LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO BAJO LA ÓPTICA DE SUS PRECEDENTES

Abog. LUIS ALBERTO ISUHUAYLAS CASTILLO

Normativa ConstitucionalEl artículo 76º de la Constitución Política

“ Contrataciones del Estado.

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación, así como también la adquisición o enajenación de bienes.

La contratación de serviciosy proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”

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Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el

Expediente Nº 020-2003-AI-TC, interpreta el mencionado

artículo 76º del siguiente modo:

FUND.12. La función constitucional de esta disposición es

determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones

estatales se efectúen necesariamente mediante un

procedimiento peculiar que asegure que los bienes,

servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la

mejor oferta económica y técnica, y respetando principios

tales como la transparencia en las operaciones, la

imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e

igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión,

su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las

adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado,

sustentado en el activo rol de principios antes señalados

para evitar la corrupción y malversación de fondos

públicos.

Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento

• DECRETO LEGISLATIVO N° 1017

• D.S. Nº 184-2008-EF

Modificatoria vigente desde el 20 de setiembre de 2012

• LEY Nº 29873

• D.S. Nº 138-2012-EF

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Pronunciamientos

• Tercera Disposiciones Complementarias Finales del D.S. Nº 184-2008-EF

• Las resoluciones y pronunciamientos delOSCE en las materias de su competenciatienen validez y constituyen precedenteadministrativo, siendo de cumplimientoobligatorio.

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D.S. Nº 138-2012-EF

TERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Los pronunciamientos emitidos por el OSCE en el marco de su competencia, constituyen precedente administrativo cuando aquellos así lo establecen. El criterio interpretativo establecido en el pronunciamiento conservará su vigencia mientras no sea modificado mediante otro pronunciamiento

posterior, debidamente sustentado o por norma legal.

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PRONUNCIAMIENTO VINCULANTE

• PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU• PRECEDENTE ADMINISTARTIVO DE OBSERVANCIA

OBLIGATORIA

• “En atención a lo dispuesto en la Directiva N° 006-2012-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 281-2012-OSCE/PRE, este Organismo Supervisor tiene la facultad deestablecer que ciertos extremos de determinadospronunciamientos, en virtud de la relevancia o reiterancia dela materia abordada, constituyan precedentesadministrativos de observancia obligatoria”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Al respecto, cabe indicar que en las diversascontrataciones públicas convocadas por lasEntidades, así como en el presente caso, se haadvertido la exigencia de diversos requisitos, yen distintas oportunidades, para acreditar lahabilitación profesional del personal encargadode ejecutar las prestaciones necesarias paracumplir con el contrato a desarrollar”.

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PRONUNCIAMIENTO Nº 691-2012/DSU

“Bajo dicho contexto de inseguridad jurídica yfalta de unidad en la regulación relativa a lahabilitación profesional, este OrganismoSupervisor decide establecer que el numeral3.1 del presente pronunciamiento constituyaprecedente administrativo de observanciaobligatoria”.

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PRONUNCIAMIENTO vinculante N° 723-2013/DSU

Estableciéndose como reglas en las Bases que:• La experiencia del personal propuesto, se podrá

acreditar con cualesquiera de los siguientes

documentos: (i) copia simple de contratos y su

respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii)

certificados o (iv) cualquier otra documentación

que, de manera fehaciente demuestre la

experiencia del personal propuesto.

• No será válida cualquier regulación de las Bases

que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior.

OPINIONES

• Artículo 58.- Funciones DECRETOLEGISLATIVO N° 1017 y modificatoria LEY Nº29873

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones:

“j) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las entidades son gratuitas”.

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VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011/DTN (Pág. 7)

“Las Opiniones pueden explicar laaplicación de la normativa decontrataciones del Estado,interpretar las disposiciones dedicha normativa o, incluso,integrar sus disposiciones”.

VALIDEZ LEGAL DE LAS OPINIONES

• OPINIÓN Nº 084-2011-DTN (Página 9)

“Los criterios establecidos por el OSCE en

las opiniones deben ser observados por los

operados de la normativa de contrataciones

del Estado al momento de aplicarla, pues

constituyen el criterio emitido por el

organismo competente en materia de

contrataciones del Estado”.

D.S. Nº 138-2012-EF

• Tercera.- Las opiniones mediante las que el OSCEabsuelve consultas sobre la normativa decontrataciones del Estado tienen caráctervinculante desde su publicación en el portalinstitucional del OSCE. El criterio establecido en lasopiniones conservará su carácter vinculantemientras no sea modificado mediante otra opiniónposterior, debidamente sustentada o por norma

legal.

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ACUERDOS DE SALA PLENA DEL TRIBUNAL

• ARTÍCULO 53° DE DECRETO LEGISLATIVO 1017

• Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena,los cuales constituyen precedentes deobservancia obligatoria, el Tribunal deContrataciones del Estado interpreta demodo expreso y con carácter general lasnormas establecidas en la presente ley y sureglamento

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA EN EL

TRIBUNAL

• Artículo 124º DE D.S. Nº 138-2012-EF

“Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, elTribunal interpreta de modo expreso y con alcance general lasnormas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, loscuales constituyen precedentes de observancia obligatoria.Dichos acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial ElPeruano y en el portal institucional del OSCE. Los precedentesde observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras nosean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena delTribunal o por norma legal.

Dichos acuerdos deben ser observados por las Salas delTribunal y las Entidades, incluso al resolver las apelaciones queconozcan”.

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OPINIÓN N° 062-2012-DTN

“Las Salas del Tribunal de Contrataciones del

Estado y las Entidades se encuentran

obligadas a emitir resoluciones concordantes

con los criterios establecidos en los Acuerdos

de Sala Plena, así como en las resoluciones

emitidas por dicho Tribunal”.

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CRITERIOS ADOPTADOS POR LAS SALAS SON

AUTÓNOMAS

RESOLUCIÓN N 287-2012-TC-S2: LOS

18. Por otro lado, en relación a los actos

administrativos emitidos por otras Salas de este

Tribunal, en los cuales se sustentó una interpretación

distinta a hechos similares a los expuestos en este

caso, debe señalarse que dicha resolución no

constituye un precedente de observancia obligatoria,

por lo que de acuerdo a la naturaleza de la

controversia ventilada en cada caso concreto, las

distintas Salas del Tribunal tienen la autonomía de

aplicar el criterio que a su entender sea el correcto

para la resolución del caso materia de litis.

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RESOLUCIÓN Nº 862-2013-TC-S1 DE FECHA 23 DE ABRIL DE 2013

• Numeral 51) Fundamento “De conformidad con el último párrafodel artículo 53 de la Ley, sólo los acuerdos adoptados en Sala Plenaconstituyen precedentes de observancia obligatoria, en lainterpretación de modo expreso y con carácter general de lasnormas establecidas en la Ley y su Reglamento; por lo tanto, noresulta vinculante u obligatorio aplicar al presente caso el criterioestablecido en la mencionada Resolución Nº 1436-2011-TC-S2;tanto más si, de conformidad con el numeral 2) del artículo VI de laLey de Procedimiento Administrativo General, de aplicaciónsupletoria, los criterios interpretativos establecidos por lasentidades, pueden ser modificados si se considera que no escorrecta la interpretación anterior o es contraria al interés general”.

PRINCIPIOS Y LEY DE CONTRATACIONES

• Postulados que a nivel de axioma, rigen laconducta de quienes participan en elquehacer de la contratación administrativa yasean éstos autoridades o funcionarios delsector público, como proveedores y agentesdel sector privado.

• Su aplicación es transversal, interpretativo eintegrador de la normativa

Promocion del desarrollo humano

• Es un instrumento, tiene una finalidad implícita:contribuir

• "...es un proceso en el cual se amplían las oportunidadesdel ser humano. En principio estas oportunidadespueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. Sinembargo a todos los niveles del desarrollo, las tres másesenciales son disfrutar de una vida prolongada ysaludable, adquirir conocimientos y tener acceso a losrecursos necesarios para lograr un nivel de vida decente.Si no se poseen estas oportunidades esenciales muchas

otras alternativas continúan siendo inaccesibles.”

Promocion del desarrollo humano

• Así, la contratación pública se subordina a tresgrandes conceptos de desarrollo humano:

• 1°el desarrollo es para las personas; los sereshumanos son el fin último del desarrollo.

• 2° el desarrollo se logra desarrollando a las personas,no aumentando la cantidad o la calidad de las cosas.

• 3° el desarrollo lo hacen las personas, no las cosas.

PRINCIPIO DE MORALIDAD

• Todo acto de contratación sujeto a reglas de:

• Honradez.- actuar con integridad, con honra y honor,con respeto por uno mismo y con arreglo a lasnormas sociales y morales.

• Veracidad.- actuar con sujeción a la verdad fáctica (de los hechos) y conceptual (legal)

• Justicia.- actuar con sujeción a criterios de equidadpero sin menoscabo de legalidad

LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA

• La descripción que efectúa la norma estáreferida a la libre concurrencia: fomento yapertura para el mayor y plural número depostores, de manera objetiva.

• La libre competencia comprende la libreconcurrencia pero además confiere la posibilidad deelección de quien convoca, lo que en el caso de laAdministración posibilita el postulado de adquirir elbien, servicio u obra requerido en las mejorescondiciones de precio y calidad, o la mas favorable.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

• La aplicación de criterios técnicos requiereque éstos permitan que de manera objetiva setrate a los proveedores.

• Objetiva es sinónimo de imparcialidad,desapasionamiento, al margen de lo que elfuncionario puede desear o sentir.

Principio de razonabilidad

• La determinación de los requerimientostécnicos mínimos debe obedecer a criterios derazonabilidad y objetivos congruentes con elbien, servicio u obra requerida y con su costoo precios, estando prohibido establecercaracterísticas desproporcionadas o que noincidan en los objetivos, funciones yoperatividad de los bienes, servicios u obrasrequeridas.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA

• Comprende diversos aspectos:

• La obtención de las mejores condiciones decalidad, precio, y plazos de ejecución yentrega y con el mejor uso de los recursosmateriales y humanos.

• La observancia de criterios de celeridad,economía y eficacia.

Principio de publicidad

• Íntimamente vinculado con el de libreconcurrencia y competencia.

• Propulsa la difusión adecuada de lasconvocatorias y actos de proceso de selección.

• En buena cuenta constituye el presupuestonecesario e indispensable para que puedafuncionar la libre concurrencia y la librecompetencia.

Principio de transparencia

• Íntimamente vinculado al principio deimparcialidad, pues en ambos se tutela lacalificación objetiva de los postores

• Igualmente vinculado al principio depublicidad, puesto que los postores debenconocer de manera previa, los criterios ycalificaciones que se otorgarán en función deaplicación objetiva.

Principio de transparencia

• Asimismo al de libre concurrencia y competencia, alpermitir que los postores tengan acceso durante elproceso a la documentación correspondiente.

• Como regla se establece que la convocatoria, elotorgamiento de la buena pro y los resultados debenser de público conocimiento.

• Es una de las formas de cumplimiento del artículo 76de la Constitución que establece la licitación públicacomo el medio idóneo de formación de los contratosde la Administración

Principio de economia

• Comprende criterios de simplicidad (evitar loengorroso), austeridad (ajustado a lonecesario), concentración (reunir en uno sololo factible) y ahorro (no gasto innecesario)

• Persigue eliminar exigencias y formalidadescostosas e innecesarias que conllevan adispendio.

• Vinculado al principio de eficacia.

Vigencia tecnologica

• Los bienes, servicios y obras deben reunircaracterísticas de calidad y modernidad,tecnológica, por tiempo previsible.

• Con posibilidad de adecuarse, integrarse yrepotenciarse con los avances tecnológicos ycientíficos.

• La aplicación de este principio permite lamodificación contractual.

Trato justo e igualitario

• Constituye una garantía para losadministrados en la protección de susintereses.

• Aporta una real factibilidad para que laAdministración pueda tener una mejorselección de ofertas.

• Asegura la participación en condicionessemejantes.

• Prohíbe ventajas, privilegios o prerrogativas

Trato justo e igualitario

• Está prohibido que de modo directo oindirecto:

• Se incluyan requisitos innecesarios que solofavorezcan a determinados postores.

• Se haga referencia a marcas, nombrescomerciales, patentes, diseños o otrosparticulares, fabricantes determinados, odescripción que oriente la contratación.

Trato justo e igualitario

• La normativa permite y regula situaciones deexcepción:

• Obras y servicios, por ADS o AMC fuera deLima y Callao, a solicitud, 10% de bonificaciónsi domicilia en provincia o colindante, sean ono del mismo Departamento o Región.

• En empates de ADS o AMC micros y pequeñasempresas conformadas por discapacitados; amicros y pequeñas empresas.

Principio de equidad

• Vinculado al principio de razonabilidad

• Prestaciones y derechos de las partes debenposeer razonable equivalencia yproporcionalidad. El equilibrio económicofinanciero

• No se deroga ni limita la facultad del Estadoen la gestión del interés general. Las cláusulasexorbitantes.

Sostenibilidad ambiental

• Acorde al criterio de desarrollo sostenible , esto es, "el desarrollo que asegura las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para enfrentarse a sus propias necesidades".