar la responsabilidad o no del investigado.
La amplia extensión temporal de los fenómenos jurídicos de la prescripción y la caducidad hacen
que el proceso de responsabilidad fiscal se convierta en un proceso ineficaz y violatorio de derechos tanto
para el estado colombiano como para el investigado y posible responsable fiscal.
Referencias Jurisprudenciales
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Corte Constitucional. (2001, 9 de agosto). Sentencia C-836/01. (Rodrigo Escobar, G.).
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Corte Constitucional. (2001, 9 de agosto). Sentencia C-840/01. (Jaime Araujo, R.).
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Corte Constitucional. (2002, 8 de octubre). Sentencia C-832/02. (Álvaro Tafur, M.P.).
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Corte Constitucional. (2012, 28 de marzo). Sentencia C-250/12. (Humberto Antonio, S.P.).
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Corte Constitucional. (2013, 16 de mayo). Sentencia T-283/13. (Jorge Ignacio,
P.C.). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-283-13.htm
Corte Constitucional. (2013, 20 de noviembre). Sentencia C-836/13. (Gabriel Mendoza,
M.P.). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-836-13.htm
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Referencias Bibliográficas
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del Rosario.
Iguarán, M. (2016). Responsabilidad fiscal en Colombia. Bogotá: Editorial Ibáñez.
Quintero, M. & Quintero, L. (2018). El Control Fiscal y la Responsabilidad Fiscal. Bogotá:
Editorial Temis.
Zuluaga, M. (2018). Proceso de responsabilidad hoy en Colombia, Falencias Estructurales
para el Estado Social y Democrático de Derecho (tesis de maestría). Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, Colombia.
