DOGMÁTICA PARTE ESPECIAL

DELITOS INFORMÁTICOS

“INTERNET, DELITOS Y DROGAS”

MÓNICA FERNÁNDEZ POBLET DAVID MANGIAFICO

Universidad Nacional de Cuyo Mendoza-Argentina

mfernandezpoblet@infovia.com.ar davidmangiafico@gmail.com

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INTERNET, DELITOS Y DROGASINTRODUCCIÓN. DERECHO DE INFORMACIÓN. Libertad de Expresión. Derecho de Información y a la Información. El Derecho de Información en los Tribunales Internacionales. Garantía Constitucional de la Libertad de Expresión y de Prensa en el Derecho Argentino. Jurisprudencia Argentina acerca del Alcance al Derecho a la Información. Restricciones y Límites a la Libertad de Expresión. LA RED DE REDES. INTERNET. Delitos cometidos por Internet. Su Regulación Legal. Internet, Delitos y Drogas. ESTUPEFACIENTES. Bien Jurídico. El Delito de Preconización, Difusión Pública e Inducción al Consumo de Estupefacientes, Las Bases Sentadas por la Jurisprudencia Argentina. Delitos Cometidos a través de la Web. Postura de los Tribunales Argentino. Un Caso Polémico. CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN.En este trabajo nos proponemos tres cuestiones fundamentales: la primera de

ellas es trazar una línea divisoria entre el “derecho a dar y recibir información” y una de las formas de apología del delito -la preconización e inducción al consumo de estupefacientes- realizada por un poderosísimo medio de expresión, como es la “Red de Redes”, internet.

Asimismo, analizar en qué medidas las ideas vertidas a través de los sitios web pueden influir sobre el pensamiento de los usuarios y determinar sus acciones, cuando éstos acceden a los sitios respectivos “deliberadamente”.

Luego, si la penalización de tales conductas resulta el medio idóneo para proteger la salud pública –bien jurídico tutelado por la Ley Nacional de Estupefacientes- o si la solución implicaría un apartamiento del esquema criminal, para dejar paso a un esquema de controles de otra índole.

DERECHO DE INFORMACIÓN.Libertad de Expresión. Derecho de Información y Derecho a la

Información.La libertad de expresión, es un medio para el intercambio de ideas e

informaciones entre las personas; que comprende el derecho de tratar de comunicar a otros sus puntos de vista por cualquier medio -en tanto derecho individual de expresión y difusión del pensamiento y de la información que son indivisible- y también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.

Así entendida esta garantía, es uno de los pilares esenciales de la sociedad democrática -y una condición fundamental para su progreso y desarrollo personal-, por lo que deja un margen muy acotado a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público.

Así se observa que la extensión otorgada a la libertad de expresión -en sus dos dimensiones, individual y social- también obedece a reconocer dos planos: uno subjetivo, en tanto derechos inherentes a todo ser humano que de ella se desprenden, y otro objetivo, en cuanto garantía institucional de un sistema democrático. Al respecto ha sido puesto de resalto que "no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, elemento indispensable del pluralismo político en un Estado democrático, que por lo mismo trasciende el significado común y propio de los demás derechos fundamentales"1.

Debe recordarse igualmente que uno de los ejes sobre el cual parece asentarse el estado actual de la dogmática constitucional en materia de información es el de la protección del ciudadano respecto de todo cuanto quiera expresar de interés público; lo que responde, en definitiva, a la idea de que el proceso de formación democrática de la opinión y la voluntad general, deba tener por marco -conforme a pautas de máxima tolerancia y mínima restricción de la libertad- aquel espacio comunicacional -que bien podría ser un sitio en internet- donde pueda tener lugar una formación más o menos racional de la opinión pública acerca de temas significativos para la comunidad.

1Tribunal Constitucional español, reg. 890/1986, sent. 51/89, rta. el 22/2/19892

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Así, se confiere a los derechos de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole una especial relevancia, que se hace evidente para con la difusión de asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan trascendencia para el interés general2.

De ahí que la noción de derechos de información y a la información sea mucho más rica e integral, pues -más allá de resultar omnicomprensivos de las libertades de prensa, imprenta, expresión y opinión a través de cualquier medio- involucra tanto a quienes emiten o difunden opiniones e informaciones, cuanto a quienes las reciben y procuran3.

El Derecho de Información en los Tribunales InternacionalesLa Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran, con distintas formulaciones, dichos derechos fundamentales.

En su art. 19 la mencionada Declaración Universal dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, indicando que este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opiniones, el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

A su vez, en el art. 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra que toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio.

Por su parte, en el art. 19 inc. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".

La Convención Americana, en su art. 13 dispone que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".

Para evaluar el contenido y alcance de los deberes del Estado que surgen de la Convención debe recurrirse a la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en Opinión Consultiva OC-5/85, del 13/11/1985, caso "La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos"); expresó: "Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a `recibir' informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el art. 13 tiene un alcance y un carácter especial.

Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno".

En esa misma Opinión Consultiva, la Corte Interamericana destacó la importancia del derecho a la libre expresión de ideas, resaltando su alcance como 2 Fallos 316:16233 conf. Carlos S. Fayt, "La Corte Suprema y la evolución de su jurisprudencia. Leading cases y holdings. Casos trascendentes", 2004, La Ley, p. 209 y ss.

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derecho individual y social: "En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.

Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas `por cualquier procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos.

Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión, deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista" .

El contenido del art. 13 de la Convención también fue analizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el "Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en los siguientes términos: "Los arts. 13 reconocen que la zona de intervención legítima del Estado comienza cuando la expresión de una opinión o una idea interfiere directamente con los derechos de los demás o constituye una amenaza directa y evidente para la vida en sociedad. Sin embargo, en la arena política en particular, el umbral para la intervención del Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica"4.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el caso "Handyside v. Reino Unido", ha sentado como pauta de interpretación que la libertad de expresión es aplicable no sólo con relación a las informaciones y las ideas que tienen una acogida favorable o que son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino también para aquellas que chocan, ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población, pues tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existiría sociedad democrática alguna5.

Garantía Constitucional de la Libertad de Expresión y de Prensa en el Derecho Argentino.

Entre las libertades que la Constitución Nacional Argentina consagra, se encuentra la de prensa, que es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal6.

4 Conf. "Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", OEA/ser. L/V/II. 88 doc. 9 rev. 17/2/19955 TEDH., Ser. A No. 24, del 7/12/19766 Fallo 248:291

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En el art. 14 de la Carta Magna se dispone que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, mientras que en el art. 32 se establece que el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

En el texto de la Constitución formal –explica Germán Bidart Campos- se halla normada la libertad de prensa y en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, “decimos que respecto de la expresión a través de medios que no son prensa hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna de orden normativo7.

Esa laguna, continúa afirmando, suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío y nos remite en primer lugar a la norma análoga (es decir, a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional.

También sostiene el renombrado constitucionalista, en tal dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la Constitución que toma los cambios y forma de expresión actuales que no eran conocidas por el constituyente histórico, que se puede concluir que nuestra Ley Fundamental da claro resguardo a la libertad de expresión. Ello, a partir de los principios de libertad que contiene nuestra Constitución desde su mismo preámbulo8.

Jurisprudencia Argentina, acerca del alcance del Derecho a la Información.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ponzetti de Balbín” de modo claro ha establecido que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental, no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libertad de expresión e información por otros medios diferentes de la prensa escrita9.

Luego, el Más Alto Tribunal nacional, en varios casos, ha dado un amplio alcance al derecho a la libre expresión de ideas y a la libertad de prensa. En la decisión que obra en Fallos 248:291 ese Tribunal ha expresado: “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmembrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que aún cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”.

Restricciones y Límites a la Libertad de Información.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “para el

ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho de difundir la propia”10.

Ese Tribunal Internacional sostuvo también que al restringir ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el art. 13 de la Convención tiene un alcance y un carácter especiales11.

Más, el reconocimiento del que gozan los ciudadanos no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos cometidos en su ejercicio12, no puede

7 Bidart Campos, Germán “Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1.998, p. 128 Confr. Bidart Campos, ob. cit. y loc. Cit.9 Fallos 306:1894, D.J. 1985-1-76810 Corte IDH, Caso "Ivcher Bronstein", del 6/2/2001, Serie C No. 7411 conf. Corte IDH, "La Colegiación Obligatoria de Periodistas", OC-5/1985 del 13/11/1985, Ser. A No. 512 Fallos 321:2637

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olvidarse que dicha interpretación debe efectuarse partiendo del marco constitucional que se le ha otorgado.

En Argentina, el Más Alto Tribunal Nacional, no obstante afirmar la importancia del derecho de información como elemento esencial del sistema democrático, remarcó que la Constitución no asegura la impunidad para quienes cometan delitos comunes a través de los medios de prensa. En tal sentido, sostuvo que “ni la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace apología del crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa. Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso”13.

LA RED DE REDES. INTERNETAhora bien, analizados los derechos de información y a la información, el

alcance de los mismos, su consagración en la legislación, principalmente argentina y su adopción por parte de los Tribunales nacionales e internacionales, como también los límites a los que esta sujeta, nos proponemos hacer una breve reseña de internet, como medio comunicacional público y masivo en el que se vierten diversas formas de expresión.

Conforme las características que posee internet no es exagerado concluir que su contenido es tan diverso como el pensamiento humano.

Esta acotada referencia acerca de la red de redes, es a los efectos de determinar el modo en que pensamientos o ideas vertidas a través de la web pueden o no influir sobre la conducta de los posibles destinatarios, y de esta manera incurrir en uno de los delitos consagrado en la Ley Nacional de Estupefacientes –art. 12 de la Ley 23.737- como es la preconización, difusión e incitación al consumo de estupefacientes.

Bien es sabido que Internet es un nuevo medio de comunicación, en el que conviven y mediante el cual se expresan –entre otras- actividades científicas, comerciales, periodísticas y personales.

Una de las características esenciales del servicio es la interconectividad, por la cual los usuarios tienen la libertad de elegir la información de su propio interés.

Así, el derecho a la información, anteriormente analizado, reviste singular importancia cuando el medio empleado es la llamada "Red de redes" o internet, toda vez que no sólo importa el desarrollo exponencial de este derecho en su faz individual, sino también el de su correlato.

Asimismo, puede verse como una forma más de democratizar la amplitud que se le ha otorgado al derecho de información, en tanto puede por este medio darse cabida más fácilmente al derecho constitucional de respuesta.

De esta manera lo entendió el Gobierno Argentino, al consagrar mediante Decreto 1279/1997 sancionado el 25/11/97 por el Poder Ejecutivo Nacional “Declárase que el servicio de INTERNET se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social”.

Este análisis, en orden a la regulación, importa una toma de posición por parte de los Estados respecto de la salvaguarda de la libre expresión en la red, que se concreta en una tendencia hacia la no regulación en la materia. En términos generales, se vivencia la imposibilidad real y concreta de control de contenidos que circulan a través de internet, en razón de su natural configuración que, es abierta e interconectada en todo el planeta. Sin embargo, se verifican algunos intentos de control por parte de determinados actores, con el desalentador resultado de la “completa prohibición”, ante la imposibilidad de un freno parcializado14.

Delitos Cometidos por Internet. Su Regulación Legal.13 Fallos 306:1892.

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En perspectiva de derecho comparado puede observarse que ya cuentan con legislación específica en materia criminal, Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, Francia, Italia, España o en nuestro continente Chile desde el año 1.993, Bolivia desde el año 1.997 y Perú con una ley de reciente creación. En razón de ello, no debe perderse de vista, que la existencia de diversos casos de delitos proferidos por intermedio de la web, no son más que anécdotas puntuales que sirven para reiterar la postulación de una urgente actualización legislativa que a la vez no sólo tenga por objeto superar las problemáticas locales, sino además lograr superar las dificultades en orden a la armonización internacional, ya que no puede soslayarse en el análisis del problema las enormes facilidades que brindan las tecnologías de la información para una actuación delictiva transnacional.

Frente a esta realidad, nos surge la pregunta acerca de lo imprescindible de la labor legislativa, de suyo que habrá que evaluar si la respuesta sea o no penal, atento a que en varias tipologías se verifica la inexistencia de víctima, razón por la cual es necesario generar un marco de discusión lo suficientemente amplio como para que el trabajo de creación normativa avance por andaribeles civiles y/o administrativos, siguiendo las pautas ideológicas funcionales y construidas sobre la impronta de un derecho penal acotado y reservado para mínimos espacios.

Sin perjuicio de lo expuesto, una conclusión a modo de ver de destacada doctrina, es que los operadores del sistema deben resistirse a la tentación de forzar interpretaciones tendientes a lograr por vía pretoriana la superación del problema de la falta de legislación ya aludido, en razón de que difícilmente puedan salvarse objeciones de incursión en analogías prohibidas o afectaciones al principio de legalidad15.

Bajo estas coordenadas sostiene Sáez Capel que: “es de destacar que en lo atinente a los llamados delitos informáticos, debemos precavernos de la muy frecuente tentación de pretender crear nuevas figuras a socaire de los avances tecnológicos; pero también del inmovilismo normativo, pensando que todo está jurídicamente construido y resulta suficiente para regular la convivencia, cualesquiera que sea el signo de la evolución humana”. En la misma dirección hace ya una década, en la doctrina alemana, afirmaba Möhrenschlager que algunos casos de abusos relacionados con la informática deben ser combatidos con medidas jurídico-penales, pero el Derecho Penal tradicional presenta al menos parcialmente, relevantes dificultades para aprehenderlos, derivadas en buena medida de la prohibición jurídico-penal de analogía y, en ocasiones, son insuperables por vía jurisprudencial, por lo que urge adoptar medidas legislativas16.

Internet, Delitos y Drogas. Si nos situamos en el plano de las usuales caracterizaciones de la

delincuencia informática, podemos afirmar que por nuestros días, la doctrina se ha ocupado de la cuestión, existiendo en general acuerdo respecto de la existencia de tres grupos básicos de delitos cuyo “iter criminis” se desarrolla mediante el uso de ordenadores, a saber: a) delitos económicos (defraudaciones, estafas, espionaje, evación fiscal), todos derivados de la creciente tendencia al e-comerce y a la electronic home shopping; b) delitos contra derechos personales (atentados contra la privacidad); c) delitos contra intereses supraindividuales (seguridad nacional, seguridad pública, integridad de procedimientos de trasnferencia masiva de datos, etc.), es éste último plano, en el que pretendemos llevar a cabo nuestro análisis, atento a la preocupación que despierta la “promoción” del consumo de estupefacientes on-line y su insipiente desarrollo en la sociedad moderna.

14 Es el caso de Irán o Afganistán que han prohibido el acceso a la red. MARTÍNEZ FAZZALARI, “Derecho y Nuevas Tecnologías”, Año 1, N° 0, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1.999, pág. 149 y ssgtes.15 Riquert, Marcelo Alfredo. Protección penal de la intimidad en el espacio virtual. Ediar. Buenos Aires, Argentina. Año 2.003. Pág. 24 y ssgtes.16 Möhrenschlager, Manfred E. Tendencias de política jurídica en la lucha contra la delincuencia relacionada con la informática. Publicado en AA.VV.: Delincuencia Informática. Mir Puig, Santiago compilador. Ed. PPU. Barcelona, España. Año 1.992. Pág. 47.

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En este sentido, se advierte un aumento notable de páginas web mediante las cuales se difunden los méritos de los estupefacientes, su inocuidad, los beneficios medicinales, como así también se propone el debate respecto de la despenalización del consumo de sustancias toxicomanígenas.

ESTUPEFACIENTESBien jurídicoEl derecho penal actual venera un axioma funcional, que consiste en la

siguiente afirmación: sirve a la sociedad en tanto y en cuanto, pueda cumplir con determinadas funciones que se le adjudican, fundamentalmente, la protección de bienes jurídicos en oposición a valores éticos o morales. Esto, que dicho en pocas palabras, es ni más ni menos que la concepción del derecho penal liberal de raigambre constitucional17, nos lleva a la fragmentariedad, subsidiariedad y “ultima ratio” de merecimiento de la pena, de humanidad, de tolerancia, los que complementados entre sí constituyen los pilares de las actuales democrácias18.

Dicho esto, corresponde sostener que el bien jurídico en este caso, es la salud pública, lo cual surge con claridad de las discuciones parlamentarias previas a la puesta en vigencia de importantes plexos normativos en la mayoría de los países del mundo occidental, respondiendo practicamente en un todo a las directivas de Naciones Unidas.

Se sostiene además la protección conjunta de bienes como la seguridad nacional, bienestar general, la continuidad generacional e incluso la soberanía de los estados. A esta hipertrofia tutelar se arriba mediante el remanido pretexto, habitualmente a mano, cuando no se desea o no puede argumentar demasiado, de considerar al delito previsto en la ley como pluriofensivo.

Sin embargo, no pocos autores afirman que se ha caído en un “prohibicionismo”, que no hace más que atentar contra la preservación del bien jurídico que se intenta proteger. En clara oposición a lo que se proclama, la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población, que al criminalizarles, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida; advirtíendose además que la ilegalidad se constituye en un gran obstáculo para el control de la calidad de las drogas, atentando una vez más contra el bien jurídico que se pretende proteger19.

Como en tantas otras facetas de la discución doctrinaria en materia de criminalización, surge el discurso del control solicial como modo de enmascarar la (des)protección de bienes jurídicos, cuyo debate al respecto atenta contra su misma existencia, y aún no se encuentra zanjada.

Así Christie sostiene que la guerra contra las drogas constituye en gran medida una réplica de lo que fue el período de la prohibición, en que la cruzada estuvo dirigida no sólo contra el alcohol, sino igualmente enderesada hacia los nuevos aspirantes a la hegemonía moral en los Estados Unidos. Esta nueva arremetida importa una forma de control estatal sobre las clases potencialmente peligrosas, cuyo hedonismo se deplora20.

En similar sentido se expresa González Zorrilla en profundo análisis, al graficar el discurso de poder de Foucault, ubicando con rigurosidad la relación droga-

17 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. Buenos Aires, Argentina. Año 1.987. Pág. 58 y ssgtes. Asimismo el artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina del Año 1.994, consagra la exclusión de la autoridad de los magistrados en aquellas acciones del hombre que no afecten el orden, la moral pública ni perjudiquen a terceros. 18 García Vitor, Enrique. Goyeneche, Cecilia Andrea. Régimen legal de los estupefacientes. Política Criminal y Dogmática. Parte I. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, Argentina. Año 2.001, Pág. 18.19 Ver Muñoz Conde, Francisco. Aunión Acosta, Bella. Drogas y Derecho Penal. Nuevo Foro Penal. N° 54 Editorial Tamis. Bogotá, Colombia. Año 1.992. pág. 510.20 Christie, Nils. El control sobre las drogas como una incursión a las condiciones totalitarias. Cuadernos de Criminología N° 2. Ed. del Instituto de Criminología de Chile. Santiago, Chile. Año 1.994.. Pág. 43 y ssgtes.

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enfermedad con los mecanismos de control y disciplina social21. Sin embargo, es importante analizar a partir del esquema que plantean las legislaciones vigentes –sin arriesgar respecto de su acerto o no-, si la protección de la salud pública en orden a la promoción del consumo de drogas es o no suceptible de tratamiento criminal, y de ser afirmativa la respuesta, si es dable indagar acerca de cual debe ser la solución punitiva acertada.

El Delito de Preconización, Difusión Pública o Inducción al Consumo de Estupefacientes.

El artículo 12 de la ley argentina de estupefacientes sanciona con pena de prisión de dos a seis años y multa -entre otros supuestos- a quien preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos.

La norma castiga tres hipótesis distintas, aunque relacionadas entre sí. A quien preconiza, a quien difunde públicamente el uso de estupefacientes, y a quien induce a otro a consumirlos.

Ahora bien, preconizar es encomiar, tributar elogios públicamente a una persona o cosa; difundir es extender, esparcir, propagar físicamente; inducir es instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar. Así, deben distinguirse la conductas meramente apologéticas como son preconizar y difundir públicamente el uso de estupefacientes, de la acción de inducir a otro a consumirlos.

En idéntico sentido de corte netamente prohibicionista, se encolumnan la mayoría de los sistemas legislativos de paises occidentales, claro ejemplo de ello es la basta regulación inserta en el Código Penal español, donde en primer término se castiga a través de su artículo 371, las acciones de fabricación, transporte, distribución y comercio, llevando a cabo la norma una remisión expresa al Cuadro I y II de la Convensión de Naciones Unidas de Viena del 20 DIC 1.988, sobre tráfico ilícito de estufacientes y sustancias psicotrópicas. Asimismo y a renglón seguido el artículo 373 castiga lo que en ese país se llama provocación, conspiración y proposición, entendiendo tales términos como sinónimos de inducción, apología y difución pública de las acciones ya descriptas con anterioridad22.

Así en casi todo el orbe y a la luz de la postura clásica se afirma, que el castigo de la preconización y la difusión pública del uso de estupefacientes, encuentra su “ratio legis” en la prevención de la propagación del consumo de droga en la gente, en razón que se considera a los delitos de tráfico ilícito como un riesgo potencial para la salud pública, cuya incidencia puede traer aparejado el consumo.

Ello explica por qué la ley establece como requisito que la preconización o la difusión del uso de estupefacientes deba ser pública, de manera que tenga incidencia en terceros; entendiendo por público a aquello que es notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos.

En lo que hace a la publicidad, como referencia de modo, se cumple cuando existe la posibilidad de que la instigación -o incitación- sea conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por alguien "no personalmente convocado23; lo que equivale a decir que el concepto de "pública" no se refiere a que la "instigación" se dirija a muchas personas, sino a que no exista una consciente limitación en el círculo de destinatarios que venga a establecer una especie de relación personal entre éstos y el instigador24.

21 González Zorrilla, Carlos. Poder y Control. N°2 . Ed. PPU. Barcelona, España. Año 1.987. Pág. 53 y ssgtes.22 Valle Muñíz, José Manuel. Código Penal Español. Ed. Aranzadi. Setiembre de 1.999. Madrid, España. Pág. 228 y ssgtes. En concreto, el artículo sobre provocación establece: “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.23 Conf. Gonzalo Salama Rietti G., "Instigación pública a cometer delitos: ¿atentado a la libertad de expresión?", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, t. 10-A, Ed. Ad Hoc, p. 292) 24 Conf. Soler, Sebastián "Derecho Penal Argentino", t. IV, 1992, Ed. Tea, p. 704; entre otros

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No obstante su regulación específica, la preconización y la difusión son especies dentro del género de la apología del delito, con la diferencia que lo que la Ley Argentina de Estupefacientes vigente reprime es el encomio público al hecho de usar estupefacientes.

La doctrina ha entendido que la apología puede asumir dos formas: la exaltación del hecho o la exaltación del condenado, pero la exaltación debe referirse al sujeto como autor o cómplice del delito y fundarse precisamente en eso25.

Además, la apología en su matís genérico (Art. 213 del Código Penal Argentino) consiste en la prohibición de exaltar un hecho pasado y declarado delictivo, y por eso es que su recta interpretación es evitar el riesgo de involucrar a la justicia en la persecución de opiniones políticas.

En materia de drogas la exaltación debe ser al uso de estupefacientes, es decir que, a la inversa de lo que sucede en la apología del delito, que siempre apunta a un hecho del pasado, en este caso se reprime a una conducta presente o futura, aunque no puede descartase que se preconicen o difundan públicamente usos hechos en el pasado para conseguir el fin que persigue el autor. Por ello es que no es necesaria una voluntad directa a preconizar o difundir, debido a que puede admitirse el dolo eventual.

La preconización y difusión, cuando son hechas en vista al futuro, tienen también elementos que las asemejan con la instigación pública a cometer delitos. Pero cuando se haga la ponderación del autor, el delito será de apología del crimen, y no quedará específicamente enlatado en tipos especiales referidos a estupefacientes, con la correlativa diferencia en orden a las características de la consecuencia penal.

La deficiencia legislativa y doctrinaria prohibicionista es más flagrante aún si centramos el análisis en la temática de la difución pública de las drogas no prohibidas, a lo cual se le intenta dar una respuesta que no deja de ser eufemística e interesada, mediante la afirmación de que el tabaco y el alcohol no producen desviación...”como si la desviación fuese una cualidad intrínseca o determinados actos humanos y no el producto de un proceso interactivo entre el sujeto y el contexto normativo que define sus acciones como aprobadas o desaprobadas”26. O acaso cabe alguna duda respecto de la magnitud y el velo de intereses económicos que existe en torno los enormes dividendos que mueve el mercado de la publicidad de las drogas legales?, parcela donde el derecho penal no ingresa, quedándose en sus albores.

Al margen de lo expuesto, nos es obligatorio aclarar que sin la difusión pública, propias de la preconización y de la difusión, la ley castiga también al que induzca a otro a consumir estupefacientes. Esta no es una cuestión tan sencilla, ni obvia, sino que no sólo en el caso de menores de edad, sino en quien tenga un porcentaje total o parcial de incapacidad mental, o quien con el uso de estupefacientes tenga alteraciones tales en personalidad que lo lleve a cometer acciones que sin el uso de droga no las cometería, justifican la inclusión de esta norma en los catálogos específicos sobre la materia.

A este punto se refiere Frías Caballero27 cuando describe el tiempo de la imputabilidad y las “actio liberae in causa” como la situación o estado personal ulterior, equivalente al de inimputabilidad, que afecta a un sujeto imputable en el momento del hecho. La inducción a otro a consumir estupefacientes puede dar lugar a la preordenación de la conducta del sujeto inducido. Obviamente que el fin de la acción de inducir a otro, en este caso, estriba en la provocación de su ulterior inimputabilidad.

25 Derecho Penal Argentino, ibídem, Tomo 4, pág. 614 y ss.-

26 González Zorrilla, Carlos. Poder y Control. N°2 . Ed. PPU. Barcelona, España. Año 1.987. Pág. 53 y ssgtes.

27 La imputabilidad penal, ibídem, pág. 194.-10

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Laje Anaya28, opina que el autor preconiza si encomia, elogia, pondera o hace mérito expresa o implícitamente, del uso de estupefacientes. No se trata - dice el autor - de hacer mérito o encomios sobre la forma en que estas sustancias se usan o emplean, sino sobre las virtudes o los méritos de los estupefacientes en relación al consumo, como un modo de ser empleados. No es preciso - acota - que el hecho llegue a ser de la apología, aunque nada impide que, al hacer más, se haga lo menos. No son típicas - añade - las conductas que importen preconizar, difundir o inducir el consumo que no sean estupefacientes .

Las bases sentadas por la Jurisprucencia Argentina:Los Tribunales Nacionales han dado una interpretación restrictiva a este

tipo penal que aparece a todas luces como un delito de peligro abstracto y que en una concepción inquisitiva o represiva podría llevar a inusitadas consecuencias del derecho penal bapuleado y excesívamente ampliado.

La morigeración de los alcances del ilícito que nos ocupa se basa, como lo hemos venido desarrollando, en la primacía de la libertad de expresión y derecho de información.

Así en un resonado caso, donde fue imputado el famoso cantante argentino Andrés Calamaro, por expresiones vertidas en un recital de rock ante un público de alrededor de 100.000 jóvenes, la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal de La Plata, en su Sala II, sostuvo “difundir tiene un significado físico, referido a los fluídos, que es extender o derramar y, en este sentido, entre nosotros no tiene mayor empleo. Por otro lado, es metáfora de “divulgar” o “publicar” y en la lengua corriente de nuestro medio se utiliza, en relación a esos significados, como un equivalente de propagar, pues se parece a preconizar, por lo cual, en sus dos sentidos figurados el verbo va unido a una actividad transmisora de algún tipo de contenidos de pensamiento o de conciencia, que ha de revestir cierta organicidad y continuidad implícitas en el concepto de extender, pues, en su origen el verbo latino correspondiente a propagar se refiere a la reproducción, a la multiplicación, en fin, va unido a la noción de aumento, crecimiento. En realidad la frase de Calamaro a la que aludimos, no pertenece al orden de la reproducción intelectual, sino que se inscribe mejor en el aspecto emotivo de la expresión comunicativa”29.

Cuando estas expresiones son aisladas y carentes de plan, no caben en los verbos difundir o su equivalente propagar. Si, en cambio, se las reitera en un contexto estructurado y dotado de cierta permanencia, nos hallaremos ante la transmisión emotiva de contenidos intelectivos, que bien puede caber en el alcance de tales verbos. Más allá de ello, se extiende el escabroso campo en el cual sería preciso determinar en qué medida el precepto cuestionado resulta compatible con la 28 Laje Anaya, Narcotráfico y Derecho Penal Argentino, ibídem, pág. 201.

29 C.Fed. La Plata Sala II, 15 de mayo de 1997, in re “Granillo Fernández, Alejandro s/su denuncia”,

(Del voto del Dr. Leopoldo Schiffrin )

garantía de la libertad de expresión.... la conclusión liberatoria que se ensaya exime de internarse en ese campo, si bien la relación entre la preconización y la garantía de la libertad de expresión indican el camino del análisis estricto de los términos de la ley.

Delitos cometidos a través de la Web. Postura de los Tribunales Argeninos. Un Caso Polémico.

Hace aproximadamente cinco años atrás, personal del Departamento Operaciones Federales de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina detectó dos páginas en internet mediante las cuales se difundían los secretos y consejos sobre cómo cultivar marihuana en casas particulares, además de plantear los supuestos usos y beneficios de esa sustancia, por lo que se alertó a la Justicia.

A raíz de ello, se hicieron operativos y se logró involucrar a un joven a quien se le imputó haber registrado el dominio de la página cuestionada –Leonardo Gustavo Vita-, y a otro muchacho que habría diseñado el cuestionado informe –Matías González Eggers-.

Ambos quedaron procesados por haber supuestamente "preconizado y difundido sustancias estupefacientes prohibidas", además de haber divulgado "su uso".

También se les imputó la "impartición de instrucciones punibles acerca de la producción, fabricación y uso de estupefacientes".

Las defensas apelaron y, en marzo del 2002, la Sala I de la Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional decidió sobreseer a los involucrados. Pero la resolución llegó a la Cámara Nacional de Casación Penal, que anuló la sentencia de segunda instancia por "vicios formales", apartó a sus magistrados y remitió el expediente a la Sala II, donde nuevamente se decretó la inocencia de los involucrados.

Pero hubo una nueva apelación y el expediente se giró a la Sala IV de Casación, que decidió ratificar los sobreseimientos.

En el caso de mención se sentaron bases fundamentales en torno al delito de preconización, difusión e incitación al consumo, realizado a través de la red de redes.

Así la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional se basó en la tesis del “peligro claro y actual” esbozada en el caso "Brandenburg vs. Ohio" (395 US 444 1969) por la Corte Suprema estadounidense, donde se determinó bajo qué parámetros correspondía reprimir un discurso: "...las garantías constitucionales de la libertad de prensa y expresión no permiten al estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o de la violación de la ley excepto cuando tal defensa del uso de la fuerza está dirigida a incitar o producir una inminente acción ilegal y es probable que aquélla incite o produzca tal acción”.

Sostuvo la Alzada que de conformidad con la reseñada postura, si un determinado discurso no promueve en forma inmediata una acción contraria a la ley, dicha actividad debe considerarse amparada constitucionalmente, porque no

constituye una función legítima del Estado el decidir cuáles ideas son aceptables y cuáles no.

En el caso examinado, Vita y González Eggers, afirmó el Tribunal de Segunda Instancia, ejerciendo los derechos a la libre expresión de ideas, de publicación de ideas por la prensa y de dar y recibir información, criticaron la política criminal del Estado en lo que respecta a la prohibición y persecución penal del uso de estupefacientes. De dicho accionar no se derivó inmediatamente ninguna acción contraria a la ley, ni se derivó ningún peligro que justifique la represión de sus ideas. En este sentido, el derecho de los ciudadanos a expresarse en dirección contraria a la política criminal del Estado debe prevalecer sobre el interés estatal expresado en la Ley de Estupefacientes.

Por su parte, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, entendió que debía trazarse una línea divisoria entre aquello que la norma prohíbe y aquello otro que se encuentra en el ámbito del derecho a la libertad de expresión, concluyendo que las conductas reprochadas a los imputados devenían atípicas, toda vez que a nivel objetivo las expresiones contenidas en las páginas de mención no configuraban un llamado al consumo de esas sustancias, antes bien, su actividad sólo estaba dirigida a generar conciencia para la despenalización del consumo de marihuana.

Concluyó que la exégesis atribuida a la norma importaba compatibilizar el precepto infraconstitucional con el derecho consagrado en el art. 14 CN. y en las diversas normas de Derecho Internacional que detentan la misma jerarquía -en los términos que ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como por los organismos internacionales con competencia en la materia- toda vez que, como acabadamente sostuvo, la capacidad objetiva de la expresión no resultaba susceptible de crear el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir.

La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en similar sentido alegó que ponderando las circunstancias del caso- las conductas de los mencionados Vita y González Eggers no pueden subsumirse en el tipo delictivo en examen o por lo menos no sin derivar de ello la lesión de un derecho fundamental preferente -la libertad de expresión-, y estando en juego ésta no hay tipicidad sino por la estricta necesidad de proteger la salud pública, lo que importa una situación tal de peligro que autorice acudir al medio más coercitivo con que cuenta el Estado.

Aseveró el Alto Tribunal Argentino que, no cualquier afirmación, al margen de su contenido, ha de hallar cabida en la descripción típica, sino que debe empujarse a actuar generando un efecto multiplicador, pues si no se dan estos requisitos, la conducta queda amparada por el derecho constitucional a la libre expresión, la imputación objetiva del peligro -que sólo se justificaría siendo el mal tan inminente y real como para producirse- no se verifica y la acción resulta, por tanto, atípica.

No obstante que esta fuera la postura mayoritaria de los Tribunales de revisión, existen otras que por el contrario, encuentran adecuación típica a los

términos y con los alcances de los conceptos de preconización y difusión del uso de estupefacientes ya comentados en este trabajo, sosteniendo que hay promoción clara, contundente, firme y repetida de una serie de prácticas vinculadas al uso de drogas.

Claros ejemplos de ello, extraídos de un interesante voto en disidencia, son los consejos acerca de cómo lograr un exitoso autocultivo de la planta de marihuana, acción que por otro lado está reprobada por la Convención de Viena de 1.988; se enseña a través de la web como ocultar esa especie entre otros cultivos de la planta de cannabis; se ilustra respecto del común accionar de la policía y como hay que esconder o tapar los recipientes que las contengan; se lleva a cabo una exaltación del uso de estupefacientes, pretendiéndose falsamente que se trata de una sustancia inocua.

A partir de esta lista de conductas, afirman que la discusión lejos está del campo de la difusión de información (como derecho constitucional) y a lo cual ya nos hemos referido in extenso, sino más bien que se intenta buscar el límite al ejercicio de dicho derecho, a través de la criminalización de conductas, como modo de resguardar el bien jurídico en juego: la salud pública30.

Se afirma con especial vehemencia que la difusión de las conductas reseñadas por medio de internet, atenta en forma directa con el bien común encarnado en la idea de bienestar general de la sociedad, al orden y a las “buenas costumbres”, todo lo cual justifica el límite al ejercicio de la libertad personal, de pensamiento y de expresión. Así vemos como queda claramente delimitado el campo de combate doctrinario e ideológico: libertad de expresión y autodeterminación Vs. criminalización de conductas “supuestamente atentatorias de la salud pública”.

CONCLUSIÓN:Partiendo de la premisa que el derecho de informar e informarse es una

garantía fundamental de un estado que se jacte de democrático, la posibilidad de cercenarla requiere un minuciosos y concienzudo estudio.

La singular importancia que posee la cuestión debatida resulta de considerar a la libre expresión de ideas como vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado democrático de derecho, pues no es sino a partir de este axioma inicial que pueden trazarse los límites que distinguen las conductas que se encuentran dentro del ámbito de prohibición de la norma analizada, de aquellas otras que se ubican por fuera.

Así, las ideas vertidas acerca de las bondades de los estupefacientes por un medio de difusión –en el caso internet- no constituyen ”per se” apología o preconización, sino que habrá que evaluar que tal discurso pueda generar razonablemente en el destinatario una acción al efecto, como sería incitarlo al consumo de esas sustancias.

Luego, y más allá del poder de la red de redes para llegar a los más inhóspitos lugares y disímiles receptores, quienes acceden a estas páginas web debe al menos desear conocer sobre el tema, cuando no reforzar creencias preconcebidas. 30 Laje Anaya, Justo. Narcotráfico y Derecho Penal Argentino. Marcos Lerner Editora Córdoba, Argentina, Año 1.999. Pág. 35.

En efecto, no es posible el acceso a estos sitios sin expresa voluntad de adquirir la información allí existente, ya sea a partir de una conducta activa de búsqueda, o bien, bajo la advertencia previa del contenido, existiendo siempre a favor del informado la disyuntiva entre ingresar a la página o no entrar. Es que, aun estando disponible para cualquiera, supone un esfuerzo para localizar sitios en un tema de interés. Esto es, por un lado, que los usuarios raramente cuentan con ciertos contenidos accidentalmente y, por el otro, que el título del documento o su descripción aparecerá frecuentemente antes del documento mismo", lo que importa la necesidad de otro paso antes de acceder al contenido.

De esta manera son escasas las probabilidades de encontrar un sitio por accidente. A diferencia de las comunicaciones recibidas por radio o televisión, "el receptor de información en internet requiere una serie de pasos afirmativos, más deliberados y directos que el mero cambiar un dial.

Sin ir más lejos, huelga colegir que, tratándose de internet, se respeta en un todo el derecho -si bien generalmente referido a datos personales- a la autodeterminación informativa, pues cada uno de los usuarios puede escoger leer lo allí contenido o abstenerse. Asimismo, puede sostenerse válidamente que el derecho a la información se amplía, pues como se dijo, tanto se perjudica a la sociedad cuando no es informada cuanto si se le ofrece una sola postura o se ejerce sobre las mentes su manipulación, al no poder discutirse -en determinada materia y época- las razones de política criminal que interesan a la comunidad.

Esto abre a discusión si el derecho penal, como potestad represiva del estado, es el remedio más adecuado para proteger la salud, y por ende extender la punición a ideas vertidas o información brindada a través de internet, o si por el contrario, existen medios menos gravoso, aunque no menos efectivos, de evitar el perjuicio que en definitiva busca el derecho penal, mediante la consagración de estos tipos de peligro abstracto.

Luego, y como sucede con otras sustancias no menos nocivas para la salud, como el tabaco y el alcohol, puede recurrirse a medidas de prevención o información que puedan generar la convicción de los eventuales consumidores, respecto de las consecuencias que sus conductas podrían ocasionarles. De ello surge una respuesta clara a varios de nuestros interrogantes, que se sintetiza en la siguiente afirmación: es perfectamente posible la protección de la salud pública mediante medidas preventivas no penales..

Muchos son los que por estos días, sostienen –con acierto- que no estamos frente a un bien jurídico, dado que las conductas descriptas no merecen, ni necesitan otra protección que la que suministra la propia conciencia individual; impronta doctrinaria que nos conduce obligadamente a considerar que la razón de ser de los bienes colectivos31 radica en una especie de “asistencia” para un bien jurídico principal, con lo cual se advierte la pérdida de sentido de la complementación secundaria dada por el castigo criminal a la autolesión de la propia salud. 31 Bustos Ramírez, Juan. Los bienes jurídicos colectivos. Ed. Universidad de Chile. Santiago de Chile. Cit. Pág. 189.

Hacemos propia la tesis de Zaffaroni, quien afirma que resulta muy difícil sostener la protección penal de la salud individual, atento a que la misma, según la visión más garantista, no necesita otro amparo que la conciencia individual del sujeto32. La conclusión a la que arribamos, es de aplicación no sólo en materia de preconización de datos por a través de canales de comunicación, sino que además hay consenso en cuanto a su viabilidad en la tenencia para consumo personal.

Resta decir que en estas temáticas, como en tantas otras que tienen que ver con la protección de bienes macrosociales33, siempre es más comprometido intelectual y científicamente el abandono del camino de la “función simbólica exacerbada”34 de las instituciones penales y de la constante creación de derecho penal de autor, con el correlativo abandono de la ecuación “mandato prohibitivo y bien jurídico”, para dar paso a la posibilidad de asumir como individuos y como sistema, que no es viable la represión de conductas o personalidades que lo único “dañino” que hacen es simplemente tener una concepción valorativa distinta a las que sustentan quienes poseen en sus manos el poder hegemónico.

32 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Política Criminal en materia de drogas en la argentina. Ed. Ilanud. San José de Costa Rica. Marzo de 1.991.33 Malamud Goti, Jaime. Humo y Espejos. Ed. Del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Pág. 65.34 Terradillos Basoco, Juan. Función Simbólica y objeto de protección del derecho penal. Pena y Estado. N° 1. Ed. PPU. Barcelona, España. Año 1.992.

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