PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA

Santa María de los Buenos Aires

Facultad de Derecho

Derecho Público I-Doctorado 2010

Luis María Bandieri

Seminario de Derecho Público I

Luis María BandieriDoctor en Ciencias Jurídicas

Profesor Titular con Dedicación Especiallmbandieri@gmail.com

http://groups.google.com.ar/group/derecho-publico-I-doctorado-uca-2010

Luis María Bandieri

Una consideración sociológica

El derecho como hecho

Comportamiento práctico frente al derecho

Acciones de los hombres (legisladores, jueces, abogados, delincuentes, contratantes, electores, etc.)

Cómo influye el derecho en la sociedad y cómo es influido por ella.

Luis María Bandieri

Ferdinand Lasalle (1825-1864)

Luis María Bandieri

¿Qué es una Constitución?

¿Qué es una Constitución?” (tres conferencias de 1862)

Luis María Bandieri

La “constitución real”

“Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho sino de poder”

“La verdadera constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen”

Luis María Bandieri

Los “factores de poder"

“Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social”

Luis María Bandieri

La “hoja de papel”

“La hoja de papel” (Federico Guillermo IV)

“Guiñapo de bandera”

Luis María Bandieri

Conflicto Inevitable

“Donde la constitución escrita no se corresponde con la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir”

Eficacia Simbólica

Afrontar los problemas sociales casi exclusivamente por medio de la expedición de normas, para que la sociedad considere que sus problemas se van resolviendo por el mero dictado de aquéllas, creando un efecto tranquilizador, como el placebo en medicina

Luis María Bandieri

Crisis

El “cambio epocal” produce crisis

• Crisis del gr. krino = separar, decidir, juzgar

• Crisis = incertidumbre

• Ideas y Creencias (Ortega y Gasset)

• Las ideas se tienen, en las creencias se está

Luis María Bandieri

El Cambio Epocal

• Debemos situar los conceptos jurídicos básicos en el “cambio epocal”

• El cierre del “siglo breve” (1914-1991)

• La posmodernidad como último estadio de la modernidad

Luis María Bandieri

Derecho Constitucional

• No nace como una expresión neutra

• Expresa una toma de posición

• Valorativa y polémica

• Organización racional y liberal de los poderes, contra el Antiguo Régimen

Luis María Bandieri

Constitucionalismo

• Vocablo teñido de una constelación de valores que corresponden a la modernidad

• Giro valorativo y prescriptivo

Luis María Bandieri

Constitucionalismo (cont.)

Contemporáneo de:

• Secularización

• Predominio de la ley racional y abstracta sobre la tradición y la costumbre

• Soberanía de la nación

• Concentración del poder estatal

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo

1.- Poder constituyente:

¿Quién hace –quién puede hacer- una constitución?

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

“Constitucionalización” del poder constituyente originario

Corte Suprema o Tribunal constitucional como “convención constituyente en sesión permanente” (W. Wilson)

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

2.- Crisis de la representación política y el gobierno “representativo”

• Crisis en la representación del Estado

• Crisis en la representación en el Estado

• Crisis en la representación ante el Estado

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

• La ficción de la representación ha sido instituída para legalizar el parlamento bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”

• “La idea de que el Parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro de y por el Parlamento”

Hans Kelsen, “La Esencia dela Democracia”

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

3.- Crisis en la “división de poderes”

• “Montesquieu ha muerto”· (Alfonso Guerra)

• Hiperpresidencialismo

• Insignificancia del Congreso

• Cortes o Tribunales constitucionales “legisladores positivos”contramayoritarios

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

4.- Constitución cosmopolítica universal

• Derecho cosmopolítico: sujetos activos los individuos – sujetos pasivos los Estados

• Globalización de los human rights –derecho global humanitario

Luis María Bandieri

Problemas del constitucionalismo (cont.)

5.- Constitucionalismo vs. populismo

Tensión entre human rights y soberanía del pueblo