Portada web Col·legi de l'Advocacia de Barcelona - ICAB - 142 · 2009-06-03 · Revista de Derecho...

Las restricciones a las facultades patrimoniales del deudordeclarado en concurso.

BIB 2007\142

Rafael Colina Garea. Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad deA Coruña

Publicación: Aranzadi Civil num. 7/2007 (Estudio).Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2007.

- I.- Introducción. El aseguramiento de la integridad patrimonial del deudor y la satisfacción de losfines del procedimiento concursal

- II.- Intervención y suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado.Delimitación conceptual

- 1.- Declaración de concurso promovida por el propio deudor. Concurso voluntario

- 2.- Declaración de concurso promovida por los acreedores. Concurso necesario

- III.- Modificación o alteración de las situaciones de intervención y suspensión

- 1.- Requisitos legales que debe revestir el acuerdo de modificación o alteración de lassituaciones de suspensión-intervención

- 1.A.- El acuerdo debe adoptarse mediante Auto

- 1.B.- El acuerdo deberá motivarse

- 1.C.- El acuerdo deberá publicarse

- 1.D.- El acuerdo deberá solicitarse a instancia de la administración concursal y previaaudiencia al deudor

- 2.- Límites a los acuerdos de alteración o modificación de las situaciones desuspensión-intervención

- 2.A.- El concurso de herencia

- 2.B.- La apertura de la fase de liquidación

- IV.- Extensión de las restricciones impuestas a las facultades patrimoniales del deudor

- 1.- Carácter relativo y no absoluto de la restricción

- 1.A.- Sobre la aptitud del concursado para administrar patrimonios ajenos

- 1.B.- La restricción de las facultades patrimoniales que correspondan al deudor sobre lasociedad o comunidad conyugal

- 1.C.- Bienes y derechos legalmente inembargables. Los alimentos y otros derechospersonalísimos. Especial referencia a la facultad de testar

- 2.- Carácter provisional, temporal y no definitivo de la restricción

- V.- Régimen de la eficacia de los actos realizados por el deudor en infracción de las limitacionesimpuestas a sus facultades patrimoniales

- 1.- La sanción de anulabilidad. Supuestos en los que procede, legitimación y procedimiento. Losactos anulables y la prohibición de su acceso a los registros públicos

- 2.- Anulabilidad versus nulidad. Ventajas e inconvenientes

I- Introducción. El aseguramiento de la integridad patrimonial del deudor y la satisfacción de losfines del procedimiento concursal

Como es perfectamente conocido, uno de los objetivos primordiales del procedimientoconcursal radica en la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores 1.

1 El actual legislador no ha sido explícito respecto a la finalidad que persigue el procedimiento concursal. Seecha en falta una declaración programática sobre los fines del concurso. Pese a ello, de la lectura de laExposición de Motivos LC ( RCL 2003, 1748) se deduce que la finalidad del concurso no es el saneamiento delas empresas, sino la conservación de las mismas como medio adecuado para garantizar la satisfacción de los

Las restricciones a las facultades patrimoniales del deudor declarado enconcurso.

27 de mayo de 2009 © Thomson Aranzadi 1

derechos de crédito de los acreedores. Así, por ejemplo, en el párrafo cuarto del apartado II de la Exposición deMotivos se afirma que la satisfacción de los acreedores es la finalidad esencial del concurso. Del mismo modo,en el párrafo segundo del apartado VI de la propia Exposición se reconoce literalmente que «el convenio es lasolución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacciónde los acreedores a través de un acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntadde las partes goza de gran amplitud» (los subrayados son nuestros). Finalmente, en el párrafo séptimo de esemismo apartado VI de la Exposición de Motivos se manifiesta expresamente que «...aunque el objeto delconcurso no sea el saneamiento de empresas...». En conclusión, la nueva legislación concursal abandona lainspiración «sanatoria» propia de los años ochenta para retornar a los principios propios del orden liberaldecimonónico instaurados sobre la base de la satisfacción de los acreedores como objetivo principal, si bien sesigue apreciando ahora una cierta atenuación de carácter socializante en la medida en que se persigue lacontinuidad y conservación de las empresas, siempre que ello sea posible en términos de viabilidad económica.En torno a los fines del concurso, pueden consultarse, entre otros, GONZÁLEZ BILBAO, E. «Formación de lamasa pasiva. Reconocimiento y clasificación de créditos en la reforma concursal. Créditos salariales». La Ley,núm. 5671, 6 de diciembre de 2002, pgs. 1594 y 1595. PULGAR EZQUERRA, J. «La aprobación de la reformaconcursal en el pleno del Congreso: ¿cambio de sentido de la reforma?». AJA, núm. 578, 22 de mayo de 2003,pgs. 3 y 4 ( BIB 2003, 600) . GARCÍA VILLAVERDE, R. «El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000: lasbases de una reforma esperada». AJA, núm. 491, 21 de junio 2001, pg. 2. MORILLAS JARILLO, Mª J. «Lareforma del Derecho concursal español: el Proyecto de Ley Concursal de 5 de julio de 2002». Derecho de losNegocios, núm. 149, febrero 2003, pg. 6. SARDÁ, J. I. «La nueva Ley Concursal». AJA, núm. 531, 9 de mayo2002, pg. 4. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos: claves para lareforma concursal. Edit. Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa). Barcelona 2001, pgs. 16 y ss.CANDELARIO MACÍAS, I. «Impresiones sobre los efectos de la declaración del concurso a la vista de la futuraLey Concursal». Revista de Derecho Privado, julio-agosto 2003, pg. 522, en concreto nota 1.

Ahora bien, difícilmente podrá alcanzarse la efectiva consecución de este fin fundamental sino se logra asegurar la integridad del patrimonio del deudor, en cuanto que éste constituye laprincipal garantía para la realización de tales derechos crediticios (art. 1911 CC [ LEG 1889,27] ). A esto se debe añadir que la situación de insolvencia en la que se encuentra elconcursado genera un sentimiento de desconfianza respecto a su aptitud para salvaguardarla integridad de su patrimonio 2.

2 Vid. VIAÑO LARA, J. «Comentario al art. 40 LC», en AA VV Proceso concursal práctico. Comentarios a lanueva Ley Concursal. M. A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.). Edit. Irgium. Madrid 2004, pg. 246.HERRERA CUEVAS, E. Manual de la reforma concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal y Ley Orgánica8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal. Edit. Europea de Derecho. Madrid 2003, pg. 281. DUROVENTURA, C. «Comentario al art. 40 LC», en AA VV Comentarios a la legislación concursal. A. PALOMAROLMEDA (coord.). Edit. Dykinson. Madrid 2004, pg. 485. MAIRATA LAVIÑA, J. «Efectos patrimoniales delconcurso en el Proyecto de Ley Concursal (I)». La Ley, núm. 5742, 19 de marzo 2003, pg. 5.

Conjuntamente interpretados, ambos datos indican que, en este ámbito, los efectos de ladeclaración del concurso deben ir enderezados hacia la articulación de cuantas medidasjurídicas sean necesarias para asegurar la integridad patrimonial 3 que el deudor por símismo no supo o no quiso garantizar, tratando de evitar cualquier operación profesional oempresarial que, por ejemplo, se encuentre fuera de sus posibilidades, suponga la asunciónde riesgos excesivos, una mala administración en general 4, o, incluso, el alzamiento,distracción, sustracción u ocultación de bienes.

3 Así lo consideran CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos…, cit.pg. 76 y MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales del concursado». AC, 2005-II, pg.2168 ( BIB 2005, 2023) .

4 Vid., aunque referido al concreto caso de la intervención judicial en la suspensión de pagos, SAGRERA TIZÓN,J. Mª Comentarios a la Ley de Suspensión de Pagos. 2ª ed. T. I. Edit. Bosch. Barcelona 1989, pg. 593.

Para conseguir esta finalidad aseguratoria, la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio ( RCL2003, 1748) (BOE 10 julio 2003, núm. 164), contempla una doble vía que, como telón defondo, discurre a modo de limitación o restricción de la capacidad de obrar del concursado:

a). Por una parte, se reconoce la posibilidad de mantener al deudor al frente de la gestiónde su patrimonio o de su actividad empresarial y profesional, pero mediatizando ésta a travésde un sistema intervencionista en el que el control y fiscalización de la administraciónconcursal serviría para corregir los defectos y enderezar el rumbo de la actuación deldeclarado en concurso (Vid. art. 40.1 LC).

b). Por otra parte, nos encontramos también con la posibilidad de separar al deudor de la



gestión y disposición de su patrimonio o de su actividad empresarial y profesional, llevando acabo una suerte de «desapoderamiento» en sus facultades patrimoniales y sustituyéndolo ental posición por la acción de la administración concursal (Vid. art. 40.2 LC).

Aunque no sea éste tema objeto de estudio en el presente trabajo, debemos advertir que,la necesidad de asegurar la integridad del patrimonio del deudor como principal garantía parala satisfacción de los derechos de crédito de sus acreedores, exige que los efectos derivadosde la declaración del concurso no se agoten en el ámbito patrimonial y deban extenderseigualmente a la esfera personal. A nadie se le oculta que el patrimonio y la persona deldeudor suelen hallarse íntimamente vinculados. Y por ese motivo la integridad de unpatrimonio puede verse afectada negativamente no sólo por la actividad estrictamentepatrimonial del concursado sino también por su conducta personal. Siendo consciente dedicha vinculación, la Ley dispone una serie de medidas que tienden a restringir la libertad decirculación y residencia, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio deldeclarado en concurso (Vid. art. 41 LC y art. Primero LORC [ RCL 2003, 1747] ) 5 con lafinalidad, entre otras, de tener localizado al deudor para que colabore en la identificación ybúsqueda de aquellos bienes que deban formar parte de la masa activa 6, de obtenerinformación veraz sobre el estado del patrimonio comprometido o de evitar la desaparición depruebas que pudiesen ser de vital interés para lograr la consecución de los objetivos quepretende el procedimiento concursal 7.

5 Precisamente, basándose en la vinculación existente entre la esfera patrimonial y personal del concursado,PAU ( Las limitaciones patrimoniales del concursado. Edit. Colegio de Registradores de la Propiedad,Mercantiles y Bienes Muebles de España. Madrid 2004, pg. 30) subraya que las restricciones de carácterpersonal contenidas en la LO 8/2003 han sido calificadas por el Consejo de Estado como «medidasinstrumentales» que facilitan la efectividad de las limitaciones patrimoniales. En esta misma línea argumentativaincide GONZÁLEZ PASTOR («Aspectos fundamentales del Proyecto de Ley Concursal». La Ley, núm. 5803, 16junio 2003, pg. 1666) cuando recalca que los efectos de la declaración del concurso no sólo pueden afectar, sinoque, de hecho, afectan al deudor tanto a nivel patrimonial como en el ámbito estrictamente personal y de tutelade sus derechos fundamentales como puede ser la libertad de residencia, el secreto de la correspondencia,etcétera.

6 Vid. MULET ARIÑO, E. y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, G. Suspensión de pagos y quiebra. Procedimiento ycasuística. Edit. Atelier. Barcelona 1998, pg. 252.

7 Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley Concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio. Edit. Dijusa.Madrid 2003, pgs. 433 y 434.

II- Intervención y suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado.Delimitación conceptual

De lo escasamente dicho hasta este punto, ya se percibe con claridad que la nuevalegislación contempla como un efecto central derivado de la declaración del concurso larestricción y limitación de las facultades de administración y disposición que corresponden alconcursado sobre su patrimonio, bien interviniendo su ejercicio, o bien desapoderando de lasmismas al deudor, a quien se sustituye por la administración concursal. A este respecto,conviene comenzar indicando que, en principio y como regla general, la intensidad ymodalidad de dichas restricciones, y en definitiva la opción por la intervención o la suspensiónen el ejercicio de las facultades patrimoniales, varía en función de si el procedimientoconcursal ha sido promovido por el propio deudor o por sus acreedores 8.

8 Decimos que la intensidad y modalidad de las restricciones patrimoniales que se derivan para el deudor comoconsecuencia de la declaración del concurso depende «en principio y como regla general» de que el concursohaya sido promovido por el propio deudor (concurso voluntario, art. 40.1 LC) o por sus acreedores (concursonecesario, art. 40.2 LC), porque, como excepción a esta regla general, el art. 40.3 LC permite al Juez acordar lasuspensión pese a que se trate de un concurso voluntario, o la mera intervención aunque se haya promovido unconcurso necesario, siempre y cuando se motive el acuerdo tomado al respecto señalando los riesgos que sepretenden evitar y las ventajas que se quieren obtener. Para un tratamiento en profundidad sobre estascuestiones nos remitimos a lo que se dirá en el epígrafe III del presente estudio.

1- Declaración de concurso promovida por el propio deudor. Concurso voluntario



En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administracióny disposición sobre su patrimonio, aunque su ejercicio quedará sometido a la intervención dela administración concursal mediante su autorización o conformidad (Vid. art. 40.1 LC [ RCL2003, 1748] ).

Por lo tanto, en estos supuestos de intervención, se observa, por una parte, que no seaparta al deudor de la gestión de su patrimonio, sino que se le mantiene expresamente en lamisma, quizás en el entendimiento de que la experiencia que aquél ha acumulado a lo largode todo el tiempo que ha estado al frente de sus bienes resulta vital para garantizar lacontinuidad de su actividad en cuanto que medio fundamental para lograr la satisfacción desus acreedores 9. Pero, por otra parte, y simultáneamente, la situación de insolvencia en laque se ha colocado el concursado demuestra, por la vía de los hechos, que éste no ha sabidogestionar por sí mismo y de una manera correcta su propio patrimonio. Esta anomalía exige,si se nos permite la expresión, «embridar jurídicamente» el ejercicio de sus facultadespatrimoniales, subordinándolo a la autorización o conformidad que ha de emitir laadministración concursal. Aunque el deudor conserve sus poderes de administración ydisposición, éstos deben quedar mediatizados por la intervención de los administradoresconcursales, quienes, mediante una labor de control y fiscalización, tienen la obligación decorregir los defectos, así como depurar y filtrar las posibles impurezas de caráctereconómico-patrimonial que puedan poner en peligro la integridad de su patrimonio y, por esarazón, lesionar los derechos crediticios de los acreedores.

9 Aunque referido para el concreto caso de la suspensión de pagos, Vid. SAGRERA TIZÓN, J. Mª Comentarios ala Ley de Suspensión de Pagos, cit. pg. 589. En palabras de MELLADO RODRÍGUEZ («Efectos de ladeclaración judicial de concurso. Especial referencia a la problemática relativa a la representación», en AA VV Lareforma del Derecho Concursal. Cuadernos de Derecho y Comercio. Monográfico 1997, pg. 30), si se separaseal gestor totalmente de la dirección del negocio se estarían perdiendo «las sinergias que know-how permiteobtener».

Sin embargo, aunque pensada como una mera forma de fiscalizar y controlar la actividaddel deudor impuesta con la finalidad de asegurar la integridad de su patrimonio, laintervención de la administración del concurso acaba por reconducirse a modo de restriccióna la capacidad de obrar del concursado, puesto que aquellos actos de disposición oadministración que aquél hubiese llevado a cabo sin la concurrencia de los administradoresconcursales resultarán anulables, de acuerdo con lo prescrito en el art. 40.7 LC. Por estarazón, la necesaria intervención de la administración concursal no sólo sirve para fiscalizar ocontrolar la actividad patrimonial del deudor, sino, sobre todo, para completar su capacidadde obrar, la cual ha sido legalmente limitada debido a la situación de insolvencia en la que sele ha declarado judicialmente 10. Se trataría quizás de una situación similar a la que seencuentra el menor emancipado, pues al igual que sucede con los padres o el curador enrelación con éste, la administración concursal no sustituye ni se subroga en la posiciónjurídica del deudor frente a su patrimonio, sino que únicamente interviene en la gestión delmismo a los efectos de autorizar y otorgar conformidad a los actos de administración ydisposición que, pese a la declaración del concurso, continúa estando legitimado para llevar acabo.

10 Adaptamos a la nueva realidad legislativa las consideraciones ya efectuadas respecto a la situación delsuspenso por SAGRERA TIZÓN, J. Mª Comentarios a la Ley de Suspensión de Pagos, cit. pgs. 593 y 594.

2- Declaración de concurso promovida por los acreedores. Concurso necesario

En caso de concurso necesario, quedará suspenso el ejercicio de las facultades deadministración y disposición que correspondan al deudor sobre su patrimonio, siendosustituido a tal efecto por los administradores concursales (art. 40.2 LC).

Como se puede comprobar, nos encontramos ahora ante una restricción a la capacidad deobrar del concursado mucho más drástica y aguda que la que se deriva para el mismo comoconsecuencia de la mera intervención 11:



11 MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2172.

a). Por un lado, se produce un desapoderamiento; se priva totalmente al deudor de suspoderes de administración y disposición sobre su patrimonio. Como consecuencia de talprivación, la capacidad de administración y disposición pasa del concursado hacia losadministradores concursales, a quienes, como efecto derivado del contenido del Auto dedeclaración del concurso, les viene atribuido legalmente el ejercicio de todos los derechos yacciones de naturaleza administrativa y dispositiva. La administración concursal sustituye aldeudor en el ejercicio de aquellas facultades que en condiciones de normalidad económica lecorresponderían en función de la relación de pertenencia que le une con su patrimonio 12.Pese a este desapoderamiento en sus facultades de administración y disposición, elconcursado no se ve privado de la posesión de los bienes que integran su patrimonio. Laposesión de los bienes que constituyen el objeto de las facultades de administración ydisposición suspendidas no pasa a la administración concursal, pues, a diferencia de lo quesucedía en la legislación anterior (p. ej. art. 1044 CCom/1829 [ LEG 1829, 1] y arts. 1173 y1334 LECiv/1881 [ LEG 1881, 1] ), no existe en la vigente Ley precepto alguno que mande oincluso autorice la ocupación, el embargo y depósito de todas sus pertenencias, ni siquiera enlos supuestos de suspensión 13.

12 No obstante, VILA FLORENSA («Comentario al art. 40 LC», en AA VV Nueva Ley Concursal. Ley 22/2003, de9 de julio. Comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios. Edit. Bosch. Barcelona 2004, pg. 229) estima que«la declaración de concurso no comporta ya en ningún caso la pérdida de las facultades de administración ydisposición por el deudor, sino únicamente, y en el más severo de los casos, la suspensión del ejercicio de talesfacultades y su sustitución por los administradores judiciales». Frente a estas consideraciones debemos insistiren que si se admite que la administración concursal sustituye al deudor en el ejercicio de sus facultadespatrimoniales, ello supone que la capacidad de administración y disposición sobre su patrimonio deben pasar yser transmitidas del concursado hacia los administradores concursales; luego, si tales facultades están en poderde la administración concursal, no podrán estarlo al mismo tiempo en manos del deudor y, por ese motivo, quizásse pueda sostener que, como consecuencia de declaración de la situación de suspensión, el deudor se veprivado y desposeído de sus poderes de administración y disposición sobre su patrimonio.

13 Sobre este concreto efecto de la declaración del concurso HERBOSA MARTÍNEZ («Los efectos del concursoen la Ley Concursal (I)». La Ley, núm. 5992, 7 de abril de 2004, pgs. 3 y 8) considera que «la nueva regulaciónno contempla la desposesión y consiguiente ocupación judicial de los bienes del concursado, pues incluso en lossupuestos de suspensión de sus facultades patrimoniales, aunque el concursado se vea separado forzosamentede la gestión de los bienes puede retener su posesión inmediata». Incluso cuando se trate de los libros, registrosy documentos relativos a los aspectos patrimoniales de la actividad empresarial o profesional del deudordeclarado en suspensión, el art. 45 LC ha dejado de exigir expresamente que se proceda a la entrega materialde los mismos, tal y como lo hacía su precedente art. 44 del Anteproyecto de Ley Concursal de 7 de septiembrede 2001 y del Proyecto de 23 de julio de 2002. En efecto, donde antes el art. 44 APLC y PLC aludía al deber de«entregar» a la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentosy registros relativos a los aspectos patrimoniales de la actividad profesional o empresarial, el art. 45 LCúnicamente se refiere al deber de «puesta a disposición» de los mencionados libros, lo cual implica que eldeudor ya no tiene la obligación de proceder a la entrega física o material de los libros a los que alude elprecepto, sino que sólo se le exige que los ponga a disposición de la administración concursal. Es decir, pese ala declaración del concurso, el concursado mantiene la facultad de conservar la posesión de los libros indicados,pero, precisamente por razón de tal declaración, esa facultad contrasta con la imposición legal del deber defacilitar el acceso a los mismos por parte de la administración concursal en todo momento y cuantas veces ellofuera preciso. Esta interpretación ha sido seguida mayoritariamente por la doctrina que ha tenido ocasión deestudiar el tema. Entre otros, Vid. HERRERA CUEVAS, E. Manual de la reforma concursal, cit. pg. 304. VIAÑOLARA, J. «Comentario al art. 45 LC», en AA VV Proceso concursal práctico. M. A. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS(coord.). Edit. Iurgium. Madrid 2004, pg. 265. SÁNCHEZ, J. y PAYÁ, S. «De los efectos sobre el deudor de ladeclaración del concurso», en AA VV La nueva Ley Concursal: comentarios y formularios a la Ley 22/2003 de 9de julio Concursal. Vol. I. Edit. Grupo Difusión. Barcelona 2003, pg. 341. ZURRILLA CARIÑANA, A. «Comentarioal art. 45 LC», en AA VV Comentarios a la Ley Concursal. Vol. I (arts. 1 a 115). R. BERCOVITZ (coord.). Edit.Tecnos. Madrid 2004, pg. 392. No obstante, creemos que hubiera sido aconsejable que, en caso de suspensión,la Ley impusiese expresamente al deudor la obligación de proceder a la entrega material de los libros, aclarando,además, que para cumplir con tal deber no bastaría con ponerlos a disposición de la administración concursal(Vid. VIAÑO LARA, J. «Comentario al art. 45 LC», pg. 265. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la LeyConcursal, cir. pg. 447 y ZURRILLA CARIÑANA «Comentario al art. 45 LC», cit. pg. 393). Nos explicamos: Si elJuez únicamente hubiese optado por intervenir al concursado, éste quedaría al frente de su actividad peromediatizado por el control y vigilancia de la administración concursal, salvo en lo referente a aquellos actos cuyarealización hubiese sido autorizada con carácter general en aplicación de lo dispuesto en el art. 44.2 LC. Por lotanto, en caso de mera intervención se cumplen a la perfección los esquemas trazados por el art. 45 LC: alcontinuar en su actividad, resulta lógico que el deudor pueda seguir realizando todos los trámites y actuaciones



inherentes a un normal y ordinario desarrollo de la misma, y por eso deberá conservar los libros relativos a losaspectos patrimoniales de tal actividad, pudiendo afrontar por sí mismo su llevanza, aunque siempre bajo lasupervisión de la administración concursal. De lo contrario, si los libros obrasen en poder de la administraciónconcursal, se estaría creando un importante escollo a la agilidad y eficacia en el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial, el cual impediría que ésta pudiera proseguir normalmente. Se trata, pues, de unasolución que se halla en plena concordancia con lo dispuesto en el art. 46 LC, según el cual, declarado elconcurso, subsistirá la obligación de formular y auditar cuentas anuales, debiendo ser el deudor quien las formuleen el supuesto de intervención. En cambio, si el Juez hubiese decidido suspender al concursado, éste quedaríatotalmente apartado de su patrimonio y sería la administración concursal la que debería afrontar por sí misma lacontinuación en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, tal y como señala el art. 44.3 LC. Adiferencia de lo que acontecía en los supuestos de intervención, cuando se trata de la suspensión se observaque los esquemas propios del art. 45 LC tienen un difícil encaje. Al ser la administración concursal y no el deudora quien corresponde proseguir con su actividad, y al no distinguir el art. 45 LC entre los casos de intervención ysuspensión, gozando en ambos el concursado (y por lo tanto también en este último) de la facultad de conservarlos libros a los que se refiere el art. 45 LC, resulta que, si en los supuestos de suspensión aplicásemos arajatabla este último precepto, los documentos y registros relativos a cuestiones tan importantes como losaspectos patrimoniales de la actividad profesional o empresarial quedarían en manos de un sujeto que habríasido totalmente apartado de la misma. Esta circunstancia obligaría a la administración concursal a acudirconstantemente ante el deudor para poder tener acceso a toda una serie de materiales e instrumentos quepueden ser necesarios para el normal desenvolvimiento de la actividad profesional o empresarial que tieneencomendada, lo que indudablemente dificultaría el dinamismo que sería exigible y deseable para que sucontinuación pudiera ser eficaz, rentable económicamente y, en general, beneficiosa para el concurso. Estadistorsión se agrava todavía más si se tiene en cuenta que, según el art. 46.2 LC, en caso de suspensión,corresponde a la administración concursal formular las cuentas anuales, lo que supondría que, pese aconservarlos, el concursado no estaría legitimado para la llevanza de una parte muy importante de esos librosque deberían seguir obrando en su poder.

b). Por otro lado, los bienes que integran el patrimonio del concursado quedarían afectos alcumplimiento de los fines propios del procedimiento concursal.

Sin embargo, aunque la suspensión del concursado supone una drástica restricción de sucapacidad de obrar, creemos que la situación jurídica en la que éste se encuentra no puedeser equiparada a la del incapacitado judicialmente, entre otras, por las siguientes razones 14:

14 Esta afirmación había sido defendida ya, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, respecto a la situación enla que quedaba el quebrado como consecuencia de la inhabilitación automática que suponía la declaración de laquiebra. A este respecto, véase la prototípica STS 30 junio 1978 ( RJ 1978, 2629) y, entre los autores, DECASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España. Edit. Civitas. Madrid 1984, pgs. 364 y ss. LACRUZ BERDEJO,J. L. Elementos de Derecho Civil. T. I. Parte general. Vol. II. Personas. 4ª ed. Edit. Dykinson. Madrid 2004, pgs.178. PEDREÑO MAESTRE, F. y BARÓ CASALS, A. Derecho concursal. T. II. La quiebra. Edit. Cedecs.Barcelona 1999, pgs. 423. CORDÓN MORENO, F. Suspensión de pagos y quiebra. Una visión jurisprudencial.Edit. Aranzadi. Pamplona 1995, pgs. 207 y ss. GULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentario al art. 1914 CC», enAA VV Comentario del Código Civil. T. II. Edit. Ministerio de Justicia. Madrid 1991, pgs. 2058 y ss. Idem.«Comentario al art. 1914 CC», en AA VV Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T. XXIV. M.ALBALADEJO (dir.). Edit. Edersa. Madrid 1984, pgs. 668 y ss. ALBALADEJO GARCÍA, M. Derecho Civil. T. I.Introducción y parte general. 17ª ed. Edit. Edisofer. Madrid 2006, pg. 283. LASARTE ÁLVAREZ, C. Principios deDerecho Civil. T. I. Parte general y Derecho de la persona. 12ª ed. Edit. Marcial Pons. Madrid 2006, pg. 257.GETE ALONSO Y CALERA, Mª del C. «La incapacitación y la limitación de capacidad», en AA VV Manual deDerecho Civil. T. I. Introducción y derecho de la persona. 3ª ed. Edit. Marcial Pons. Madrid 2001. ECHEVARRÍASUMMERS, F. «Comentario al art. 1914 CC», en AA VV Comentarios al Código Civil. R. BERCOVITZ (dir.). 1ªed. Edit. Aranzadi. Pamplona 2001, pgs. 2141 y ss. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Curso deDerecho concursal. Edit. Colex. Madrid 2000, pg. 105. Luego, si la inhabilitación del quebrado no podíaidentificarse con la incapacitación judicial, con mucha mayor razón tampoco podrá equipararse a ésta la situaciónde suspensión en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición, puesto que, como ya sabemos,en buena medida la Ley Concursal trata de atenuar el carácter represivo de los efectos del concurso tanpresentes en la legislación anterior, especialmente en la regulación de la quiebra, aunque también existentes enel concurso civil. En este sentido ya ha tenido ocasión de manifestarse la doctrina que ha dedicado estudios ycomentarios a la Ley Concursal. Vid, entre otros, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40LC», en AA VV Comentarios a la Ley Concursal. Vol. I (arts. 1 a 115). R. BERCOVITZ (coord.). Edit. Tecnos.Madrid 2004, pg. 359 y 362. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales delconcursado», cit. pg. 2212. PAU, A. Las limitaciones patrimoniales del concursado, cit. pgs. 11 y ss. HERBOSAMARTÍNEZ, I. «Los efectos del concurso en la Ley Concursal (I)», cit. pg. 3. HERRERA CUEVAS, E. Manualpara la reforma concursal, cit. pg. 293. MAIRATA LAVIÑA, J. «Efectos patrimoniales del concurso en el Proyectode Ley Concursal (I)», cit. pg. 6. Idem. «Los efectos del concurso», en AA VV Estudios sobre el Anteproyecto dela Ley Concursal de 2001. GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA y PULGAR EZQUERRA (dirs.). Edit. Dilex.Madrid 2003, pg. 112. SÁNCHEZ, J. y PAYÁ, S. «De los efectos sobre el deudor de la declaración del concurso»,cit. pgs. 317 y 318.

a). La declaración de concurso no figura entre las causas de incapacitación contempladas



por el art. 200 CC ( LEG 1889, 27) .

b). Del mismo modo, tampoco se menciona al deudor concursado entre aquellos sujetosque carecen de capacidad para prestar el consentimiento contractual, según lo dispuesto enel art. 1263 CC.

c). Tampoco se incluye al declarado en concurso entre la relación de aquellas personasque quedan sujetas a tutela, de acuerdo con el art. 222 CC.

d). En los supuestos de incapacitación judicial, corresponden al tutor las facultades deadministración y disposición sobre los bienes del incapacitado. Su ejercicio deberá ir siempredirigido hacia la satisfacción de los intereses de la persona sometida a su tutela (art. 269 CC)y, por este motivo, se puede sostener que el tutor representa al incapacitado (art. 267 CC). Adiferencia de ello, aunque los poderes de administración y disposición se otorgan a losadministradores judiciales para que se ejerzan en interés ajeno y no propio, ese interés ajenorespecto el cual debe converger su ejercicio no coincide con el del deudor concursado, sinocon el de los acreedores concurrentes, lo que, en definitiva, supone que la administraciónconcursal no representa a la persona declarada en concurso y suspensa 15.

15 Vid. CORDÓN MORENO, F. Proceso concursal. Edit. Thomsom-Aranzadi. Cizur Menor 2004, pg. 94. Segúnprecisa BERCOVITZ («Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 360), «de ahí que incluso cuando la participación de laadministración concursal corresponde al apartamiento del concursado con respecto a la gestión de su patrimonio(suspensión), no quepa hablar de representación del mismo, sino de sustitución».

e). Pese a la suspensión derivada de la declaración de concurso, el deudor no sóloconserva su independencia personal, sino también parte de su independencia patrimonial, enlo relativo, por ejemplo, a los bienes personales, inembargables, a su derecho de alimentos,etc. A mayor abundamiento, el art. 40.6 LC reconoce que la suspensión sólo se referirá a lasfacultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones quehayan de integrarse en el concurso.

f). La suspensión del deudor en el ejercicio de las facultades de administración ydisposición sobre sus propios bienes no conlleva de forma automática e inmediata suinhabilitación para la gestión de patrimonios ajenos. La declaración de esta situación deinhabilitación no depende de si el concursado ha sido suspendido o no, sino de lacircunstancia de que el concurso haya sido declarado culpable, tal y como se deduce de loque afirma el art. 172.2.2º LC.

g). Finalmente, debemos recordar que la declaración de concurso no se encuentra entrelas causas modificativas del estado civil 16. Como han puesto de relieve algunos autores 17,las cualidades configurativas del estado civil poseen un cierto carácter de permanencia yestabilidad, opuesto a lo instantáneo o transitorio. De ahí que la declaración de concurso, asícomo la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor no puedanafectar a su estado civil provocando un cambio en el mismo, pues se trata de una situaciónjurídica transitoria, provisional y no definitiva que cesará con la conclusión del concurso tal ycomo se desprende del art. 178 LC 18. No obstante, podría pensarse que esta afirmacióncontradice los dictados del art. 24.1 LC, según el cual «si el deudor fuese persona natural, seinscribirán en el Registro Civil la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, lasuspensión de sus facultades de administración y disposición», en plena concordancia con loque ya afirmaban los arts. 1.5 y 46 LRC ( RCL 1957, 777) , respecto a la declaración deconcurso civil, quiebra y suspensión de pagos. A nuestro modo de ver, la circunstancia deque la declaración de concurso y el consiguiente desapoderamiento del deudor seaninscribibles en el Registro Civil no debe llevarnos a concluir que por tal razón se hayaoperado necesariamente una modificación en su estado civil, ya que, según el art. 1 LRC, nosólo tienen acceso a este Registro los hechos concernientes al estado civil de las personas,sino también aquellos otros que determine la Ley. Luego, no todos los hechos inscribibles serefieren al estado civil 19. En efecto, es perfectamente posible que hayan accedido al RegistroCivil hechos que no modifiquen para nada el estado civil de las personas, siempre que así lodetermine un disposición legal. Y precisamente esto es lo que sucede en el caso de la



declaración de concurso. Resulta inscribible no porque modifique el estado civil de laspersonas, sino porque así lo manifiestan expresamente los arts. 1.5 y 46 LRC y, sobre todo,el art. 24.1 LC.

16 Así ya lo había reconocido unánimemente la doctrina en relación con el concurso civil y la quiebra. Sobre estacuestión, Vid., a título ejemplificativo, DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, cit. pg. 364. LACRUZBERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil. Parte General. T. I. Vol. II, cit. pg. 178. DÍEZ PICAZO, L. yGULLÓN BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Introducción. Derecho de la persona. Autonomíaprivada. Persona jurídica. 11ª ed. Edit. Tecnos. Madrid 2003, pgs. 223 y 224. ALBALADEJO GARCÍA, M.Derecho Civil. T. I, cit. pg. 283. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Curso de Derecho concursal, cit.pg. 105.

17 Vid. DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil, vol. I, cit. pg. 222. LASARTEÁLVAREZ, C. Principios de Derecho Civil. T. I, cit. pg. 179.

18 Como decía DE CASTRO ( Derecho Civil de España, cit. pg. 364), la situación de insolvencia declarada tieneuna «repercusión muy importante [...] sobre la condición de la persona, pero que no supone un cambio de suestado civil [...]. Lo que se justifica porque: [...] 2º no se crea una situación firme, con la firmeza propia del cambiodel estado civil...».

19 Vid. LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil. T. I. Vol. II, cit. pg. 26. DÍEZ PICAZO, L. yGULLÓN BALLESTEROS, L. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cit. pgs. 223 y 224.

En resumen, la restricción de la capacidad inherente a la suspensión o desapoderamientodel concursado, lejos de equipararse a una verdadera incapacitación judicial, se mostraríacomo una especie de estado personal, de cuasi-incapacitación orientada a la protección delos acreedores, la cual comporta una interdicción o prohibición legal de disponer yadministrar, cuya ratio se encuentra en la conveniencia de evitar que el deudor realice actosde naturaleza patrimonial en perjuicio de aquellos 20.

20 Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, cit. pgs. 363 y 364. Igualmente Vid. STS 30 junio1978 ( RJ 1978, 2629) , en donde casi literalmente se recoge la doctrina sentada por el Profesor DE CASTRO enesta concreta materia. También por remisión a este autor, Vid. PAU, A. Las limitaciones patrimoniales delconcursado, cit. pgs. 11, 12, 14 y 15.

III- Modificación o alteración de las situaciones de intervención y suspensión

Bajo la vigencia de la legislación anterior, la declaración de un deudor como quebrado o enconcurso civil suponía, de modo inmediato y automático, su absoluta inhabilitación para laadministración y disposición de sus bienes (arts. 878 CCom [ LEG 1885, 21] y 1914 CC [ LEG1889, 27] ) 21. En cambio, si se declaraba la suspensión de pagos, el comerciante suspensoconservaba la administración de sus bienes y la gerencia de sus negocios, pero sometido a lasupervisión, control y fiscalización de la intervención judicial (art. 6 LSP [ LEG 1922, 70] ).

21 Es cierto que el art. 1914 CC y el párrafo primero del art. 878 CCom únicamente referían la inhabilitación a laadministración de los bienes del deudor, sin mencionar en qué medida quedaban afectadas sus facultades dedisposición. No obstante este inconveniente, se ha aceptado unánimemente que la inhabilitación alcanza tanto alas facultades de administración como a las de disposición, por dos razones fundamentales: 1º. Indudablemente,si se prohíbe lo menos debe entenderse también prohibido lo más. 2º. El párrafo segundo del art. 878 CCom, alreferirse a la denominada «retroacción absoluta», preveía la sanción de nulidad no sólo respecto los actos deadministración posteriores a la época a la que se retrotraigan los efectos de la quiebra, sino también para losactos de dominio. Vid. GULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentario al art. 1914 CC», Ministerio de Justicia, cit. pg.2058. Idem. «Comentario al art. 1914 CC», Edersa, cit. pgs. 668 y 669. ECHEVARRÍA SUMMERS, F.«Comentario al art. 1914 CC», cit. pg. 2141.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en una primera aproximación se podría pensarque, en lo referente a la restricción de la capacidad del deudor, el concurso necesario vendríaa coincidir con lo que antes era la quiebra o el concurso civil, mientras que el concursovoluntario encajaría en los esquemas de la suspensión de pagos 22. Sin embargo, esta inicialimpresión se desvanece totalmente cuando se observa que los arts. 40.3 y 40.4 LC ( RCL2003, 1748) permiten al Juez no sólo acordar la suspensión en caso de concurso voluntario ola mera intervención cuando se trate de concurso necesario, sino que también le concedenlegitimación para acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervencióno suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.



22 Esta inicial semejanza también es puesta de relieve por VIAÑO LARA, J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg.247.

Por lo tanto, el alcance mayor o menor de las restricciones a las que se halla sometida lacapacidad de obrar del concursado no depende de la calificación del concurso comovoluntario o necesario, sino de la decisión que a este respecto adopte el Juez de lo Mercantilcompetente para conocer del asunto 23. Esta circunstancia para nada es irrelevante, puespuede tener importantes repercusiones en la tramitación del procedimiento concursal:

23 Algunos autores han venido a criticar el exceso de discrecionalidad judicial que genera el tan amplioreconocimiento de esa posibilidad de cambiar las situaciones de intervención por las de suspensión y viceversa.Vid., por ejemplo, VILA FLORENSA, P. «Comentario al art. 40 LC», cit. pgs. 229 a 231. En este mismo sentidocrítico, el Dictamen del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2002 (en AA VV La reforma de la LegislaciónConcursal. A. ROJO [dir.]. Edit. Marcial Pons. Madrid 2003, pg. 447) estimaba que «con carácter general, eserégimen de efectos patrimoniales de la declaración del concurso de acreedores está caracterizado por unacusado incremento de la discrecionalidad judicial. Así, por ejemplo, el artículo 39 dispone que la declaración deconcurso produce como efecto, entre otros, que el ejercicio de las facultades de administración y disposiciónsobre el patrimonio del deudor queda sometido a la intervención de los administradores judiciales si se trata deconcurso voluntario (art. 39, núm. 1), mientras que, en caso de concurso necesario, queda suspendido ysustituido por los administradores judiciales (art. 39, núm. 2). Sin embargo, seguidamente, el apartado tercero deese mismo artículo 39 faculta al Juez para alterar ab initio la regla general y acordar, motivadamente, lasuspensión en el caso del concurso voluntario y la intervención en el del necesario. Incluso, el artículo 39,número 4, permite al Juez acordar el cambio de la regla general de los apartados primero y segundo, encualquier momento, a solicitud de la administración judicial y oído el concursado».

Así, en primer lugar, se anula casi completamente la posibilidad de que el concursadopueda influir con su comportamiento en la situación en la que quedaría respecto a supatrimonio durante la sustanciación del proceso. Al atribuirse legalmente al Juez la facultadparar acordar la suspensión aun en caso de concurso voluntario, o decidir en cualquiermomento el cambio de la situación de intervención por la de suspensión, se hacedesaparecer lo que podría ser un primordial incentivo para que el deudor promoviesevoluntariamente su propio concurso 24. Resultaría poco probable que éste se comportase condiligencia presentado la solicitud de concurso por insolvencia inminente, si a priori ya conoceque muy posiblemente ello no le va a reportar el beneficio de la intervención y que, pese a suconducta intachable en este extremo, puede ser totalmente separado de su patrimonio. Laanulación de este potencial estímulo a la declaración voluntaria del concurso, podría tener unefecto perjudicial en orden a la capacidad del procedimiento concursal para conseguir susprincipales objetivos, pues la Ley considera primordial adelantar en el tiempo la declaraciónde concurso a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificultesoluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores 25. Lo peor de todo es que, paraevitar este riesgo, el legislador desperdicia un verdadero incentivo apto para animarvoluntariamente al deudor a promover su propio concurso, y prefiere recurrir a una medidaque, en vez de estimular, obliga a promover la declaración concursal bajo el efecto coercitivoque comporta la identificación del incumplimiento de este deber con una presunción de dolo oculpa grave, salvo prueba en contrario (Vid. arts. 5 y 165.1º LC).

24 Coinciden MARTÍNEZ FLÓREZ («Comentario al art. 40 LC», en AA VV Comentario de la Ley Concursal. T. I.A. ROJO y E. BELTRÁN [dirs.]. Edit. Civitas. Madrid 2004, pg. 787) y MARÍN LÓPEZ («La limitación de lasfacultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2175), al afirmar que la vinculación del régimen de intervenciónal concurso voluntario tiene como fin principal incentivar al deudor para que solicite la declaración del concurso ya que lo haga antes que sus acreedores, pues en este caso el concurso sería necesario y el régimen previsto elde la suspensión.

25 Vid. el párrafo noveno del aparatado II de la Exposición de Motivos LC.

En segundo lugar, el simple hecho de que se prefiera optar por la intervención de lasfacultades del deudor en vez de decidir su suspensión, y viceversa, influye directamente en elámbito de las funciones y competencias que han de asumir el Juez o la administraciónconcursal en desarrollo del procedimiento concursal 26. Por esta razón, la Ley no permite queel Juez pueda acordar libre, discrecional o arbitrariamente la suspensión en caso de concursovoluntario, la intervención en caso de concurso necesario, o el ulterior cambio entre ambassituaciones, sino que exige que tal acuerdo cumpla determinados requisitos legales de



carácter inexcusable.

26 Así lo entiende MORILLAS JARILLO, Mª J. «La reforma del Derecho concursal español: el Proyecto de LeyConcursal de 5 de julio de 2002», cit. pg. 11.

1- Requisitos legales que debe revestir el acuerdo de modificación o alteración de lassituaciones de suspensión-intervención

1.A- El acuerdo debe adoptarse mediante Auto

En los supuestos en los que el Juez decida inicialmente la suspensión para el concursovoluntario o la mera intervención para el concurso necesario, el art. 40.3 LECiv ( RCL 2000,34, 962 y RCL 2001, 1892) no exige expresamente que el acuerdo revista la forma de Auto.No obstante, esta exigencia puede deducirse tácitamente, ya que nos estamos refiriendo a unacuerdo que se toma en el momento inicial de la declaración del concurso y que, por estemotivo, aparece ya embebido dentro del preceptivo contenido del propio Auto que lo declara27. A diferencia de ello, para la hipótesis del cambio recíproco entre las situaciones deintervención y suspensión, el art. 40.4 LC exige expresamente que esta decisión se adoptemediante Auto, lo cual es perfectamente lógico, pues, al poder acontecer en cualquier fasedel procedimiento, esta modificación ya no resulta coincidente con el momento inicial de ladeclaración del concurso y, por esta razón, tampoco puede resultar comprendido en elcontenido del propio Auto que lo declara.

27 De hecho, se puede apreciar como el art. 21.1 LC, al tratar de los pronunciamientos que necesariamentedebe contener el Auto de declaración del concurso, se refiere de forma separada en su número 1º a la necesidadde indicar si el concurso es necesario o voluntario, y luego en su número 2º a la exigencia de hacer constar losefectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto su patrimonio. Si no se otorgaseal Juez la facultad de acordar la intervención en caso de concurso necesario o la suspensión para el concursovoluntario, no tendría sentido que legalmente se exigiese que se hiciese constar de forma separada en el Auto dedeclaración si se opta por el concurso voluntario o necesario y si se decide proceder a la intervención o lasuspensión, porque esta última medida ya sería una consecuencia que se derivaría automáticamente de laanterior decisión.

1.B- El acuerdo deberá motivarse

Este requisito aparece expresamente contemplado por el art. 40.3 LC para los supuestosen los que el Juez decida inicialmente la suspensión en el concurso voluntario o laintervención en el concurso necesario, al exigirse que el acuerdo se motive señalando losriesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieren obtener. Sin embargo, nada sedice al respecto cuando el art. 40.4 LC trata del recíproco cambio en las situaciones deintervención o suspensión durante el procedimiento concursal. El precepto citado no requieremotivación alguna para adoptar la decisión que opere una mutación en el alcance de lasrestricciones impuestas a la capacidad de obrar del deudor. Ahora bien, aunque el art. 40.4LC no lo exija expresamente, creemos que también habrá de motivarse el cambio propuesto,ya que el deber de motivar y fundamentar jurídicamente es inherente a toda decisión judicialque se adopte mediante Auto, tal y como sucede en este caso 28.

28 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 364. Además dicha motivaciónresulta una clara imposición que se deduce de los arts. 120.3 CE y 208.2 LECiv/2000, según nos comenta DUROVENTURA, C. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 487.

Sin perjuicio de estas consideraciones, lo cierto es que tanto el art. 40.3 como el art. 40.4LC no incluyen referencia alguna respecto las singulares circunstancias que podrían seraptas para justificar que se adopte la suspensión en el concurso voluntario y la intervenciónen el concurso necesario, o que se acuerde la modificación recíproca de ambas situacionesen cualquier momento del procedimiento.

En general, quizás pudiera considerarse motivado el cambio de situación cuando el Juezfundamente su decisión citando aspectos como la situación patrimonial del deudor, lanecesidad de continuar en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional y la



conveniencia para la masa de los acreedores de que el concursado siga la frente de susnegocios 29.

29 Vid. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 77.

Descendiendo de lo general a lo concreto, el hecho de que el Juez opte a priori por lasuspensión en caso de concurso voluntario, o posteriormente durante el proceso cambiandouna inicial medida de intervención, podría considerarse justificado cuando se fundamentase,entre otras, en alguna de las siguientes circunstancias:

a). El concursado no se encuentra en una mera situación de insolvencia provisional,desbalance o iliquidez, sino ante una insolvencia definitiva. Recuérdese que cuando elconcurso sea solicitado por el propio deudor, el Juez podrá declararlo simplemente concomprobar que la documentación aportada acredita que se halla en una situación deinsolvencia (arts. 14.1 y 2.4 LC), pero en ese momento no se le exige que verifique si laimposibilidad del solicitante para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles trae causade una mera falta de liquidez o de la carencia de activo suficiente para cubrir todo su pasivo.El concepto legal de insolvencia se desvincula de la noción de insuficiencia patrimonial 30. Loque importa es que el deudor falte generalizadamente al cumplimiento de sus obligacionesexigibles con independencia de si su activo patrimonial es suficiente o no para cubrir supasivo 31. Por todas estas razones, el Juez carece de poderes para comprobar in limine litis lacausa de la insolvencia, por lo que, al tratarse de un concurso voluntario, sería normal queadoptase inicialmente la solución de la intervención. Ahora bien, cuando en un momentoposterior del procedimiento se averiguase que la verdadera situación patrimonial delconcursado se identifica con la insolvencia definitiva, el Juez podrá sustituir la inicial medidade intervención por la suspensión 32, pero siempre a instancias de los administradoresconcursales y oído el deudor, no sólo porque así lo exige el art. 40.4 LC, sino porque estossujetos son los que pueden tener un más fiable conocimiento de la verdadera situacióneconómica 33.

30 Vid. PULGAR EZQUERRA, J. «La aprobación de la reforma concursal en el pleno del Congreso...», cit. pg. 3.CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 61.

31 CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 61.

32 Vid. GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL, Mª J. «Comentario al art. 40 LC», en AA VV La nueva regulaciónconcursal. C. JIMÉNEZ SAVURIDO (dir.). Edit. Colex. Madrid 2004, pg. 156. DURO VENTURA, C. «Comentarioal art. 40 LC», cit. pg. 487. VIAÑO LARA, J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 248.

33 Aunque referido a la suspensión de pagos, Vid. CORDÓN MORENO, F. Suspensión de pagos y quiebra, cit.pg. 23.

b). El concursado incumple reiteradamente las limitaciones derivadas de la situación deintervención, realizando actos de administración o disposición sin la autorización oconformidad de la administración concursal. En estas hipótesis, además de poderse instar laanulabilidad de los negocios así realizados (art. 40.7 LC), también podría entendersejustificado un cambio hacia la suspensión, en cuanto que con su comportamiento el deudordemuestra que la intervención no ha ofrecido las suficientes garantías para asegurar laintegridad de su patrimonio 34.

34 Incluso existen autores los cuales sostienen que el mero incumplimiento de las limitaciones impuestas aldeudor podría llevar ya a la administración concursal a solicitar el cambio de la situación patrimonial en la que seencontrase aquél, con la finalidad de precaver la reiteración en esta forma de actuar. En concreto, véase DUROVENTURA, C. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 492.

c). El deudor es manifiestamente incapaz de gestionar su patrimonio 35 o ha incurrido enmala fe, dolo o fraude en su comportamiento 36. Estas circunstancias aconsejarían separar alconcursado del ejercicio de su actividad empresarial o profesional, pues no sería nadaconveniente para los acreedores que aquél se mantuviese al frente de sus negocios.

35 Vid. VIAÑO LARA, J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 248.




d). El declarado en concurso incumple repetidamente su obligación de comparecer ante elJuez de lo Mercantil o la administración concursal (art. 42.1 LC), siempre que lainobservancia del tal deber de comparecencia no pueda ser reconducida como unincumplimiento de la obligación de informar o colaborar 37, y también en todos aquellos otroscasos en los que la falta de comparecencia no pueda ser sancionada por la vía del art. 165.2ºLC 38.

37 Si bien en el plano teórico y dogmático deviene meridianamente clara la diferencia existente entre el deber decomparecencia y los deberes de colaboración e información con los órganos concursales (establecidos todosellos en el art. 42 LC), lo cierto es que en el ámbito práctico estas distintas clases de comportamientos debidosse encuentran tan íntimamente ligados y conectados que, en ocasiones, resulta complicado proceder a sudisección conceptual. Así, por ejemplo, no resulta descabellado pensar que la comparecencia del concursadoante el Juez o la administración concursal pueda ser utilizada instrumentalmente por estos órganos con lafinalidad de obtener del mismo información, ayuda o colaboración útil en relación con los aspectos patrimonialesdel concurso. También resulta obvio que el deudor que no comparece al requerimiento de los órganosconcursales está incumpliendo, al mismo tiempo, su deber de colaboración. Luego, resulta sencillo que lasanción al incumplimiento del deber de comparecencia coincida, en estos casos, con la que se impone paraaquellos supuestos en los que no se observan los deberes de información o colaboración: presunción deexistencia de dolo o culpa grave en orden a la calificación del concurso como culpable (art. 165.2º LC).

38 Al margen de que la inobservancia del deber de comparecencia pueda ser reconducida como unincumplimiento de la obligación de informar o colaborar, y para todos aquellos otros casos restantes en los que lafalta de comparecencia no pueda ser sancionada por la vía del art. 165.2º LC, la administración concursal podríareaccionar invocando la aplicación del art. 40.4 LC y solicitando al Juez del concurso el cambio de situación deintervención por la más gravosa situación de suspensión [esta posibilidad ha sido admitida por ZURRILLACARIÑANA, A. «Comentario al art. 42 LC», en AA VV Comentarios a la Ley Concursal. Vol. I (arts. 1 a 115). R.BERCOVITZ (coord.). Edit. Tecnos. Madrid 2004, pg. 373 y DURO VENTURA, C. «Comentario al art. 42 LC», enAA VV Comentarios a la legislación concursal. A. PALOMAR OLMEDA (coord.). Edit. Dykinson. Madrid 2004, pg.495]. Ahora bien, para ello se deberían tener en cuenta factores como la reiteración o frecuencia de lasincomparecencias, las repercusiones negativas que las mismas podrían acarrear para los intereses del concurso,su gravedad o su importancia para el éxito de los fines que persigue el procedimiento concursal.

e). El concursado incumple su deber de poner a disposición de la administración concursalno sólo los libros de llevanza obligatoria, sino cualesquiera otros libros, documentos yregistros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial (art.45.1 LC) 39.

39 El deber que tiene el deudor de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanzaobligatoria y cualesquiera otros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresariales concreción y proyección de ese otro deber más amplio y general en virtud del cual también deberá colaborar einformar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso (art. 42 LC). En efecto, quien se niega afacilitar a la administración el acceso a los libros y documentos indicados en el art. 45 LC, implícitamente tambiénse está negando a colaborar con la misma o a suministrarle una información que puede resultar vital, o por lomenos conveniente, para la efectiva consecución de los fines que persigue el procedimiento concursal. Por estemotivo, se podría afirmar que cuando el concursado incumple el deber de «puesta a disposición» contenido en elart. 45 LC, está incumpliendo, al mismo tiempo, el deber de colaboración e información que igualmente le atañesegún el art. 42 de ese mismo cuerpo legal. Esta circunstancia comporta que para el incumplimiento del deber de«puesta a disposición» habrá de regir la misma sanción que para la inobservancia del deber de colaboración einformación del que aquél es proyección y concreción: procederá, pues, la aplicación del art. 165.2º LC, lo cualdará lugar al establecimiento de una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave en orden a la ulteriorcalificación del concurso (Tal y como reconoce ZURRILLA CARIÑANA, A. «Comentario al art. 45 LC», cit. pg.398). Sin embargo, al margen de estos supuestos, y en aplicación del art. 40.4 LC, es cuando cabe la posibilidadde que, previa solicitud de la administración concursal, el Juez pueda reaccionar frente al incumplimiento deldeber de «puesta a disposición» cambiando la situación de intervención de las facultades del concursado sobresu patrimonio por la más gravosa de suspensión. Para ello se deberían tener en cuenta factores como la falta deatención a los reiterados requerimientos de cumplimiento, la violación de las medidas cautelares fijadas para laefectividad del mismo, y en general, las posibles repercusiones negativas que la inobservancia del deber depuesta a disposición de los libros, documentos y registros podría suponer para garantizar la integridad delpatrimonio del deudor, para los intereses del concurso y para la consecución de los fines que persigue elprocedimiento concursal. De cualquier forma, el cambio de la situación de intervención por la de suspensión sólopodría resultar funcionalmente apta para actuar como sanción al incumplimiento del deber de «puesta adisposición» del art. 45 LC, si se interpretase este precepto entendiendo que para cumplir con dicho deber en loscasos de suspensión no bastaría con que el concursado conservase los libros en su poder estando únicamenteobligado a permitir el acceso a los mismos por parte de la administración concursal, sino que sería necesario quelos entregase a ésta física y materialmente para que quedasen en su posesión.



En cualquier caso, de acuerdo con algunos de los principios fundamentales que inspiran laactual legislación concursal 40, consideramos que la suspensión en la administración ydisposición sólo debería adoptarse como medida extrema 41 cuando, con arreglo a lascircunstancias concretas del caso, puede preverse que la mera intervención va a resultarinsuficiente para garantizar la integridad del patrimonio del deudor 42. Sólo por ese motivosería preciso apartar y separar al deudor del tráfico económico. Además, hay que tener encuenta que la necesidad de evitar que operen en el tráfico sujetos que no pueden pagar susdeudas no sólo es una exigencia de interés privado (satisfacción de los derechos de losacreedores), sino también de interés público (seguridad del tráfico económico) 43.

40 Entre ellos destacarían, por lo que ahora interesa, los relativos a la atenuación del carácter represivo de losefectos del concurso y aquellos que se plasman en los arts. 43 y 44 LC, respecto a la finalidad de conservaciónde la masa activa y a la continuación en el ejercicio de la actividad empresarial y profesional, siempre dentro decondiciones de viabilidad, tal y como matiza el art. 64.3 LC.

41 Aunque en otro contexto, Vid. MELLADO RODRÍGUEZ, M. «Efectos de la declaración judicial de concurso»,cit. pg. 32. SAGRERA TIZÓN, J. Mª Comentarios a la Ley de Suspensión de Pagos, cit. pg. 606. Por referencia aeste último autor y ya en el marco de la vigente legislación concursal, Vid. ZURRILLA CARIÑANA, A.«Comentario al art. 44 LC», en AA VV Comentarios a la Ley Concursal. Vol. I (arts. 1 a 115). R. BERCOVITZ(coord.). Edit. Tecnos. Madrid 2004, pg. 387.

42 De hecho, el Dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley Concursal y elAnteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal de 7 de noviembre de 2001 (en AA VV La reforma de lalegislación concursal. A. ROJO [dir.]. Edit. Marcial Pons. Madrid 2003, pg. 398) afirmaba literalmente que «... elmismo artículo en su párrafo tercero contempla la posibilidad de que el juez, mediante acuerdo motivado,determine la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención en caso de concurso necesario.El CES estima que deberían acotarse las posibilidades de usar esta medida por parte del juez y, en particular enel caso de concurso voluntario, proceder a la suspensión de facultades patrimoniales únicamente cuando laactuación del deudor pueda comprometer la viabilidad patrimonial de la empresa».

43 En este entendimiento, Vid. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones depagos..., cit. pg. 66. VILA FLORENSA, M. «Comentario al art. 878 CCom», en AA VV Comentarios al Código deComercio. T. III. A. SALA REIXACHS (dir.). Edit. Atelier. Barcelona 2002, pg. 2147.

1.C- El acuerdo deberá publicarse

Tanto el acuerdo que decida la suspensión en caso de concurso voluntario o laintervención en caso de concurso necesario, como el que opere el cambio recíproco en estasdos situaciones durante la tramitación del procedimiento, deberán ser publicados en elBoletín Oficial del Estado, en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde eldeudor tenga el centro de sus principales intereses, así como en uno de los de mayor difusiónen la provincia donde radique su domicilio. Igualmente, si el concursado fuese personanatural se dará publicidad a los acuerdos antes citados mediante su inscripción en el RegistroCivil, o en el Registro Mercantil si fuese un sujeto inscribible en el mismo. Por último, talesacuerdos también se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de losbienes que el deudor tuviese inscritos en registros públicos.

Si se tratase del acuerdo inicial en el que el Juez dispone la suspensión para el concursovoluntario o la mera intervención para el concurso necesario, esta exigencia de publicidad ala que nos referimos derivaría directamente de la aplicación de los arts. 23 y 24 LC, porquelos requisitos de publicidad contemplados en tales preceptos son los que se aplican al Autode declaración de concurso, y porque los citados acuerdos deben formar parte del contenidopreceptivo que ha de revestir dicho Auto de declaración. La publicidad en medio oficial (BOE)tiene como finalidad actuar como soporte para la notificación del concurso mediante edictoscuando ello proceda (arts. 21.5 LC y 236 LOPJ [ RCL 1985, 1578, 2635] ), así como fijar eldies a quo en orden al cómputo de los plazos para la impugnación de su declaración poraquellos sujetos legitimados que no se identifiquen con las partes que hubieran comparecido(art. 20.4 LC). La publicación en medios no oficiales (diarios de mayor difusión) persiguecontribuir a la efectiva difusión de la declaración de concurso y los acuerdos contenidos en lamisma para dar a conocer esta situación en el tráfico económico y para que quienes serelacionen patrimonialmente con el concursado sepan a qué atenerse. La publicidad que



supone la anotación preventiva del Auto de declaración de concurso en aquellos registrospúblicos donde el deudor tenga inscritos bienes, tiene como objetivo fundamental evitar que,con posterioridad a la misma, puedan anotarse respecto a esos mismos bienes otrosembargos o secuestros posteriores (art. 24.4 LC).

Si se tratase del acuerdo en el que el Juez decide el recíproco cambio de las situacionesde intervención o suspensión, la exigencia de publicidad también derivaría de la aplicación delos arts. 23 y 24 LC, pero no ya directamente sino por la remisión que a éstos efectúa elpárrafo segundo del art. 40.4 LC, en donde se dispone que «al cambio de las situaciones deintervención o de suspensión y a la consiguiente modificación de las facultades de laadministración concursal se dará la misma publicidad que, conforme a los artículos 23 y 24,se hubiera dado a la declaración de concurso». Esta concreta exigencia de publicidad seplantea con el propósito de que los cambios patrimoniales acontecidos puedan ser conocidospor las terceras personas que están vinculadas o que puedan llegar a estarlo en un futuro conel concursado y, por este motivo, es necesario otorgar a la modificación la misma publicidadque la requerida para dar a conocer la existencia de la declaración inicial de concurso 44. Noobstante, aunque la publicidad que se deba dar al acuerdo de alteración de las situaciones deintervención o suspensión haya de ser idéntica a la que se ha de otorgar al Auto dedeclaración del concurso, entre ambas existen algunas diferencias de matiz, por lo menos enlo que se refiere a la finalidad que cumplen cada uno de los medios de publicaciónlegalmente prescritos. Ha de tenerse presente que nos estamos refiriendo a unos cambiosque acontecen con posterioridad a la declaración del concurso y durante la tramitación delprocedimiento. Por este motivo, la publicidad en medio oficial (BOE) ya no puede servir paranotificar el concurso mediante edictos, o para fijar el cómputo de los plazos a fin de impugnarsu declaración. La publicidad mediante la anotación preventiva del acuerdo de modificaciónen aquellos registros públicos donde el deudor tenga inscritos bienes, tampoco podrá ser útilpara evitar embargos que hayan sido anotados con posterioridad. Los únicos medios depublicación que parecen conservar íntegra su utilidad serían los diarios de mayor difusión,pues todavía sigue teniendo sentido que se dé a conocer la nueva situación patrimonialinstaurada después del cambio (ya sea suspensión o intervención) con el objetivo de que laspersonas que entren en contacto negocial con el concursado sepan a qué atenerse comoconsecuencia del mismo.

44 En torno a estos extremos, Vid. GONZÁLEZ PASCUAL, J. El concurso de acreedores. Una nueva soluciónpara las empresas insolventes. Perspectiva contable, financiera y jurídica de la Ley 22/2003, de 9 de julio,concursal. Edit. Centro de Estudios Financieros. Madrid 2003, pg. 53. GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL, Mª J.«Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 157.

1.D- El acuerdo deberá solicitarse a instancia de la administración concursal y previa audienciaal deudor

Únicamente cuando se trate del recíproco cambio en las situaciones de intervención osuspensión constante el procedimiento, el acuerdo de modificación deberá ser solicitado porla administración concursal y habrá de concederse audiencia previa al deudor. A diferencia,pues, de lo que sucede con el acuerdo en el que se decide la suspensión en caso deconcurso voluntario o la mera intervención para el concurso necesario, la iniciativa nocorresponde ahora al Juez, sino a la administración concursal, lo cual es lógico habida cuentade que, durante la tramitación del procedimiento, es este órgano colegiado el que quizásposea mayor información sobre la situación de la masa concursal, así como sobre los riesgosy ventajas que para su integridad pueden suponer las medidas a adoptar. La necesidad dedar audiencia previa al deudor es una garantía para su posición jurídica que evita laindefensión y encuentra paralelismo con la tramitación de la solicitud de concurso instada porlos acreedores u otros sujetos legitimados (Vid. arts. 7, 15, 18 y 19 LC).

2- Límites a los acuerdos de alteración o modificación de las situaciones desuspensión-intervención

La Ley Concursal contempla algunos supuestos en los que se priva al Juez de su facultad



para modificar las situaciones de intervención o suspensión. En concreto, son casos en losque, a título excepcional, el legislador se decanta por imponer directamente al deudor lasuspensión en sus facultades patrimoniales sin que le quepa al Juez capacidad de decisiónalguna al respecto y sin que éste pueda cambiar tal estado de cosas por mucho que se losolicitase la administración concursal, o por muy beneficiosa que pudiese parecer lamodificación para los intereses del concurso.

2.A- El concurso de herencia

Cuando una herencia sea declarada en concurso (arts. 1.2 y 3.4 LC), el art. 40.5 LC señalaque «corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimonialesde administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse estasituación». De la dicción literal de este precepto se pueden obtener algunas conclusionesimportantes:

A). Por una parte, se observa que la Ley opta claramente a favor de suspender el ejerciciode las facultades patrimoniales, descartando como posible solución la mera intervención. Alatribuirse en exclusiva a la administración concursal el ejercicio de las facultades deadministración y disposición del caudal relicto, lo lógico y normal es que al mismo tiempo seproduzca un desapoderamiento, una privación de esos mismos poderes patrimoniales. Ahorabien, la normalidad de la situación comienza a desaparecer cuando nos cuestionamos quiénes el concreto sujeto que sufre esa privación o desapoderamiento que merma su capacidadde obrar. En principio, resulta obvio que tal sujeto no puede ser el deudor, ya que, al haberfallecido, se ha extinguido su personalidad y con ello su capacidad para ser titular dederechos y obligaciones (Vid. art. 32 CC). Por ese motivo, no se puede declarar en concursoal deudor fallecido, sino a la herencia que éste causa como consecuencia de su fallecimiento45. Sin embargo, aunque ello sea así, esto no significa que el desapoderamiento defacultades patrimoniales lo padezca la herencia, porque ésta carece igualmente depersonalidad. A nuestro juicio, los sujetos pasivos de tal privación son las personas quehubiesen sido designadas como administradoras del caudal hereditario de acuerdo con lodispuesto en las normas que integran el Derecho de sucesiones 46, pues, según éstas, sólo aellas les corresponde el ejercicio de las facultades de administración y (excepcionalmente) dedisposición mientras la herencia se encuentre yacente o hasta que resulten pagados todoslos acreedores y legatarios en caso de aceptación a beneficio de inventario (Vid. arts. 1020 y1026 CC, respectivamente) 47.

45 Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley Concursal, cit. pg. 87.

46 En concreto, pueden consultarse los arts. 1020 y ss. CC, así como los arts. 795 y 797 a 805 LECiv/2000.

47 Recuérdese que, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1.2 LC, el concurso de herencia podrá declararse entanto no haya sido aceptada pura y simplemente, lo que significa que podrá ser declarada en concurso laherencia mientras no recaiga aceptación o repudiación (yacencia hereditaria) o cuando los herederos la hayanaceptado pero acogiéndose al beneficio de inventario. Vid. PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. «El concurso de laherencia». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 1, 2004, pg. 62. CAZORLA GONZÁLEZ, Mª J.El concurso de la herencia. Edit. Reus. Madrid 2007, pg. 35

B). Por otra parte, se aprecia que la situación de suspensión en el ejercicio de laadministración sucesoria es irreversible 48 y deberá mantenerse sin admitirse cambio algunodesde el momento en el que la herencia haya sido declarada en concurso y hasta que ésteconcluya o aquélla se acepte pura y simplemente.

48 De nuevo, Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley Concursal, cit. pg. 423.

Por lo que se refiere a la declaración de concurso como instante en el que se adopta lasuspensión en el ejercicio de las facultades patrimoniales, conviene efectuar las siguientesmatizaciones: a). Si el deudor hubiese sido ya declarado en concurso mientras vivía, sumuerte no será causa de conclusión del procedimiento concursal, sino que continuará sutramitación como concurso de herencia (art. 182 LC) 49. Esto significa que si en vida ya se



había suspendido al causante en el ejercicio de sus poderes patrimoniales, al declararse elconcurso de herencia dicha suspensión se mantendrá, pero, a diferencia de lo que sucedíamientras aquél vivía, desaparecerá la facultad del Juez de cambiarla por la mera intervención.Si por el contrario se hubiese optado por intervenir al deudor todavía vivo, cuando acontezcasu fallecimiento, continuando el procedimiento concursal sobre la herencia, la intervenciónserá sustituida automáticamente y ope legis por la suspensión, sin que sea necesaria lasolicitud de la administración concursal ni el acuerdo motivado del Juez al respecto. Creemos,sin embargo, que, aunque el cambio se produzca ministerio legis, sería conveniente darcumplimiento a los requisitos de publicidad establecidos en los arts. 23 y 24 LC. b). Si ladeclaración de concurso se produjese ya abierta la herencia y no con anterioridad durante lavida del deudor 50, aunque la suspensión se produciría también de modo automático y porobra de la Ley, el Juez debería dejar constancia de esta situación en el Auto en el quedeclara en concurso a la herencia (art. 21.1.2º LC), citando expresamente el precepto legalque le obliga a la adopción de dicha medida de aseguramiento, en este caso el art. 40.5 LC.Por lo demás, las exigencias de publicidad serían las propias de todo Auto de declaración deconcurso.

49 Vid. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2177.CAZORLA GONZÁLEZ, Mª J. El concurso de la herencia, cit. pg. 213. Según PAU ( Las limitacionespatrimoniales del concursado, cit. pg. 115) y empleando terminología propia de la legislación anterior, se trataríadel denominado «concurso continuador».

50 En este caso, y siguiendo también la terminología utilizada por PAU ( Las limitaciones patrimoniales delconcursado, cit. pg. 115), nos encontraríamos ante el llamado «concurso propio».

Respecto a la cesación de la medida de suspensión, hay que decir que ésta no sólo seproduce, como es lógico, cuando se da por concluido el procedimiento concursal según loprevisto en los arts. 176 y ss. LC, sino también cuando los herederos acepten la herenciapura y simplemente. Según el art. 1003 CC, como consecuencia de la aceptación pura ysimple de la herencia los patrimonios del causante y los herederos se confunden, y éstosdeben responder ultra vires hereditatis (con sus propios bienes) de las deudas hereditariaspendientes de pago. Por ello, si el patrimonio de cada uno de los herederos fuese suficientepara satisfacer a todos los acreedores hereditarios, el concurso quedará concluido. Adiferencia de ello, si el patrimonio de alguno de los herederos no fuese suficiente para pagarlas deudas hereditarias en la parte que le corresponda, el concurso de la herencia concluiráigualmente, pero se abrirá la posibilidad de declarar un nuevo concurso, que ya no será el dela herencia sino el del concreto heredero que aceptó sin acogerse al beneficio de inventario51.

51 Vid. PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. «El concurso de la herencia», cit. pgs. 63 y 64. CAZORLA GONZÁLEZ,Mª J. El concurso de la herencia, cit. pg. 43.

C). Por último, también se advierte que la Ley guarda absoluto silencio respecto a losmotivos que en la práctica pueden llegar a justificar la imposición de la medida de suspensióncon carácter irreversible 52. Consideramos que, entre otros, podrían encontrarse lossiguientes:

52 De hecho, BERCOVITZ («Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 364) considera que «por lo que se refiere a laherencia, la rigidez del art. 40.5, imponiendo necesariamente el régimen de sustitución, en vez del deintervención, no parece plenamente justificado...».

a). Como ya hemos visto, en los supuestos de intervención, no se aparta al concursado dela gestión de su patrimonio, sino que se le mantiene expresamente en la misma, quizás en elentendimiento de que la experiencia que aquél ha acumulado a lo largo de todo el tiempo queha estado al frente de sus bienes resulta vital para garantizar la continuidad de su actividadcomo medio fundamental para lograr la satisfacción de sus acreedores. Dado que en elconcurso de herencia el deudor ya ha fallecido, la finalidad ahora citada ya no puede servirpara justificar la mera intervención; incluso podría llegar a fundamentar la suspensión, si serepara en que es probable que las personas que, según las normas sucesorias, hayan sidodesignadas como administradores hereditarios carezcan de todo contacto, conocimiento



técnico o experiencia respecto a la actividad que llevaba a cabo en vida el fallecido, lo quepodría suponer un peligro para la integridad del patrimonio relicto 53.

53 En sentido divergente, Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 794 y MARÍN LÓPEZ,M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2173

b). Cuando se trata de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, el párrafosegundo del art. 798 LECiv/2000 afirma que el administrador sólo tendrá la representación dela misma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia yconservación. A ello añade el art. 801 LECiv/2000 que el administrador está obligado bajo suresponsabilidad a conservar sin menoscabo los bienes de la herencia. Por lo tanto, en unprincipio parecería que las funciones que legalmente se atribuyen al administrador hereditariovendrían a coincidir con la evidente finalidad conservativa que ha de perseguir laadministración concursal, según nos dice el art. 43.1 LC. No obstante, conviene recordar que,como consecuencia de la aceptación beneficiaria, el patrimonio hereditario se mantieneseparado del propio del heredero quedando afecto al cumplimiento de un fin concreto: elpago de las deudas hereditarias y legados. Ello explica que los posibles actos deconservación y custodia que comprendan la administración de la herencia beneficiaria sólo seconceptúan como medios funcionales instrumentalmente aptos para lograr tal finalidadliquidatoria última. En suma, la función conservativa de este concreto tipo de administraciónes sólo un instrumento para la consecución de un fin liquidatorio, respecto del cual debesiempre tender 54. Precisamente por ese motivo, se debe suspender la actuación de laadministración hereditaria y sustituirla por la administración concursal. De lo contrario sepredispondría la solución al concurso: difícilmente podría llegarse a un convenio decontinuación cuando el fin primordial de la administración es la liquidación.

54 Sobre este tema concreto, Vid. COLINA GAREA, R. «Comentario al art. 1026 CC», en AA VV Comentarios alCódigo Civil. R. BERCOVITZ (dir.). 2ª ed. Edit. Thomsom-Aranzadi. Cizur Menor 2006, pg. 1225.

c). Según el art. 803.2.4º LECiv/2000, la administración hereditaria está legitimada paraenajenar los bienes que sean necesarios para el pago de deudas, lo cual constituye una claraactuación liquidatoria que excedería de las facultades y funciones que corresponden a laadministración concursal.

2.B- La apertura de la fase de liquidación

Junto al concurso de herencia, la Ley recoge otro supuesto en el que se impide al Juezdecidir sobre el alcance de las restricciones a la capacidad de obrar del deudor y modificar oalterar las medidas previamente adoptadas en este sentido. En efecto, de acuerdo con el art.145.1 LC, la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión enel ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio.

Si durante la fase común de tramitación del concurso el Juez ya hubiese acordado lasuspensión y separado al deudor de su patrimonio sustituyéndolo por la administraciónconcursal, en principio, la apertura de la liquidación únicamente supondrá la confirmaciónlegal de lo acordado judicialmente con carácter previo. Pero a ello se debe añadir que lamedida así confirmada adquirirá carácter irreversible, perdiendo el Juez aquella capacidadque poseía durante la fase común del proceso para alterar la situación de suspensión enintervención y viceversa.

En cambio, si durante la fase común de tramitación del concurso el Juez sólo hubieseacordado la mera intervención, la apertura de la liquidación pondrá fin a esta situación y darálugar a la suspensión del deudor, a quien se separará de su patrimonio de forma automáticae irreversible por ministerio de la Ley, sin necesidad de solicitud por la administración judicial,sin que sea preciso dar audiencia al concursado y sin que se exija un acuerdo judicial alrespecto. Tampoco se requiere motivación alguna, quizás porque resulta muy fácilcomprender las razones que llevan al legislador a imponer la suspensión como consecuenciainmediata de la apertura de la liquidación: las medidas de mera intervención y la decisión de



mantener al deudor al frente de sus negocios, normalmente se adoptan con la esperanza dellegar a un convenio de continuación que permita satisfacer a los acreedores evitando ladestrucción de valor empresarial que toda liquidación comporta 55; entonces, si se abre lafase de liquidación es porque no ha sido posible alcanzar dicho convenio de continuación y elconcursado ya no tiene nada que ofrecer a los acreedores para que hagan efectivos suscréditos 56. Por lo tanto, a partir de ese momento ya no tiene ningún sentido mantener lamedida de intervención y al deudor al frente de sus negocios, puesto que ha desaparecidoaquella finalidad última que le servía de fundamento y justificación. No obstante, aunque lasuspensión se adopte ope legis, debe cumplir igualmente con la exigencia de publicidad. Asíse deduce de lo prescrito en el art. 144 LC: la resolución judicial en la que se declare laapertura de la fase de liquidación deberá publicarse en la forma prevista en los arts. 23 y 24LC. En consecuencia, al darse publicidad a la apertura de la fase de liquidación también sehace pública la suspensión del concursado, en cuanto que ésta es una consecuencia que sederiva automáticamente de aquélla.

55 Vid. PULGAR EZQUERRA, J. «La aprobación de la reforma concursal en el pleno del Congreso...», cit. pg. 4.

56 Vid. MARÍN LÓPEZ, M. J. «Las limitaciones de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2178.VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley concursal, cit. pg. 960.

IV- Extensión de las restricciones impuestas a las facultades patrimoniales del deudor

1- Carácter relativo y no absoluto de la restricción

De acuerdo con el art. 40.6 LC ( RCL 2003, 1748) , la intervención y la suspensión sereferirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos yobligaciones que hayan de integrarse en el concurso. Por lo tanto, de la dicción del citadoprecepto se deduce que las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar del deudor comoconsecuencia de la declaración de concurso no tienen carácter absoluto, sino relativo 57. Elconcursado no se ve absolutamente impedido o intervenido de modo general para larealización de todo acto de administración y disposición. De todos los posibles actos de estanaturaleza que aquél pueda llevar a cabo, únicamente estarán fiscalizados o vetados los quetengan como objeto los bienes, derechos y obligaciones que formen parte del concurso.

57 Vid. CORDÓN MORENO, F. Proceso concursal, cit. pg. 95.

Esto significa que el verdadero alcance de las restricciones que se derivan para el deudorde su insolvencia declarada sólo podrá conocerse a ciencia cierta una vez que previamentese haya determinado qué bienes, derechos y obligaciones han de integrar la masa concursaly cuáles deben quedar excluidos. De los arts. 76 y 80 LC se deduce, en plena concordanciacon el art. 1911 CC ( LEG 1889, 27) , que integrarán la masa activa del concurso todos losbienes, presentes y futuros del deudor común, sin que quepa distinguir entre patrimonio civil ymercantil 58. En cambio, quedarán excluidos todos aquellos bienes que le sean ajenos y no lepertenezcan. Parece, pues, que la extensión de la limitación a los poderes patrimoniales delconcursado se establece en función de la relación de pertenencia que debe mediar entre estesujeto y los bienes o derechos que son objeto de administración y disposición 59.

58 Vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal»,en AA VV Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001. GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBAy PULGAR EZQUERRA (dirs.). Edit. Dilex. Madrid 2002, pg. 157.

59 Vid. VILA FLORENSA, P. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 232.

1.A- Sobre la aptitud del concursado para administrar patrimonios ajenos

Habida cuenta de que las restricciones que se imponen al deudor sólo alcanzan a aquellasfacultades patrimoniales que se proyectan sobre los bienes de su pertenencia, debemoscuestionarnos si, pese a la declaración de concurso, aquél podría conservar su capacidadpara administrar o gestionar patrimonios ajenos.



El art. 1914 CC respondía claramente a este interrogante diciendo que la declaración deconcurso incapacitaba al concursado no sólo para la administración de sus bienes, sinotambién para cualquiera otra que por Ley le pudiera corresponder 60. Sin embargo, la nuevaLey Concursal guarda absoluto silencio al respecto, pues carece de una norma concreta queexpresamente venga a contemplar este problema.

60 Según DE CASTRO ( Derecho Civil de España, cit. pg. 365), «la declaración de concurso tiene efectos muyextensos, pues no sólo se incapacita al concursado para la administración de sus propios bienes, sino tambiénpara cualquier otra que por la ley le corresponda». Vid. igualmente, GULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentario alart. 1914 CC», Edersa, cit. pg. 668. Idem. «Comentario al art. 1914», Ministerio de Justicia, cit. pg. 2058.ECHEVARRÍA SUMMERS, F. «Comentario al art. 1914 CC», cit. pg. 2141.

No obstante, a lo largo de su articulado se pueden encontrar algunos argumentos quequizás podrían servir para defender la idea de que la mera declaración de concurso noincapacita por sí misma al deudor para administrar patrimonios ajenos 61. Como quiera que lasuspensión o intervención únicamente se refieren a las facultades de administración sobre losbienes, derechos y obligaciones que integren el concurso (art. 40.6 LC), y dado que la masaconcursal activa sólo comprende los bienes presentes y futuros del concursado (arts. 76.1 LCy 1911 CC), se deduce que las restricciones a su capacidad patrimonial no alcanzarían aaquellos poderes de disposición o administración que aquél pudiera tener sobre patrimoniosajenos por razón de otros títulos distintos al de dominio. Esta respuesta parece confirmarsecuando se observa que la inhabilitación para administrar bienes ajenos o para representar acualquier persona no se produce automáticamente con la declaración del concurso, sino quese posterga para el momento de la calificación y sólo en el caso de que aquél se califiquecomo culpable (Vid. art. 172.2.2º LC). Luego, interpretando a sensu contrario este precepto,se obtiene que el deudor conservará íntegramente los poderes de administración ydisposición que le incumban sobre patrimonios ajenos cuando la sentencia correspondientedeclarase el concurso como fortuito. En la hipótesis de que procediese su calificación comoculpable, aun así y pese a ello, el concursado mantendrá aquellas facultades que se le hayanconcedido para administrar o gestionar bienes ajenos mientras y entre tanto no adquierafirmeza la sentencia que lleve a cabo tal calificación de culpabilidad 62.

61 Precisamente defiende esta idea VIAÑO LARA («Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 251), quien afirmarotundamente que «nada impide al concursado administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquierpersona».

62 Según se deduce de la aplicación de los arts. 172.4 y 197.5 LC, la sentencia que califique el concurso comoculpable será apelable por quienes hubieran sido parte en la sección de calificación y, además, el recurso tendráno sólo efecto devolutivo sino también suspensivo, con lo cual dicha sentencia no adquirirá firmeza mientras nose desestime la apelación planteada.

Esta posible admisibilidad de la capacidad del declarado en concurso para administrarpatrimonios ajenos no deja de suscitar importantes dudas, que podrían cuestionar laconveniencia de esta solución afirmativa:

a). En el plano subjetivo, la insolvencia declarada en la que se ubica el deudor demuestra,por la vía de los hechos, que esta persona ha carecido de la aptitud necesaria para gestionary administrar correctamente su patrimonio. Entonces, resulta lógico que la declaración delconcurso genere el temor de que el concursado pueda realizar actos perjudiciales para lospatrimonios ajenos, pues si ha quedado acreditada su incapacidad para administrar suspropios bienes, con mucha mayor razón se podrá desconfiar y dudar sobre su valía paragestionar unos intereses patrimoniales que ni siquiera le pertenecen ni le atañendirectamente 63.

63 Vid. VILA FLORENSA, M. «Comentario al art. 878 CCom», cit. pg. 2145.

b). En el aspecto objetivo, la insolvencia declarada supone que el deudor carece de unpatrimonio que sirva de garantía respecto la eventual responsabilidad en la que pueda incurrircomo consecuencia de su actuación sobre los bienes ajenos 64.

64 DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, cit. pg. 365. PEDREÑO MAESTRE, F. y BARÓ



CASALS, A. Derecho concursal. T. II. La quiebra, cit. pg. 425. En la jurisprudencia, STS 30 junio 1978 ( RJ 1978,2629) .

c). En el ámbito normativo, existen y se mantienen vigentes sin modificación alguna todauna serie de preceptos que, contenidos en las diversas Leyes y Códigos, prohíbenexpresamente al quebrado y al concursado administrar patrimonios ajenos o asumirdeterminados cargos y funciones, basándose precisamente en su ineptitud para elloacreditada por su insolvencia declarada. Así, por ejemplo, el art. 13.2º CCom ( LEG 1885, 21)afirma que los declarados en quiebra no podrán tener cargo ni intervención directaadministrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, mientras no fuesenrehabilitados. El art. 94.2º CCom impide ingresar en el Colegio de Agentes de Bolsa a quienno tuviese capacidad para comerciar. Los arts. 244.5º, 291 y 301 CC no permiten asumir elcargo de tutor, curador o defensor judicial (respectivamente) a los quebrados y concursadosno rehabilitados. Con anterioridad a la reforma operada por obra de la Ley 41/2003, de 18 denoviembre ( RCL 2003, 2695) , el art. 1732.3º CC afirmaba que el hecho de que el mandanteo mandatario se encontrasen en una situación de quiebra o insolvencia daba lugar a laextinción del mandato 65. Todos los ejemplos normativos que acabamos de citar tienen unafundamentación común: en la legislación derogada la declaración de quiebra o concursosuponía la automática e inmediata inhabilitación del deudor (art. 878 CCom). Sin embargo,como ya sabemos, bajo la Ley Concursal la inhabilitación sólo se produce en caso de que secalifique el concurso como culpable (art. 172.2.2º LC). Por ello, se podría pensar inicialmenteque la interdicción legal para ocupar esos cargos o funciones y la extinción del mandatohabrían podido perder su justificación cuando el concurso se calificase como fortuito o,aunque se califique como culpable, mientras no sea firme la sentencia de calificación.

65 Tras la modificación actuada por la citada Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de lasPersonas con Discapacidad [...], el actual art. 1732.3º CC señala literalmente que «el mandato se acaba pormuerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o mandatario». Por lo tanto, seobserva, por una parte, que la reforma realizada en el art. 1732.3º CC no ha sido llevada a cabo expresamentepor la Ley Concursal, sino por una disposición normativa posterior, la Ley 41/2003 y, por otra parte, que, pese ala modificación, se mantiene en toda su extensión lo previsto en el citado art. 1732.3º CC, salvo en lo referente almero cambio nominal que supone la sustitución del término «quiebra» por el de «concurso» como consecuenciade la necesidad de adaptar la redacción de este precepto a las exigencias terminológicas de la Ley Concursal.Para un tratamiento más extenso de estas cuestiones, Vid. MACÍA, A. «La extinción del mandato por concurso oinsolvencia del mandante o del mandatario». Anuario de Derecho Concursal, núm. 4, 2005, pgs. 171 y ss.

Sin embargo, en relación con esta cuestión, la Disp. Adic. Primera.3ª LC señalaliteralmente que «todas las declaraciones de incapacidad de los quebrados o concursados ylas prohibiciones para el desempeño de cargos o funciones o para el desarrollo de cualquierclase de actividades establecidas en preceptos legales no modificados expresamente poresta Ley se entenderán referidas a las personas sometidas a un procedimiento de concursoen el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación». Por lo tanto, no tododeudor declarado en concurso queda impedido para desempeñar cargos o funciones quesupongan la gestión de patrimonios ajenos. En virtud de la Disp. Adicional Primera.3ª LC, laprohibición sólo pesa sobre el concursado si se hubiese procedido a la apertura de la fase deliquidación, aunque con anterioridad a ese momento estuviera ya aquél en una situación desuspensión. Dicho con otras palabras, la persona declarada en concurso podrá ser tutor,curador o defensor judicial, mandatario, intervenir en compañías mercantiles, ingresar en elColegio de Agentes de Bolsa y, en general, conservar las facultades de administración ydisposición sobre patrimonios ajenos cuando la solución al concurso haya sido el convenio omientras el procedimiento se halle en un momento anterior a la apertura de la fase deliquidación siempre que sea ésta la salida al procedimiento concursal.

Además, de acuerdo con otros preceptos codificados, el deudor concursado o quebradotampoco podría ser albacea (art. 893 CC), aceptar o repudiar herencias (art. 992 CC), pedir lapartición de la herencia (art. 1052 CC), ni, por lo tanto, la división de una comunidad debienes (art. 406 CC). Sin embargo, a diferencia de lo que sucedía con los ejemplosnormativos anteriores, las interdicciones legales impuestas por estos preceptos no sepredican expresamente respecto de aquellos sujetos que tengan la condición de quebrados oconcursados mientras no estén rehabilitados, sino que afectan a cualquier persona que



carezca de capacidad para obligarse o no tenga la libre administración y disposición de susbienes, independientemente de cuál sea la causa de dichas carencias. Por esta razóncreemos que, aunque bajo la vigencia de la nueva legislación la inhabilitación no seaautomática y dependa de la calificación concursal, y aunque el concursado puedadesempeñar cargos y funciones que lleven aparejada la administración o disposición depatrimonios ajenos mientras no se proceda a la apertura de la fase de liquidación, desde elmomento mismo de la declaración del concurso no podrá ser albacea, aceptar o repudiarherencias, ni pedir la partición de la herencia o la división de una comunidad de bienes,porque, ya se trate de la mera intervención o de la suspensión, el concursado no posee lalibre administración y disposición de sus bienes 66.

66 CAZORLA GONZÁLEZ, Mª J. El concurso de la herencia, cit. pg. 40. Tal y como dice RODRÍGUEZ DEQUIÑONES Y DE TORRES («Efectos de la declaración del concurso», en AA VV Derecho Mercantil. 11ª ed.Títulos valores, obligaciones y contratos mercantiles, Derecho concursal, Derecho de la navegación. JIMÉNEZSÁNCHEZ [coord.]. Edit. Ariel. Barcelona 2006, pg. 829), «en cuanto no tiene la libre disposición de sus bienes,el concursado suspendido en sus facultades patrimoniales no puede aceptar la herencia, aceptación que deberárealizar la administración concursal, y el sometido a intervención sólo podrá aceptarla con la autorización de laadministración concursal (cfr. art. 992 CC). Del mismo modo, sólo con idénticas asistencias podrá solicitar lapartición de la herencia (art. 1052 CC)». No obstante, PAU ( Las limitaciones patrimoniales del concursado, cit.pg. 108) se muestra partidario de que el deudor pueda aceptar por sí mismo la herencia cuando dicha aceptaciónse formule a beneficio de inventario. En este caso se entiende que no podría existir perjuicio alguno para la masay que estaríamos en una situación similar a la que se encuentran los menores o incapacitados, a quienes nuestroordenamiento civil permite aceptar herencias a beneficio de inventario.

1.B- La restricción de las facultades patrimoniales que correspondan al deudor sobre la sociedado comunidad conyugal

Al margen de las dudas que se puedan suscitar en torno a si las restricciones que seimponen al concursado alcanzan o no a las facultades patrimoniales que le correspondansobre bienes ajenos en función de un título distinto al de dominio, lo cierto es que la LeyConcursal contempla algunos supuestos en los que se intervienen o suspenden dichospoderes de administración y disposición pese a proyectarse éstos sobre bienes que no lepertenecen, al menos por entero.

Así, por ejemplo, el ya citado art. 40.6 LC afirma que la intervención y suspensión no sólose referirá a las facultades de administración y disposición que tengan por objeto losderechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso, sino también a las quecorrespondan al deudor sobre la sociedad o comunidad conyugal.

Cuando el régimen económico del matrimonio del concursado fuese el de gananciales ocualquier otro de comunidad de bienes 67, de la primera parte del art. 40.6 LC ( «laintervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposiciónsobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso...»), sededuce que la restricción de las facultades patrimoniales inherente a la declaración deconcurso también alcanzará a los bienes comunes que deban responder de las obligacionesdel concursado. Nos explicamos. Si de acuerdo con la primera parte del art. 40.6 LC laintervención y suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición querecaigan sobre los bienes que hayan de integrarse en el concurso, y si, según el art. 77 LC, lamasa activa comprenderá no sólo los bienes privativos, sino también los gananciales ocomunes que hayan de responder de las obligaciones del concursado, se concluye que laintervención y suspensión de las facultades patrimoniales del deudor afectará igualmente aaquellas que se proyecten sobre los bienes comunes o gananciales cuando éstos debanresponder de sus obligaciones, pues, en este caso, dichos bienes formarán parte de la masaconcursal.

67 Recordemos que, en virtud de los arts. 1315 y 1328 CC, el Código Civil ofrece a los que se casan no sólo laposibilidad de acogerse a uno o varios de los regímenes económicos que en él se establecen, sino que tambiénconcede a los interesados la facultad de establecer cualquier otro que ellos estructuren, siempre que loestipulado no sea contrario a las leyes, a las buenas costumbres o limitativo de la igualdad de derechos quecorresponda a cada cónyuge.



No obstante, resulta obvio que sólo se podrá saber cuándo quedan restringidas lasfacultades patrimoniales que correspondan al concursado sobre los bienes comunes, sipreviamente se identifican aquellos supuestos en los que éstos deben responder de lasdeudas contraídas por aquél. Para efectuar tal identificación debemos acudir a la legislacióncomún 68, diferenciando lo que acontece en función de si concurre o no la condición decomerciante en el deudor 69. En caso de que éste fuese una persona casada que ejerciese elcomercio, quedarán obligados a resultas del mismo los bienes comunes que se hubieranobtenido precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial, según lo dispuesto en elart. 6 CCom. En cambio, cuando el concursado carezca de la condición de comerciante, seráde aplicación el art. 1365.2º CC, conforme al cual los bienes gananciales responderándirectamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicioordinario de su profesión, arte u oficio 70. Fuera de estas hipótesis, para que los restantesbienes comunes queden sujetos a la responsabilidad derivada de las deudas adquiridas porel cónyuge declarado en concurso, y para que por este motivo puedan pasar a integrar lamasa concursal quedando restringidas las facultades de administración y disposición sobrelos mismos, es necesario que aquél se hubiese obligado con el consentimiento del otrocónyuge. Si se tratase del ejercicio del comercio por persona casada, el consentimiento podráser expreso o presunto (arts. 7 y 8 CCom) 71, pero si el deudor careciese de la condición decomerciante dicho consentimiento deberá ser expreso (art. 1367 CC) 72.

68 Vid. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2185.ARNAU RAVENTÓS, L. La declaración del concurso de persona casada y la composición de la masa activa.Estudio de los artículos 77, 78 y 79 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Edit. Atelier. Barcelona 2006,pgs. 41 y ss. GALÁN LÓPEZ, C. «La responsabilidad de los bienes gananciales en el concurso del cónyuge».Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 1, 2004, pg. 217. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentariosa la Ley Concursal, cit. pg. 416.

69 No es necesario recordar que, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1.1 LC, en la nueva legislación concursalla condición de comerciante ha dejado de constituir un presupuesto subjetivo para la declaración del concurso, lacual procederá respecto de cualquier deudor, ya se persona natural o jurídica.

70 También hay que tener presente que el art. 1362.4ª CC afirma que serán a cargo de la sociedad degananciales los gastos que se originen debido a la explotación regular de los negocios o el desempeño de laprofesión, arte u oficio de cada uno de los cónyuges.

71 El Código de Comercio presume prestado dicho consentimiento en los siguientes supuestos: cuando seejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. 7 CCom) ycuando al contraer matrimonio se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuara sinoposición del otro (art. 8 CCom). Téngase también presente que, según el art. 10 CCom, el cónyuge delcomerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiese prestado previamente.

72 Dicho consentimiento, podrá ser previo, simultáneo o posterior a la actuación del cónyuge deudor, pero entodo caso habrá de ser expreso. Vid. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. «Comentario al art. 1367 CC», en AAVV Comentario del Código Civil. T. II. Edit. Ministerio de Justicia. Madrid 1991, pg. 700. MORALEJOIMBERNÓN, N. «Comentario al art. 1367 CC», en AA VV Comentarios al Código Civil. R. BERCOVITZ (coord.).2ª ed. Edit. Thomsom-Aranzadi. Cizur Menor 2006, pgs. 1632 y 1633. MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, L.«Comentario al art. 1367 CC», en AA VV Comentario del Código Civil. T. VII. I. SIERRA GIL DE LA CUESTA(coord.). Edit. Bosch. Barcelona 2000, pg. 142. Según el citado art. 1367 CC, «los bienes ganancialesresponderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de elloscon el consentimiento expreso del otro».

Pese a su no muy afortunada redacción 73, de la segunda parte o último inciso del art. 40.6LC ( «... y en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidadconyugal»), se deduce que la intervención y suspensión de las facultades de administración ydisposición no se limita sólo a las que se proyecten sobre los bienes comunes que debanintegrar la masa activa del concurso por responder de las obligaciones del concursado, sinoque alcanzará también a las que recaigan sobre los bienes y derechos que correspondan aéste en el patrimonio ganancial 74. A este respecto hay que decir que la situación varíadependiendo de si el cónyuge del declarado en concurso hubiese solicitado o no la disoluciónde la sociedad de gananciales 75. En el supuesto de que no se haya instado la disolución dela comunidad conyugal y el deudor estuviese sólo intervenido, la vigencia del principio degestión conjunta (arts. 1377 y 1378 CC) indica que para poder disponer a título gratuito u



oneroso de bienes gananciales, sería preciso que concurriese el consentimiento del cónyugedel concursado, el consentimiento del concursado, la aprobación o conformidad de laadministración concursal (art. 40.1 LC) y, finalmente, la autorización judicial en caso de que elacto de disposición se llevase a cabo antes de la aprobación del convenio o la apertura de laliquidación (art. 43.2 LC). Si el deudor hubiese sido suspendido en el ejercicio de susfacultades patrimoniales, los bienes gananciales sólo podrían ser objeto de disposicióncuando concurriese el consentimiento del cónyuge del concursado, el consentimiento de laadministración concursal en sustitución del concursado (art. 40.2 LC) y la correspondienteautorización judicial en los términos ya referidos del art. 43.2 LC 76. No cabe duda de que,ante los evidentes perjuicios que entraña la situación descrita para los intereses patrimonialesdel cónyuge del concursado, sería muy probable que éste optase por solicitar la disolución dela sociedad de gananciales. En esta hipótesis, la restricción de las facultades deadministración y disposición inherente a la declaración del concurso vendría a alcanzar a lasque se proyectasen sobre los bienes y derechos que se adjudicasen al deudor comoresultado del procedimiento de liquidación de la comunidad conyugal 77, la cual deberá serllevada a cabo, previo acuerdo del juez, de forma coordinada con lo que resulte del convenioo liquidación del concurso (art. 77.2 LC).

73 En esta misma línea argumentativa, Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC»,cit. pg. 359 y COLINO MEDIAVILLA, J. L. «A propósito de la regulación de los efectos de la declaración delconcurso sobre las facultades patrimoniales del deudor». Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm.1, 2004, pg. 241. Habría sido mucho más clarificador que el art. 40.6 LC se hubiese referido a las facultades deadministración y disposición que correspondan al deudor «sobre» o «en» la sociedad o comunidad conyugal. Alutilizar el precepto citado la expresión «las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal»,se podría pensar equivocadamente que la norma refiere la restricción a las facultades patrimoniales delconcursado como deudor de la sociedad de gananciales; es decir, que quedarían limitadas las facultades dedisposición y administración que correspondiesen al concursado sobre las deudas y obligaciones que tuviese conla comunidad conyugal, lo cual no deja de ser un absurdo.

74 En este sentido se pronunciaba ya el Informe sobre el Anteproyecto de Ley Concursal del Consejo Generaldel Poder de Judicial dado en Madrid a 6 de noviembre de 2001. Para la consulta del mismo, Vid. AA VVDerecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal. R.GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA (dirs.). Edit. Dilex. Madrid 2003, pgs.615 y ss., y ahora en concreto en relación con lo afirmado en el texto, pg. 662. En la doctrina, Vid. CERDÁALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 84. ANDRÉS CEBRIÁN, F.J. «Informe de administración y determinación de las masas activa y pasiva», en AA VV La nueva Ley Concursal:comentarios y formularios a la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal. Vol. I. Edit. Grupo Difusión. Barcelona 2003,pg. 475.

75 El art. 76.2 del Proyecto de Ley Concursal de 23 de julio de 2002 (BOCG, Congreso de los Diputados, SerieA, núm. 101-1), afirmaba que «Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales ocualquier otro de comunidad de bienes, se incluirá, además, en la masa el derecho correspondiente al cónyugeconcursado sobre el patrimonio común. La declaración de concurso determinará su disolución tramitándosepieza separada de conformidad con lo previsto en el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». En cambio,en la versión que definitivamente se aprueba del art. 77 LC, la declaración del concurso ya no produceautomáticamente e ipso iure la disolución de la sociedad de gananciales, y únicamente se admite que ésta tengalugar cuando así lo solicite el cónyuge del concursado, lo cual viene a concordar con lo ya dispuesto en los arts.1392 y 1393 CC, en donde la declaración de quiebra o concurso de acreedores no figura entre las causas dedisolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales, sino entre aquellos otros casos que permiten que lasociedad conyugal concluya a petición de uno de los cónyuges y en virtud de decisión judicial. Sobre la facultaddel cónyuge del concursado consistente en solicitar la disolución de la sociedad o comunidad conyugal, Vid.ARNAU RAVENTÓS, L. La declaración del concurso de persona casada y la composición de la masa activa, cit.pgs. 45 y ss. GALÁN LÓPEZ, C. «La responsabilidad de los bienes gananciales en el concurso del cónyuge», cit.pgs. 221 a 223.

76 Como sintéticamente reconoce BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 359.

77 Esta misma solución sería aplicable a las cantidades que se atribuyan al deudor en la liquidación del régimeneconómico matrimonial de participación en concepto del denominado «crédito de participación». Dicho de otromodo, el concursado también tendrá restringidas las facultades patrimoniales que le correspondan sobre lo queperciba como crédito de participación, pues tales cantidades pasarán a engrosar la masa activa del concurso.Más ampliamente sobre estas consideraciones, Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la LeyConcursal, cit. pgs. 416 a 418.

1.C- Bienes y derechos legalmente inembargables. Los alimentos y otros derechos



personalísimos. Especial referencia a la facultad de testar

En contraposición a lo que venimos exponiendo hasta este punto, la Ley Concursaltambién incluye algunos casos en los que el deudor conserva íntegramente la plenitud de susfacultades de administración y disposición aun cuando éstas tienen por objeto bienes queforman parte de su patrimonio y le pertenecen.

Esto es lo que parece acontecer cuando el art. 76.2 LC afirma que no forman parte de lamasa activa aquellos bienes y derechos del concursado que sean legalmente inembargables.En principio, podría pensarse que este precepto tiene como finalidad resaltar enfáticamenteque por causa del concurso no podrán restringirse las facultades que correspondan al deudorsobre sus bienes y derechos personalísimos. No obstante, si la Ley Concursal se limitaseúnicamente a afirmar que no integran la masa activa los bienes del concursado quelegalmente tengan carácter inembargable, no cabe duda de que estaría incurriendo en unareiterativa obviedad que nada nuevo aportaría, ya que la inembargabilidad es una notaconsustancial e inherente a todo derecho y bien de carácter personalísimo, en la que no seríapreciso insistir por vía legal. Dicho de otro modo, no tiene sentido que la Ley predique lainembargabilidad respecto aquellos bienes y derechos que por sí mismos ya soninembargables. Lo lógico sería que lo hiciese en relación con aquellos otros bienes que, porsu propia naturaleza, puedan ser normalmente embargados. Quizás para salvar esteobstáculo es por lo que el art. 76.2 LC añade que los bienes inembargables no forman partede la masa activa del concurso «aun teniendo carácter patrimonial». De esta manera, lalegislación concursal deja suficientemente claro que, aunque se trate de bienes y derechosque, por razón de su contenido económico, su pertenencia al deudor en el momento dedeclararse el concurso y su carácter alienable, debieran integrar normalmente la masa activa78, éstos no pasarán a formar parte de la misma siempre que exista una Ley que imponga suinembargabilidad 79, pese a ser susceptibles de embargo debido a su carácter patrimonial 80.

78 A título orientativo, sobre los requisitos que han de cumplir los bienes objeto de embargo, Vid. CORDÓNMORENO, F. Voz «Embargo. (Derecho Procesal)», en AA VV Enciclopedia Jurídica Básica. Vol. II. Edit. Civitas.Madrid 1995, pg. 2694.

79 Así, son bienes legalmente inembargables aquellos que se enumeran en los arts. 605 y 606 LECiv/2000.Entre ellos aparecen algunos bienes y derechos que tienen un evidente carácter personalísimo, tales como losque hayan sido declarados inalienables, los que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial (art. 605.3º) e,incluso, el mobiliario y menaje de la casa, las ropas, alimentos, combustible y otros que resulten imprescindiblespara que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a susubsistencia (art. 606.1º); elementos estos últimos todos ellos que no representan otra cosa que la disecciónanatómica del contenido de la prestación alimenticia. Pero, junto a estos bienes personalísimos, también existenotros que, a pesar de su clara naturaleza patrimonial, la Ley rituaria los conceptúa igualmente comoinembargables: por ejemplo, los derechos accesorios que no sean alienables con independencia del principal. Entorno a los bienes inembargables, Vid. CORDÓN MORENO, F. «Los aspectos procesales del concurso», en AAVV Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal. R.GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA (dirs.). Edit. Dilex. Madrid 2003, pgs.584 y 585. PAU, A. Las limitaciones patrimoniales del concursado, cit. pgs. 57 y 58. CERDÁ ALBERO, F. ySANCHO GARGALLO, I. Curso de Derecho Concursal, cit. pg. 127. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de lasfacultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2183.

80 Para BELTRÁN SÁNCHEZ («Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal», cit.pg. 158) la expresión «aun teniendo carácter patrimonial» no añade nada al dato decisivo de la inembargabilidad.Parece que el citado autor quiere decir que no tiene sentido afirmar la inembargabilidad respecto bienes que nopueden ser embargados (personalísimos), puesto que, aunque esa afirmación no se hiciese, los referidos bienesserían igualmente inembargables. Sólo tendría fundamento predicar la inembargabilidad respecto a aquellosotros bienes que en condiciones de normalidad pudieran ser susceptibles de embargo, precisamente, porque sino se afirmarse de modo expreso tal cualidad de inembargables serían embargados.

En este mismo contexto se ubica el derecho de alimentos o, visto desde el aspecto pasivo,la también denominada deuda alimenticia. Según lo dispuesto en el art. 84.1 LC, constituyenla masa pasiva del concurso los créditos contra el deudor común que no tengan laconsideración de créditos contra la masa. A su vez, el art. 84.2.4º LC afirma que los alimentosdel deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos tienenla consideración créditos contra la masa. En consecuencia, la deuda alimenticia no forma



parte de la masa pasiva del concurso y, por ese motivo, no le alcanzan las restricciones queson inherentes a las medidas de intervención o suspensión. Habida cuenta del carácterpersonalísimo del derecho de alimentos, la justificación de dicha exclusión normativa se hallaen la circunstancia de que la masa del concurso no se confunde con el patrimonio personaldel deudor 81.

81 DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, cit. pg. 365. MAIRATA LAVIÑA, J. «Los efectos delconcurso en la Ley Concursal», en AA VV Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley8/2003, para la Reforma Concursal. GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA y PULGAR EZQUERRA (dirs.).Edit. Dilex. Madrid 2003, pg. 284. Idem. «Los efectos del concurso», cit. pg. 112. PEDREÑO MAESTRE, F. yBARÓ CASALS, A. Derecho concursal. T. II. La quiebra, cit. pg. 425.

Esta última precisión demuestra que el concursado no sólo conserva parte de suautonomía patrimonial, sino que además mantiene íntegra su independencia personal 82. Alser intransmisibles, los bienes y derechos personalísimos no son susceptibles de ejecución,ni singular, ni colectiva 83. La peculiar naturaleza de este tipo de derechos o bienes impideque éstos se encuentren sujetos a la satisfacción concursal 84. Por lo tanto, quedan fuera dela masa del concurso los bienes y derechos extrapatrimoniales carentes de contenidoeconómico e inherentes a la persona 85. Y por ello, las restricciones propias de las medidasde intervención o suspensión no alcanzan al patrimonio personal del deudor.

82 DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, cit. pg. 364.

83 Vid. CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 85.

84 Ibidem Supra, cit. pg. 83.

85 Vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. «Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal»,cit. pg. 158.

Creemos que sólo desde esta perspectiva puede hallarse explicación a la circunstancia deque el inciso final del art. 40.6 LC venga a reconocer literalmente que «el deudor conservarála facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia». En unprincipio, no cabe duda de que este reconocimiento expreso lo único que genera es un altogrado de perplejidad, pues, en una primera aproximación, no se alcanza a identificar cuál seael verdadero motivo que lo justifica, ni la finalidad que con ello se pretende conseguir 86. Alafirmarse expresamente que el deudor conserva la facultad de testar, parecería que ellegislador asocia la capacidad para disponer por testamento a la solvencia patrimonial de lapersona otorgante. Es como si la Ley estimase que en general no pueden otorgar untestamento válido aquellas personas que carezcan de bienes patrimoniales, porque si enrealidad pudiesen, no sería necesario incluir una regla que expresamente reconociese talcapacidad para el insolvente declarado en concurso.

86 Y consideramos que ello es así, pese a que el Informe sobre el Anteproyecto de Ley Concursal del ConsejoGeneral del Poder Judicial de 6 de noviembre de 2001 se refiriese a «la lógica exclusión de la facultad de testar,sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia». Para una consulta de este Informe puede verse AAVV Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal. R.GARCÍA VILLAVERDE, A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA (dirs.). Edit. Dilex. Madrid 2003, enconcreto ahora pg. 651. También existen autores que consideran lógico que la declaración del concurso noafecte a la facultad de testar, pero que, sin embargo, no ofrecen explicación alguna de cuáles son las razonesque les llevan a tal conclusión. A título de ejemplo, Vid. HERBOSA MARTÍNEZ, I. «Los efectos del concurso enla Ley Concursal (I)», cit. pg. 7.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. El art. 662 CC dice que «pueden testar todosaquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente». Y según el art. 663 CC sólo estánincapacitados para testar los menores de catorce años y el que habitual o accidentalmente nose hallase en su cabal juicio. Como quiera que la capacidad para testar es la regla generalmientras que la incapacidad es la excepción que debe ser declarada legalmente 87, y dadoque en ningún momento el Código Civil contempla la insolvencia declarada como causa queincapacite a la persona para otorgar testamento, resulta obvio que la declaración de concursono puede restringir ni impedir la facultad del deudor para otorgar testamento. Por este motivo,da la impresión de que el reconocimiento expreso de esta capacidad de testamentifacción



para el declarado en concurso es algo superfluo que carece de toda utilidad práctica 88.

87 Vid. LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil. T. V. Sucesiones. 2ª ed. Edit. Dykinson. Madrid2004, pg. 160. DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho deFamilia. Derecho de Sucesiones. 10ª ed. Edit. Tecnos. Madrid 2006, pg. 323.

88 Literalmente afirma BERCOVITZ («Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 363), «de ahí que no sea necesario quela Ley nos recuerde que el deudor concursado conserva la facultad de testar, máxime si se tiene en cuenta queel artículo 663 CC considera incapacitados para testar a los menores de catorce años y a los que no se hallarenen su cabal juicio». Recalca también el carácter superfluo de esta mención por innecesaria GARCÍA-GALÁNSAN MIGUEL, Mª J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 157.

Descartado, pues, que el reconocimiento legal expreso de la facultad de testar tenga algoque ver con la capacidad para otorgar testamento, quizás la única manera de explicar lainclusión de una norma de este tipo en la nueva Ley Concursal, sea conectando su sentidocon lo que dispone el párrafo primero del art. 670 CC, según el cual «el testamento es unacto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de untercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario» 89. En efecto, las restricciones a lacapacidad de obrar que se derivan para el deudor por razón de la declaración del concurso,no pueden alcanzar a su facultad para testar, ya que ésta posee un carácter personalísimoque impide que su ejercicio quede afecto a la satisfacción de las finalidades concursales. Nose puede impedir ni restringir el derecho del concursado para otorgar testamento, ya que siasí fuese, nadie podría otorgarlo por él (ni siquiera la administración concursal), habidacuenta del carácter personalísimo de este acto. En resumen, cuando el último inciso del art.40.6 LC reconoce expresamente que el deudor conserva la capacidad para testar, pareceque lo que se pretende es resaltar que, por muy intervenidos o suspendidos que seencuentren sus poderes patrimoniales, la posibilidad de otorgar testamento debe mantenerseintacta, porque se trata de una facultad de naturaleza personalísima que se ubica fuera de laesfera patrimonial.

89 Esta interpretación es asumida también por DURO VENTURA, C. «Comentario al art. 40 LC», cit. pgs. 489 y490 y GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL, Mª J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 157.

2- Carácter provisional, temporal y no definitivo de la restricción

Los efectos de la declaración del concurso carecen de una extensión temporal ilimitada,pues su vigencia no se prolonga en el tiempo de manera indefinida sino que se encuentraperfectamente delimitada por la Ley en lo que se refiere a la fijación del momento en el quecomienzan a desplegarse y a la determinación del instante en el que se extinguen ydesparecen dejando de tener vigor 90.

90 Sin embargo, con ocasión del Proyecto de Ley Concursal de 23 de julio de 2002, algunos autores habían yaadvertido en sentido crítico que la declaración de concurso de acreedores daría lugar a un procedimiento largo ycomplejo que superaría, con mucho, el año de duración. Se decía que se había optado por una tramitacióndifícilmente compatible con la rapidez que en la sociedad contemporánea exige el tratamiento jurídico de lascrisis económicas. Frente al modelo proyectado se postulaba un proceso más rápido, ágil y eficaz. En torno aestas consideraciones críticas, Vid. ROJO FERNÁNDEZ DEL RÍO, A. «La reforma del Derecho concursalespañol», en AA VV La reforma de la legislación concursal. A. ROJO (dir.). Edit. Marcial Pons. Madrid 2003, pgs.96 y ss. BELTRÁN, E. «El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico»,en AA VV La reforma de la legislación concursal. A. ROJO (dir.). Edit. Marcial Pons. Madrid 2003, pgs. 323 y324. CORDÓN MORENO, F. «Los aspectos procesales del concurso», cit. pg. 599.

La declaración de concurso comienza a desplegar sus efectos de forma inmediata yautomática desde el instante mismo en el que el Juez dicta el correspondiente Auto en el quese formula tal declaración. Ello es así, porque, aunque esta resolución judicial resultasusceptible de apelación, dicho recurso se admite únicamente con efecto devolutivo y nosuspensivo, lo que significa que el Auto recurrido será ejecutivo aunque no firme (Vid. arts.20.2 y 21.2 LC) 91.

91 Vid. PAU, A. Las limitaciones patrimoniales del concursado, cit. pg. 36. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación delas facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2186.



No obstante, y sin perjuicio de esta regla general, en determinadas circunstanciaspuntuales los efectos derivados de la declaración del concurso, o bien se anticipan a uninstante anterior, o bien se difieren o retardan a un momento posterior al que corresponderíapor razón de la fecha del Auto. Ejemplo de lo primero serían las medidas cautelares quepuede adoptar el Juez para garantizar la integridad del patrimonio del deudor al admitir atrámite la solicitud del concurso necesario (art. 17.1 LC) 92, o incluso los efectos rescisoriosque la declaración de concurso tiene sobre los actos perjudiciales para la masa activa quehubieran sido realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de ladeclaración (art. 71 LC) 93; y como ejemplo de lo segundo, podríamos citar la suspensión delejercicio de las facultades de administración y disposición que correspondan al concursadosobre su patrimonio, la disolución del deudor persona jurídica, así como la cesación de susadministradores y liquidadores, todo lo cual tiene lugar en el momento en el que se dictaresolución judicial procediendo a la apertura de la liquidación (art. 145 LC); lo mismoacontece con la posible inhabilitación para administrar bienes ajenos que pesa sobre laspersonas afectadas por la calificación del concurso como culpable: en la actual legislaciónconcursal, este efecto ha quedado postergado al momento de la calificación (art. 172.2.2º LC)y ya no tiene lugar de modo automático y de manera inmediata con la propia declaración delconcurso, tal y como sucedía con anterioridad respecto a la quiebra del deudor mercantil o elconcurso del deudor civil (Vid. arts. 878 CCom y 1914 CC, respectivamente).


93 Sin embargo, entiende BERCOVITZ («Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 365) que «la declaración delconcurso carece pues de eficacia retroactiva por lo que se refiere a los límites que de la misma resultan para lasfacultades de administración y disposición del deudor sobre su propio patrimonio», porque «las acciones dereintegración (arts. 71 y ss.) se basan en la existencia de actos perjudiciales para el patrimonio del deudor(acciones de rescisión) y no en una eficacia retroactiva de la limitación de capacidad patrimonial del deudor, cuyasanción en caso de incumplimiento parte de otros presupuestos y tiene otras características...».

Ahora bien, de poco sirve afirmar que los efectos del concurso comienzan a desplegarsedesde el momento mismo en que se dicta el Auto de declaración, si no se alcanza aidentificar con precisión el instante o fase del procedimiento concursal en el que recae dicharesolución judicial. El Auto en el que se declara el concurso tiene lugar prácticamente alprincipio del proceso: hasta ese punto sólo se ha llevado a cabo la tramitación de su solicitudy las medidas cautelares anteriores a su declaración (arts. 13 y ss. LC). Con carácter previo aese instante, únicamente se habría procedido a la formación de la Sección Primera en elsupuesto de que se hubiese admitido a trámite la solicitud de declaración de concursopresentada por cualquiera otro legitimado que no sea el deudor (art. 16 LC). En cambio, si lasolicitud proviene del propio deudor, la apertura de la Sección Primera se retrasará hasta elmomento en el que se dicte el Auto que declara el concurso (art. 16 LC). Tanto en un casocomo en el otro, declarado el concurso mediante Auto, el Juez ordenará la formación de lasSecciones Segunda, Tercera y Cuarta (relativas a la administración concursal, a ladeterminación de la masa activa y a la determinación de la masa pasiva, respectivamentesegún arts. 21.3 y 183 LC). Dicho de otro modo, el Auto que declara el concurso abre la fasecomún de tramitación del procedimiento (art. 21.2 LC) que finalizará con la formación de laSección Quinta, la cual comprenderá todo lo relativo al convenio o, en su caso, a laliquidación (art. 183 LC).

Precisamente, y de acuerdo con esto último, los efectos derivados de la declaración delconcurso se mantendrán en vigor durante todo el tiempo que haya de invertirse en latramitación de la fase común del procedimiento y hasta que se proceda a la formación de lareferida Sección Quinta. A partir de este instante, la situación varía dependiendo de si abre lafase de convenio o la de liquidación:

En la hipótesis de que se declare la apertura de la fase del convenio, se prorrogará lavigencia de los efectos que la declaración del concurso había generado durante la tramitaciónde la fase común del procedimiento y hasta ese momento, ya que el art. 112 LC nos dice que«declarada la apertura de la fase de convenio y durante su tramitación seguirán siendo



aplicables las normas establecidas para la fase común del concurso en el Título III de estaLey». Ahora bien, desde la eficacia del convenio aceptado por la Junta de acreedores yaprobado por sentencia judicial, concluirán todos los efectos derivados de la declaración delconcurso, los cuales pasarán a ser sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en elpropio convenio, tal y como prescribe el art. 133.2 LC. Además, según ese mismo precepto,cesarán en su cargo los administradores concursales. No obstante, conviene resaltar que,pese a que los efectos de la declaración del concurso sean sustituidos por los propiosderivados del convenio, el deudor seguirá estando sujeto al cumplimiento de los deberesgenerales de colaboración establecidos en el art. 42 LC, tales como comparecer ante elJuzgado de lo Mercantil tantas veces como fuese requerido o colaborar e informar en todo lonecesario para el interés del concurso. Del mismo modo, también hay que tener presenteque, sin perjuicio de que terminen las restricciones de la capacidad patrimonial derivadas dela declaración de concurso, el convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativasdel ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (art. 137.1 LC). Unavez firme el Auto que declare el cumplimiento del convenio, procederá la conclusión delconcurso y con ello cesarán todas las limitaciones patrimoniales que estuvieran subsistenteshasta ese momento (art. 178.1 LC).

En el supuesto de que se declare la apertura de la fase de liquidación, bien porque no sepudo alcanzar un convenio o porque, habiéndose logrado, éste fuera incumplido, la situacióndel concursado será la de suspensión en el ejercicio de las facultades de administración ydisposición sobre su patrimonio (art. 145.1 LC). Como ya hemos visto, si durante la fasecomún de tramitación del concurso el Juez ya hubiese acordado la suspensión y separado aldeudor respecto su patrimonio sustituyéndolo por la administración concursal, en principio, laapertura de la liquidación lo único que supondría sería la confirmación legal de lo acordadojudicialmente con carácter previo, pero dicha situación adquiriría ahora carácter irreversible,perdiendo el Juez aquella capacidad que poseía durante la fase común del proceso paraalterar la situación de suspensión en intervención y viceversa. En cambio, si durante la fasecomún de tramitación del concurso el Juez sólo hubiese acordado la mera intervención, laapertura de la liquidación pondrá fin a esta situación y dará lugar a la suspensión del deudor,a quien se separará de su patrimonio de forma automática e irreversible por ministerio de laLey. Ya sea en un caso o en el otro, una vez finalizada la fase de liquidación concluirá elconcurso y, al igual que sucedía cuando se trataba de la fase del convenio, se extinguirántodas las limitaciones de las facultades de administración y disposición subsistentes, salvo lasque se contengan en la Sentencia de calificación (art. 178.11 LC), como por ejemplo lainhabilitación para administrar bienes ajenos en el concurso culpable, según art. 172.2.2º LC94.


Por último, baste recordar que, además de los supuestos ahora indicados, el concursoconcluirá y, por lo tanto, cesarán las restricciones a las facultades patrimoniales del deudor,cuando acontezca alguna de las causas contempladas en el art. 176 LC.

V- Régimen de la eficacia de los actos realizados por el deudor en infracción de las limitacionesimpuestas a sus facultades patrimoniales

1- La sanción de anulabilidad. Supuestos en los que procede, legitimación y procedimiento. Losactos anulables y la prohibición de su acceso a los registros públicos

En el marco de la legislación derogada, el párrafo segundo del art. 878 CCom ( LEG 1885,21) declaraba la nulidad absoluta y automática de todos los actos de dominio y administraciónque hubiese llevado a cabo el deudor con posterioridad a la fecha de retroacción de losefectos de la quiebra. Del mismo modo, el art. 6 LSP ( LEG 1922, 70) disponía que erannulos e ineficaces los actos y contratos que el suspenso practicare sin el concurso o acuerdode los interventores, siempre que se tratase de las operaciones aludidas nominatim en lastres reglas que el precepto contenía o de cualquier pago 95.



95 Vid. CORDÓN MORENO, F. Suspensión de pagos y quiebra, cit. pg. 84.

A diferencia de ello, el art. 40.7 LC ( RCL 2003, 1748) únicamente declara anulables (y nonulos) los actos del deudor que infrinjan las restricciones que, como consecuencia de ladeclaración del concurso, hubiesen sido impuestas en el ejercicio de sus facultades deadministración y disposición.

La sanción de la anulabilidad procederá cuando el concursado haya realizado un acto onegocio sin la intervención de la administración concursal; cuando haya concertado un acto onegocio excediéndose de lo autorizado por la administración concursal; o cuando hayallevado a cabo un acto o negocio no permitido por corresponder su realización a laadministración concursal debido a la situación de suspensión 96.

96 En torno a la diferenciación de estos supuestos fácticos, Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a laLey Concursal, cit. pg. 421.

La legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad se reconoce única yexclusivamente a la administración concursal 97. Ahora bien, la Ley también otorga a losacreedores y a quienes hayan sido parte en la relación contractual afectada por la infraccióndel concursado, la facultad de requerir a la administración judicial para que ésta se pronunciesobre si resulta procedente ejercitar la acción de anulabilidad o si, por el contrario, se debeconfirmar el acto o negocio realizado. En caso de que la administración decida promover laacción de anulabilidad, ésta se tramitará por los cauces del incidente concursal, lo quesignifica que no se suspenderá el procedimiento del concurso, sin perjuicio de que el Juezacuerde la suspensión de aquellas actuaciones que se pudieran ver afectadas por laresolución que haya de dictar (art. 192.2 LC). En el supuesto de que no se opte por laanulación del acto o negocio, éste podrá ser confirmado de manera expresa por laadministración concursal, o de modo tácito por caducidad de la acción de anulabilidaddejando transcurrir un mes desde la fecha del requerimiento efectuado por los acreedores olas partes en la relación contractual afectada por la infracción. De no existir el requerimientode los sujetos legitimados antes referidos 98, la caducidad de la acción también acontecerá, ycon ella la confirmación tácita del acto o negocio, cuando el deudor haya cumplido elconvenio, o cuando se haya finalizado la liquidación de la masa concursal.

97 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 367. El hecho de que laadministración concursal sea el único sujeto legitimado para interponer la acción de anulabilidad de los actosrealizados por el deudor en extralimitación de sus facultades patrimoniales, significa, en opinión de VIAÑO LARA(«Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 252), que «no le es posible al Juez proceder de oficio ni tampoco a instanciade los acreedores».

98 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pgs. 367 y 368.

Los actos y negocios susceptibles de ser anulados no podrán ser inscritos en los registrospúblicos mientras no sean confirmados, o se acredite la caducidad de la acción de anulacióno su desestimación firme. Con este último inciso del art. 40.7 LC se logra poner fin a todasaquellas dudas doctrinales que en la legislación anterior existían en torno a si había deprevalecer la ineficacia del acto realizado por el quebrado o, por el contrario, si se deberíadotar de preferencia a la protección del tercer adquirente de buena fe 99. Dado que el negocioconcertado no podrá acceder a los registros hasta que no sea confirmado, resulta que,mientras eso no suceda y se sepa a ciencia cierta que lo realizado es válido, el tercero nuncapodrá ser mantenido en su adquisición 100, pues faltaría uno de los requisitos exigidos por elart. 34 LH ( RCL 1946, 342, 347, 886) para ello: inscribir su derecho. Del mismo modo, eltercero tampoco podría ser protegido en su adquisición porque no cumpliría otros de losrequisitos contemplados en el citado art. 34 LH: no podría sostenerse que hubiese adquiridosu derecho de buena fe de persona que aparezca en el Registro con facultades paratransmitirlo, ya que, según el art. 24.4 LC, «si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos enregistros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno deellos la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración ydisposición...». Dicho con otras palabras, al anotarse preventivamente la suspensión o



intervención en el Registro de la Propiedad, el adquirente no podría alegar que adquirió elbien inscrito de buena fe desconociendo la situación de concursado del transmitente 101, nitampoco podrá defender que quien se lo transmitió estaba facultado para hacerlo según elRegistro.

99 Para un estudio doctrinal más amplio sobre el estado de esta cuestión, Vid. VILA FLORENSA, M.«Comentario al art. 878 CCom», cit. pg. 2163 y ss. MULET ARIÑO, E. y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, G. Suspensiónde pagos y quiebra, cit. pg. 330 y ss. CORDÓN MORENO, F. Suspensión de pagos y quiebra, cit. pgs. 233 y ss.ECHEVARRÍA SUMMERS, F. «Comentario al art. 1914 CC», cit. pg. 2142.

100 Vid. HERRERA CUEVAS, E. Manual de la reforma concursal, cit. pgs. 291 y 292, en concreto nota 150.

101 Como bien dice MARÍN LÓPEZ («La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg.2208), la ausencia de buena fe en el tercer adquirente también podría constatarse por el hecho de que éstetuviese efectivo conocimiento de la condición de concursado del transmitente debido a la publicidad que ha deotorgarse a la declaración del concurso siguiendo las exigencias legales contenidas en el art. 23 LC.

2- Anulabilidad versus nulidad. Ventajas e inconvenientes

No cabe duda de que la opción por el régimen de la anulabilidad y la preterición de lanulidad ipso iure encuentra fundamentación en la intención de nuestro legislador concursal,ya manifestada en la Exposición de Motivos 102, de atenuar los efectos represivos delprocedimiento concursal, reduciéndolos a lo estrictamente imprescindible. Pese a ello, laelección legal de la sanción de anulabilidad podría llegar a plantear algunos inconvenientesen lo referente a su articulación práctica como un mecanismo que coadyuve a la efectivaconsecución de esa finalidad dulcificadora de los efectos del concurso. Ahora bien, nuestraopinión sería sesgada y careceríamos de los elementos de juicio necesarios para efectuaruna valoración correcta de la cuestión si no ponderásemos también los problemas ydesventajas que podría haber supuesto decantarse legalmente a favor de la sanción de lanulidad de pleno derecho. En ese juego de ponderación de ventajas e inconvenientes, vamosa destacar los siguientes:

102 En el párrafo primero del número III de la Exp. Motivos LC, se dice que «la flexibilidad del procedimiento sepercibe también el en régimen de los efectos que produce la declaración del concurso. Respecto del deudor, seatenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de lainsolvencia [...]. Se atenúa también la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de estaslimitaciones, que pasa a ser de anulabilidad, además de su prohibición de acceso a registros públicos».

A). Como ya hemos visto, la situación del concursado no resulta equiparable a la delincapacitado, ni siquiera cuando aquél se encuentre suspendido en el ejercicio de susfacultades patrimoniales siendo sustituido por la administración concursal. Aún así, elrégimen de eficacia que legalmente se establece para los actos del deudor que infrinjan laslimitaciones a sus facultades patrimoniales sigue siendo idéntico al que se establece parainvalidar los actos o contratos realizados por el incapacitado judicialmente: la anulabilidad(arts. 1300 y ss. CC [ LEG 1889, 27] ). No obstante, aunque su situación no resulteequiparable a la del incapacitado, la verdad es que, como consecuencia de la intervención osuspensión de sus poderes patrimoniales, el concursado ve restringida su capacidad de obrary, por ello, precisa de la concurrencia de la administración concursal para que sus actos deadministración y disposición sean plenamente válidos y desplieguen todos sus efectos.

B). La preterición de la nulidad y la preferencia por la anulabilidad, podría llegar a ser unamedida perturbadora en extremo, pues, mientras no fuese anulado, el acto o contrato que eldeudor hubiese realizado en infracción de las restricciones a sus facultades patrimonialeshabría desplegado todos sus efectos, con el riesgo que ello supondría para la lesión operjuicio de los intereses del concurso y de los acreedores 103.

103 Ya con anterioridad a la nueva legislación concursal, Vid. GULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentario al art.1914 CC», Ministerio de Justicia, cit. pg. 2059. Idem. «Comentario al art. 1914 CC», Edersa, cit. pg. 672.

Sin embargo, si se hubiese optado por la solución de la nulidad de pleno derecho, todos ycualquiera de los actos realizados por el concursado en infracción de las limitaciones al



ejercicio de sus facultades patrimoniales deberían ser declarados absolutamente ineficacesde manera automática y no podrían generar efecto alguno, con independencia de que fuesenbeneficiosos o perjudiciales para la masa del concurso y los intereses de los acreedores.Dicho de otro modo, aunque la opción por la nulidad permitiese obtener la ventaja consistenteen erradicar el riesgo que supondría el régimen de anulabilidad en cuanto que mantendría losefectos del acto perjudicial hasta el momento de su anulación, también presentaría una nomenos trascendente desventaja: despreciaría los efectos de aquellos actos y negocios quepudiesen aparecer como beneficiosos para los intereses del concurso. A diferencia de ello, alexistir la posibilidad de confirmación, el recurso al régimen de la anulabilidad permitediscriminar entre los actos y negocios concertados, para así poder mantener la eficacia de losque supongan un beneficio para la masa concursal y dejar sin efecto aquellos otros quepudieran acarrear un perjuicio o daño para los intereses del concurso. De este modo, seestarían aprovechando y no despreciando los actos y negocios que pudieran repercutir enbeneficio de la masa concursal, aunque hubiesen sido llevados a cabo por el deudor coninfracción de las limitaciones impuestas al ejercicio de sus facultades patrimoniales. Por lotanto, la sanción de anulabilidad quedaría supeditada a que los actos ejecutados enextralimitación de las facultades intervenidas o suspendidas hubiesen ocasionado un perjuicioa sus acreedores 104. Quizás por este motivo se ha dicho que, pese a que la Ley no lo exigeexpresamente, la acción de anulabilidad sólo resultaría procedente cuando exista un perjuiciopara la masa concursal, pues, de lo contrario, se daría acción a quien carecería de interés105.

104 CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, I. Quiebras y suspensiones de pagos..., cit. pg. 26.

105 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley Concursal, cit. pg. 421.

En cuanto que permite aprovechar los efectos de los actos y negocios beneficiosos para lamasa del concurso, la opción por el régimen de la anulabilidad constituye una solución queconcuerda perfectamente con algunos de los objetivos fundamentales que se plantea lanueva legislación concursal. Así, por ejemplo, el art. 43 LC, declara que «en el ejercicio de lasfacultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a suconservación del modo más conveniente para los intereses del concurso». Por su parte, elart. 44.1 LC señala que «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de laactividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor». En este sentido,difícilmente podría atenderse a la conservación de la masa del modo más conveniente paralos intereses del concurso o facilitar la continuación de la actividad empresarial o profesionaldel concursado si, mediante la declaración de nulidad, se desperdiciasen los efectos deaquellos actos o negocios que pudieran resultar beneficiosos para la masa concursal pese ahaber sido realizados en extralimitación de facultades.

C). La solución legal de la anulabilidad podría fomentar la ligereza de actuación del deudory, por contraposición, aumentar la carga de trabajo que debería asumir la administraciónconcursal 106, porque, al desplegar los actos y contratos todos sus efectos mientras no seananulados, ésta debería estar mucho más atenta en el ejercicio de su labor de control yfiscalización de la actividad de aquél, para así reaccionar de inmediato frente a una eventualextralimitación que pudiera dañar los intereses del concurso.

106 GARCÍA VICENTE, J. R. «La anulación de los actos del concursado que infringe las limitacionespatrimoniales que pesan sobre él: en particular, el artículo 40.7 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal», enAA VV Estudios de Derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez. T. I. LLAMASPOMBO (coord.). Edit. La Ley. Madrid 2006, pg. 853. MARÍN LÓPEZ, M. J. «La limitación de las facultadespatrimoniales del concursado», cit. pg. 2196. GARCÍA VILLAVERDE, R. «El Anteproyecto de Ley concursalespañol del 2000...», cit, pg. 4. Por remisión a este autor Vid. CORDÓN MORENO, F. Proceso concursal, cit. pg.96. ZURRILLA CARIÑANA, A. «Comentario al art. 43 LC», en AA VV Comentarios a la Ley Concursal. Vol. I(arts. 1 a 115). R. BERCOVITZ (coord.). Edit. Tecnos. Madrid 2004, pg. 380.

No obstante, la circunstancia de que la administración concursal sea el único sujetolegitimado para decidir sobre el ejercicio de la acción de anulabilidad, no quiere decirnecesariamente que ello suponga un aumento de su carga de trabajo o la exigencia de una



mayor diligencia en el desempeño de su labor de control y fiscalización de la actividad delconcursado. Especialmente cuando se trata de las medidas de intervención, la facultad quetiene la administración concursal de proceder, si lo considera conveniente, a la confirmaciónde lo realizado por el deudor en infracción de las limitaciones impuestas al ejercicio de susfacultades patrimoniales, no es nada más que una concreción de su deber general deconcurrir con el intervenido para autorizar o dar la conformidad a los actos de administracióny disposición que éste pretenda llevar a cabo 107. A nuestro modo de ver, la única diferenciaradica en que tanto la autorización como la conformidad son manifestaciones de aprobaciónque lleva a cabo la administración concursal con anterioridad a la consumación undeterminado acto o negocio. En cambio, la confirmación alude a una manifestación deaprobación que se produce a posteriori y una vez que el deudor ya ha hecho uso de susfacultades de administración y disposición 108. Además, debemos resaltar que cualquieracreedor o quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción de laslimitaciones a las facultades patrimoniales podrá requerir a la administración concursal paraque se pronuncie acerca del ejercicio de la acción de anulabilidad o de la convalidación oconfirmación del acto así realizado (art. 40.7 LC), lo que significa que a la labor de control yfiscalización que normalmente corresponde a la administración concursal se le añadiría ysumaría también la vigilancia y cuidado que podrían desplegar los acreedores o las personasque hayan participado en el negocio celebrado con el concursado. De esta adición se puedenextraer dos importantes conclusiones. Por un lado, se reduciría ostensiblemente el riesgo deque pudiera mantenerse vigente un acto o negocio que fuese perjudicial para los interesesdel concurso. Como ha dicho algún autor 109, será muy difícil para el deudor «escapar» delcontrol de la administración concursal, el cual siempre estará presente, bien mediante laautorización o conformidad de sus actos y negocios, bien mediante su anulación oconfirmación y, por si ello no fuera suficiente, bien mediante el requerimiento de su actuacióna instancia de cualquier acreedor o quien haya sido parte en la relación contractual afectadapor la infracción. Por otro lado, al sumarse el control que pueden efectuar los acreedores olas personas que hayan sido partes en la relación contractual afectada por la extralimitación,deja de recaer en exclusiva sobre la administración concursal la totalidad de la cargaconsistente en fiscalizar los actos y negocios que pretenda llevar a cabo el concursado.

107 Por supuesto, también debe tenerse en cuenta que para facilitar la continuación de la actividad profesional oempresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro otráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general(art. 44.2 LC).

108 En cambio, existen autores que no son partidarios de esta interpretación. Así, VÁZQUEZ IRUZUBIETA (Comentarios a la Ley Concursal, cit. pg. 414) considera que «la autorización es previa al acto, mientras que laconformidad es posterior y opera, como su nombre lo indica, como una confirmación de lo ya actuado». Noobstante, y sin perjuicio de esta opinión, entendemos que las expresiones «conformidad» y «confirmación» noson términos sinónimos. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (22ª ed. 2001, pgs.420 y 421) la conformidad denota asenso, aprobación, o correspondencia de una cosa con otra, pero en ningúncaso alude directamente a la aprobación o aceptación a posteriori de algo que ya ha sido realizado. Por elcontrario, sí se dice expresamente que la confirmación implica la acción y efecto de revalidar lo ya aprobado, oen los contratos y actos jurídicos con vicio subsanable de nulidad, remediar ese defecto expresa o tácitamente.Por lo tanto, si entendiéramos que la conformidad es posterior a la realización del acto de administración odisposición por parte del deudor, lo que en realidad estaríamos haciendo sería atribuir a este término elsignificado propio de la confirmación, con lo cual convertiríamos en sinónimos a vocablos que poseen unadistinta significación. Evidentemente, si no hubiera diferencia alguna entre lo que significa la confirmación y laconformidad de los actos de administración y disposición del concursado, no tendría sentido que el legisladorviniese a distinguirlos tratándolos sistemáticamente en dos lugares distintos y con ocasión de dos cuestionestemáticas también diversas.

109 En concreto, Vid. SÁNCHEZ, J. y PAYÁ, S. «De los efectos sobre el deudor de la declaración del concurso»,cit., pg. 322.

D). En el contexto del régimen de eficacia aplicable a los negocios jurídicos por razón devicios de consentimiento, la legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidadúnicamente se otorga a quien ha padecido el error, la violencia, la intimidación o el dolo. Elloes lógico y razonable porque se pretende proteger a quien puede sufrir el perjuicio derivadode la prestación de un consentimiento negocial viciado y, al mismo tiempo, impedir que



puedan aprovecharse del negocio realizado los sujetos que hubieran causado la intimidacióno violencia, empleado el dolo o contribuido al error. En el ámbito del régimen de eficaciaaplicable a los negocios realizados por el menor o incapacitado sin la participación de lapersona que ejerce la tutela sobre ellos, la legitimación para el ejercicio de la acción deanulabilidad (mientras dure la incapacitación o no se alcance la mayoría de edad) se atribuyeexclusivamente a los padres o al tutor, en cuanto que representantes de los tutelados cuyaactuación debe siempre ir enderezada a la procura y satisfacción del interés de estos últimos;es decir, quien ejerce la tutela representa y actúa en favor de las personas que padecenrestricciones en su capacidad de obrar. Además, es necesario evitar que aquellos quecontrataron con el menor o el incapacitado puedan alegar la incapacidad de éstos para asíeludir el cumplimiento de las obligaciones que se derivarían del negocio realizado (art. 1302CC).

Por lo tanto, de este régimen general de ineficacia aplicable a los actos anulables sededuce: que únicamente está legitimado para el ejercicio de la acción quien actúa enbeneficio y representa los intereses del sometido a tutela; que se niega la legitimación a todaslas personas que hayan sido parte en la relación contractual concertada con quien tienerestringida su capacidad de obrar, bien por razón de un vicio del consentimiento, o bien porrazón del sometimiento a la tutela; que, por estas razones, coinciden en un misma personalos sujetos que tienen restringida su capacidad de obrar y los sujetos cuyos intereses sepretenden proteger mediante dicha restricción de la capacidad.

Cuando se trata del régimen de eficacia aplicable a los actos y negocios realizados por eldeudor sin la intervención de la administración concursal, la legitimación para el ejercicio de laacción de anulabilidad corresponde únicamente a ésta. En principio, esta solución no deberíaplantear problema alguno. Así como el tutor es quien debe ejercitar la acción de anulabilidadde los negocios que el menor o el incapacitado lleve a cabo sin su concurso, análogamentedebería ser la administración concursal quien habría de promover la anulabilidad de los actosy negocios que el deudor hubiese realizado sin su intervención, autorización o conformidad.

Sin embargo, aunque el régimen de eficacia legalmente contemplado para los actos delconcursado sea idéntico al aplicable para los sometidos a tutela, se observa que, en el casodel concurso, se dan cita especiales particularidades que no encajan en los esquemas típicosdel régimen general de ineficacia de los actos y negocios anulables, en cuanto queintroducen elementos extraños a este sistema. Por una parte, la administración concursal noes un representante del deudor, ni debe actuar en la procura de sus intereses, sino enbeneficio del concurso y de los derechos de los acreedores 110. Dicho de otro modo, laadministración concursal no representa ni actúa en favor de quienes tienen su capacidad deobrar restringida, sino en beneficio de otros sujetos distintos. Esto significa que puede decidirsobre la eficacia de los actos del concursado una persona que ni lo representa ni tiene comoobjetivo de su actuación la protección de sus intereses. Por otra parte, ya hemos adelantadoanteriormente que cualquier acreedor o persona que haya sido parte en la relacióncontractual afectada por la infracción podrán requerir a la administración concursal para quese pronuncie sobre el ejercicio de la acción de anulabilidad. Esto implica que pueden influirsobre la eficacia del negocio realizado por el deudor personas que, según el régimen generalde la anulabilidad, no estarían legitimadas para ello, precisamente, por el hecho de habersido parte en esa relación negocial cuyos efectos se atacan. Mediante la facultad de instar lapuesta en marcha del procedimiento de anulabilidad, se estaría otorgando a los sujetos quehubiesen contratado con el concursado la posibilidad de utilizar dicho procedimiento comouna excusa para liberarse del cumplimiento de las obligaciones que se derivarían para elloscomo consecuencia del acto o negocio realizado.

110 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pgs. 359 y 360. GARCÍA VICENTE, J.R. «La anulación de los actos del concursado...», cit. pg. 850. Aunque en otro contexto, véanse igualmenteGULLÓN BALLESTEROS, A. «Comentario al art. 1914 CC», com. Ministerio de Justicia, cit. pg. 2059. Idem.«Comentario al art. 1914 CC», com. Edersa, cit. pg. 672. ECHEVARRÍA SUMMERS, F. «Comentario al art. 1914CC», cit. pg. 2142.



Por consiguiente, el régimen de eficacia aplicable a los actos y negocios que el deudorhubiera realizado en extralimitación de sus facultades intervenidas o suspendidas no resultafácilmente subsumible en los esquemas propios de la anulabilidad en general, porque lalegitimación para el ejercicio de la acción se otorga a un sujeto que no representa a lapersona que tiene restringida su capacidad de obrar y porque indirectamente se atribuye lafacultad de incidir sobre la eficacia del acto o negocio a personas que han sido parte en larelación contractual concertada con quien tiene restringida su capacidad de obrar.

Ahora bien, todos estos inconvenientes se desvanecen si nos fijamos cuáles son lossujetos que se pretende proteger con las restricciones que se imponen a las facultadespatrimoniales del deudor como consecuencia de la declaración del concurso. Porcontraposición a lo que ocurre con la incapacitación o con la minoría de edad, ahora nocoinciden en una misma persona los sujetos que tienen restringida su capacidad de obrar ylos sujetos cuyos intereses se trata de preservar mediante dicha restricción de la capacidad.En el concurso de acreedores, la restricción de la capacidad de obrar no se establece paratutelar al sometido a la misma, sino para preservar los intereses patrimoniales de otraspersonas distintas. Quien tiene restringidas sus facultades patrimoniales es el declarado enconcurso, mientras a quienes se protege con esa restricción de capacidad son las personasque se han relacionado negocialmente con el concursado y sus acreedores en general. Porrazón de la identificación de estos sujetos como potenciales perjudicados por laextralimitación, tiene sentido que la legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidadse otorgue a la administración concursal, pues su misión es actuar en beneficio y velar por losintereses, precisamente, de quienes pueden resultar perjudicados por los actos y negociosdel deudor: los acreedores. De la misma forma, se explica que los acreedores y quieneshayan sido parte en la relación contractual afectada por la infracción puedan requerir a laadministración para que se pronuncie sobre la acción de anulabilidad, toda vez que son suspropios intereses los que pueden resultar lesionados por la extralimitación en la actuación delconcursado. Como quiera que son los derechos e intereses de los acreedores los que seencuentran en juego, nadie mejor que éstos y el órgano concursal que los representa paradistinguir qué actos y negocios pueden beneficiarles o perjudicarles. Si la Ley hubiese optadopor la sanción de la nulidad automática y de pleno derecho en vez de por la anulabilidad,resultaría que cualquier persona estaría legitimada para atacar la validez del acto o negocioque el deudor hubiera realizado con infracción de los límites que se imponen al ejercicio desus facultades patrimoniales 111. Además de impedir el aprovechamiento de los efectos de losactos y negocios que pudieran ser beneficiosos para el concurso, la solución de la nulidadtambién debería ser rechazable puesto que podría dar lugar a que la eficacia y validez de lorealizado por el concursado en extralimitación de sus facultades quedase supeditada amotivos o fines que nada tuviesen que ver con los verdaderos intereses del concurso y de losacreedores.

111 Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentarios a la Ley Concursal, cit. pg. 422.

Por último, a diferencia de lo que sucede con el régimen de la anulabilidad en general,cuando se trata del problema de la eficacia de los actos realizados por el concursado noplantea problema alguno reconocer legitimación a quien haya sido parte en la relacióncontractual afectada por la infracción para requerir a la administración concursal en orden aque ésta se pronuncie sobre el ejercicio de la acción de anulación. Resulta bastanteimprobable que dicha legitimación pueda llegar a ser utilizada en la práctica como un mediopara que los sujetos que hayan sido parte en la relación contractual afectada por la infracciónpuedan liberarse del cumplimiento de las obligaciones que se derivarían para ellos comoconsecuencia del acto o negocio realizado. Debemos reparar en que realmente el art. 40.7LC no legitima a estas personas para ejercitar la acción de nulidad, sino únicamente pararequerir a la administración concursal a fin de que decida sobre si procede el ejercicio dedicha acción o la convalidación del negocio realizado. Por consiguiente, si eventualmentequien haya contratado con el concursado decide instar la anulación con el único propósito deliberarse de las obligaciones que se derivarían de la relación contractual concertada, laadministración concursal debería denegar tal requerimiento procediendo a la confirmación del



contrato, siempre que éste resulte beneficioso y no perjudicial para los intereses del concursoy de los acreedores.

E). Por aplicación de los arts. 1309 y ss. CC, sabemos que la confirmación es la figuraelegida por nuestro ordenamiento civil para subsanar las causas de ineficacia que afecten alos negocios jurídicos anulables. Sin embargo, y aunque la Ley Concursal apuesta clara ydecididamente por la anulabilidad como sanción para los actos y negocios realizados enextralimitación de las facultades intervenidas o suspendidas, su art. 40.7 sigue refiriéndosereiteradamente (hasta un total de tres veces) a la posibilidad de convalidar y confirmar losmismos, cuando la convalidación es una figura de subsanación que únicamente cabe en lossupuestos de nulidad y no en los de anulabilidad 112.

112 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 368 y MARÍN LÓPEZ, M. J.«La limitación de las facultades patrimoniales del concursado», cit. pg. 2200. Precisamente por razón de estaincorrecta equiparación legal, hemos prescindido en el texto de toda alusión a la convalidación y únicamente noshemos referido a la posibilidad de confirmar los actos que hubiese llevado a cabo el deudor en extralimitación delas facultades patrimoniales intervenidas o suspendidas como consecuencia de la declaración del concurso.

F). Según lo dispuesto en el art. 1301 CC, la acción de anulabilidad queda sujeta a unplazo de prescripción de cuatro años, a contar desde los momentos señalados en este mismoprecepto. Sin embargo, aunque el régimen de ineficacia aplicable a los actos realizados por elconcursado intervenido o suspendido sigue identificándose con la anulabilidad, el ejercicio dela acción no está sometida a un plazo de prescripción sino de caducidad que, además, esmucho más breve, pues aquélla caduca por falta de ejercicio al cumplirse un mes desde lafecha del requerimiento llevado a cabo por cualquier acreedor o por quien haya sido parte enla relación contractual afectada por la infracción (art. 40.7 LC); y si no hubo requerimientoalguno caducará con el cumplimiento del convenio o, en su caso, con la finalización de laliquidación (art. 40.7 LC) 113. Ahora bien, dados los plazos previstos en la Ley para latramitación y desarrollo del procedimiento concursal resulta razonable que, en este concretosupuesto, la acción de anulabilidad quede sujeta a un plazo de caducidad mucho más brevede tan sólo de un mes, en vez de estar sometida a un largo plazo de prescripción de cuatroaños 114.

113 Esta importante diferencia ya ha sido puesta de relieve por la doctrina. A título de ejemplo, Vid. RODRÍGUEZDE QUIÑONES Y DE TORRES, A. «Efectos de la declaración de concurso», cit. pg. 829 y GARCÍA-GALÁN SANMIGUEL, Mª J. «Comentario al art. 40 LC», cit. pg. 158.

114 RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, A. «Efectos de la declaración de concurso», cit. pg. 829.



Portada web Col·legi de l'Advocacia de Barcelona - ICAB - 142 · 2009-06-03 · Revista de Derecho...

Documents

Transcript of Portada web Col·legi de l'Advocacia de Barcelona - ICAB - 142 · 2009-06-03 · Revista de Derecho...