Pn Internacionalpublico 09

http://www.uned-derecho.com DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. UNED. MANUEL DEZ DE VELASCO.

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TEMA 1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. 1. INTRODUCCIN.

S consideramos al Derecho en general como un sistema o conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que stos o aqullos estn insertos. Su estructura, sus caracteres principales, sus principales valores e intereses compartidos, tendrn necesariamente reflejo en el ordenamiento jurdico que de dicha sociedad surge y a la que se aplica.

Si esto es predicable de cualquier ordenamiento jurdico, en el caso del ordenamiento jurdico internacional, se hace ms evidente. La Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en l se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes.

La perspectiva histrica resulta imprescindible al abordar el anlisis del concepto de Derecho Internacional, ya que esta disciplina se ocupa del estudio de un sistema normativo que tiene, como cualquier otro fenmeno social, un origen y evolucin histricos, cuyo conocimiento nos permitir comprender mejor su estado presente y su posible futuro.

La compleja estructura de la Sociedad Internacional, su constante estado de evolucin y el ensanchamiento de las relaciones internacionales, hace muy difcil dar un concepto del Derecho Internacional que, en pocas lneas, intente abarcar las complejas cuestiones que un tal concepto encierra. 2. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE GENTES: UNA PERSPECTIVA HISTRICA. a) Origen histrico del Derecho Internacional (D.I.)

Por va de hecho, la formacin a lo largo de la Historia de los distintos grupos humanos polticamente organizados e independientes entre s dio origen a algunos principios jurdicos reguladores de los contactos entre esos grupos, forjndose lentamente un ncleo normativo rudimentario cuya eficacia y amplitud fue muy diversa en razn del grado de desarrollo o evolucin tanto de dichos grupos como de la cultura en la que se insertaban.

El Derecho Internacional surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminacin; reglas como las de la inviolabilidad de los embajadores o la del respeto de los tratados constituyen un patrimonio jurdico antiqusimo por muy precario y fragmentario que fuera, no atribuible al acerbo de ninguna cultura en particular.

En este sentido, el Derecho Internacional se ha configurado histricamente de distinta manera en razn del contenido y grado de evolucin particulares de cada cultura (sea china, la hind, la islmica o la occidental), significndose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas, y llegado el caso de las relaciones de coexistencia entre distintas culturas.

De cualquier forma, el requisito material para la existencia de un orden jurdico internacional fue siempre, y contina siendo, la coexistencia de entes polticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior. b) Rasgos principales del Derecho Internacional Clsico.

La forma histrica ms importante de dicho ordenamiento, vulgarmente denominada Derecho Internacional Clsico tal y como ha perdurado al menos hasta 1945 tuvo sus races en la Europa Occidental del siglo XVI. La transformacin de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban omnipotencia en el interior de su territorio e independencia en sus relaciones exteriores frente a las autoridades religiosas (el Papado) o polticas (el Imperio) que haban pretendido regir la cristiandad, se generaliz en Europa desde el siglo XVI y cristaliz jurdicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII.

En la evolucin de la Sociedad Internacional y de ese Derecho Internacional Clsico pueden distinguirse tres etapas histricas que dieron lugar a la configuracin de tres sistemas de organizacin social distintos:

1. El Sistema Europeo de Estados: La Paz de Westfalia represent ante todo la definitiva

desintegracin de la , el fin de la idea imperial de Carlos V, pero al mismo tiempo



consagr los principios de libertad religiosa y del equilibrio poltico en las relaciones internacionales y sobre todo consagr el nacimiento del sistema europeo de Estado basado en el Estado Moderno, cuyo lento proceso de formacin culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragn, Portugal, Francia e Inglaterra. El Estado moderno supuso, de un lado, un proceso de concentracin y secularizacin del poder y de toro, la sustitucin de la idea medieval de jerarqua entre los entes polticos por una pluralidad de Estados que no admitan, al menos en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos.

El Estado soberano se convirti as en el centro de gravedad del orden internacional instaurado tras la Paz de Westfalia. Hablamos de una sociedad de estados que se circunscribe a lo que hoy conocemos por Europa, no slo geogrfica sino tambin cultural y polticamente. Cuando los Estados europeos se relacionaban con centros de poder fuera de la sociedad europea, lo hacan siempre sobre la base de una superioridad que les permita relaciones de dominacin.

El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado e inorgnico, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la prctica estatal en tanto que expresin de la voluntad de los Estados. Uno de estos rasgos no ha desparecido hoy da de la Sociedad Internacional (S.I.), y sigue acompaando en gran medida al propia D.I.; nos referimos al protagonismo del Estado soberano en la vida de relacin internacional.

2. El Sistema de Estados de civilizacin europea: El Sistema europeo de Estados va a

conocer una decisiva ampliacin de su horizonte geogrfico y humano con ocasin de la ocupacin y europeizacin del continente americano.

Este hecho originar la transformacin de ese sistema europeo a otro de Estado de civilizacin europea fundamentado en una comn tradicin cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepcin de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas repblicas americanas.

Pero este trnsito de un sistema de Estados a otro no se caracteriza exclusivamente por una ampliacin geogrfica de la S.I. El s. XVIII traer modificaciones en las concepciones polticas: si bien se reconoce que todos los Estados son soberanos, tambin se admite la desigualdad de hecho entre los mismos, lo que lleva a la necesidad de establecer equilibrios y conciertos.

Igualmente se van a producir transformaciones en las concepciones econmicas y sociales. La revolucin francesa, el inicio de la revolucin industrial y la Ilustracin, que introduce el pensamiento individualista, van a cambiar lo valores asumidos por la sociedad.

El intento de freno de esta evolucin, representado por el Congreso de Viena de 1814-1815, va a chocar, con la oposicin de los nuevos Estados americanos que no slo provocan que la comunidad internacional deje de ser europea, sino que pronto van a contestar los valores legitimadores del poder de los europeos y sientan las bases del principio de no intervencin en la forma de organizacin poltica.

3. La mal llamada Sociedad de Estados civilizados: La gran revolucin industrial del siglo

XIX brind los medios para acelerar la expansin de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliacin del sistema original en la llamada , determinada por una concepcin eurocntrica de la Historia conforme a la cual la humanidad extra-europea gravitaba en torno a Europa, es decir en torno a los criterios y pautas de la civilizacin cristiana occidental ya secularizados en el transcurso del siglo XIX.

La consecuencia ms importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemona y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas, traducidas por ejemplo en los llamados tratados desiguales impuestos a China, Japn y otros pases asiticos y africanos, y sobre todo en la conquista colonial, de la que se levanta acta en la Conferencia de Berln de 1884-1885 que sirvi de marco poltico y jurdico para la colonizacin de frica.

Por otra parte, la revolucin industrial y el mercantilismo aportarn las ideas de libertad de navegacin y de comercio como valores esenciales de la comunidad internacional de esta poca.

La Sociedad Internacional se reduca, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales, la gran mayora europeos, del que era expresin genuina un Derecho Internacional liberal, radicalmente descentralizado y oligocrtico.

Liberal porque sus normas atendan casi exclusivamente a la distribucin de competencias entre los Estados y a la regulacin de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto de la soberana nacional, lo que explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra.

Descentralizado porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos que sirvieran como instancias de moderacin del poder de los Estados.

Oligocrtico porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados.



3. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO. a) Planteamiento.

El D.I. llamado clsico entr definitivamente en crisis tras la 2 Guerra Mundial a causa de diversos factores, dando lugar a un nuevo modelo histrico que ha venido en denominarse D.I. contemporneo.

Pero, al igual que hemos visto que durante la vigencia del denominado D.I. clsico podamos observar diversas etapas en la evolucin de la sociedad internacional que otorgaban al D.I. caracteres especficos en cada etapa, no ocurre algo semejante con relacin a la evolucin de la sociedad internacional actual y el D.I. contemporneo. As, mantenindonos dentro del sistema de Derecho internacional contemporneo iniciado tras la 2 Guerra Mundial, podemos distinguir dos etapas en la evolucin de la sociedad internacional marcadas, la primera, por el enfrentamiento ideolgico-poltico de la denominada guerra fra y, la segunda, en al que nos encontramos, por la bsqueda de un orden internacional que sustituya el anterior y cuyos caracteres todava estn perfilndose. b) Factores de crisis del D.I. clsico y de aparicin del D.I. contemporneo.

El Derecho Internacional clsico entr definitivamente en crisis tras la II Guerra Mundial a causa de los siguientes factores:

1) La revolucin sovitica de 1917 y la posterior aparicin del Bloque de pases de economa planificada, llamado generalmente fue un fenmeno que cuestion, por un lado, los principios polticos y econmicos comunes en los que se fundaba el ordenamiento clsico. Por otro lado, la Unin Sovitica y el Bloque representaron un nuevo polo de poder en las relaciones internacionales y en su ordenamiento, es decir, introdujeron una modificacin importante en la organizacin poltica y jurdica del sistema internacional, la llamada guerra fra, materializada en la confrontacin de polticas de poder entre los dos bloques (el Occidental y el Socialista).

2) A consecuencia de la gran revolucin colonial posterior a la 2 Guerra Mundial, la extraordinaria ampliacin de la S.I. la ha llevado a convertirse en una sociedad internacional universal o mundial. Bate decir, que de los 191 Estados que hoy son miembros de la O.N.U., la mayora son nuevos Estados porque han accedido a la independencia despus de 1945. Este aumento considerable del nmero de sujetos estatales ha representado una importante ampliacin del Derecho Internacional en le plan horizontal. Y ha condicho a un estado de crisis casi permanente a consecuencia de la voluntad de cambio aportada por los Estados de reciente independencia deseosos de mejorar la situacin de grave desarrollo socioeconmico en que se encuentran.

3) La revolucin cientfica y tcnica en la que seguimos inmersos ha influido decisivamente en el ordenamiento al ampliar su problemtica, extendiendo su mbito de aplicacin por ejemplo al aprovechamiento de los recursos, el espacio exterior, la transferencia de tecnologa, las comunicaciones o la biomedicina. Dicha revolucin cientfica y tcnica ha influido tambin en la modificacin sustancial de amplios sectores normativos, como por ejemplo del Derecho del Mar o el Derecho del espacio ultraterrestre.

4) Por ltimo, la explosin demogrfica, el agotamiento de algunas fuentes de energa y la degradacin del medio ambiente han originado tensiones y riesgos nuevos y han forzado a una estrecha cooperacin entre los Estados.

c) La evolucin de la sociedad internacional tras la guerra fra.

Los ltimos 15 aos del S. XX van a ver modificaciones de la sociedad internacional muy significativas que, si bien no nos permiten hablar de un nuevo tipo histrico de D.I., si que marcan el fin de una etapa y el inicio de otra en la evolucin del D.I. contemporneo. Los factores que van a marcar dicha evolucin son dos; el fin de la guerra fra (con la desaparicin del sistema de equilibrio bipolar y la pretensin de configurar una sola superpotencia hegemnica) y el llamado proceso de globalizacin;

1). La aparicin del bloque socialista fue un cambio de indudable importancia, pero no esencia, para el fin del sistema anterior. Igualmente, el fin de la guerra fra provocado por el desmoronamiento de uno de los bloques (el socialista) va a suponer tambin una nueva situacin en la S.I. que, aunque no supone un cambio radical de sistema, s va a influir sustancialmente.

La desaparicin del imperio sovitico va a dejar a los Estados Unidos como nica superpotencia y stos, lejos de frenar su afn de poder, van a intentar aprovechar la oportunidad para consolidar ms an esa posicin de superioridad. Su superioridad en el mbito militar se ver reforzada presupuestariamente. Por otra parte, con una concepcin del D.I. como un instrumento de su poltica exterior y un simple elemento en el mbito de la toma de decisiones, su poltica va a consistir en intentar quedarse lo ms posible la margen del D.I. a la vez que se autoproclama como garante del respeto de la legalidad por parte de los dems Estados.

El resto de la S.I. no se conforma con este esquema imperialista y va a reforzar otros centros de poder como la Unin Europea u otros procesos de integracin regional a fin de compensar el desequilibrio existente. Igualmente, el intento de reforzar o de crear nuevas instituciones internacionales universales



como las Naciones Unidas, la Organizacin Mundial del Comercio, el Tribunal Penal Internacional o la Autoridad de los Fondos Marinos, son tambin formas de contribuir a un nuevo equilibrio que domestique las desigualdades de poder y que van a caracterizar este nuevo perodo de la S.I. en el que nos hemos introducido y que se est formando.

2). El final del S. XX va a verse caracterizado por el denominado proceso de globalizacin o mundializacin. Se deriva de la revolucin tecnolgica y del impulso del modelo de economa de mercado que se impone con fuerza en los intercambios desde el fin de la guerra fra. La mundializacin se ha hecho posible por el desmantelamiento progresivo de las barreras que obstaculizaban el comercio y la movilidad del capital, adems de los avances tecnolgicos y la disminucin constante de los costes de los transportes, las comunicaciones y los ordenadores.

Este proceso de mundializacin ha tenido y est teniendo consecuencias importantes en la evolucin del Derecho Internacional del presente y puede tenerlo en el futuro. En esencia, es susceptible de afectar la posicin tradicional del Estado soberano en este ordenamiento jurdico, dado que, de un lado, su independencia para adoptar decisiones disminuye ante la realidad de una creciente interdependencia econmica y tecnolgica, respecto de los restantes Estados. De otro lado, porque el impulso tanto de los intercambios econmicos como de las comunicaciones desborda el marco tradicional de la soberana, es decir, las fronteras del Estado, y por tanto menoscaba la capacidad real de ste para regular esos fenmenos. Los que supone un creciente debilidad del Estado para llevar a cabo funciones tradicionales de proteccin de un grupo humano tanto en el interior como frente a amenazas exteriores.

4. ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA.

Conocidas las causas esenciales que justifican la aparicin de un nuevo tipo histrico de ordenamiento internacional (el llamado Derecho Internacional contemporneo), se impone ahora analizar las caractersticas del medio social internacional contemporneo, en cuyo seno se ha producido la crisis del Derecho Internacional clsico y que, por tanto, ha influido en la configuracin del Derecho Internacional contemporneo.

A partir de su rasgo ms representativo que no es otro que su mbito mundial o universal, que hoy resalta todava ms a causa de los intentos de globalizacin econmica, hay que exponer los elementos estructurales que definen los caracteres de la sociedad internacional. La Sociedad Internacional contempornea es universal, compleja, heterognea, fragmentada y poco integrada pero interdependiente, en la que cada vez hay ms intereses colectivos.

a) Es universal, ya que forman parte de la misma y estn ligados por el Ordenamiento internacional general todos los Estados de la Tierra. Tras el acceso a la independencia de la abrumadora mayora de los territorios sometidos a dominacin colonial, puede afirmarse que, por primera vez en su historia, la comunidad internacional se ha universalizado. Cada parcela de territorio est bajo la jurisdiccin de un Estado soberano o tiene un rgimen admitido de administracin ms o menos asumido pero vlido por la comunidad internacional en su conjunto.

b) Es compleja por la impresionante lista de problemas muy diversos pendientes de resolver en su seno, desde el imparable aumento de la poblacin y la pobreza extrema de muchos pases en desarrollo hasta el deterioro y la contaminacin del medio ambiente. Tambin por la importancia e intensidad de los cambios que se producen en su seno a veces vertiginosamente y en muy variados frentes.

c) Es heterognea por la desmesurada desigualdad econmica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a stos en dos mundos bien diferentes, y que es el resultado, primero de la revolucin industrial de Occidente favorecida por la explotacin colonial; consolidado, despus, tras el acceso a la independencia de las antiguas colonias, gracias al establecimiento de mercados y sistemas de produccin desiguales que crearon flujos de dependencia econmica o neocolonialismo; puesto en evidencia cuando el 10% de la poblacin mundial que habita los Estados ricos detenta el 90% de la riqueza mundial.

Tambin es heterognea por la evidente desigualdad del poder poltico entre las grandes potencias y el resto de Estados. Esa misma heterogeneidad se extiende tambin al poder militar.

d) Est muy fragmentada y consecuentemente poco integrada por que su grado de institucionalizacin sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integracin o institucionalizacin de la S.I.; en el ao 2000 existan 200 Organizaciones Internacionales de las que 180 son regionales.

e) Es tambin interdependiente porque los Estados nunca fueron siquiera relativamente autosuficientes; todos ellos se encuentran en esa situacin de dependencia, incluso las grandes potencias lo que obliga a una lgica complementariedad que compense suficientemente la muy heterognea distribucin de fuentes de energa, recursos y poblacin entre los Estados del sistema.

f) Es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de mundializacin y la interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundializacin no slo han permitido una circulacin ms libre de los factores de produccin, sino tambin de los criminales, de los



grupos terroristas o de la contaminacin. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difcil que pueda evitar una accin criminal, un atentado terrorista o una catstrofe ecolgica en el corazn de su territorio. Los atentados del 11 de Septiembre de 2001 en Estados Unidos o de aumento de la temperatura de la tierra por el deterioro de la capa de ozono son ejemplos de esa situacin. Todo ello ha reforzado la idea de la existencia de intereses colectivos ante los que es necesaria una accin colectiva multilateral (aunque la superpotencia mundial pretenda en ocasiones afrontarlos unilateralmente).

En resumen, la Sociedad Internacional contempornea sigue siendo descentralizada e interestatal, slo est parcialmente organizada, y se distingue por dos grandes escisiones; la escisin econmica entre Centro y Periferia o Norte y Sur, la escisin poltica entre las grandes potencias y el resto de los Estados.

En relacin con esta ltima, la configuracin del actual orden mundial se encuentra en la encrucijada entre el viejo esquema de una gobernacin global dictada por superpotencias (de la que el Consejo de Seguridad es el principal ejemplo), el hecho imparable de los procesos de integracin regional, la aparicin de instituciones internacionales de nueva creacin, como la Corte Penal Internacional o la Autoridad de los Fondos Marinos, y las tendencias de imperio global representadas por una superpotencia nica.

A todo ello se suman las diferencias culturales que entrecruzan todo el sistema, que han servido para que algunos profetas del pesimismo planteen el choque de civilizaciones entre el Occidente judeo-cristiano y una serie enemigos difcilmente identificables, que dividira la humanidad entre civilizados, brbaros y salvajes.

La S.I. contempornea responde, en sntesis, a la interaccin de variables muchas veces contradictorias que sitan al Estado en el centro de complejas tensiones en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupa podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional: una estructura relacional reflejada en una S.I. predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada; una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperacin institucionalizada a travs de las Organizaciones internacionales; y una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que, bien es cierto, se encuentra todava en proceso de formacin. Estas tres estructuras coexisten en la S.I contempornea. Ninguna de ellas tiene vocacin de sustituir a la otra sino que se encuentran trabadas en la estructura nica de la S.I. contempornea. 5. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL.

Entendemos como Derecho Internacional el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurdico de la Sociedad internacional contempornea. Esta definicin requiere algunas precisiones:

a) Con el trmino sistema de principios y normas, nos queremos referir a dos aspectos esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenamiento jurdico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema; en segundo lugar con el trmino se pretende resaltar su aspecto dinmico, es decir, la produccin y cambio de las normas y de su aplicacin, as como de su relaciones o conexiones.

b) El referido Ordenamiento tiene carcter jurdico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesa internacional.

La diferencia entre Moral internacional y Derecho Internacional no es siempre fcil. La confusin ha llegado incluso a recogerse en algn Tratado. Lo que realmente diferencia los dos rdenes normativos de la moral y el Derecho es el diferente grado de sancin, y ms exactamente, por lo que al Ordenamiento internacional se refiere, la responsabilidad internacional que la violacin del Derecho Internacional origina. El hecho de que en el Derecho Internacional la coaccin aparezca mucho ms tenuemente que en los Derechos internos y el que sus normas se cumplan, en la mayora de los casos, de forma espontnea no nos permite deducir que no existe coaccin en el D.I. La existencia de sta se da cuando se sabe con toda certeza que la coaccin jurdica puede actuar plenamente en cualquier momento en que resulte necesario para la defensa del ordenamiento jurdico.

La Cortesa ha tenido y tiene una gran importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une el convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va. Mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma jurdica, s da origen a la misma.

c) Por ltimo, al ser el Derecho un producto en transformacin, debemos acentuar la nota de historicidad. En este sentido es acertado considerar como Derecho Internacional las



sometidos a l>>. Esa nota de historicidad es la que provoca que dichas normas deban ser interpretadas y aplicadas en el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el momento en que se practica la interpretacin.

Igualmente, dicha nota de historicidad hace que podemos afirmar que el Derecho Internacional contemporneo regula las relaciones de coexistencia y de cooperacin, frecuentemente institucionalizada, adems de ciertas relaciones de vocacin comunitaria, entre los Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconmico y de poder y culturalmente diversos.

El elemento de la coexistencia y cooperacin es el que permite caracterizar al Derecho Internacional contemporneo como un tipo histrico concreto y diferenciado de los que le han precedido.

El Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurdico. El carcter eminentemente interestatal de la Sociedad Internacional es respetuoso respecto de la soberana del Estado y se define por su relacin de complementariedad con el mismo. Por tanto, las Organizaciones internacionales se dedican a coordinar los intereses comunes de sus Estados miembros y se subordinan siempre a esos intereses con el fin de lograr que sus miembros cooperen organizadamente en muy diversos campos.

Los nuevos campos que invade el Derecho de Gentes conciernen ya no slo a la seguridad poltica y militar, como sola ser tradicional, sino tambin a la Seguridad Social, las posibilidades de trabajo, el valor de la moneda, la salud, la educacin, la alimentacin o la vivienda. Este nuevo Derecho Internacional no es ya para el hombre comn una lejana abstraccin, sino una realidad de su entorno muy cercana a sus problemas.

Este fenmeno se percibe tambin en los cambios de los fines o funciones de la ONU. y en sus trasformaciones institucionales.

En la actualidad hay ms actores (pero no necesariamente sujetos) participantes en las relaciones internacionales. Podemos mencionar a las grandes comunidades religiosas, sindicales, polticas (iglesias, las internaciones sindicales y de paridos polticos); las asociaciones internacionales con un fin lucrativo constituidas en forma de sociedades mercantiles y las asociaciones internacionales sin fin lucrativo constituidas por grupos de particulares para la defensa y promocin de valores solidarios muy diversos, comnmente denominadas O.N.G. (organizaciones internacionales no gubernamentales), para distinguirlas de las intergubernamentales o interestatales que s tienen subjetividad internacional. Cierto nmero de estos actores, aun no siendo sujetos del ordenamiento, ejercen una gran influencia en las relaciones internacionales, como lo prueba el impulso decidido que han dado las O.N.G. al principio de solidaridad. Las O.N.G. influyen tambin en el proceso de elaboracin de normas internacionales; gracias a la presin de multitud de O.N.G. se aceler el proceso y se concluyeron tratados como el que prohbe definitivamente los ensayos nucleares de 1996, o el tratado de prohibicin de minas terrestres antipersonas de 1997. De modo que, pese a la falta de subjetividad que padecen estos actores, no sera lcito olvidar su contribucin al desarrollo del ordenamiento internacional.

Adems de las O.N.G., el proceso de mundializacin ha hecho surgir con especial fuerza otros actores como lo medios de comunicacin (CNN, Al Jazzera) o, de una forma llamativa en los ltimos aos, la opinin pblica mundial que hace or su voz a travs de manifestaciones convocadas en los lugares donde se celebran cumbres internaciones o, incluso, manifestaciones planetarias como la convocada con gran xito el 16 de febrero de 2003 contra la intervencin armada de los Estados Unidos en Irak, en la que participaron ms de 60 millones de personas en todo el mundo.

6. LOS PRINCIPIOS BSICOS DEL D.I. CONTEMPORNEO.

Segn el artculo 2 de la Carta de la ONU:



6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII>>.

La guerra fra impidi el desarrollo de estos principios, hasta que se aprueba solemnemente por

consenso la famosa Resolucin 2.625 de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970 sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, cuyo contenido se ha ido clarificando y consolidando gracias a la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia y a la prctica internacional.

La Resolucin 2.625 sobre todo declara y desarrolla progresivamente normas de Derecho Internacional ya existentes como los cinco principios incluidos en la carta y que son:

?? El principio de igualdad soberana de los Estados. ?? El principio de buena fe. ?? El principio de arreglo pacfico de las controversias. ?? El principio de la prohibicin que de la amenaza o del uso de la fuerza. ?? El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos.

A estos cinco principios hay que sumar el principio de no intervencin y el principio de la

cooperacin pacfica entre los Estados, que no aparecen recogidos taxativamente en la Carta. Esta relacin de principios no es exhaustiva, ya que la naturaleza bsica de los mismos no depende

de su fuente formal original, sino de su contenido material y de la prctica internacional sobre los mismos, de manera que la relacin de principios est siempre abierta pudiendo ampliarse mediante el consensus necesario para ello.

En este sentido, puede mantenerse el principio del respeto de los derechos humanos, as como la afirmacin cada vez mayor del principio de la democracia.

Pero la evolucin en el consensus de los Estados no slo afecta al nmero de los principios, sino tambin a su contenido y a la interaccin (y a veces contradiccin) entre ellos.

A este respecto, es significativa la relacin entre el principio de libre determinacin de los pueblos con otros principios igualmente fundamentales como el que prohbe el uso de la fuerza o el de no intervencin en los asuntos internos; o su relacin con otros valores, como el de la democracia representativa como sistema poltico o el de la economa de mercado como sistema econmico. 6. CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

Los caracteres principales del ordenamiento jurdico internacional actual estn especialmente marcados por los caracteres de la Sociedad Internacional contempornea.

Hemos identificado las tres estructuras presentes en la Sociedad Internacional: 1. Una estructura relacional reflejada en una Sociedad Internacional interestatal, descentralizada,

paritaria y fragmentada, que impone una relacin jurdico-formal, regida por los principios de igualdad soberana y no intervencin.

2. Una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperacin a travs de las Organizaciones internacionales regida por el principio de cooperacin pacfica.

3. Una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todava en proceso de formacin y que propende a un perfeccionamiento de la comunidad y a una mayor humanizacin de la misma.

Estas tres estructuras coexisten en la S.I. contempornea. Ninguna de ellas tiene vocacin de

sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura nica de la S.I. y del D.I. contemporneo. Pero su distincin metodolgica nos permite comprender mejor los caracteres principales del ordenamiento jurdico internacional.

a) Caracteres derivados de la estructura relacional.

La estructura relacional u est formada por el ncleo histrico u originario de las naciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o descentralizada, son los Estados los nicos sujetos que intervienen en la creacin y aplicacin de las normas. Los hechos demuestran que el D.I. sigue siendo, fundamentalmente, interestatal, sigue estando basado en



el presupuesto de la soberana y en la distribucin individual del poder poltico. Desde esta perspectiva, se debe insistir en la pervivencia y predominio de la estructura relacional o de yuxtaposicin frente a los avances de la estructura institucional o de organizacin, basada en la existencia de numerosas Organizaciones internacionales.

Este punto de partida nos instala de inmediato en la tensin existente entre la soberana e independencia de los Estados y la necesidad de la cooperacin pacfica de todos ellos.

La soberana del Estado como principio constitucional del Derecho Internacional trae consigo uno de los rasgos ms caractersticos de este ordenamiento; la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la creacin como en la aplicacin de las normas internacionales, en el contexto de un ordenamiento jurdico eminentemente descentralizado.

Esta relevancia del consentimiento atribuye al D.I. una serie de caracteres que se reflejan tanto en la creacin de las normas internacionales como en su aplicacin. Esos caracteres son:

1) El carcter relativo del derecho convencional, es decir, el nacido de los tratados. Ello supone que en una sociedad descentralizada, carente de un poder institucionalizado que se

imponga a los sujetos, los Estados estn obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado).

Este carcter relativo tambin se refleja en los medios de arreglo de diferencias, cuya obligatoriedad depende tambin del consentimiento de los Estados, siendo el principio general aplicable el de la libertad de eleccin de medios, con el nico lmite de la prohibicin de los medios no pacficos.

El relativismo se refleja igualmente en la distincin que existe en el D.I. entre al existencia de una norma consuetudinaria general y su oponibilidad, que no tiene por qu ser general en virtud de la llamada regla de la objecin persistente, que permite salvaguardar la posicin del Estado que objeta una nueva norma internacional antes de que cristalice formalmente.

2) El carcter recproco: salvo situaciones excepcionales, las normas no nacen del consentimiento de un slo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o ms Estados. Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado da su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligacin.

En todo caso, la reciprocidad en el mbito de la creacin de las normas implica que los Estados estn obligados por la norma slo frente a los Estados que han dado tambin su consentimiento a la norma y slo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma. En principio, a travs de su consentimiento los Estados se obligan frente a cada uno de los otros Estados partes en los tratados o acuerdos, en virtud del intercambio mutuo de los consentimientos.

El carcter recproco tambin se manifiesta en el mbito de la aplicacin. Cuando un estado se ha obligado frente a otro a algo, slo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligacin.

Igualmente, la reciprocidad se manifiesta a travs de la pervivencia de la autotutela, a travs de la adopcin de medidas de retorsin y de represalia o contramedidas, siendo cada Estado por s mismo el que decide en una situacin concreta la valoracin jurdica que le merece, as como las medidas de autotutela a adoptar.

3) El carcter dispositivo: al tener la norma convencional su origen en el consentimiento de los

Estados, esos mismos Estados pueden excluir la aplicacin de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento. De esta forma, en el marco de la estructura relacional donde todos los Estados son formalmente iguales, nada impide a dos o ms Estados que estn obligados por un tratado multilateral, salvo que la propia norma lo prohba, pactar para sus relaciones mutuas que dicha norma no se aplicar o que el contenido de la misma ser otro distinto. En otras palabras, los Estados, a travs del acuerdo entre ellos, pueden disponer del contenido y alcance de las normas.

Naturalmente, ello no significa que los Estados puedan disponer de todas las normas. El carcter dispositivo se ve limitado.

4) El carcter particularista: el particularismo tiene su origen tambin en la preminencia del

consentimiento y se caracteriza por los siguientes rasgos: -la restriccin del mbito de validez y nmero de sujetos entre los que son vlidas las normas particulares,

-el uso del tratado como instrumento bsico y primordial de creacin y formacin de normas particulares,



-el objeto heterogneo de las normas particulares, ya que son estas normas las que mejor reflejan la expansin y diversificacin del D.I.P.

En una sociedad heterognea y fragmentada no es fcil que los consentimientos de todos los

Estados coincidan en obligarse por las mismas normas. Aparece as un gran nmero de normas a las que ha dado su consentimiento slo un grupo de Estados y que constituyen un D.I. particular para los mismos. La relativa homogeneidad cultural de una determinada regin, o la afinidad ideolgica, econmicade un grupo de Estados, favorece la creacin de reglas particulares para esos Estados, distintas de la S.I. en su conjunto.

Naturalmente, el afirmar el carcter preferentemente particularista del D.I. no significa negar la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.

b) Caracteres derivados de la estructura institucional: la incidencia de las Organizaciones Internacionales.

La estructura institucional o est basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que ellos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperacin. Dicha coincidencia se manifiesta en la limitacin y modulacin de los caracteres del D.I. derivados de la estructura relacional, tanto en el mbito de la creacin de las normas, como en el de su interpretacin, su aplicacin y la solucin de diferencias.

a) En el mbito de la creacin de normas; en primer lugar, en el seno de las Organizaciones

Internacionales se han creado procedimientos de codificacin y desarrollo del Derecho internacional, de gran importancia en cuanto que por un lado sirven para corregir la indeterminacin e imprecisin de las normas jurdicas internacionales, y por otro, constituyen instrumentos de transformacin y cambio del ordenamiento internacional. Por ejemplo, la labor que lleva a cabo la Comisin de Derecho Internacional de N. U. en este mbito.

En segundo lugar, el fenmeno de la organizacin internacional ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboracin de normas de Derecho Internacional contemporneo; hay Resoluciones de la Asamblea General (A.G.) de la O.N.U. que son en realidad actos jurdicos concertados de naturaleza no convencional, es decir, acuerdos entre los Estados miembros de esa Organizacin expresados en un acto jurdico distinto de un tratado o convenio ya que, como los tratados, vienen a expresar una voluntad comn de los Estados, aunque sin culminar en una manifestacin definitiva de su consentimiento en obligarse jurdicamente; y como la costumbre, necesitan tambin de una prctica o aceptacin general sin la que no produciran efectos jurdicos.

En tercer lugar la actividad normativa de las Organizaciones internacionales ha incidido en el proceso nomogentico clsico, contribuyendo a la creacin de reglas generales, tanto a travs de la costumbre como de los tratados, limitando en gran medida el carcter particularista.

b) En el mbito de la interpretacin de las normas, la incidencia de las Organizaciones

internacionales sobre los caracteres recproco, relativo, y particular del D.I. va a ser importante. As, en primer lugar, cuando los Estados crean una Organizacin internacional, crean un ente que tiene, en principio, personalidad jurdica y vida propia. La Organizacin interpreta su propio tratado constitutivo a travs de sus actos normativos y su propia prctica, lo que rompe la posibilidad de existan varias interpretaciones, as como con la reciprocidad, el particularismo y la relatividad.

Por otra parte, los tratados concluidos en el seno de las organizaciones internacionales o bajo sus auspicios suelen incluir disposiciones relativas al ejercicio de funciones de control de la aplicacin de dichos tratados por la propia organizacin. Es innegable que el ejercicio de esta funcin implica una interpretacin por parte de un rgano independiente de los Estados parte que limita la reciprocidad y el carcter relativo.

c) En relacin con la aplicacin de las normas, el D.I. contemporneo dispone ya, tanto en el plano

universal como regional, de procedimientos centralizados de aplicacin de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la accin de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmtico en el mbito universal lo constituye la actuacin del Consejo de Seguridad de las N.U.

d) En el mbito del arreglo de diferencias, el carcter dispositivo, recproco y particularista al que

hacamos referencia en el marco de la estructura relacional se va a ver tambin limitado gracias a las Organizaciones internacionales. La creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfologa de los medios de solucin, introduciendo medios nuevos y tambin adaptaciones de los preexistentes.



De entre ellos, la mayor novedad es la introduccin de medios nuevos, institucionales. La solucin institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurdicamente atribuible a la Organizacin como tal. En este sentido, se ha hablado de solucin interna, es decir, lograda por la propia Organizacin sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados partes en la diferencia ni la decisin de un Tribunal exterior.

En conclusin, las Organizaciones internacionales, (representativas de este segundo tipo de estructura que usbamos a efectos metodolgicos) suponen la creacin de entes con autoridad, distintos a los Estados. stos pasan a ser no slo partes del tratado constitutivo, sino miembros de la organizacin y, por tanto, a estar sometidos, aunque por su propia voluntad, a la Organizacin en el ejercicio de sus competencias. Ese lmite a la soberana implica lmites a la funcin del consentimiento en la creacin, interpretacin y aplicacin del D.I. y, por tanto, lmites a los caracteres relativo, recproco y particularista.

c) Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de intereses colectivos, normas de ius congens y obligaciones erga omnes.

En la S.I. contempornea podemos referirnos a una tercera estructura (que llamaremos estructura comunitaria) regida por el principio de la solidaridad que determina la conveniencia de una tercera estructura jurdico-formal comunitaria y humanizada.

Esta tercera estructura se va a reflejar en los caracteres del D.I. a travs de sus manifestaciones, entre otros, en los intereses protegidos por las normas, en la naturaleza normativa de las reglas y en el modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas.

a) Si partimos de un criterio distintivo que atiende al inters protegido por las normas

internacionales, observaremos la analizarlas que, por razn del tipo del inters protegido, existen reglas o normas que pretenden satisfacer ya el inters individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional (como las reglas que reconocen la competencia del Estado sobre el espacio y las personas), ya el inters comn de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional.

Tambin hay reglas que protegen no ya intereses de los Estados individualmente considerados o en grupo, sino intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional (C.I.) en su conjunto, que pretenden la realizacin solidaria de un cierto orden pblico internacional basado en la adhesin a un mismo cdigo de valores mnimos; estas reglas son caractersticas de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria. Se trata de una estructura en proceso de cristalizacin, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una C.I. En otros trminos, la C.I. es hoy mucho ms una apuesta histrica que una certidumbre.

La consolidacin de esta tercera estructura no niega las otras dos estructuras (es decir, el Derecho

Internacional relacional y el Derecho Internacional institucional), sino que se basa en ellas, siendo producto sobre todo de la influencia renovadora y de cambio ejercida por la estructura institucional, porque es cierto que la estructura comunitaria se aviene mal en general con la estructura relacional.

b) Por razn de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas clases o

tipos de inters, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (ius dispositivum), y normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens), muy escasas. Las reglas dispositivas se definen porque dos o ms Estados pueden mediante acuerdo excluir su aplicacin o modificar su contenido en sus relaciones mutuas; mientras que las reglas perentorias o imperativas no admiten la exclusin o la modificacin de su contenido y declara nulo cualquier acto contrario al mismo. Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados. Las segundas pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo grupo social, lo que conlleva a la superior jerarqua de las mismas frente al resto del ordenamiento ( artculo 53, Convenio de Viena).

Estas normas de ius cogens suponen un lmite importantsimo, al valor del consentimiento en el D.I. y, por tanto, no slo al carcter dispositivo del D.I., sino tambin al carcter relativo y, como veremos a continuacin, al carcter recproco.

c) Por razn del mecanismo o modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos

en dichas reglas, observamos que la aplicacin de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza nicamente por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento o violacin de la regla; la aplicacin de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza, en cambio, en el seno de las Organizaciones internacionales (tutela organizada) mediante medidas adoptadas por sus rganos de acuerdo siempre con las competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada organizacin.



Ambos mecanismos (autotutela y tutela organizada) constituyen las formas propias de aplicacin forzosa de las normas dispositivas.

Por ltimo, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es decir son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la Comunidad Internacional u obligaciones erga omnes, lo que equivale a decir que las obligaciones que impone el ius cogens son, al menos, obligaciones erga ommes. Ello entraa, en caso de su incumplimiento, que todos los Estados, y no slo el directamente afectado por la violacin de la obligacin, poseen la facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violacin (tutela colectiva).

Como buen ejemplo de las relaciones entre las tres estructuras, la aplicacin de las reglas imperativas todava puede llevarse a cabo hoy en el plano relacional mediante contramedidas unilaterales como las represalias econmicas (tutela colectiva descentralizada), y en el plano institucional mediante sanciones (tutela colectiva organizada), si bien es ms idnea esta ltima. As pues, la tutela colectiva (en su corriente descentralizada u organizada) constituye la forma propia de aplicacin forzosa de las normas imperativas. En la prctica estos mecanismos se entremezclan.

Debe distinguirse claramente entre la tutela colectiva descentralizada autorizada por el Consejo de Seguridad (C. de S.) y la tutela colectiva descentralizada no autorizada previamente por el Consejo de Seguridad. En este ltimo la polmica surge en relacin con la posibilidad por parte de cualquier Estado de adoptar contramedidas para garantizar el respeto de los intereses colectivos de la C.I.

Este ltimo supuesto es especialmente problemtico y, dentro de l, debe distinguirse entre la adopcin de contramedidas que no implican el uso de la fuerza y aquellas otras que s implican el recurso a la misma. En relacin con las primeras, la C.D.I. ha sealado que el estado actual del derecho internacional sobre las contramedidas adoptadas en inters general o colectivo es incierto. En la actualidad no parece reconocerse claramente el derecho de los Estados (distintos al lesionado) a adoptar contramedidas en inters colectivo. En otras palabras, la C.D.I. no se pronuncia en su proyecto de artculos sobre la responsabilidad respecto de este tema y se limita a plantear la duda sobre su existencia.

Muy distinta es la situacin en que uno o varios Estados se autoproclaman como garantes de la legalidad internacional usando la fuerza armada para obligar a cumplir a otro Estado la legalidad internacional. Esta situacin, doctrinalmente debatida con ocasin de la reaccin descentralizada en el conflicto de Kosovo en 1999 o en la guerra de Irak de 2003, no es conforme al Derecho Internacional.

d) Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional: La desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas.

Al hablar de la S.I. contempornea hemos hablado de su heterogeneidad, manifestada principalmente en la desigualdad de poder econmico y poltico de los Estados. Desde un punto de vista jurdico, la hegemona de las grandes potencias se percibe por ejemplo en el papel destacado que desempean en el proceso de creacin y cambio de las normas en dominios que interesan al conjunto de la S.I., como el Derecho del Espacio.

La hegemona en el plano normativo consuetudinario se traduce, por ejemplo, en la nocin de Estados interesados; se entiende por tales los que tienen oportunidad de participar en el proceso de creacin o cambio de una norma, contribuyendo con su conducta a la formacin de una determinada prctica. Ello significa que la situacin geogrfica, econmica o tecnolgica de cada Estado repercute inevitablemente en su posible participacin en un proceso normativo determinado; y por otro lado, que la condicin de una prctica general, como un de los aspectos necesarios del elemento material de la costumbre, se entiende referida slo a los Estados interesados. Es obvio que en el Derecho del Mar, el protagonismo de la prctica corresponde a los Estados con litoral y dotados con poderosas flotas mercante y de guerra.

An se percibe mejor dicha hegemona en el status privilegiado que las grandes potencias y hasta los pases grandes poseen en muchas Organizaciones internacionales, tal como lo reflejan (en la Unin Europea) el nmero de representantes en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro, el voto ponderado de los Estados miembros cuando el Consejo adopta un acuerdo por mayora cualificada y el nmero de naciones de cada Estado que pueden ser miembros de la Comisin, que han otorgado un claro protagonismo a los pases grandes (Alemania, Francia, Italia, Reino Unido y Espaa) frente a los pequeos (Holanda, Blgica, Grecia,); o paradigma del derecho de veto que la Carta de la O.N.U. otorga a Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Repblica de China y Federacin Rusa (los cinco miembros permanentes del C. de S.), que impide la adopcin de una Resolucin contra la que haya votado cualquiera de esos cinco miembros.

Esta desigualdad provocada por la existencia de ese status privilegiado recibe, pues, un reconocimiento jurdico, tanto en un sentido confirmador como en un sentido compensador. Si la confirmacin al encontramos en el derecho de veto de los cinco miembros permanentes, en la existencia de



Estados oficialmente poseedores del arma nuclear, en los sistemas de voto ponderados en algunas Organizaciones internacionales o el derecho reconocido a algunos Estados a participar en los comits ejecutivos o consejos de muchas organizaciones internaciones en razn de su capacidad industrial, sus flotas pesqueras o comerciales o sus arsenales militares, el sentido compensador se ve tanto en el tratamiento jurdico que al intercambio econmico se da en el Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que en el derecho del mar, se otorga a los Estados archipilagos, sin litoral o en situacin geogrfica desventajosa.

e) Conclusin.

La estructura y los caracteres de la S.I., se reflejan en los caracteres generales del D.I., que es el ordenamiento jurdico que suerte de esa sociedad y a la que se aplica.

La estructura de la S.I. es slo una, aunque hemos utilizado para su descripcin tres modelos: una estructura relacional reflejada en una S.I. predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada; una estructura institucional reflejada primordialmente en la cooperacin institucionalizada a travs de las Organizaciones internacionales; y una estructura comunitaria regida por el principio de la solidaridad que se encuentra todava en proceso de formacin.

Estas tres estructuras coexisten en la S.I. contempornea. Ninguna de ellas tiene vocacin de sustituir a la otra, sino que se encuentran trabadas en la estructura nica de la S.I. contempornea.

Hemos ido describiendo los caracteres del ordenamiento jurdico internacional utilizando los mismos modelos. Pero existe un solo ordenamiento jurdico y, por tanto, esos caracteres y sus lmites se predican del D.I. en su conjunto.

Al contemplar el ordenamiento jurdico internacional encontramos normas generales y normas particulares; normas dispositivas y normas imperativas; obligaciones recprocas y obligaciones erga omnes; situaciones oponibles slo a determinados Estados y situaciones objetivas; autotutela, tutela colectiva descentralizada y tutela colectiva centralizada; libertad de eleccin de medios para el arreglo de diferencias y procedimientos institucionalizados obligatorios;Todos los caracteres descritos coexisten en el ordenamiento jurdico internacionales. Ahora bien, en la medida en que una de las estructuras sociales predomina sobre las otras, los caracteres que se derivan de la misma tambin lo hacen en el ordenamiento jurdico. As, en la medida en que la S.I. sigue siendo esencialmente relacional, formada por Estados soberanos y por tanto descentralizada, paritaria, heterognea y fragmentada, en el D.I. siguen presentes con fuerza los caracteres relativo, recproco, particularista y dispositivo.

Pero la S.I. hoy no es slo una sociedad relacional. Los aspectos institucionales y comunitarios tambin estn presentes de forma determinante. Igualmente, y en medida semejante, los caracteres, que hemos visto se predican de esos modelos para el Derecho, tambin estn presentes en el D.I. contemporneo.



TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. 1. EL ARTCULO 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA. a) Enumeracin de las Fuentes del Derecho Internacional Pblico.

El artculo 38 del Estatuto del TIJ, al enumerar las fuentes, lo hace de la forma siguiente: . No obstante, hay que sealar que las fuentes en el sentido estricto de la palabra, slo son las

conocidas por principales o primarias, y que la referencia a la jurisprudencia y a la doctrina cientfica no est hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurdica, sino, simplemente, la de cumplir una misin auxiliar de ayudar al Juez y al interprete a determinar el exacto contenido de las normas jurdicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos ltimos y los Tratados internacionales. b) Primaca y derogacin entre las fuentes.

Una ltima interrogante principal plantea el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia es s el orden de numeracin supone o no una jerarqua entre las fuentes. La doctrina es prcticamente unnime al considerar que las distintas fuentes tienen entre s el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa; cosa que no ocurre en los ordenamientos internos.

Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primaca y derogacin son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idntico rango, excepcin hecha de las normas de ius cogen que prevalecen sobre cualesquiera otras.

En segundo lugar, una norma especial o particular prima, sin derogarla, sobre una norma general. As pues, los Tratados, que contienen normalmente reglas particulares, priman por esa razn sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales, prevalecern siempre sobre las costumbres generales.

Por ltimo, la igualdad de rango es acorde con la prctica judicial, con la propia estructura descentralizada del D.I., si se la compara con los ordenamientos internos, y con su evidente falta de formalismo en la creacin y aplicacin de las normas.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Una de las fuentes del D.I. que enumera el art. 38 del Estatuto del T.I.J. son los principios generales del derecho. Y aunque sean objeto de discusin en cuanto a su contenido y delimitacin, hoy no cabe duda de que se trata de una fuente del D.I. mxime despus de su reconocimiento por el propio Estatuto del T.I.J. a) Los orgenes de los principios generales del derecho y su inclusin en estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (T.I.J.)

La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho Internacional se mantuvo de forma tajante por el Comit de los Diez, que elabor el texto del Estatuto. Con anterioridad a la redaccin de ste, los principios generales haban sido objeto de especial mencin en varios compromisos arbitrales, en algunos tratados y en sentencias de tribunales arbitrales.

El Comit de los Diez tuvo en cuenta los precedentes anteriores y acogi los principios generales mediante una frmula que representa el compromiso entre dos tendencias que existan en el seno del comit.

1 Ex aequo et bono: Segn lo equitativo y lo bueno. Se dice del arreglo de una disputa basado en la equidad.



La frmula que se acept era la de que el Tribunal aplicara .

As pues, los principios generales a los que se pretenda hacer especial referencia en el art. 38.1.c) del Estatuto eran los que podemos denominara principios generales del Derecho, es decir, principios que estn presentes en todos los ordenamientos jurdicos y, lgicamente, tambin en el Derecho internacional. La referencia hecha a las Naciones civilizadas no debe ser entendida como una discriminacin entre los Estados (civilizados y no civilizados). Lo que pretendi el Comit de redaccin fue expresar la idea de que estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurdica concordante de los pueblos

No obstante la jurisprudencia va a utilizar el art. 38.1c) del Estatuto para referirse no slo a esos principios generales del Derecho, sino tambin para referirse a los principios generales del Derecho Internacional que son principios propios de este ordenamiento jurdico.

b) La utilizacin de los principios generales del Derecho por la jurisprudencia internacional.

En la realidad, los principios generales han representado un papel menor en la jurisprudencia la internacional, salvo en los aspectos procesales. Para una mayor claridad expositiva distinguiremos varias jurisdicciones internacionales:

1. En la jurisprudencia arbitral encontramos menciones expresas a Principios Generales del derecho: principios de indemnizacin por actos ilcitos y el que condena el enriquecimiento injusto, los principios de justicia, equidad y buena conciencia, etc. 2. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia se han referido en varias ocasiones a los principios Generales del derecho, aunque no lo han hecho ni con mucha frecuencia ni basando en ellos sus decisiones. Los principios tambin han sido invocados por varios jueces en sus votos particulares. 3. En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se est haciendo una gran aplicacin de los Principios Generales del Derecho. Todos los principios que aplica no coinciden con los que entiende por tales el art. 38 del Estatuto pues aplica tambin principios especficamente aceptados por los Tratados creadores de la CECA, CEE y EURATOM.

c) La concrecin de los Principios Generales en el Derecho Internacional. Los Principios Generales del Derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos

procedencias. En primer trmino aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos, es decir, los

principios considerados como tales in foro domstico: a) Prohibicin de abuso de derecho; b) Responsabilidad internacional nacida de actos ilcitos y la restitucin de lo adquirido por medio de

un enriquecimiento injusto; c) La excepcin de prescripcin liberatoria; d) La obligacin de reparar los daos debe abarcar no slo el dao efectivamente sufrido (dao

emergente) sino tambin las ganancias dejadas de obtener (lucro cesante). Slo mediante la constatacin seria de la acogida en concreto de cada uno de esos principios en el

ordenamiento internacional a travs de las vas consuetudinaria y convencional cabe utilizarlos sin temor a equvocos. Junto a ellos existen otros propiamente internacionales tales como:

??La primaca del tratado internacional sobre la ley interna, ??El principio de la continuidad del Estado, ??El principio de que en materia de responsabilidad internacional la indemnizacin debe ser

apreciada en funcin de la realizacin efectiva del dao, ??La regla del agotamiento previo a los recursos internos antes de acudir a la va internacional, ??Algunos otros relativos a la conducta en la guerra martima.

Estos principios tienen un origen diverso, pero son esencialmente el producto de la accin

conjugada del juez internacional y de la diplomacia normativa de los Estados. Un carcter comn de estos principios es su alto nivel de abstraccin y su extrema generalidad, cuyo efecto es condensar frecuentemente la regla jurdica en una frmula sencilla.



No se trata de una fuente subsidiaria en relacin con la costumbre o los tratados, sino de una fuente autnoma, con independencia de que su contenido se vea tambin normalmente reflejado en normas consuetudinarias o convencionales.

Esta autonoma y diferencia ha sido constatada por la jurisprudencia internacional. En el asunto relativo a las Reservas a la Convencin para la prevencin y la represin del crimen de genocidio, el T.I.J. seal que los principios que estn en la base de la Convencin son principios reconocidos por las Naciones civilizadas como que obligan a los Estados al margen de toda relacin convencional

Un ncleo reducido de esos principios est anclado en la conviccin jurdica de los Estados con tal fuerza que la Comunidad Internacional en su conjunto los considera principios bsicos o fundamentales del ordenamiento jurdico tal y como ha reconocido tambin la jurisprudencia internacional.

d) La obligatoriedad de los principios generales en el ordenamiento internacional.

Que los principios generales del derecho forman hoy parte del ordenamiento internacional no ofrece, por tanto, duda. Son parte del D.I. positivo y ms desde su inclusin en el art. 38 del Estatuto del T.I.J.

Autores tan alejados en el fundamento del D.I. como los profesores Guggenheim y Miaja coincidan en la cuestin. Para Guggenheim la validez puede estar tanto en el Derecho consuetudinario como en el Derecho convencional, segn los casos. Para Miaja, cuando se trata de principios ya presentes, esto es, positivazos por el orden jurdico internacional, la necesidad de su observancia suele ir acompaada de una repeticin de actos de los Estados; de ah que la costumbre jurdica sea la forma ms frecuente de positivacin de los principios de que se trata.

En efecto, los principios generales previstos en los Convenios de Arbitraje y Arreglo Judicial encuentran en stos la razn de validez para los casos concretos de aplicacin de los referidos Convenios.

Por otro lado, la repeticin de los principios en diversos acuerdos, junto con la opinio iuris a ello inherente, forman la base consuetudinaria de positivacin de los mismos. Otro proceso de positivacin por va consuetudinaria se acta para los principios generales in foro domestico por la conviccin jurdica ya formulada y la repeticin de actos realizados en los ordenamientos internos. En este ltimo caso la opinio iuris prcticamente est formada antes de su aparicin en el plano internacional, y en cuanto a la repeticin de actos no pueden dejar de tener cierta influencia los realizados ya dentro de los ordenamientos internos. 3. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.

Su misin no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio , pues .

La jurisprudencia internacional no podemos definirla como una fuente formal de nuestro Derecho en sentido estricto, pese a muy autorizadas opiniones en contrario. No obstante, no podemos desconocer que en la prctica el valor del precedente jurisprudencial es tan grande despus del florecimiento de los tribunales internacionales que bien se puede afirmar que ello .

La funcin de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretacin y como medio de prueba.

Como medio de interpretacin, hemos visto las continuas referencias que los tribunales internacionales hacen de decisiones anteriores como elemento de interpretacin del Derecho.

Como medio de prueba de la existencia de las normas de Derecho Internacional la jurisprudencia

est llamada a cumplir una misin capital: (Miaja).

Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que se refiere de manera directa el art. 38 del se Estatuto, al atribuir a la jurisprudencia la caracterstica de .

No obstante hay que destacar la distincin entre sentencias y dictmenes del Tribunal, cuyo valor vinculante es bien distinto aunque el Tribunal haya venido haciendo un uso indistinto como precedentes de sus sentencias y dictmenes.

2 : la autoridad de las cosas juzgadas siempre del mismo modo.



Otra cuestin es la obligatoriedad de las sentencias pronunciadas por los tribunales internacionales, pues la existencia de un precedente jurisprudencial no excluye la prueba en contrario que se pueda presentar contra el mismo. Existe en el propio Estatuto (art. 59) una disposicin que nos dice sobre la decisin del Tribunal que .

En puridad de principios la cuestin no admite discusin, pero en la prctica las consecuencias para los casos futuros que puedan plantearse son bien distintas. Hemos comentado el respeto que el propio Tribunal siente por su jurisprudencia anterior, y este hecho tiene necesariamente que proyectar su influencia sobre los dems Estados, distintos a las partes en litigio, que deseen llevar en el futuro sus litigios ante el Tribunal, engendrando entre ellos el convencimiento de que los precedentes jurisprudenciales sern tenidos en cuenta.

Hoy en da actan o pueden actuar diversos Tribunales que vamos a enumerar: 1. El Tribunal Permanente de Arbitraje cuya sede esta en La Haya y facilita a los Estado una lista

rbitros, para que stos puedan formar los tribunales arbitrales que crean necesarios. 2. El Tribunal Internacional de Justicia con sede en La Haya; rgano judicial principal de las NU y

dotado de competencia contenciosa y consultiva. 3. Tribunal Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo. 4. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo, competente

para conocer los asuntos relacionados con el Derecho comunitario. 5. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. 6. Las Comisiones Mixtas de los Tratados de Paz de la Segunda Guerra Mundial. 7. Los Tribunales administrativos siguientes:

?? El de las NU con sede en Nueva York. ?? El Tribunal Administrativo de la O.I.T. con sede en Ginebra y con competencia para resolver

los litigios de los funcionarios de los organismos internacionales. 8. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. Creados por sendas

Resoluciones del Consejo de Seguridad en 1993 y 1994, respectivamente. Se trata de tribunales ad hoc cuya creacin se justifica por la especial gravedad de las situaciones sobre las que proyectan su jurisdiccin, calificadas como situaciones que ponen en peligro la paz y la seguridad internacionales.

9. La Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto adoptado en Roma el 17 de Julio de 1998 y

que entr en vigor el 1 de Julio de 2002. 10. No se agotan con estos Tribunales todos los de carcter internacional, ya que existen otros,

entre los que cabe sealar el Consejo de la Organizacin de Aviacin Civil Internacional, el Tribunal de Navegacin del Rin y una Comisin Central de Apelacin en Estrasburgo. Con ello queremos decir que la justicia internacional cada da cuenta con mayor nmero de rganos que la ejerzan con carcter de continuidad. A ella hay que sumar las numerosas sentencias arbitrales, pronunciadas por tribunales arbitrales.

De todos los tribunales anteriores tienen una gran importancia y un peso excepcional del Tribunal

Internacional de Justicia (T.I.J.), con sede en La Haya y su antecesor del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (T.P.J.I.), que se disolvi como consecuencia de la Resolucin de 18 de Julio de 1946 de la Sociedad de Naciones (S.N.)

4. LA DOCTRINA CIENTFICA.

NO ES MATERIA DE EXAMEN.



TEMA 3. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS ACTOS UNILATERALES. 1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. 1.1. Concepto e importancia.

Entendemos por costumbre internacional la expresin de segn se deduce del art. 38, b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. De lo que se desprende que est formada por dos elementos:

?? De un lado el material de repeticin de actos o prcticas constante y uniforme de los sujetos y, ?? De otro el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la conviccin por

parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente.

La costumbre no debe confundirse con la cortesa internacional. La cortesa ha tenido y tiene cierta

importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. El mecanismo seguido no es otra cosa que la transformacin de usos sociales en costumbres jurdicas. Lo verdaderamente importante es diferenciar ambos fenmenos; mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma jurdica, por el contrario, si da origen a la misma.

Se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho Internacional general que rige en la Sociedad Internacional est formado por normas consuetudinarios y principios generales del derecho. El Derecho Internacional convencional no ha tenido hasta ahora carcter universal, no existe ningn tratado internacional que haya sido aceptado por la gran mayora de Estados de la Sociedad Internacional.

La costumbre sigue manteniendo su importancia porque la codificacin es lenta e incompleta y, adems, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del Derecho Internacional en la Sociedad Internacional contempornea y a la participacin en dicha formacin de todos los Estados interesados, sin distincin de grandes y pequeas potencias. 1.2. Quines participan en la formacin de la costumbre?

En principio son los propios sujetos de la Sociedad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional comparado con el Derecho interno, son los propios destinatarios de las normas los que las crean, modifican o extinguen.

Los Estados continan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones internacionales.

Un problema diferente es el de saber si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales, engendrar una costumbre. Las Organizaciones Internacionales en su conjunto estn dando vida a nuevas costumbres internacionales. 1.3. El elemento material.

El elemento material, consistente en la repeticin de actos, se puede manifestar de forma muy diversa, bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, pro determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc...

Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayora favorable.

En cualquier caso, es imprescindible para la formacin de una costumbre que la prctica sea uniforme.

Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, era hasta hace poco una cuestin controvertida. En el Derecho Internacional clsico siempre se subray la importancia de la antigedad de la prctica como un factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre; en el Derecho Internacional contemporneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la . El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas posturas extremas. 1.3. La opinio iuris sive necessitatis.

El elemento espiritual no es otra cosa que la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurdicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequvoco de la jurisprudencia al respecto y de las rectificaciones clamorosas de la doctrina.



La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifiesta a travs de la prctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus delegados o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin internacional, entre otras posibilidades.

Es importante el papel desempeado por las Resoluciones de la Asamblea General de la ONU en la formacin de la opinio iuris.

1.4. Las clases de costumbre y su obligatoriedad.

En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas ltimas cabe diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.

Las costumbres generales tienen mbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su perodo de formacin de manera inequvoca y expresa (regla de la objecin persistente). El litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habr de probar que la ha rechazado en el periodo de formacin, recayendo sobre l la carga de la prueba (onus probandi).

Un problema particular es el relativo a si las costumbre son obligatorias para los Estados que no han participado en su formacin ni se han opuesto por que en dicho momento no haba accedido a la independencia y, consiguientemente, no podan hacerlo. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los pases de reciente independencia que admitan el Derecho Internacional general salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con caractersticas propias. En caso de litigio internacional, habrn de probarse por la parte que las alega.

Las costumbres de carcter local, tienen un mbito de aplicacin ms reducido y pueden llegar a afectar solamente a dos Estados (costumbre bilateral).

2. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. 2.1. La Comisin de Derecho Internacional (C.D.I.)

La Comisin de Derecho Internacional es un rgano tcnico codificador, que bajo la autoridad y el control de la Asamblea General de la ONU y en particular de su Sexta Comisin (Asuntos Jurdicos), se dedica a la labor de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La creo la propia Asamblea General y en el art. 1 de su Estatuto fija como funcin y objetivo .

Procedimiento. La Asamblea General recomienda el estudio de un tema a la Comisin de Derecho Internacional, que designa a uno de sus miembros como ponente, establece un plan de trabajo remite cuestionarios a los gobiernos para obtener informacin sobre la prctica estatal en la materia. El ponente prepara una serie de informes y anteproyectos de artculos para que se debatan en el seno de la Comisin de Derecho Internacional y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presenten observaciones a los proyectos provisionales. El ponente revisa los textos acordados presentando proyectos ms perfilados para debate, revisin y aprobacin definitiva por la Comisin de Derecho Internacional. La labor culmina mediante el envo y sometimiento a la Asamblea General de un proyecto nico articulado. Adoptada la convencin, los Estados an debern manifestar su consentimiento en obligarse por ella antes de que entre en vigor. De esta forma se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomtico y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.

Tras la adopcin por la C.D.I., en 2001, del proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, la A.G. deber decidir si sigue o no la recomendacin de la C.D.I. de tomar nota de dicho proyecto en una Resolucin que lo incluya como anexo, en una primera etapa, para en una segunda etapa considerar la posibilidad de convocar una conferencia codificadora. 2.2. Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador.

La decisin histrica de la Asamblea General de poner en manos de un rgano intergubernamental o poltico la preparacin de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Mar constituy, sin duda, el origen de la crisis del mtodo codificador tradicional.

En cuanto a la desnaturalizacin del procedimiento tradicional debe advertirse que ha aumentado excesivamente el nmero de miembros de la Comisin de Derecho Internacional (C.D.I.), 34 desde 1981, lo que dificulta e impide el debate, la presentacin de textos alternativos y el intercambio de ideas que distinguieron habitualmente a sus trabajos. La ampliacin del nmero de miembros ha contribuido a la instauracin de la prctica del consenso en la C.D.I., prctica que retrasa y casi paraliza los debates y



adems los esteriliza sustantivamente con la bsqueda de textos que no generen ninguna oposicin importante. La C.D.I. ha recurrido paralelamente a la diplomacia oficiosa, el papel de su Presidente y del Comit de Redaccin se han hecho preponderantes, y se ha trabajado con proyectos cuyo arcano origen slo conoce el Presidente de la C.D.I.

Por otra parte, se han introducido en el programa de trabajo de la Comisin de Derecho Internacional materias de marcado tono poltico y difcil solucin codificadora.

Los nuevos procedimientos de codificacin, se desarrollan en general mediante una primera fase en el marco de una comisin de la Asamblea General compuesta siempre por representantes gubernamentales, y una segunda fase que llega hasta la adopcin definitiva de la Convencin en la misma Asamblea General. Una fase intermedia, pero a veces nica, la constituye la adopcin de Resoluciones de la Asamblea General que contienen declaraciones de principios que posteriormente, aunque no siempre, se incluyen y precisan en una Convencin.

La Comisin de Derecho Internacional es consciente que debe hacer frente ineludiblemente a dos grandes retos, el primero es el riesgo de fragmentacin del Derecho Internacional a causa de la tendencia a regionalizar e incluso bilateralizar un nmero cada vez mayor de materias. El segundo reto es la imperiosa introduccin de cambios en sus mtodos de trabajo que agilicen y hagan ms eficiente el proceso codificador.

3. LA INTERACCIN NORMATIVA ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO Y ENTRE COSTUMBRE Y RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL. 3.1. Introduccin.

El fenmeno de la codificacin y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional ha producido ciertos defectos en la formacin del Derecho Internacional consuetudinario, bajo formas o modalidades como el efecto declarativo, el defecto cristalizado y efecto constitutivo o generador.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, la doctrina ha recogido y sistematizado esos tres supuestos relevantes de interaccin entre costumbre y tratado, a saber:

?? Efecto declarativo. Una costumbre preexistente es declarada o enunciada en un tratado; ?? Efecto cristalizador. Una costumbre en formacin cristaliza en norma consuetudinaria

mediante la adopcin de un tratado. ?? Efecto constitutivo o generador. Formacin de una costumbre a partir de una disposicin de

un tratado gracias a una prctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposicin.

La aplicacin e interpretacin del Derecho Internacional consuetudinario y el Derecho Internacional

convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vas normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho. As, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequvoca y persistente desde su origen (regla de la objecin persistente), regla que venda a equivaler mutatis mutandis a que un .

Ahora bien, el Derecho Internacional consuetudinario desconoce la institucin de las reservas, tan propia del Derecho Internacional convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicacin de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte, institucin que no tiene parangn en el Derecho Internacional consuetudinario que no admite estos matices formales. Ello puede conducir, por tanto, a que una determinada obligacin internacional que no sea de aplicacin a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicacin en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general siempre, naturalmente, que no se haya opuesto de manera inequvoca y persistente a ella. 3.2. Efecto declarativo.

La integracin declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de mbito multilateral con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, adems de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopcin y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento un determinado contenido de conducta rige simultnea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta prctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).



En algunos casos no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo, pudiendo va

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