Pensando la Transición Constitucional -...

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Participación ciudadana y Justicia Pluricultural

Programa

El contenidode este documento

es de exclusivaresponsabilidadde sus autores

y no representa elpunto de vista oficial

de Compañerosde las Américas

Depósito legal0-0-000-00

Primera edición,La Paz, Bolivia,septiembre de 20091000 ejemplares

Impresión:SIRCA Impresiones

2009

PLURALISMO JURÍDICO

Y DIÁLOGO INTERCULTURAL

PrólogoJénnifer M. Guachalla Escóbar 11

Los caminos de la descolonización por América Latina:Jurisdicción indígena originaria campesinay el igualitarismo plurinacional comunitarioIdón Moisés Chivi Vargas 19

Introducción 211. La jurisdicción ordinaria o los problemas de cambiar los

letreros de las puertas, sin ver el hecho colonial 251.1. América Latina 251.2. Bolivia 301.3. Elementos para una reinterpretación política

de la reforma judicial en Bolivia 321.4. La justicia boliviana:

herencia colonial y procesos contemporáneos 331.5. Bolivia: De las “reformas” a las políticas judiciales

descolonizadoras 361.6. Reforma judicial y pluralismo raquítico por América Latina 371.7. Estado plurinacional y jurisdicción indígena:

pluralidad y pluralismo 382. La jurisdicción “indígena originaria campesina”:

las ventajas de mirar la realidad y… no morir en el intento 412.1. Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial 41

2.1.1. Quipus legislativos 412.2. Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien: 442.3. Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas 452.4. Fernando Santillán (1563) procedimientos de averiguación: 462.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidas

y procedimientos de averiguación 462.6 Relación Anónima (ordenanzas) 492.7. Recopilación de las Leyes de Indias

o el pluralismo jurídico colonial 522.8. ¿Y el siglo XIX? 55

Pluralismo jurídico y diálogo intercultural

Índice

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3. Jurisdicción indígena (III): el largo siglo XX 573.1. “Justicia comunitaria”: vida, pasión y muerte de un concepto 61

4. Jurisdicción indígena originaria campesina.Bases de su construcción conceptual 654.1 Del constitucionalismo como máscara del colonialismo,

a la descolonización constitucional 654.2 Igualitarismo jurisdiccional en Bolivia:

pluralidad y pluralismo en clave constitucional 695. Jurisdicción indígena originaria campesina:

bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional 715.1. El Bloque de Constitucionalidad

y la jurisdicción indígena originaria campesina 716. Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional 77

6.1. El anteproyecto 81Conclusiones 89

La articulación de dos sistemas jurídicos:propuesta para una ley de deslinde jurisdiccionalRamiro Molina Rivero 91

1. Introducción 932. Espacios y territorios: una disyuntiva conceptual 95

2.1. La perspectiva política de la territorialidad 952.2. La perspectiva antropológica de territorialidad 982.3. La territorialidad del Estado-nación moderno 1002.4. Noción de territorio en la propuesta indígena boliviana 101

3. Jurisdicción jurídica indígena 1034. Criterios y pautas de coordinación y cooperación 107

4.1. Definición de competencias 1074.2. Auxilio judicial 1084.3. Respecto a la paridad de funciones de actos jurídicos 1094.4. Niveles de cooperación y coordinación 1104.5. Garantías de los derechos fundamentales 112

Bibliografía 115

Pluralismo Jurídico en BoliviaContenidos Básicos de la Ley de Deslinde JurisdiccionalCarlos Alarcón Mondonio 117

1. Introducción – Resumen del documento 1192. Jurisdicciones reconocidas en la Constitución 1223. Función judicial única 1254. Pluralismo jurídico 1275. Presupuestos para el deslinde 129

5.1 Identificación de las jurisdicciones indígenaoriginario campesinas existentes 129

5.2 Identificación de la investidura de las autoridadesnaturales existentes 130

6. Criterios para el deslinde 1337. Organización de la jurisdicción indígena originario campesina 1378. Relaciones entre los subsistemas jurídicos 1399. Conclusiones 141

Hacia una ley de deslinde jurisdiccionalDesafíos y propuestasMartha Rojas 143

Primera ParteDesafíos del Sistema de Justicia Plural 1451. Antecedentes 1472. Marco teórico 1513. La Constitución vigente y los desafíos 155Segunda ParteCriterios para la elaboración de una propuesta normativa 1611. Delimitación de ámbitos de competencia 1632. Principios en los que debe sustentarse el relacionamiento

de las diferentes jurisdicciones 1733. Normas que permitan remitir el conocimiento

de los hechos ante la jurisdicción competente 1774. Normas que establezcan los mecanismos de apoyo

de los órganos competentesdel Estado a la jurisdicción indígena originaria campesina 179


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5. Mecanismos para el control del respeto a derechosy garantías fundamentales en la jurisdicción indígenaoriginaria campesina, y para la protección de los derechos colectivos 181

La jurisdicción indígena originaria campesinaen la Nueva Constitución Política del EstadoÁlvaro Infante 183

Introducción 1851. Marco teórico conceptual 1882. Planteamiento de problemas 1933. Análisis y desarrollo de los problemas planteados 195

3.1. Problema planteado Nº 1 1953.2. Problema planteado Nº 2 1993.3. Problema planteado Nº 3 1993.4. Problema planteado Nº 4 2003.5. Problema planteado Nº 5 201

4. Planteamiento de redacción de artículos sobre los temas analizados 2035. Conclusiones 2076. Recomendaciones 209Bibliografía 211

La coordinación y cooperación entre la justicia indígena originariacampesina y las otras jurisdicciones en Bolivia.Un análisis desde el pluralismo jurídico y la interculturalidadMiguel Ángel Aragón Burgos 213

Introducción 2151. Pluralismo jurídico e interculturalidad jurídica 2172. Lo pluri multi en pueblos de tierras bajas,

estado de la investigación sobre justicia indígena 2213. La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC)

en el nuevo texto constitucional 2274. Coordinación y cooperación entre la JIOC y las otras jurisdicciones 231

4.1. Aspectos clave a considerar en la Ley de Deslindeentre la JIOC y las otras jurisdicciones 2334.1.1. Aspecto clave: deslinde de competencias

y conflictos de competencia 233

4.1.2. Aspecto clave: la descriminalización de la JIOC 2394.1.3. Aspecto clave: Respeto para los actos jurídicos

de la JIOC 2424.1.4. Aspecto clave: respeto para las decisiones de la JIOC 2434.1.5. Aspecto clave: remisión de casos o situaciones 2444.1.6. Aspecto clave: fortalecimiento de las autoridades de

la JIOC y pautas de relación con autoridades estatales 2464.1.7. Aspecto clave: formas de cooperación operativa

y apoyo entre jurisdicciones 2484.1.8. Aspecto clave: procedimientos y criterios

para resolver denuncias por presuntas violacionesde derechos humanos por la JIOC 251

4.1.9. Aspecto clave: adecuación de las leyes 2545. Conclusiones 2556. Recomendaciones 257Bibliografía 259


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Jénnifer M. Guachalla Escóbar1

PRÓLOGO

1 Licenciada en Derecho, especialista en Ciencia Política, Derecho Constitucional y DerechosHumanos (Universidad Complutense de Madrid). Docente universitaria en materia constitucionaly penal. Ha publicado artículos sobre acceso a la justicia, reformas judiciales y sistema jurídicoindígena. Coordinadora del Programa de Pueblos Indígenas Originarios y ComunidadesCampesinas de la Defensoría del Pueblo ([email protected]).


Jénnifer M. Guachalla Escóbar

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omo consecuencia de un largo proceso de incidencia y lucha de lospueblos indígenas ante la comunidad internacional y el propio Estadoboliviano para el reconocimiento e incorporación de sus derechos enel catálogo de derechos humanos, es que ahora contamos con dos

instrumentos internacionales -el Convenio 169 de la OIT y la Declaración deNaciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas- que reconocenlos derechos de los pueblos indígenas y una Constitución que recoge el contenidode dichos instrumentos. En ese contexto, la nueva Constitución Política del Estadoreconoce el derecho de los pueblos indígenas a administrar sus propios sistemasjurídicos, en el marco de su derecho a la libre determinación y autonomía.

La Constitución señala también la necesidad de formular una Ley de desarrolloconstitucional sobre el tema, denominada Ley de Deslinde Jurisdiccional, con elfin de definir temas como la jurisdicción y competencia del sistema jurídicoindígena y los mecanismos de coordinación y cooperación entre el sistemaindígena y el ordinario.

Sin embargo, a pesar del reconocimiento constitucional del sistema jurídicoindígena que deriva del reconocimiento internacional de los derechos de lospueblos indígenas, la comprensión del tema –principalmente del ciudadanoboliviano urbano- continúa siendo deficiente y confusa; y las relaciones entre elsistema jurídico indígena y la justicia ordinaria, distan mucho de ser armónicas.

Es por eso que el valor de la presente publicación radica en el hecho de que lasdistintas opiniones y propuestas expresadas en su interior por Martha Rojas,Ramiro Molina, Idón Chivi, Miguel Aragón, Alvaro Infante y Carlos Alarcon,contribuirán a mejorar la información que el ciudadano tiene sobre el sistemajurídico indígena, y a introducir elementos de análisis en el proceso de formulacióny consulta de la mencionada Ley.

En ese contexto, el contenido de esta compilación se puede clasificar de lasiguiente manera: i) información de contexto sobre el sistema jurídico indígena,ii) análisis, comentarios y propuestas sobre los temas centrales de la ley dedeslinde jurisdiccional, es decir jurisdicción y competencia (material, personal yterritorial) del sistema jurídico indígena, relaciones entre las jurisdicciones indígenay ordinaria, y control constitucional, y iii) comentarios y propuestas sobre otrostemas relativos a la Ley de Deslinde.

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Prologo


i) Respecto a la información de contexto sobre el sistema jurídico indígenacontenida en la presente publicación, cabe destacar el análisis incluidopor Chivi, sobre los últimos cuarenta años de Reformas Judiciales enAmérica Latina, en el marco de las cuales se constitucionalizan los derechosde los pueblos indígenas –incluyendo el derecho a administrar su propiosistema juridico- y el análisis histórico sobre la jurisdicción indígena en laColonia y la República; el de Rojas, sobre conceptos tales como monismojurídico, pluralismo jurídico, sistema jurídico, interculturalidad; y finalmente,el de Aragón sobre la evolución de los conceptos de multiculturalismo einterculturalidad y las tareas que nos plantea el pluralismo jurídico en uncontexto de interculturalidad jurídica, además de la descripción y recuentode las investigaciones realizadas sobre los sistemas jurídicos de pueblosindígenas en tierras bajas.

ii) Respecto a los temas centrales de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, RamiroMolina nos propone el análisis del concepto de jurisdicción indígena sobrela base de otros conceptos tales como los de borde, frontera, territorio yterritorialidad. Sin embargo, Molina advierte sobre la necesidad de que laLey de Deslinde defina claramente los parámetros adecuados para identificarlo que denominamos “jurisdicciones indígenas”; porque de lo contrariola propuesta de ley podría caer en varios errores, tales como: generalizaro confundir hechos empíricos que no corresponden a la misma unidadsocial o simplemente -quedándose en lo declarativo- referirse a los nivelesde la comunidad mínima, sin considerar niveles mayores de tratamientode la justicia, según los diferentes parámetros organizativos jerárquicos.Para Alarcón, este tema también tendría repercusión sobre el ControlConstitucional que debe recaer sobre la jurisdicción indígena. Por su parte,Chivi señala la importancia de vincular este tema con el principio deigualdad entre jurisdicción indígena y ordinaria; y la autoadscripciónidentitaria.

El segundo de los temas centrales de la Ley de Deslinde Jurisdiccional -lacompetencia del sistema jurídico indígena- es el más desarrollado por losdistintos autores que forman parte de la presente compilación, y en el quemás matices tiene la propuesta, sin embargo, todos coinciden en laimportancia de su definición por parte de la Ley de Deslinde Jurisdiccional.



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El tema de la competencia personal se plantea en torno a la siguientepregunta: ¿La jurisdicción indígena tiene competencia para juzgar a noindígenas? La pregunta es respondida negativamente por Alarcón, bajo elargumento de que la Constitución ya define el tema en el contenido delartículo 191.II de la Constitución. Sin embargo, el resto de los autores nocreen que el tema esté cerrado, por lo que plantean distintas formas deinterpretación constitucional y/o diversas circunstancias en las cuales podríaconsiderarse el juzgamiento de no indígenas por parte de la jurisdicciónindígena. En ese sentido, Rojas señala antecedentes en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional que apoyan dichos argumentos.

La discusión sobre la competencia material se plantea sobre la base de lapregunta: ¿Existen hechos a materias en los que la jurisdicción indígenaoriginaria campesina no pueda asumir competencia plena? La tendenciamayoritaria de los autores que componen la presente compilación, es lade reconocer la competencia material amplia e irrestricta del sistemajurídico indígena, con los siguientes argumentos: a) ni la Declaración deNaciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ni el Convenio169 de la OIT limitan la competencia material de la jurisdicción indígena,b) la restricción de la competencia material de la jurisdicción indígenavulneraría los derechos a la libre determinación y autonomía de los pueblosindígenas, reconocidos por la Declaración de Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la OIT y la propiaConstitución. Sin embargo, se reconoce la facultad de los pueblos indígenasde inhibirse voluntariamente del conocimiento de los conflictos queconsideren fuera de “su derecho y/o jurisdicción”. Al respecto, Alarcónopina que debe excluirse de la competencia del sistema jurídico indígena,los conflictos relativos a las materias constitucional, agraria y medioambiente, además de conflictos vinculados a valores esenciales quecaracterizan a la sociedad y que garantizan su coexistencia, cohesión yestabilidad, tales como la vida, los intereses del Estado (materia penal), lapatria potestad (materia familiar), la herencia “legítima” (materia civil), etc.

Sobre el tema de la competencia territorial, Infante plantea responder ala siguiente pregunta: ¿Cómo se determina la jurisdicción territorial de lajurisdicción indígena originaria campesina?, al respecto tanto Alarcón comoInfante relacionan la respuesta con el establecimiento de las “autonomíasindígenas”, sin embargo, tanto Rojas como Infante aclaran que en tanto

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Prologo


no se formalicen las autonomías indígenas, la jurisdicción indígena originariacampesina se ejerce en los territorios indígenas y tierras comunales dondelos pueblos indígenas habitan y ejercen control territorial.

Respecto al tercer tema central de la Ley de Deslinde Jurisdiccional -lasrelaciones entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria- Molinae Infante proponen algunos mecanismos jurídicos para mejorarlas, talescomo el auxilio judicial, declinatoria de competencia, remisión y recuperación.Aragón propone: a) prohibir cualquier forma de persecución o estigmatizaciónde autoridades indígenas que administran justicia y establecer sancionesa los infractores, y b) el respeto a actos jurídicos propios de los pueblosindígenas tales como uniones conyugales, nacimientos, defunciones,nombres, filiación, formas de contratos, transmisión, transferencia depropiedad, etc.

Con relación al tema de derechos fundamentales y el control constitucionalAragón señala como principios del control constitucional, “la interpretaciónintercultural de los derechos humanos” y “la autonomía de los pueblosindigenas”. Por su parte Molina y Chivi señalan la importancia del TribunalConstitucional en el control de la violación de derechos fundamentales.Sin embargo, Rojas advierte que el Tribunal Constitucional Plurinacionalsólo conocerá las acciones de control constitucional a la jurisdicción indígenaen revisión, por lo que propone crear tribunales de garantías compuestosexclusivamente por autoridades indígenas o que todos los tribunales localesde garantías estén conformados de forma plurinacional, para el conocimientode acciones relativas al control constitucional de la jurisdicción indígena.

iii) Finalmente, los autores de los artículos contenidos en la presente publicación,proponen algunos otros temas de discusión -que si bien no son centralesen el tratamiento de la Ley de Deslinde Jurisdiccional- su desarrollo normativopodría contribuir al mejoramiento del reconocimiento del sistema jurídicoindígena y/o de la relación de éste con el sistema jurídico ordinario. Estostemas son: a) derecho indígena o facultad legislativa de los pueblosindígenas, b) conflictos de competencia con la justicia ordinaria y entrepueblos indígenas, c) fortalecimiento de la jurisdicción indígena, d) principiosen los que debe sustentarse la relación entre jurisdicción indígena yordinaria (tales como pluralismo jurídico, interculturalidad, igualdad, proautonomia, non bis in idem).



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Por otra parte, tanto Rojas como Infante sugieren revisar las condicionesen las que se juzgan a miembros de pueblos indígenas en la jurisdicciónordinaria, y proponen la incorporación –dentro de la Ley de Deslinde- demecanismos jurídicos (atenuantes o causas de exención de responsabilidadpenal, criterios de oportunidad reglada, causas de justificación, etc.) quepermitan a los miembros de pueblos indígenas contar con un “debidoproceso”.

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Prologo


Idón Moisés Chivi Vargas

Los caminos de la descolonización

por América Latina: Jurisdicción

indígena originaria campesina

y el igualitarismo plurinacional

comunitario

Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los queteniendo una continuidad histórica con las sociedadesanteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaronen sus territorios se consideran distintos de otros sectoresde las sociedades que ahora prevalecen en esos territorioso en parte de ellos. Constituyen ahora sectores nodominantes de la sociedad y tienen la determinación depreservar, desarrollar y transmitir a futuras generacionessus territorios ancestrales y su identidad étnica como basede su existencia continuada como pueblo, de acuerdocon sus propios patrones culturales, sus institucionessociales y sus sistemas legales.

Subcomisión de Prevención de Discriminaciones yProtección a las Minorías de las Naciones Unidas, Estudiodel Problema de la Discriminación contra las PoblacionesIndígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr.379 [1986].

Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en elolvido de su origen. Y es que el Estado y el derecho “modernos” le deben suexistencia a un acto colonial y terriblemente dramático: el genocidio de las Indiasayer.

El genocidio primero, el del colonialismo español encuentra su envase normativoen una pieza de arqueología jurídica: la recopilación de las leyes de Indias.

El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino enconstitución y, códigos y… se quedó.

Las estructuras estatales y los saberes jurídicos contemporáneos le deben algenocidio primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olímpicamente,desde las construcciones normativas actuales, desde la enseñanza universitariay la investigación académica.

La globalización del derecho no sólo lo evade intencionalmente, sino que loencubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora.

Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalización del derecho hatratado de poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por todaAmérica Latina.

Estos procesos igualitarios son tales, por su sentido común y no por otra cosa, yla justicia, particularmente la nuestra —la de los primeros habitantes de estastierras—, es hoy el lugar donde la historia republicana desarrolla su redención,su renovación y desarrollo igualitario en el marco de los derechos humanos, detodos los humanos, humanas, indígenas y no indígenas.

Somos entonces, y nuestra jurisdicción indígena lo es, la muestra de que másallá de la compatibilización de “justicias”, es posible desarrollar coexistenciasjurisdiccionales en beneficio de la paz social y la construcción de solidaridadesindividuales y colectivas, entre diversos y diferentes. Estos procesos igualitarios,son un tiempo intenso de preguntas fuertes y respuestas muchas veces raquíticas.



Introducción

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Los caminos de la descolonización por América Latina


Hasta el presente, los estudios jurídicos referidos a los saberes normativosindígenas y los procedimientos no oficiales para su aplicación, han dado comoresultado ajustes institucionales de orden “paralelo” entre Estado y pueblosindígenas que luego han sido constitucionalizados en gran parte de AméricaLatina. Constitucionalizados y dejados en el olvido.

A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando se entra a revisar la producciónconstitucional relativa a pueblos indígenas y administración de justicia. Es en estecampo de lucha donde el vacío en el conocimiento es notoriamente sensible,preocupante y de denuncia.

Por su lado, las organizaciones indígenas del Continente y el mundo, despuésde un cuarto de siglo en peregrinaje logran —en septiembre del 2007— laProclamación de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertidaen el primer instrumento internacional de derechos humanos cuyas disposicionesson vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los Estados, tal como lodispone su artículo 42.

La citada Declaración establece —además— en su artículo quinto: “Los pueblosindígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,JURÍDICAS, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derechoa participar plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social ycultural de los Estados”.

Por tanto, la declaración tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia encondiciones de igualdad que el Derecho Estatal. Este dato no debe comprendersecomo paralelismo jurídico sino como “pacto de coexistencia radicalmentedemocrática entre saberes y prácticas institucionales propias y válidas para cadaámbito de vida”.

Este aspecto escasamente percibido constituye el centro de gravitación pararesolver equívocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructíferosentre juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptualesentre líderes indígenas, decisores políticos y la comunidad académica.

No mirar este hecho ha generado un problema mucho más grande aún: por unlado, los teóricos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente elfuncionamiento real de las diferencias y lugares comunes entre culturas jurídicasy el cómo de su normativización en un mismo Estado. Mientras que, por su lado,

los juristas no logran construir un horizonte teórico que ayude a conciliar lasdiferencias y los lugares comunes en conflicto.

A no dudarlo, en Bolivia se vive un tiempo político emancipatorio y complementario,emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-céntrico, emancipatorio por eldesafío de crear derecho desde la realidad y no al revés, complementario porcomprender que los saberes ajenos tienen sus propios ámbitos de validez quetambién son nuestros.

Lo sabemos: la ley por sí sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayudapara su transformación en beneficio de la dignidad humana.

El presente documento está dirigido a lectores que transitan en los pasillos delas cortes, de abogados que ocupan un lugar en un campo de lucha, donde decirla verdad del derecho es cuestión de vida o muerte, de libertad o prisión. Uncampo de lucha donde el lenguaje de los indígenas puede ser bienvenido, perono por ello aceptado sin pagar sus costos; el pluralismo no puede ser tal si nova acompañado de la pluralidad. También está dirigido a las autoridades indígenaoriginaria campesinas, que en el tiempo presente, no sólo pueden recuperar elpasado, sino construir nuevas formas de ejercicio jurisdiccional, defendiendosustancialmente la dignidad humana, tenemos la autoridad histórica de nuestrolado.

Por ello este documento inicia su giro, mostrando un estado de situación de lajusticia ordinaria, tal como la vemos desde la lente descolonizadora,sorprendiéndonos con el presente institucional. Seguimos el documento con unalectura histórica para despejar fantasmas en el camino, los lugares de derechoindígena en su debate. Finalizamos con el bloque constitucional de ejerciciojurisdiccional indígena originario campesino, las bases constitucionales para surealización. Claro está que el documento no cierra el debate, sino que es sóloparte de uno mayor: desarrollo constitucional desde el Estado plurinacionalcomunitario.



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1. La jurisdicción ordinaria o los problemasde cambiar los letreros de las puertas,sin ver el hecho colonial…

1.1. América Latina

Cuarenta años de reforma judicial en América Latina ponen en evidencia el granproblema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial1.

Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproducciónsimple de mecanismos coloniales, sean éstos institucionales y organizacionales,que para el caso da lo mismo, sino más bien como dispositivos excesivamentecomplejos y que encubren la colonialidad en envases atractivos comomodernización, tecnología y globalización, además de un largo etcétera, deargumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto en el lenguaje políticocomo en el técnico de las “reformas” judiciales.

Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros países son escasos. Aello se une un marcado acento descriptivo y apego a las líneas institucionales de

1 Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurídicos y sistemas de justicia véase:Rodríguez Veltzé (2009), Binder (2007); VJDH -República de Bolivia (2006); Chivi (2006);Rodríguez (2005); Orellana (2004), Estella Nagle (2003). Para el caso específico de colonialismoy constitucionalismo véase de Bartolomé Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobreColonialidad del Saber y construcciones políticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo yciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. De Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO,2000. Para una comprensión política de colonialidad y plurinacionalismo puede verse de JorgeEnrique Gonzalez (ed.) su Nación y Nacionalismo en América Latina. Bogotá: ConsejoLatinoamericano de Ciencias Sociales, 2007, y muy especialmente el capítulo de FernandoVizcaino “Estado Multinacional y Globalización”. págs. 29-64. Asímismo, puede consultarse de y su Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Madrid: Trotta, 2007, en este librose evidencia las limitaciones del derecho constitucional anclado en el liberalismo, sea cualfuere su versión (clásico, de bienestar o neoliberal), de ahí se pasa revista a las experienciasmás recientes de constitucionalismo en países diversos y pluriculturales.



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2. Trabajos pioneros en este sentido ya los encontramos desde inicios de los noventa, puedeverse por ejemplo: Justicia y Desarrollo en América Latina y el Caribe. Seminario patrocinadopor el Banco Interamericano del Desarrollo. San José de Costa Rica, 1993, Washington D.C.,o también: La justicia más allá de nuestras fronteras experiencias de reformas útiles paraAmérica Latina y el Caribe. Christina Biebesheimer / Carlos Cordovez (edit.), WashingtonD.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999; Hammergren, Linn: Quince años de reformajudicial en América Latina: dónde estamos y por qué no hemos progresado más. 2000; CarrilloFlores; Los retos de la Reforma de la Justicia en América Latina. 2000; y Felipe Saéz, Lanaturaleza de las reformas judiciales en América Latina 2000. En: Reforma Judicial en AméricaLatina: Una tarea inconclusa. Disponible en . Este sitio es de la Organización de EstadosAmericanos. Para una posición neoinstitucionalista puede verse de Linn Hammergren ¿Hemosllegado?: El desarrollo de estrategias empíricas para la reforma judicial. Revista del CLAD:Reforma y Democracia. No. 23. (Jun. 2002). Caracas, Venezuela. Para una visión sobre laindependencia judicial y la incidencia de la cooperación internacional en ella, véase deMargaret Popkin. Iniciativas para mejorar la Independencia Judicial en América Latina: unaperspectiva comparativa. En: Pautas para la promoción de independencia judicial e imparcialidad(marzo 2002). Washington D.C. USAID- Due Process of Law Foundation DPLF)/Fundaciónpara el Debido Proceso Legal. 2002. Disponible en . Para una perspectiva de la reformajudicial desde la sociedad civil y la incidencia en ella véase de AA. VV; Sociedad Civil yReforma Judicial en América Latina, Massachussets Due Process of Law Foundation(DPLF)/Fundación para el Debido Proceso Legal, National Center for State Courts (NCSC)/CentroNacional para Tribunales Estatales, octubre 2005. Disponible en . Finalmente un trabajorealmente enriquecedor de este panorama general: Justicia un vínculo pendiente entre Estado,Ciudadanía y Desarrollo. Carlos Cordovez (Editor), Washington D.C.: Banco Interamericanode Desarrollo-INECIP, 2007.

las agencias financieras que apoyan estos estudios2. En general, se nos planteaque

La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condiciónprevia para la consolidación de la democracia y del desarrollo sustentable enLatinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última décadadel siglo XX con instituciones judiciales débiles, ineficientes y políticamentevulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el PoderEjecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos,promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente parala inversión nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los elementosesenciales de la seguridad. Contaban con códigos penales anticuados, tribunalescon estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionariosjudiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados,procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mínimos de transparenciay condiciones penitenciarias generalmente deplorables.

Muchos países de la región reconocieron estos problemas. Con el estímulo y elrespaldo de la comunidad internacional, iniciaron programas y proyectos para larenovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas han



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3. Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en América Latina: Resultados.Santiago de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judicialesde las Américas, 2006, pág. 3. Para una visión comparativa de la reforma judicial en la regiónvéase también: Reporte sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Américas 2002-2003; 2004-2005 y 2005-2006. En: Revistas Sistemas Judiciales. Santiago de Chile: CEJAS-INECIP; asimismo véase: En busca de una Justicia Distinta. Luis Pasará (Comp.). MéxicoD.F.: UNAM, 2004, aquí escriben: Mauricio Duce (Chile); Hector Fix Fierro (México); LinnHammergrem (Perú); María Teresa Zadeck (Brasil); Rogelio Pérez Perdomo (Venezuela);Alfredo Fuentes Fernández (Colombia); Álvaro Fernandino (Acceso a la Justicia) MargaretPopkin (Independencia Judicial); Juan Enrique Vargas Viancos (Eficiencia Judicial); RobertoMac Lean (Visión de Conjunto); de Germán Burgos: Reforma Judicial en América Latina:Tiempo de balances. El mencionado autor señala con certeza que: “Las reformas judicialesiniciadas masivamente en América Latina, están costando mucho a nuestras poblaciones,por lo demás cada vez más empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administraciónde justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos sólo de los jueces,abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral”. Disponibleen:http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html. . Así también de Schavarstein, Leonardo: Repensarla reforma judicial en América Latina. Foro Nacional “Estrategias para el mejoramiento dela administración de justicia de Honduras”. Noviembre 1994. para un modelo de reformajudicial por parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD] véase: Manualde políticas públicas para el acceso a la justicia América Latina y el Caribe. Bs. As. INECIP,Ediciones del Instituto, 2005.

sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambiosestructurales en la administración de justicia, la sanción de nuevos códigos civilesy penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuarmejoras técnicas a los sistemas existentes.

El proceso de reforma de los últimos 40 años atravesó diversas etapas, yendodesde los ajustes de tipo mecanicista de los años sesenta dirigidos a mejorar elsuministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se aplicaronen décadas subsiguientes.

La última ola de reformas, que resultó ser también la más concentrada, comenzóa mediados de la década de los noventa, poco después de la consolidación delos sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental. Diversas agenciasde cooperación aportaron cerca de mil millones de dólares en concepto de ayudafinanciera para las iniciativas de reforma del sistema de administración de justicia.Las mencionadas contribuciones se aplicaron a proyectos de largo plazo contérminos de ejecución de al menos diez años, por lo que muchos de elloscontinúan desarrollándose3.

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Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con los resultados, menoscomplaciente con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento losintereses políticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo haceny para qué lo hacen), ha sido poco fructífera en estas tierras, a pesar de contarcon los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en América Latina4 entresus miembros. En esta línea de pensamiento, las tesis presentadas por CésarRodríguez —para el caso colombiano— son ilustrativas además de útiles para unaperspectiva regional. Él señala que:

(…) los proyectos contemporáneos de reforma judicial en (…) Latinoaméricahacen parte de una ‘segunda generación’ de programas de transformaciónde las instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque tambiéndiferencias importantes) en relación con una primera generación deprogramas de derecho y desarrollo (law and development), que tuvo suauge hace cuatro décadas.

En segundo lugar, se muestran las tensiones internas de los programas de reformajudicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Se sostiene que ellas revelan,a su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho,entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y laprotección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.

En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en lapráctica, se comprueba que éstos han tendido a privilegiar la cara del Estado dederecho que promueve el mercado —por ejemplo, a través del relieve puesto enla reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratosy reforzar el orden público—, antes que los componentes del Estado de derechoque buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos losciudadanos y gobernantes a la ley5.

4 Cf. De Alberto Binder; De las Repúblicas Aéreas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003;Justicia ¿Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de ReflexiónNº 1. Vicepresidencia de la República de Bolivia, 2007; Luís Pasará; Reformas del sistemade justicia en América Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004.

5. Vid. César A. Rodríguez Garavito; Globalización, reforma judicial y Estado de derecho enColombia y América Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo.Disponible en: http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.

6 Cf. En busca de una Justicia Distinta. Luís Pasará (Comp.). México D.F.: UNAM, 2004.

7 Alberto Binder señala al respecto que: “(…) si vemos los 200 años de historia independienteque hemos tenido, ninguno de los países nos hemos podido sacar de encima el modelocolonial, inquisitorial de la administración de justicia (…) me parece que esta época es unaenorme oportunidad para que pongamos en cuestión ese modelo y lo echemos debajo deuna vez por todas…” En: Cuadernos de Reflexión Nro. 1, Poder Judicial ¿Justicia?: Necesidadesy alternativas de cambio. Vicepresidencia de la República, 2007, pág. 7.



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De estos dos posicionamientos, se puede establecer que la reforma judicial seencuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgenciasde los mayoritarios. Al medio se encuentra —como siempre— la realidad maquillada,la verdad silenciada y el elogio ritual de los procedimientos.

Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible señalar que,ambas perspectivas tienen una agenda común de los problemas que hacen a la administración de justicia en la región y que se sintetizan en:

- Independencia judicial,- Acceso universal igualitario,- Reclutamiento y promoción en base a los méritos,- Organización y gestión administrativa del despacho,- Asignación de recursos y autarquía presupuestaria,- Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, e- Implementación del pluralismo jurídico para minorías culturales6.

Estas siete líneas de trabajo han marcado —y dirigen aún— las agendas de lareforma judicial en América Latina.

Como podrá notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurídicos y judiciales,sus prácticas institucionales y sociales) están lejos de considerarse como parte delos grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modoreciente Binder, Zaffaroni, Rodríguez Veltzé y otros están comenzando a ver comouno de los lugares conflictivos clave, en asumirlos como el núcleo mismo de laproblemática judicial7.

Y ello no es para extrañarse, sino más bien para constatar que un déficit en losestudios referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigacióny los sujetos interactuantes al margen del hecho colonial.

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1.2. Bolivia

Sin duda, el caso boliviano es un paradigma del olvido cuando de estudios sobrela reforma judicial se trata.

En efecto, existe escasa información disponible sobre el estado de situación delsistema de justicia en Bolivia en el proceso previo de la reforma constitucionalde 19948, menos aún de los logros, avances y perspectivas en más de diez añosde reforma judicial luego de la modificación constitucional de 1994-959.

Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia es el encargado a laabogada costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud 10. Otro posteriorfue elaborado por la cooperación española a principios del 2000, denominadoProyecto de Reforma Judicial en Bolivia 11. El mismo año un reporte sumamenteimportante fue elaborado por Eduardo Rodríguez Veltzé12. Ya al filo del 2003 setiene un breve reporte de Julio César Torrico que no pasa de tres páginas13.

8 Cf. Estudio sectorial sobre el Poder Judicial en Bolivia. informe presentado a la Corte Supremade Justicia. La Paz, Bolivia, 7 de diciembre. San José de Costa Rica: ILANUD. 1988; Asítambién: Estudio del funcionamiento del sistema penal en Bolivia. La Paz, Bolivia. ILANUD,1992.

9 Esta reforma constitucional, establece pautas al diseño institucional del sistema de justiciaen Bolivia, el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Agrario Nacionalson el resultado de este proceso que modifica sustancialmente un orden de atribuciones,mas no así una cultura jurídica interna. La reforma procesal penal de la segunda mitad delos noventa y su consolidación en el primer año del siglo XXI, si bien ha tratado de romperel monopolio del modelo inquisitorial por la oralidad, ha visto caer sus propias promesas enun mar de desaciertos procesales atribuibles a maniobras propias de abogados o en su casoa decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional.

10 Navarro Solano, Sonia. Lineamientos de la modernización administrativa del poder judicial:Caso Bolivia. Proyecto de Reformas Judiciales. Escuela Judicial de Costa Rica, ILANUD.Sucre, Bolivia. s/f.

11 Disponible en: http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF37-4F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto deReformaJudicialenBolivia.pdf

12 Informe sobre Independencia Judicial en Bolivia.

Disp. en: http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm. Agosto 2000.

13 La cita arriba mencionada es todo el reporte, sin duda que no representa en mucho losproblemas, avances y perspectivas hasta ese momento. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc=107&TemaNiv2=107.

Revista Sistema Judiciales. Nº. 5 Septiembre del 2003, Santiago de Chile.



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El 2003, Daniel Mogrovejo y Ritcher, nos muestran un panorama más amplio sobreel sistema de justicia y el Consejo de la Judicatura14.

Se cuenta también con estudios sobre la reforma procesal penal que ilustranparcialmente el avance general de la reforma en la justicia penal, habida cuentaademás que es precisamente en la zona penal donde la relación Estado y ciudadanose tensiona de tal manera que se convierte en un termómetro de la democracia15.

Para comprender el fracaso de la Reforma Procesal Penal y, con ello, el fracasode la Reforma Judicial en Bolivia, conviene ver el documento de Iván Lima, quienacertadamente señala que una de las razones para este hecho ha sido precisamentela falta de coordinación entre las agencias de cooperación mayormenteinvolucradas16.

El debate constituyente puso en el tapete de discusión el sistema de justicia;Leticia Lorenzo17, por el otro, y Carlos Alarcón18 muestran perspectivas atrayentesaunque contrapuestas entre sí.

En el trayecto del debate, los órganos jurisdiccionales, disciplinarios, de jurisdicciónconstitucional, agraria y los de apoyo, cada uno por su lado preparó propuestaspara la Asamblea Constituyente. En orden de aparición se puede citar los siguientes:

14 Vid. “Informe sobre el Consejo de la Judicatura en Bolivia” (págs. 111=158). En: Consejosde la Magistratura: Los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador,Paraguay y Perú. Bs. As. Revista Pena y Estado, Revista latinoamericana de política criminal.

15 Cfr. de Elizabeth Morató: La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compañerosde las Américas, Abril 2004, La Paz.

16 Cfr. Las reformas a la administración de justicia en Honduras y Bolivia: Razones que hanobstaculizado su éxito y cómo enfrentarlas. Washington D.C. Due Process Of Law, 2008.Pág. 104.

17 Cf. Refundar Bolivia: Refundar la Justicia. En: Reflexiones para el debate constituyente. LaPaz: Vicepresidencia de la República, 2007.

18 Cf. La justicia constitucional en Bolivia. En: Análisis y Opinión. La Paz, 2007.

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Proponente a la Asamblea ConstituyenteMinisterio PúblicoTribunal ConstitucionalTribunal Agrario NacionalConsejo de la JudicaturaPoder Judicial en la Nueva Constitución

FechaAgosto 2006Septiembre 2006Septiembre 2006Septiembre 2006Octubre 2006

Fuente: Elaboración propia, 2009.

Cuadro N° 1

En pleno debate constituyente, también el Poder Ejecutivo presentó dosdocumentos: el primero del Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos19 yel segundo compilado por el Viceministerio de Coordinación Gubernamental.Ambos fueron presentados ante la Asamblea Constituyente en su comisión judicial.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo — regional Bolivia, ha publicadoun extenso informe relativo al proceso constituyente, donde se encuentranelementos de análisis acerca de la justicia, los jueces y el crimen, que muestranun panorama descriptivo de la opinión ciudadana y el sistema de justicia.Obviamente, los resultados muestran un panorama crítico sobre el Poder Judicialen Bolivia, a la vez que una opinión pública favorable para la jurisdicción indígena20.

1.3. Elementos para una reinterpretación política de la reforma judicialen Bolivia

Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicianació atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de15 de diciembre de 1825 en el que se disponía la “Creación de una Corte Superiorde Justicia en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias”.Por sí ello fuera poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo año establece:“Que se observe en La República la Ley de 9 de octubre de 1812 y demás decretosde las cortes españolas sobre la administración de justicia”.

19 Cfr. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos; Revolución Judicial para Vivir Bien.Mimeo, agosto 2006, de la misma Cartera los folletos; Nacionalizar la Justicia Descolonizandoel Derecho. Nros. 1 y 2; diciembre 2006 y enero 2007 respectivamente.

20 Cf. El Estado de la opinión: Los bolivianos, la Constitución y la Constituyente. La Paz: PNUD,2007. Págs. 93-103.



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21 Para un panorama más amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntespara una historia del derecho en la época republicana. En: Revista Jurídica. UMSS,Cochabamba, Año II, Nros. 87-90, diciembre de 1959

22 Manuel, López Rey; Proyecto oficial de Código Penal. Comisión Codificadora Nacional, LaPaz, 1946.

El proceso codificador hasta su consolidación con los Códigos Santa Cruz en laprimera mitad del siglo XIX, es la constatación más palpable de lo mencionado21.

Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:

• La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de15/XII/1825).

• La adopción acrítica de un modelo normativo extraño a la realidadboliviana, como es el modelo español (Decreto de 21/XII/1825).

• El desconocimiento olímpico de las formas indígenas en laresolución de conflictos.

La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extremala dependencia jurídica de las élites; la Convención Nacional de 1899 y elposicionamiento público de los juristas del siglo señalado evidencian conabundancia la visión racial y cultural sobre cómo debe tratarse jurídica y judicialmentea los pueblos indígenas, a los pobres del campo y de la ciudad.

La primera mitad del siglo XX se prodigó en comisiones codificadoras, enanteproyectos de códigos que, por lo general, respondían a un derecho extrañoy lejano de nuestra realidad. Paradójicamente, por ese mismo tiempo, tuvo queser un pensador español quien volcó su mirada a los pueblos indígenas: ManuelLópez Rey y Arrojo, en 194222, quien no solo hizo estudios sobre las posibilidadesdel tratamiento penal sino que además incursionó en los ámbitos de la sucesióny su tratamiento en el anteproyecto oficial del Código Civil.

1.4. La justicia boliviana: herencia colonial y procesos contemporáneos.

¿Cuáles son los problemas que hacen a la administración de justicia en Bolivia?

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Esta pregunta ha merecido diversas respuestas en diferentes momentos y desdemomentos políticos particulares. Aquí se muestra una visión que pretendeestablecer una síntesis de la crisis estructural en la administración de justicia, susíntesis de matriz colonial y existencia contemporánea.

Persistencia colonial en el Poder Judicial

En la conformaciónmonoétnica delPoder Judicial

1. Corte Suprema2. Tribunal Constitucional3. Consejo de la Judicatura4. Tribunal Agrario5. Cortes de Distrito6. Juzgados de Instancia

En el sistema deselección, promoción,evaluación y disciplinajudicial

1. Con evidencia suficiente de cuoteo“partidario” de los cargos jerárquicos entodas sus instancias de decisiónjurisdiccional que afecta la independenciajudicial.

2. Control de promoción sujeta a redessociales, parentales y de compadrazgos.

3. Evaluación débil y casi inexistente o quefunciona sólo en casos de denuncia departe.

4. Disciplina judicial debilitada y sujeta amecanismos menos judiciales en suinvestigación, procesamiento y sanción.

En la estructuraorgánica y funcional

1. Evidente diseño de parcelas políticas.2. Bajos niveles de coordinación entre los

órganos que componen el Poder Judicial.3. Bajos niveles de coordinación entre el Poder

Judicial y los órganos estatales de apoyo ala función jurisdiccional.

4. Relaciones de autonomía altamenteprofundizadas entre distritos judiciales yen su relación con la Corte Suprema deJusticia.



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En el diseñonormativo yprácticasinstitucionales

1. Normativa y sistemática más compleja delo necesario.

2. Dispersión normativa y fragmentaciónreglamentaria.

3. Lenta en su movimiento procesal y menostransparente en sus acciones.

4. Evidente ineficacia instrumental de sussentencias por la falta de consistenciadoctrinal y legal de su base argumentativa.

En el diseñoorganizacional

1. Desigual distribución de jueces porjurisdicción territorial urbana y rural.

2. Desigual distribución por materias en losdistritos judiciales.

3. Deficiente organización interna deldespacho.

4. Con evidentes grados de sujeción nodeseada de los funcionarios de apoyojurisdiccional y administrativo en relacióna sus estructuras jerárquicas.

5. Con un sistema de selección, formación ycapacitación judicial reproductor de habitussociales perversos.

En las prácticasperversas

1. Excesivamente propenso a la corrupciónmimetizada de “impulso procesal” en variosfragmentos de poder (secretarios, auxiliares,oficiales de diligencias, supernumerarios,amanuenses) que da lugar a una dramáticafalta de acceso a la justicia.

2. Costos excesivos e irracionales de losvalores, tasas y aranceles judiciales, asícomo las del Ministerio Público y la Policía.

3. Fa l ta de uni formizac ión de losprocedimientos entre un distrito judicial yotro, particularmente en la interpretaciónde las sentencias del Tribunal Constitucional.

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1.5. Bolivia: De las “reformas” a las políticas judiciales descolonizadoras

El paso de reformas judiciales a políticas judiciales23 significa en realidad el pasode modelos de mejoras administrativas y procesales, rediseños del despacho,informatización de la información judicial —el sorteo de expedientes y elseguimiento del juicio y los resultados jurisprudenciales, etcétera— a modelosde gestión del/os conflicto/s acorde/s con las urgencias de la realidad, políticasjudiciales que ven y van más allá de la mera conversión cosmética de lainstitucionalidad judicial24.

Pensar la justicia desde la descolonización significa un replanteamiento críticoa la geopolítica del conocimiento jurídico25, sus entendimientos sociales y susprácticas institucionales26.

Las políticas judiciales son procesos de programación constitucional de un sistemade justicia, que abordan directamente los problemas de independencia judicial,acceso a la justicia, de pluralismo y pluralidad jurídica.

Las políticas judiciales tal como se las entiende desde la crítica a la colonialidad,son un paso adelante a las reformas judiciales porque parten de un cuestionamientoprofundo a la manipulación maniquea de las mismas, porque parten de laconstatación de que es urgente un régimen de verdad adecuado a la realidadde donde emerge27. Y una parte de la realidad y la verdad somos nosotros losdescendientes de los primeros habitantes de estas tierras.

23 Binder 2006, 2007

24 Para un debate sobre este punto cf. Lo trabajado en sistemas judiciales desde la sociologíaorganizacional y los neoinstitucionalistas en América Latina.

25 En definitiva, estos vienen a ser los propósitos prácticos de los planteamientos teóricosdesarrollados desde el primer capítulo del trabajo.

26 Todo lo mencionado implica la búsqueda por resolver una vieja tensión entre el modelomonárquico –vertical y rehén de la designación partidaria - y la decisión democrática y popular–elección y concreción de mayorías y minorías-, esto último implica un desafío sustancialde tres datos políticos de mayor envergadura: Estado de Derecho (imperio de la ley),Democracia (la legitimidad del voto) y la República (separación de poderes).

27 Foucault señala al respecto: Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su política generalde la verdad, es decir, los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como verdaderoso falsos, el modo como se sancionan unos y otros, las técnicas y procedimientos que estánvalorizados para la obtención de la verdad, el estatuto de quienes están a cargo de decir loque funciona como verdadero. Cf. Un dialogo sobre el Poder. Madrid Alianza. Pág. 143.

28 Hecho, que a decir del Prof. Bartolomé Clavero, es UN derecho partido en DOS Cfr. RetabloConstitucional de Derecho Indígena: Ecuador, Venezuela, Bolivia, México, 2006 (documentoal que se puede acceder en la siguiente dirección: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

29 Cfr. Geografía Jurídica de América Latina: Derecho Indígena entre Constituciones no Indígenas.Se lo puede encontrar en la siguiente dirección: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf

1.6. Reforma judicial y pluralismo raquítico por América Latina.

En el contexto constitucional, un brevísimo recorrido nos muestra el siguientepanorama normativo regional: Panamá (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988),Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), México (1992, 2001),Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994,1998), Venezuela (1999) y nuevamente Bolivia (2004) con el reconocimiento de“sujeto electoral” a los pueblos indígenas28.

. Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, México,Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela) han reconocido, en mayor omenor medida, las costumbres jurídicas o “derecho consuetudinario” indígena,estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para sudesarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena, mas no para que la mismajusticia formal se impregne de las experiencias indígenas en su administraciónde justicia interna.

Una excelente síntesis crítica de los retos y desafíos que el constitucionalismolatinoamericano tiene con los pueblos indígenas y su administración de justicianos la ofrece el profesor Bartolomé Clavero quien señala que asistimos aldesprestigio de las políticas indigenistas de los Estados en materia deconstitucionalización de los derechos indígenas, a una especie de retirada tácticapero no así a una salida estratégica pluralista, intercultural y plurinacional. Porello, “el indigenismo de Estado se halla profundamente desprestigiado. De ahíprocede [...] el viraje constitucional [...] al que se asiste durante estos últimosaños”29. Ese viraje se ha dado en los casos de Ecuador y Bolivia y que hoy seencuentran en sus constituciones respectivamente aprobadas.



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30 Cfr. Bartolomé Clavero: Ecuador y Bolivia: Nuevas constituciones y Derecho Internacionalde Derechos Indígenas. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para lasCuestiones Indígenas. Disponible en: [email protected] abril 2009.

1.7. Estado plurinacional y jurisdicción indígena: pluralidad y pluralismo

Las Asambleas Constituyentes en Bolivia y Ecuador son, con mucho, el ejemplode que es posible construir derechos alejados de las sacrosantas fórmulasprincipistas de naturaleza kantiana, para aproximarnos a las exigencias de larealidad, particularmente a la realidad de pueblos indígenas, como señalaBartolomé Clavero:

[…] tengamos presente que el derecho internacional de derechos indígenases parte integrante del derecho internacional de derechos humanos, unaparte necesaria porque, con las fuertes secuelas del colonialismo, el racismoy el supremacismo, la humanidad indígena viene sufriendo discriminacióny hasta exclusión en el beneficio de los derechos. Por esto se ha hechonecesaria la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indígenas, una declaración que, si les distingue, es para cancelarsu discriminación.

Ecuador y Bolivia son los primeros Estados en responder constitucionalmentea la Declaración Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Haciéndoloa su letra y a su espíritu, establecen un sistema ya dispuesto a reconocery capaz de garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentalesen un pie efectivo de igualdad30.

La jurisdicción indígena originaria campesina, tal como se dispone el blindajeconstitucional de la Constitución boliviana, se asienta en las políticas dedescolonización, asumiendo mandato político del artículo noveno de la mismaConstitución.

Esta misma jurisdicción está en pie de igualdad con la jurisdicción ordinaria,ciertamente es algo que merece la atención de académicos, hacedores de leyesy diseñadores de políticas públicas. Es la concreción de la pluralidad y el pluralismocomo estrategia de pensamiento y materialización legal.

Pluralidad, porque es el saber propio de los “indígenas originarios campesinos”,saber que proviene de matrices coloniales, de saberes anteriores a la conquista,de ordenes en el conocimiento que privilegia lo colectivo y esto mismo es elorigen de la individualidad.

Pluralismo, porque es el saber de los no indígenas, pero que ven y sienten ladiversidad, la exuberancia de las diferencias culturales, y la convierten en partede sus reflexiones científicas, y políticas publicas, o desarrollo legal. Es un saberque, pensado desde el igualitarismo, es generoso en sus proposiciones generales,aunque -en ocasiones- equívoco en sus aplicaciones particulares.



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31 Para evitar discusiones bizantinas, sobre este chorizo de denominación, como lo sugiereXavier Albó, y parar en seco tal afirmación sin sentido, el autor se remite a un estudio realizadopor las Naciones Unidas donde se contiene la siguiente definición: “Son comunidades, pueblosy naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anterioresa la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintosde otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte deellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinaciónde preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y suidentidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con suspropios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales”. (Subcomisiónde Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas,Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONUE/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, párr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblosindígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pág. 24

Mirar la realidad equivale aquí, a constitucionalizar la realidad. Es cuestión demétodo, o más bien en defensa del método, tal como lo plantearía René Zavaleta,en ocasión de presentar las hipótesis de su trabajo ya conocido, Lo NacionalPopular en Bolivia. Efectivamente, si algo se hizo en el primer tramo del procesoconstituyente boliviano, es partir de la realidad, sintiendo sus urgencias, haciendode esas urgencias los mensajes de transformación programática por víaconstitucional.

2.1. Jurisdicción indígena (I): Una mirada al horizonte colonial

Un déficit en los estudios sobre la justicia indígena ha sido precisamente larevisión del horizonte colonial, vale decir, del momento de hibridación entre unmodelo de justicia precolonial [el ejercido durante el Tawantinsuyu] y la imposicióndel modelo español. Este proceso dio como resultado la Recopilación de las Leyesde Indias.

¿Cómo hicieron los españoles de la invasión temprana para contar con informaciónsobre lo prohibido, su sanción y los mecanismos de averiguación con que contabanlos indígenas?

2. La jurisdicción "indígena originaria campesina"31:las ventajas de mirar la realidad y… no morir enel intento

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Tal pregunta sólo puede responderse de una manera: a través de las informacionesde los cronistas españoles y no españoles. Los cronistas eran una especie dehistoriadores que acompañaban a los conquistadores y detallaban día a día loshechos de la conquista. A su vez, registraban todo lo que concernía a los interesesde la Corona. Muchos de estos cronistas dejaron un legado importante sobre lasformas de vida cotidiana de los colonizados, sobre la historia de sus élites y sobrelas formas de su justicia.

2.1.1. Quipus legislativos.

Sin duda, las fuentes de los cronistas fueron la élite ilustrada del Imperio Inca,conocidos como quipucamayoc, quienes a través de la lectura de los quipusdieron a conocer a los “cronistas” las modalidades de la justicia del inca. Losquipus no sólo eran un mecanismo de control numérico, sino también la formamediante la cual la nemotecnia se expresaba en toda su nitidez y fuerza.

Dejemos que sean los mismos cronistas quienes nos indiquen las funciones delos quipus:

La existencia de quipus legales viene de tres fuentes de la época: Polo deOndegardo, el Padre José de Acosta, y el mismo Pedro Cieza de León.

Polo de Ondegardo:

En aquella ciudad —dice refiriéndose al Cuzco— se hallaron muchos oficialesantiguos del Inga así de religión como del gobierno y otra cosa que nopudiera creer sino la viera, que por hilos y nudos se hallan figuradas lasleyes y estatutos, así de lo uno como de lo otro y las sucesiones de losreyes y tiempo que gobernaron y hallose que todo lo que esto tenía a sucargo no fue poco y aún tuve alguna claridad de los estatutos que entiempo de cada uno se había puesto (Porras, 1963: 121-122).



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Padre José de Acosta

…son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales en quediversos ñudos o diversos colores significan diversas cosas. Es increíble loque en este modo alcanzaron porque cuando los libros pueden decir, dehistoria, leyes, y ceremonias y cuantas de negocio todo eso suplen losquipus tan admiran... porque para diversos géneros, como la guerra degobierno de tributo, de ceremonia, de tierras había diversos quipus yramales; y en cada manejo de estos tantos ñudos, nudicos e hilillos atadosunos colorados, otros verdes, otros azules, otros blancos y finalmente tantasdiferencias que así como nosotros de veinticuatro letras guiándolas dediferentes maneras, sacamos tanta infinidad de vocablos, así estos de susñudos y colores sacaban innumerables significaciones de cosas (Porras,1963: 123).

Pedro Cieza de León:

…los orejones antiguamente, se mandava por todos los pueblos y provinciasde reyno de perú que los señores principales y sus delegados supiesencada año todos los hombres y mujeres que avian nacido... mandabaasentar en los quipos por la cuenta de sus nudos... y en esto avia granverdad y sertidumbre sin en nada aver fraude y engaño. Y entendido estosabía el señor y los gobernadores los indios que destos eran proves y lasmujeres que eran viudas y otras muchas cosas.

Como se habrá notado, puede deducirse que existía una especie de quipuslegislativos, donde se registraban las leyes que tenían en el Tawantinsuyo. Fue apartir de este registro detallado y sólo conocido por los quipucamayocs, que loscronistas pudieron acceder a un conocimiento que luego fue parte de las idolatríasexterminadas en el tiempo del genocidio primero.

Entonces cronistas y quipucamayocs, constituyen el soporte por el cual se puedeacceder a una idea más completa de la justicia de ayer que todavía se puede verhoy, no en su integridad sino en su versión más contemporánea, más propia delos tiempos que corren. Se propone revisar por los retazos escritos que dejaronlos cronistas y recordemos los informes etnográficos contemporáneos. Hay querecordar, a su vez, que estas piezas arqueológicas dejadas por los cronistasconstituyen, en sí, la Justicia del Inca.

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2.2. Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:

Ordenó y mandó que si alguno fuese tomado hurtado en tierras do al maízestuviese verde o seco que el tal fuese desnudo en cueros ansi hombre comomujer la cual ropa llevase el que ansi le tomase hurtando mandando que cadauno tuviese sus guardas en las tierras.

Ordenó y mandó que si alguno hurtase a otro cualquier cosa que fuese poca quemucha cantidad que el tal ladrón fuese gravemente atormentado y a su dueñode la tal cosa hurtada le fuese vuelta la tal cosa con el doble y si no tuviese elladrón con que lo pagar ni tuviese por ello que fuese dado el tal ladrón al señorcuya la cosa era por perpetuo servidor suyo y no por esclavo porque entre ellosno se usaba tener esclavos con que tratasen y contratasen si no servidoresperpetuos ellos y los descendientes destos tales lo eran de los hijos de los talesseñores a los cuales les mandó y averiguándose ser mentira que no le hubiesehurtado que por la tal mácula que le hubiese puesto haciéndole ladrón no losiendo que el tal que ansi le hubiere informado al sin culpa diese dos tanto quela cosa que la pedía que la había hurtado valiese y que si no tuviese otro tantoque le pagar el infamador al infamado que el tal infamado entrase en la casa delinfamador y lo tomase todo lo que se hallare públicamente y que allí le hiciesedesdecir delante de todos de lo que ansi le había levantado y que le hiciese allídelante de todos un sacrificio con lo cual fuese restituido en su honra.

Ordenó e mandó que si alguno levantase a otro testimonio y que por el taltestimonio viniese infamia al que ansi era levantado que probándose ser mentiraeste tal testimonio que al que tal testimonio levantase muriese por ello.

Ordenó e mandó que quien dijese mentira al Ingá en cualquier cosa que con élhablase o nueva que le trujese que muriese por eso.

Ordenó y mandó que la mujer que se hallase que hubiese sido adúltera casadao mamacoma como se le probase muriese apedreada de todos fuera de la ciudaden cierto sitio que para ello señaló que era en la junta de los dos arroyos quevan por la ciudad del Cuzco y como no se le probase que el que tal testimoniolevantase muriese por ello en el mismo lugar e de la tal muerte que la tal habíade morir.



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2.3. Pedro Cieza de León (1553) acciones prohibidas

Como la cibdad del Cuzco era lo más prencipal de todo el Perú y en ella residíanlo más del tiempo los reyes, tenían en la misma cibdad muchos de los prencipalesdel pueblo, que eran entre todos los más avisados y entendidos, para susconsejeros; porque todos afirman que antes que yntentasen cosa ninguna deynportancia, lo comunicavan con estos tales, allegando su parecer a los másbotos; y para la gobernación de la cibdad y que los caminos estuviesen segurosy por ninguna parte se hiziesen ningunos e ynsultos ni latrocinios, de los másreposados déstos nonbravan para que sienpre anduviesen castigando a los quefuesen malos y para esto andavan sienpre mucho por todas partes. De tal maneraentendían los Yngas en prove[e]r justicia que ninguno osava hazer desaguisadoni hurto. Esto se entiende quanto a lo tocante a los que andavan hechos ladroneso forcavan mugeres o conjuravan contra los reyes, porque en lo demás, muchasprovincias ovo que tuvieron sus guerras unos con otros y del todo no pudieronlos Yngas apartallos dellas.

En el río que corre junto al Cuzco se hazía la justicia de los que allí se prendíano de otra parte trayan presos, adonde les cortavan las cabecas y les davan muertesde otras maneras, como a ellos le agradava. Los motines y conjuraciones castigavanmucho y más que todo los que eran traydores y tenidos ya por tales, los hijos demugeres de los quales eran aviltados y tenidos por afrentados entre los mismos.

En cosas naturales alcancaron mucho estos yndios, así en el movimiento del solcomo en el de la luna; y algunos yndios dezían que avía cuatro cielos grandes ytodos afirman quel aciento y silla del gran Dios Hacedor del mundo es en loscielos. Preguntándoles yo muchas vezes si alcancan quel mundo se a de acabar,se reyen y sobre esto saben poco: y si algo saben, es lo que Dios permite quelDemonio les diga. A todo el mundo llaman “Pacha” conociendo la buelta quelsol haze y las crecientes y las menguantes de la luna. Contaron el año por ello,al cual llaman “guata” y los hazen de doze lunas, teniendo su quenta en ello. Yusaron de unas torrezillas pequeñas, que oy día están muchas por los colladosdel Cuzco algo ahuzadas para por la sonbra que sol hazía en ellas entender enlas sementeras en lo que ellos más sobre esto entienden. Y estos Yngas miravanmucho en el cielo y en las señales dél, lo qual tanbién pendía de ser ellos todostan grandes agoreros. Quando las estrellas corren, grande es la grita que hazeny el mormullo que unos con otros tienen.

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2.4. Fernando Santillán (1563) procedimientos de averiguación:

Para averiguar cualquier debate ó delito que se imponía á alguna era, ponerleen presencia del juez á él y á todos los que podian ser testigos, en aquella causa,y allí le convencían sin que pudiese negarlo, ó parescia su inocencia, y si el talindio era mal inclinado y de mal vivir dabanle tormento; y si confesaba, eracastigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos yera sentenciado á muerte, siendo en casos graves, ó hurto, ó fuerza; y una delas principales causas porque los indios alababan la gobernación del inga, y áunlos españoles que algo alcanzan della, es porque todas las cosas susodichas sedeterminaban sin hacerle costas (Santillán, 1979: 30).

2.5 Cronista anónimo (1593) acciones prohibidasy procedimientos de averiguación

La manera de confesarse era junto á un rio, y el confesor cogia con la mano ungran manejo de heno ó esparto y lo tenia en la mano derecha, y en la izquierdauna piedra pequeña dura atada a un cordel ó encajada en el hueco hechizo dealgun palo manual, y sentado, llamaba al penitente, el cual venia temblando yse postraba ante él de pechos, y el confesor le mandab levantarse y sentarse;exhortábalo a que dijese verdad y no escondiese nada, porque él como adivinoya sabia poco mas o menos lo que podia haber hecho. Con esto no osaba elpenitente esconder cosa. La confesión habia de ser auricular secreta, y el ichurio confesor guardaba el secreto natural grandemente, por que si se le probaseque habia descubierto pecados que alguno que hubiese sido su penitente y loshabia oido en confesión, moria por ello sin remedio (Anónimo, 1979: 165-166).

Intención de hacer algun motín, ó mostrar algún deseo de pecar con algunavirgen ó casada ó mujer comun... ó alguna dama de la reina... ñusta... tambiendeclaraban los deseos é intenciones de hurtar. Y asi, lo que dicen algunos queno declaraban los pecados interiores. Acabado de decir el penitente, si via elconfesor que habia descubierto todo su pecho no curaba de sacarle más sinoque le exortaba á la enmienda ala adoración de sus dioses, y a la obediencia delgran Vilahoma ó del inga... pobre ó rico, una misma penitencia le daba conformeá los pecados que habia oido... (Anónimo, 1979; 167).



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[Ordenanzas]

Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el beber, y sialguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vezconforme al juez pareciere, y por la segunda, desterrados, y por la tercera, privadosde sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se guardó álos principios con rigor... despues se relajó la ejecucion los ministros de justiciaeran los primeros que más bebian, no habia castigo; porque los amautas, erancomo letrados y sabios dellos, interpretaban las leyes... entre cenca, que esencalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder eljuicio...

Todo género de homicidio que se hiciese fuera de guerra, sea punido y castigadocon pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre ó madre, quemuera y sea hecho cuartos; lo mismo si matare á sus abuelos ó hijos; quienmataré algun niño ó niña, muera despeñado ó apedreado... quien á otro particulardel pueblo, que muera ahorcado.

Quien mata á algun ministro del rey, conociendo que era tal, ó á algun ministrode los dioses; ó á alguna virgen aclla, que muera arrastrado o asaeteado. Quienmatase á su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saber que tenia culpa deadulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos; lo mismo la mujer si matare ásu marido.

Quien matare á su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado por uncierto tiempo. Lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer, peroque el tiempo del destierro o pase de un año.

“Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba,muera o malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera, que mueraahorcado ó apedreado.”

Quien matare al rey ó reina ó príncipe heredero, muera arrastrado ó asaeteadoy sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar; sus hijos seanperpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargo ninguno honrosoen el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generación. Y lo mismolos traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdon y se metiesen debajo delestandarte del inga, vuelva en su gracia real y no parezca nada de los dicho.

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El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el marido, sihallare á su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla de justavenganza; lo mismo la mujer... denuncie dellos, para que mueran.

Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. Y si ella quisieracasarse (sic) con él, que nomuera, sino que se case luego. Quien forzare casada,que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella consintiendoella, que sean azotadoa y trasquilados y puestos á la vergüenza, y el sea desterradoy conducido á las minas, y ella á guardar algun templo; y si quisieren casarse,sean solamente azotados y se casen luego; más si el casado y tiene hijo y mujersirvan á la comunidad y ella á algun templo ó á las acllas.

Quien tuviere cuenta con su propia hija, que mueran entre ambos despeñados...pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que sirvasiempre á las acllas; y si alguno la pidiese por mujer, que se case...

Los incestos con los tios y sobrinos, ó con primos y primas en segundo grado, óafines en primer grado sean ambos castigados con pena de muerte de horca óapedreados...

Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y ahorcado, yluego sea quemado con todos sus vestidos, y los mismo si se juntare con algunabestia.

Si los grandes señores cometieren algunos destos delictos, por donde merecierenmorir, que los gobernadores y consejos hagan la veriguación y información, y lasentencia quédese para el rey, y cuando los tales murieren por su delicto, seandegollados en la plaza o donde el rey pareciere; y si fuesen señoras ilustres ósus hijas, merecieren morir, sean degolladas dentro la cárcel.

Quien fuese alcahuete para que se cometan estupros ó incestos... que muerapor ellos ahorcado. Y lo mismo la hechiceria que diere hierbas para que se ameny se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que esté en la cárcel perpétua,ó sea condenado á minas ó á las tierras o partes de la comunidad.

Quien hurtare cosa de comer ó de vestir, ó plata ó oro, sea examinado si hurtoforzado de la necesidad y pobreza y si se hallare que si, no sea el tal ladróncastigado sino que tiene el cargo de proveedor, con privación de oficio porqueno tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que hubiere menester de ropa y comida

y tierras y casa que si dende adelante hurtare, que hade morir. Si se averiguaseque hurtó de vicio ó por ser haragan y ocioso, que muera ahorcado, y si fuesehijo de señor, muera degollado en la cárcel.

2.6 Relación Anónima (ordenanzas)

lro: “Que todos los subiectos al imperio de los ingas hablen una misma lenguageneral, y esta sea la quichua del Cuzco, y la depriendan por lo menos,....los que han de gobernar ó administrar justicia”.

2do: “Que en todos los pueblos haya de todo a oficios y oficiales y maestros...,aquí tejedores de lana, ahí de algodón, acullá plateros... canteros...”.

3ro: “Que para el tiempo de barbechar, sembrar, segar.... regar las tierras, asícomunes como de particulares, nadie se excuse, sino que salga con suarado, y que desde el rey hasta el más bajo ciudadano se ocupe de lalabranza... a sus tiempos...”.

4to: “Que se miren las tierras para qué planta ó semilla tienen más virtud, y nose siembre allí más de aquella semilla ó planta... desta manera en todo lodemás”.

5to: “Que se conozcan las inclinaciones y habilidades de los mochachos, yconforme a ella (sic) sea empleados, cuando llegasen á edad madura... ála guerra y mostraren valor, se hagan soldados... aunque lo más común yordinario sea que cada uno siga el oficio de su padre”.

6to: “Que en todas las provincias haya uno o más depósitos y alhóndigas, dondese guarde todo el bastimento necesario... para tiempo de hambre, deesterilidad, de guerras, para dar a cojos, ciegos, tullidos, ciudad y huérfanos,y que de esto no pueda aprovecharse el rey ni los señores”.

7mo: “Que hubiese depósito de ganado de la tierra, que sirviese, lo primero,para los sacrificios; lo segundo, para las necesidades de la república, lotercero, para socorrer á los pobres, lisiados y viudas y huérfanos”.

8vo: “Que en cada pueblo se dividan las tierras, a cada vecino cierta medida,y a los propios y comunidades tanta, y que estas comunidades no se puedameter el rey ni los eñores y si se metiere el rey por alguna causa justa, sea



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para bien de tal provincia, acabada la necesidad vuelva la comunidad ásus juros proprios”.

9no: “Que cada uno se vista y adorne conforme a la cualidad que tiene, el plebeyocomo plebeyo y el noble como noble, y que ninguno se vista del génerode ropa y tarje y labor que se visten los reyes, sino fuese hijo ó hija ópariente del rey, ó... particular privilegio para ello”.

10mo: “Que en el comer sean moderados y templados, y mucho más en el beber,y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por laprimera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda desterrados, ypor la tercera, privadas de sus oficios, si son magistrados, y echados a lasminas. Esta ley se guardo a los principios con rigor... después se relajó laejecución... los ministros de la justicia eran los primeros que más bebían...no había castigo; porque los amautas, eran como letrados, y sabios dellos,interpretaban las leyes...entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, yhatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio...”.

11ro: “Todo género de homicidio que se hiciere fuera de guerra, sea punido ycastigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a supadre ó a su madre, que muera y sea hecho cuartos, lo mismo si matareá sus abuelos ó hijos, quien mataré algún niño ó niña, muera despeñadoó apedreado... quien á otro particular del pueblo, que muera ahorcado”.

12ro: “Quien mata á algún ministro del rey, conociendo que era tal, ó algúnministro de los dioses: ó á alguna virgen aclla que muera arrastrado yasaeteado. Quien matase a su mujer por odio, sin culpa della, ó sin saberque tenía culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos, lomismo la mujer si mataré a su marido”.

13ro: “Quien mataré a su mujer hallándola en adulterio, que sea desterrado porcierto tiempo, lo mismo si matare al adúltero con quien adulteró su mujer,pero que el tiempo del destierro no pase un año”.

14to: “Quien fuere causa de que alguna mujer preñada de tres meses para arriba,muera ó malpara, dándole hierbas ó golpes, ó de cualquier manera. quemuera ahorcado ó apedreado”.



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15to: “Quien mataré al rey ó reinas ó príncipe heredero, muera arrastrado aasaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar, sushijos sean perpetuamente bajos, de vil condición y (n)o puedan tener cargoninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuartageneración. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdóny se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real yno padezca nada de lo dicho”.

16to: “El adúltero y la adúltera sean castigados con pena de muerte; y el maridosi hallare a su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumplala justa venganza; lo mismo la mujer denuncie dellos, para que mueran”.

17mo:“Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. y si ellaquisiera casarse (sic) con él, que no muera si no que se case luego. Quienforzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con algunadoncella consintiendo ella, que sean azotados y trasquilados y puestos ala vergüenza y él sea desterrado y conducido á las minas, y ella á guardaralgún templo; y si quisieron casarse, sean solamente azotados y se casenluego, más si el casado y tiene hijo y mujer sirvan a la comunidad y ellaá algún templo ó a las minas”.

18vo: “Quien tuviese cuenta con su propia hija, que mueran entrambosdespeñados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella seapuesta para que sirva... siempre a las acllas y si alguno le pidiere por mujer,que se case”.

19no: “Los incestos con los tíos y sobrinos, ó con primos y primas en segundogrado, ó afines en primer grado, sean ambos castigados con pena demuerte de horco ó apedreados...”.

20mo: “Quien cometiere el pecado de sodomía, que muera arrastrado y ahorcadoy luego sea quemado con todos sus vestidos, y lo mismo si juntare conalguna bestia”,

21ro: “Si los grandes señores cometieren algunos destos delitos, por dondemerecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la averiguacióny información, y la sentencia quédese para el rey, y cuando los talesmurieren por su delicto, sean degollados en las plazas ó donde el reypareciere, y si fuesen señoras ilustres ó sus hijas, y merecieren morir, seandegollados dentro la cárcel”.

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22do: “Quien fuese alcahuete para que cometan estupros ó incestos... que muerapor ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diere hierbas para que eamen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que éste en la cárcelperpetua, ó sea condenado á minas ó a las tierras ó partes de la comunidad”.

23ro: “Quien hurtare cosa de comer ó de vestir. ó plata ó oro, sea examinadosi hurtó forzado de la necesidad y pobreza, y si hallare que si, no sea eltal ladrón castigado, sino que el tiene el cargo de proveedor, con privaciónde oficio porque no tuvo cuidado... y désele al tal ladrón lo que hubieremenester de ropa y comida y tierras y casa... que si dende adelante hurtare,que ha de morir. Si se averiguase que hurtó por vicio ó por haragán yocioso, muera ahorcado, y si fuese hijo de señor, muera degollado en lacárcel”.

24to: “Haya en cada pueblo un juez contra los ociosos y haraganes, que loscastigue y haga trabajar” (Anónimo: 1879, 198-205).

2.7. Recopilación de las Leyes de Indias o el pluralismo jurídico colonial

Como se puede advertir, el proceso de hibridación de la Ley del Inca con la Leyde la Corona, es un proceso que duró, al menos un siglo.

Conviene destacar que después de un largo forcejeo entre los intelectuales dela Corona, hubo fuerte tensión, pues la dispersión de ordenanzas favorecía alincumplimiento de las mismas, eso que hoy se llama fetichismo normativo ya selo tenía en el siglo XVI. Por ello es que la Corona ordena elaborar una recopilaciónde las leyes de los Reinos de las Indias. Este proceso culminó en 1680. En lo querespecta a esta indagación, baste con ver las siguientes disposiciones:

La ley IV-T. I-L. II: “Ordenamos y Mandamos que las leyes y buenas costumbresque antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía y sususos y costumbres observados y guardados después que son cristianos yque no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes deeste libro y las que han hecho y ordenado se guarden y ejecuten”.

Ley V: “Deseando la conservación y acrecentamiento de nuestra Indias yconversión de los naturales de ellas a nuestra Fe Católica y para su buentratamiento hemos mandado juntar en esta recopilación todo lo que estaordenado y dispuesto en favor de los Indios y añadir todo lo que ha

parecido necesario y conveniente. Y porque nuestra voluntad es que seguarde y particularmente las leyes que fueran en favor de los indios.inviolablemente...” manda ejecutar dichas leyes aun en el caso de apelaciónde las mismas”.

Ley XXII-T. I.L.V: “Los gobernadores y justicias reconozcan con particularatención la orden y la forma de vivir de los indios, policía y disposición delos mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden susbuenos usos y costumbres en lo que no fueran contra nuestra sagradareligión, como está ordenado por la Ley IV-T. I-l.II.



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Como puede advertirse, ya tempranamente, el proceso de conquista construyeun universo normativo adecuado a los intereses coloniales, pero también unejemplo extraordinario de pluralismo jurídico en el siglo XVI.

El investigador peruano Atilio Sivirichi añade que el derecho indígena pudosubsistir gracias a:

1º La famosa carta de Isabel la Católica al gobernador de La Española,declarando a los indios “Vasallos libres de la Corona de Castilla”.

2º La cláusula del testamento de la misma soberana en que declara que nose consiente ni se de lugar a que: “los indios y moradores de las dichasislas y tierra firme ganadas y por ganar reciban agravio alguno en suspersonas y bienes debiendo ser justamente tratados y los agraviosremediados los agravios recibidos. (...) mandamos a los virreyes, presidentes,audiencias, gobernadores y justicias reales y encargamos a los obispos yprelados eclesiásticos que tengan esta cláusula muy presente y guardenlo dispuesto por las leyes que en orden a la conversión de los naturales ya su cristiana y católica doctrina enseñanza y buen tratamiento estén dadas.

3º La Bula “Veritas Ipsa” expedida por el Pontífice Paulo III (1537), que declaróa los indios seres racionales en los términos siguientes: “Algunos ministrosdeseosos de satisfacer codicias y deseos afirman continuamente que losindios de las partes occidentales y los del mediodía, y las demás gentesque en nuestros tiempos han llegado a nuestra noticia, han de ser tratadosy reducidos a nuestro servicio como animales brutos, a título de que soninhábiles para la fe católica (...) Queriendo proveer en estas cosas remedio

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32 Cfr. Derecho Indígena Peruano de Sivirichi, Atilio, Kuntur, Lima, 1946, Pág. 79.

33 Cfr. Jorge Basadre, Historia del derecho peruano. Citado por Atilio Sivirichi. Op. Cit. Pág. 94.

conveniente (...) determinamos y declaramos que los dichos indios y todaslas demás gentes que de aquí en adelante a noticia de los cristianos,aunque estén fuera de la Fe de Cristo, no están privados, ni deben serlo,de su libertad, ni del dominio de sus bienes y que no deben ser reducidosa servidumbre.

4º Las Leyes de Indias que se dictaron, reconociendo la capacidad jurídica delos indios y otorgándoles la libertad como Vasallos de la Corona de España32.

Por su parte, otro investigador peruano, Jorge Basadre, señala que las costumbresindígenas permanecieron bajo el dominio colonial en tres formas:

- La influencia en la mita y el tributo.

- La facultad real de la validez de la costumbre indígena en todo lo que nofuera contra la religión o la ley.

- La validez del derecho “indio” aun contra la legislación colonial pero noen contra de la religión en instituciones tales como la propiedad o elderecho de sucesiones en materia de familia, propiedad sobre la tierra,o propiedad individual, etcétera33.

Tal estado de situación es lo que hoy se conoce como tregua pactada o pactode reciprocidad. La vigencia de las Repúblicas de Indios y Repúblicas de Españolesestablecía una situación de empate gubernativo, donde las autoridades indígenastenían derechos si no iguales, similares en jerarquía a los de la autoridad colonial,y en el caso de ejercicio judicial éste se expresaba en la primacía de la autoridadindígena por sobre la colonial.

Las Reformas Borbónicas (1765) son —con mucho— causa fundamental de laquiebra colonial y la reanimación de los derechos políticos indígenas expresadosen los levantamientos de 1780-81 en el Bajo y Alto Perú, pero su derrota llegacomo llega la victoria de los colonizadores: con toda su violencia fáctica y simbólica.



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34 Carlos Mamani Condori, comunicación personal

35 Cfr. Choque, Roberto; Los caciques frente a la rebelión de Tupac Katari en La Paz. En:Historia y Cultura Nº 19, 1991, Sociedad Boliviana de Historia, La Paz. Así también veasede Mª Eugenia del Valle de Siles su Historia de la Rebelión Indígena de Tupac Katari 1781-1782. Don Bosco, 1990, La Paz.

36 Cfr. Cajias, Fernando; así también el magnífico trabajo de Marcos Beltran A., Capítulos dela Historia Colonial de Oruro. La República, La Paz, 1925.

37 Cfr. Platt, Tristán; Estado Tributario y Ayllu Andino. IEP, Lima, 1982.

38 Cfr. Arnade, Charles; La dramática insurgencia de Bolivia. Juventud, La Paz, 1964.

39 Cfr. Arze, René; La participación popular en la guerra de la independencia de Bolivia. Quipus,La Paz, 1987.

Las reformas borbónicas negaban a las élites indígenas su carácter de gobiernoterritorial y expresión política de representación ante la Corona, desconocían losdatos básicos que suponía la estructura de pueblos de indios y pueblos deespañoles, y que en el fondo quebraban duramente un esquema de administracióncolonial —sino equilibrada—, por lo menos con mecanismos de reconocimientoa la territorialidad y formas gubernativas indígenas34 a ello se une la presióntributaria que hizo estallar la insurrección general de 1780-1781.

El cerco a La Paz liderado por Túpac Katari35, la toma militar de Oruro por JacintoRodríguez y los indígenas de Paria y Carangas36, la crisis del gobierno colonialen Potosí generada por los hermanos Tomás y Dámaso Katari37 son la expresiónmovilizada de una sociedad fracturada en sus cimientos.

Entre 1781 y 1820, la crisis del gobierno colonial se profundiza llegando a extremosinsostenibles38, los procesos independentistas se dan cada vez con más fuerzay los ejércitos de San Martín y Simón Bolívar concentran —en la primera décadadel siglo XIX— la fuerza necesaria para consolidar la independencia de las colonias39.Pero un dato que por lo general pasa desapercibido es que la propia España seencontraba en una crisis galopante que le impedía ver las dimensiones políticasde lo que ocurría en sus “colonias”.

2.8. ¿Y el siglo XIX?

La situación colonial, cuya herencia quedará marcada a sangre y fuego en elejercicio jurisdiccional de los pueblos indígenas y en el diseño liberal y republicanoiniciado con las guerras de la Independencia por toda América Latina, perdurará

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a lo largo del siglo XIX. Vivirán así extrañados entre sí, unos con visos de adaptación,los otros con visos duros de adopción, nacerán las justicias en período republicano.

No por resistencia obstinada de las autoridades indígenas y el mundo circundante,sino por obra y gracia de unas élites que miraron lo indio, como lo inferior y sedesentendieron de ser nación, para quedar sólo como Estado, un Estado precarioy sumamente dependiente.

¿Qué papel jugaron las autoridades indígenas en la construcción de un ordenjurídico que, contemporáneo con el liberalismo desdibujado y una repúblicaseñorial altamente patrimonialista, se erigió en la forma principal de resoluciónde conflictos y construcción de paz social?, es la pregunta que seguramente setendrá que responder con urgencia para contar con una base histórica sólida yno quedarse en la etnografía y el debate normativo, que por otra parte ya hansufrido un desgaste profundo, a lo largo de los últimos años.

El siglo XIX —por lo mencionado—, constituye un escenario propicio para indagaren la inexistencia estatal, persistencia de la autoridad indígena y la consolidaciónde un orden jurídico igualitario indígena recompuesto y paralelo al orden jurídicoestatal, orden jurídico que hoy ha puesto en cuestionamiento la uninaciónmonocultural y su sistema jurídico fallido, precario a las urgencias de la realidad,pero eso es ya parte de otra investigación.



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3. Jurisdicción indígena (III): el largo Siglo XX.

En el siglo XX, la cuestión indígena adquiere notoriedad en el mundo.

La presentación del Proyecto de Ley de Creación del Patronato Nacional deIndígenas por el Honorable A. Saavedra a fines de los años veinte en Bolivia, elenvío del Jefe Deskaheh de la Nación Cayuga en 1923 a la Liga de las Naciones“para que informara sobre las infracciones perpetradas por el Gobierno canadiensede los tratados que había suscrito con los Cayuga. En 1925 los Maori de Aotearoa(Nueva Zelanda) enviaron a W.T. para que denunciara el incumplimiento por partedel gobierno de Nueva Zelanda del tratado de Waitangi”40. Y, a finales de loscuarenta, la presentación por un representante de Bolivia ante la ONU sobre laproblemática de la cuestión indígena, habiendo recibido por ello sendas reprimendasde parte de los delegados de Perú y México41 son hitos que no se pueden perderde vista.

La Revolución del 52 inició un proceso de campesinización forzada (sindicalizaciónemenerrista) a la vez que la desaparición paulatina de las autoridades originarias,porque éstas constituían una rémora en su proyecto de mestizaje cultural, propiode los planes integracionistas iniciados ya en los veinte por varios países de laregión42. Frente a ello, las autoridades originarias en un acto de respuesta políticamimetizan su legitimidad detrás de un orden representativo aceptado por losmestizos.

40 Vid. “El reto de ejecutar la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los PueblosIndígenas” de Victoria Tauli – Corpuz. En: La Declaración de los Derechos de los PueblosIndígenas. Barcelona: Punto y Seguido. alterNativa Intercambio con Pueblos Indígenas.2008, pág. 9.

41 Cf. Clavero, Bartolomé; Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México. SigloXXI. 1994

42 Instituto Indigenista Interamericano que tendrá a su cargo una acción académica que permitirá“ver”: primero las falencias del sistema de justicia formal en relación a los indígenas tratadospor ella, y segundo conformar cuerpos legales que tomen el tratamiento jurídico especialpara los indígenas considerados en situación de inferioridad social y minoridad psicológica.Un segundo momento se inicia cuando el Instituto Interamericano Indigenista rompe suesquema lineal de desarrollo y se prodiga en pensar la realidad indígena como un lugardonde son los mismos indígenas quienes deciden el sistema de justicia del cual sondepositarios.

43 Cf. De Souza Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos de laregulación y la emancipación. ILSA, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales,Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1999. pág. 152.

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En la década de los sesenta, los indígenas se encontraban suficientementeorganizados y enviaron más delegaciones a la ONU, hasta que en 1972 la ONUdesignó a Martínez Cobo para elaborar un informe sobre la situación de lospueblos indígenas, informe que entregó a principios de los ochenta. Es estadécada que los ve reaparecer con toda su fuerza reivindicativa, retomando elcamino iniciado al momento mismo de la conquista: la restitución de los derechosconculcados.

Esa misma década es una época especialmente particular porque la globalizaciónde la economía recibe como contrapartida la globalización del derecho y es eneste preciso lugar donde “acceso a la justicia” y “pluralismo jurídico” adquierenuna fuerza política reivindicativa que no puede dejarse de lado en el análisis, seinicia en efecto: “[...] el surgimiento de una coalición transformativa, transnacional,compuesta por ONGs indígenas y no indígenas, que llamaban la atención de laopinión pública mundial hacia las violaciones de los derechos históricos de losindígenas”43.

Este hecho —sin embargo— es parte complementaria de un debate igualmentecomplejo en el derecho estatal donde el acceso a la justicia se convierte en unpoderoso instrumento de las mayorías para cuestionar los efectos del modelo almismo tiempo que la justicia indígena cuestiona en los cimientos la existenciamisma del sistema formal de justicia y su núcleo ideológico liberal, dejando asíal Poder Judicial y su sistema de justicia desnudo ante dos vertientes decuestionamiento, una enorme población que reclama acceso a la justicia —comopromesa incumplida del liberalismo— y otra igualmente enorme población quehace prevalecer su propia justicia, como forma de desplazamiento político de unsistema de justicia extraño al cuerpo social indígena.

Un resultado práctico de estos debates lo encontramos en el “Anteproyecto deLey Agraria Fundamental” preparado por la Confederación Sindical Única deTrabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB) el año 1984, donde se estableceque:

Artículo 17. Las controversias de naturaleza civil, agraria, como las faltas ydelitos originados entre miembros de las comunidades serán resueltas o



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sancionadas en forma definitiva por los órganos internos de gobierno dela comunidad según sus costumbres, creencias y valores socioculturales.La forma de ejercicio de estas atribuciones será regulada a través de lacorrespondiente reglamentación. Estas costumbres y tradiciones deberántambién ser tomadas en cuenta por los tribunales de justicia ordinarios yespeciales cuando se juzguen casos en los que estén involucradoscomunarios.

Este artículo precisaba la jurisdicción “extensiva” y “definitiva” de las resolucionestomadas por las autoridades indígenas, campesinas y originarias, adelantándosemedia década a las disposiciones del convenio 169 de la OIT.

En 1985 se realiza un evento en la ciudad de La Paz, auspiciado por la ComisiónAndina de Juristas donde se sugiere como temas de análisis la tierra/territorio,usos y costumbres y especial referencia a cuestiones penales y Estado plurinacional.En efecto:

Sugieren que como posibles temas a ser abordados con [...] enfoqueinterdisciplinario:

Los Derechos Consuetudinarios, Usos y Costumbres en grupos andinos,amazónicos y de los llanos, énfasis en los derechos referidos a la tierra/territorio y a cuestiones penales. Descripción y visión prospectiva en tornoa la conveniencia / inconveniencia de su codificación, registro, etc.

- Normas sustantivas y procesales del derecho consuetudinario quevienen siendo utilizados por algunos de los aparatos formales delEstado.

- Relación cosmovisiones/derecho: Límites en la aceptación de escalasde valores diferenciadas en torno al proyecto de un Estado Nacionalmultiétnico y pluralista.

- La administración de Justicia en el mundo andino y amazónico. Sebusca analizar y formular propuestas tanto en lo que respecta alfuncionamiento real de instancias que pertenecen al aparato delEstado teniendo funciones jurisdiccionales (Juzgados de Paz, por

44. Cfr. Por el Imperio del Derecho. Boletín de la Comisión Andina de Juristas, Nº 8, Agosto de1985, Seminario “Derecho: Mundo Andino y Amazonía” La Paz Bolivia págs. 16-19.

45 Chitakolla. Boletín, Nº 46, Junio de 1990, La Paz. Tema del mes: Derechos Indios, DerechosHumanos. Págs. 4-18.

46 En diversos países se realizan publicaciones comentando el citado Convenio, dando pautasde su aplicación o realizando procesos de sensibilización para su ratificación en sus respectivospaíses, pero también son las mismas organizaciones indígenas quienes exigen a susprofesionales a conocer y explicar este Convenio y llevarlo a las comunidades, en el casodel autor, fue precisamente en ese momento donde ingresa a la discusión indígena y suvivencia practica, así como sus construcciones políticas.

47 Esto —sin lugar a dudas— ha repercutido en el ámbito constitucional latinoamericano, variospaíses tienen textos constitucionales cuyos diseños responden -en realidad- al grado depresión política y capacidad de negociación de los propios movimientos indígenas (Colombia,Perú, Ecuador y Venezuela son casos representativos e ilustrativos porque sus reformasfueron parte de Asambleas Constituyentes). Para mayor profundidad conviene revisar lostrabajos de Raquel Irigoyen, Bartolomé Clavero, Silvina Ramírez en: www.alertanet.org.

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ejemplo) como en lo que se refiere a mecanismos en la propia base(justicia comunal, por ejemplo).

- Percepción campesina sobre la legalidad 44.

Por la misma época, hace su aparición el boletín indianista Chitakolla donde seexpresan las primeras voces indígenas en la discusión de la formación discursivadel derecho en países coloniales y a su vez la difusión del avance de los Derechosde los Pueblos Indígenas en el seno de las Naciones Unidas45. El Convenio 169adquiere resonancia ya desde inicios de los noventa, pero en especial desde199246.

En los noventa, el mundo entero entra a un nuevo terreno fascinante de losplanteamientos indígenas y con ello a la peligrosidad política de sus propuestas47.

En Bolivia, los noventa se inauguran con la Marcha por el Territorio y la Dignidad(1991), el debate sobre los quinientos años de descubrimiento/conquista/saqueoo invasión (dependiendo del gusto) del Abya Yala (lengua kuna que describe alcontinente futuro). La misma década ve al katarismo en el poder con Víctor HugoCárdenas de Vicepresidente. Ve también la cúspide del modelo neoliberal, sudominio total y con ello el inicio de su debacle que tiene un punto político preciso:la Reforma Constitucional de 1994 y 1995 y la pluriculturalidad constitucional enclave de reconocimiento de la justicia indígena aunque en un lenguaje lleno deambigüedades.



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La región no se salva: en 1994, los zapatistas entran en escena y abren un nuevohorizonte: el de las autonomías indígenas en los municipios rebeldes y que hastahoy tienen el control de la justicia indígena, sedimentando mucho más el debatesobre autonomías jurisdiccionales obtenidas por los pueblos indígenas de la CostaAtlántica, allá por la Nicaragua de la Revolución Sandinista y la Constitución Políticade 1985.

En el plano local, un tratamiento particular merece el Taller de Historia Oral Andinadonde se iniciará un proceso de reflexión multidisciplinaria sobre la pertinencia,resistencia histórica y persistencia de lucha anticolonial en el seno de las autoridadesoriginarias y su sentido territorial que son el ayllu y la marka, iniciando así elproceso de reconstitución de ayllus y que hoy se conoce como Conamaq procesoademás que ha llegado a un punto culminante con la reconstitución de ayllus enpaíses como Perú o Ecuador, Argentina y Chile. Es el logro principal de un procesoiniciado hace dos décadas en el altiplano de Bolivia. Los resultados contemporáneosnos hacen ver que éste es el período de quiebre en un eje discursivo, en prácticassociales y dominios de saber que hoy adquieren resonancia en diversos ámbitosacadémicos así como de debate político48.

48 La relación de intelectuales aymaras que inician este proceso de desplazamiento práctico yteórico se puede personificar en Carlos Mamani Condori, Maria Eugenia Choque, RamónConde, Juan Félix Arias, Silvia Rivera, sin duda una experiencia de lejos inédita tanto porquerompe el modelo de “investigador - objeto de investigación”, tanto porque en su producciónteórica apela al “colonialismo” como categoría central en el análisis de los “campos de saber”y su conversión en campos de lucha.

49 Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero, La Paz:Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 pág. 6.

3.1. “Justicia comunitaria”: vida, pasión y muerte de un concepto.

Poco se ha escrito sobre el concepto “justicia comunitaria”. Vale la pena —porello— aclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encaradopor el Ministerio de Justicia a inicios del 95 bajo el rótulo de “Proyecto de ReformaJudicial” convenio de crédito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno deBolivia y la Asociación Internacional de Fomento donde se encararon estudios ypropuestas de institucionalización de la justicia tradicional o Comunitaria49.

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El autor del concepto fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien señalaba:

El gobierno boliviano, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,llevó a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con elobjetivo de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento delDerecho Consuetudinario vigente en los pueblos indígenas y las comunidadescampesinas del país [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases:En la primera fase, el Proyecto se abocó a realizar cuatro estudios de casobasados en trabajos de campo en distintas regiones del país, buscandoobtener con ellos ilustrar y comprender las prácticas de justicia comunitariaen diferentes contextos socio culturales50.

El concepto acuñado pretendía contener elementos que atrapen a la realidad yla describan. Por ello el citado autor nos dice de modo explícito:

[…] en nuestros términos “justicia comunitaria” […] tiene la ventaja deremitir no sólo a las instituciones y prácticas de resolución de conflictossino también a los contextos socioculturales que los definen, haciendoreferencia fundamentalmente a la especificidad de la organizaciónsociopolítica comunitaria...51.

Sin embargo, este concepto no es definitivo, sino que puede ser tomado comopunto de partida en la comprensión de la justicia indígena o de sistemas interlegales.En efecto Ramiro Molina lo dice con toda claridad: “La justicia comunitaria es uncampo de acción específica que deberá ser inicialmente definida, aunque solamentesea como referencia conceptual”52.

Sin duda, la mayor concentración del debate estuvo signada por las definicionesque el Ministerio de Justicia y el Comité Nacional de Implementación del NuevoCódigo Procesal tuvieron en sus manos; la vacatio legis declarada para el CódigoProcesal Penal (NCPP) tuvo como fin establecer un proceso de difusión yconsolidación de la NCPP y con ello la difusión de la justicia comunitaria comoconcepto homogeneizante53.

50 Íd. p. 11.

51 Ibidem p. 36.

52 Ibidem p. 40.

53 Asumiendo -como se dijo arriba- la versión comunitarista neoliberal.





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Las investigaciones de la década de los noventa (CEJIS, CASDEL, PROADE) comoparte de consultorías elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,las investigaciones publicadas por el mismo Ministerio y posteriormente publicadasen diez volúmenes (1998), la investigación realizada por Marcelo Fernández en1998 y publicada el 2000, los proyectos desarrollados en el contexto de la Red deParticipación y Justicia se separan parcialmente o se adhieren a la definicióndominante de justicia comunitaria —quedando como detalle obvio— que granparte de las investigaciones caen en la descripción etnográfica, olvidando quelas etnografías sin profundidad histórica y apreciación política del presente sonsólo eso: etnografías y no materiales para el diseño de políticas publicas viables.

El Programa Ciudadanos Trabajando por la Justicia de Compañeros de las Américasy la Red de Participación y Justicia tuvieron que desarrolar -en gran parte- todoel proceso de capacitación e implementación54. En el camino se percataron quela justicia comunitaria encuentra su contrapunto más alto con los sucesos de AyoAyo donde esta figura antes benévola y benigna de la justicia en pueblos indígenasadquiere nuevas connotaciones perversas e ilegales que aún hoy perduran, siendolo de Sica Sica un contrapunto demasiado alto, dato que sin embargo ya fueanunciado en un estudio coordinado por Elizabeth Morató55.

El Informe de Desarrollo Humano 2004 del PNUD pone especial énfasis en lalibertad cultural56, donde el acceso a la justicia plural, justicia indígena y derechoconsuetudinario son componentes esenciales en la construcción de democraciasmulticulturales, dándose por sentado que la aceptación de tradiciones y costumbresno es necesariamente la permisibilidad para dar continuidad a sanciones ocostumbres violatorias de los derechos humanos, la aceptación o adopción deuna memoria histórica, lengua o identidad indígena no es necesariamente unacuestión de culto político para retornar a la tradición.

54 Vid. Conociendo el Nuevo Código de Procedimiento Penal. Red Participación y Justicia, Mayo2004, (2ª edición) especialmente las págs. 83-91, La Paz.

55 Para la citada autora: “Los llamados pactos de silencio vinculan a autores con no autores dehechos extremos reñidos con los mandatos de la Constitución Política del Estado, en unacomplicidad de encubrimiento que también atenta contra toda forma de administraciónimparcial de justicia”. Esta apreciación se adelanta en mucho a lo que ocurrió en Ayo Ayojunio 2003. Cfr. La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compañeros delas Américas, Abril 2004, La Paz, Pág. 36.

56 Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004. PNUD, Mundi Prensa, Madrid, 2004, especialmentepáginas 57-59.

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57 En radio Panamericana, las declaraciones de ciudadanos de a pie, llegaban a extremos deseñalar a los indígenas de salvajes, primitivos, alcohólicos, inadaptados, incapaces y etc.que conviene recordar para establecer las bases del planteamiento que nos proponemosadelante.

Como se dice arriba, en todo este proceso poco esfuerzo se hace para cuestionarlos soportes epistemológicos del concepto “justicia comunitaria”, menos aún desus soportes materiales, las mismas instituciones encargadas de su proceso dedifusión no proponen cuestionamientos al concepto, hasta que el concepto secae. Lo de Ayo Ayo el 2004 y Sica Sica el 2008, ponen en evidencia un malentendidode dimensiones que nos recuerdan al colonialismo más radical sólo comparablea lo dicho y establecido por los penalistas de la primera mitad del siglo XX57.

Una excepción es la investigación realizada por René Orellana (2005) que, desdela sociología y la antropología del Derecho, inicia un abordaje que ayuda —enmucho— a la clarificación de conceptos estableciendo campos normativos ycampos judiciales como escenarios complementarios y de interlegalidad con lanormatividad estatal, y que bien pueden servir para ir construyendoconceptualmente aquello que ocurre materialmente: los puentes entre justiciaindígena y justicia estatal.

Dicho de otro modo, existen prácticas jurídicas y judiciales indígenas que seconectan directamente con la normatividad y judicialidad estatal; pero éstasdependen del grado de autonomía que las comunidades deciden tener con losórganos representativos del Estado, la conceptualización de “campos”, pone enevidencia que los estudios realizados hasta ahora pierden de vista las nocionesde orden y disciplinamiento que se practican en las comunidades indígenas yque, si se analizan con atención los datos etnográficos, muestran una enormeexperiencia histórica así como la capacidad de inventar derecho, y con ello dehacer jurisprudencia. Así lo testimonia, al menos, la Nueva Constitución Políticadel Estado.



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4. Jurisdicción indígena originaria campesina.Bases de su construcción conceptual

4.1 Del constitucionalismo como máscara del colonialismo a la descolonización constitucional.

Si se piensa que la Constitución es sólo esa vieja y conocida definición universitaria,no se había avanzado en el propósito de inaugurar una nueva episteme de loque es el Derecho Constitucional y por supuesto el constitucionalismo y sudesarrollo normativo.

Aun si se optara por la definición Lasalleana: La Constitución es la suma de losfactores de poder (Ferdinand Lasalle, 1860), no se haría más que esclavizarseante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemológica.

Ni los soportes liberales clásicos, ni el constitucionalismo keynesiano o elneoliberalismo en su versión transnacionalizada de la constitución para la UniónEuropea pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y político. Sinduda, es un nuevo tiempo.

A estas alturas -pasada la Asamblea Constituyente-, se tiene certeza de que bajoel manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente lareproducción del capital y del capitalismo58, de la colonialidad en todas susformas59, la consolidación del patriarcalismo60, una tecnología de subjetivación

58 Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. México: Siglo XXI, 1986.

59 Cfr. Clavero, Bartolomé; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la TrinidadConstitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismoindigenista dice lo siguiente: “Por América Latina existe ya una larga historia de políticasindigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados comocontraproducentes e incluso lesivas para los indígenas […]” Cfr. Geografía Jurídica de AméricaLatina: Derecho Indígena en Constituciones no Indígenas”. Pág. 261. Así también de AnneSophie Berche, Alejandra María García y Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra PropiaVoz Pueblos Indígenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogotá: Textos de Aquí y Ahora.2006. para una caracterización del colonialismo interno y su funcionamiento jurídico puedeverse de González Casanova, Pablo; Sociología de la Explotación. México: Siglo XXI. 1969.

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60 Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogotá: Universidad delos Andes-Instituto Pensar-Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexión sobre el lenguajemasculinizado del Derecho véase: Módulo Instruccional de Género. Sucre-La Paz: Ministeriode Desarrollo Sostenible-Viceministerio de la Mujer-Instituto de la Judicatura, 2004. Para unavisión del feminismo radical véase de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005.

61 Beatriz González Stephan, “Economías fundacionales. Diseño del cuerpo ciudadano”, en:B. González Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanías.Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una crítica a la colonialidad. SantiagoCastro-Gómez señala que “La función jurídico-política de las constituciones es, precisamente,inventar la ciudadanía, es decir, crear un campo de identidades homogéneas que hicieranviable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violenciaepistémica y el problema de la “invención del otro”. En La colonialidad del saber: eurocentrismoy ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO,2000, pág. 149.

62 Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. México, Siglo XXI, 1986 (19ª edición). Así tambiéndel mismo autor: La Verdad y las Formas Jurídicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10ª reimpresión),o su Defender la Sociedad. México: Fondo de Cultura Económica, 2003.

63 Cfr. Nino, Santiago nos señala casi ingenuamente “[…] el constitucionalismo en su sentidomas pleno es un fruto exótico que florece solo en escasos lugares y en condicionesverdaderamente excepcionales.”.Véase: Fundamentos de Derecho Constitucional. BuenosAires: Astrea, 1993, pág. 1. Véase también de Habermas, Jürgen: Facticidad y Validez.Madrid: Trotta, 1998.

64 Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introducción al ConstitucionalismoContemporáneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispánica. 1990, pág. 76.

del/a ciudadano/a 61, y la sociedad disciplinaria en escala planetaria62, tomandoen cuenta —además—, su enorme poder sobre los imaginarios colectivoscontemporáneos63 y por sí fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una“miseria formalista” perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras64.

Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva ConstituciónPolítica de Bolivia. Para comenzar por el principio...

Artículo 1. Nueva Constitución Política de Bolivia

Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho PlurinacionalComunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad yel pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentrodel proceso integrador del país.



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El artículo primero de la Nueva Constitución Política del Estado sintetiza elprograma de Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional,define la nueva organización territorial, estructura las formas de economía quegozan de protección estatal y —principalmente—, define un sistema de estabilidadpolítica que privilegia al ser humano —en su dimensión individual y colectiva; degénero y generacional; cultural y política. Por ello, es sumamente importantedesglosar este artículo para tener claridad en la carta de navegación que nosdejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del mandato popular.

¿Qué es un Estado plurinacional comunitario? Es la pregunta que no se debehacer al comenzar a leer la Nueva Constitución Política del Estado y uno setropieza con el artículo 1º. Sin duda, responder a esta pregunta parece una tareademasiado compleja. Pero no es así.

¿Quién puede negar que Bolivia está conformada por 36 naciones indígenascatalogadas como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agenciasde cooperación internacional.

¿Quién puede negar que, debido a la inexistencia del Estado en las áreas rurales,sus habitantes (indígenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse demecanismos institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismosque viniendo del período precolonial se mezclaron con prácticas coloniales delos españoles y aún hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visiónde los pueblos indígenas o que fueron reconceptualizadas desde una apreciaciónpor la vida en común, en colectivo, porque sólo así era posible sobrevivir a unEstado hostil?

¿Alguien conoce que los indígenas, originarios y campesinos estén planteandoconformar 36 “mini Estaditos”? Nadie.

De qué se trata:

La constitucionalización de la realidad, se da en cuatro escenarios políticos:

a) Lo plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativaspropias de los pueblos indígena originario campesinos, constitucionalización

65 La tesis principal de lo “comunitario” podría sintetizarse como: “aquel conjunto de valores,criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan yadoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponiblegenerando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión,pobreza e indigencia”. Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

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de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproduccióncultural.

b) Lo comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de lariqueza social producida en el país, redistribución que tiene como misiónconstruir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir bien 65.

c) La descolonización, como fin esencial del Estado en economía, política ysociedad.

d) La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superiorde la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Políticasu correlato legal de primer orden.

Así, constitucionalización de la realidad, redistribución de la riqueza social entrelos comunes, la descolonización del Estado y la sociedad; y principalmente laconstrucción de una democracia igualitaria son los ejes de referencia de la NuevaConstitución Política.

La descolonización no es la receta de un intelectual brillante, sino la síntesis dela resistencia política de los pueblos indígenas, convertida en estrategia demovilización, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prácticassociales y estatales.

La descolonización es también una forma táctica en la producción de conocimientopropio, una forma táctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestión públicaen lo estatal desde la experiencia organizativa de los movimientos sociales ygobiernos indígenas.

El constitucionalismo, máscara del colonialismo, fue subvertido y fue en laconstituyencia indígena, nacional y popular, como lugar material, donde sucedió



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lo realmente importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede serignorado.

4.2 Igualitarismo jurisdiccional en Bolivia:pluralidad y pluralismo en clave constitucional

Estos procesos de cooperación y coordinación requieren de una gran dosis devoluntad democrática entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridadindígena; de mecanismos de apoyo en la solución de conflictividad compleja yaltamente sensible; de mecanismos de cooperación en la investigación de laverdad histórica; de la posibilidad de que la prueba pueda ser valorada desdeperspectivas múltiples y no unidimensionales; de que la resolución en ambosmecanismos sea una resolución efectiva, no sólo para las partes sino para lacomunidad en su conjunto, en apego estricto a los derechos humanos individualesy colectivos.

La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de lademocracia participativa, encuentra en la Nueva Constitución Política su correlatolegal de primer orden.

Pero esta democracia igualitaria sólo es posible mediante mecanismos dedescolonización institucionales desde adentro del mismo Estado: descolonizarel Estado desde el Estado.

El nuevo Derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces enla resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimientojurídico tradicional; al contrario, el nuevo derecho emerge desde vertientesclandestinas pero fuertemente reales.

El nuevo Derecho, aquel que se sostiene en lo “plurinacional comunitario” es elpunto de ruptura con la regulación, domesticamiento y disciplinamiento socialy el punto de partida de la emancipación y la acción rebelde de individuos ycolectividades.

La igualdad jurisdiccional entre unos y otros constituye el punto de partida de ladescolonización en la justicia “oficial”, es su lugar de redención con las aspiracionesde paz social... y de relación respetuosa con la madre naturaleza.

Y es un punto de partida, donde la autonomía jurisdiccional indígena -como ejeprevio-, está preñada de cooperaciones y coordinaciones que vienen de mandatoconstituyente y constitucional.

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5. Jurisdicción indígena originaria campesina:bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional

A estas alturas ya se conoce que un principio de reserva legal aceptado en laNueva Constitución Política es el aplicado al ejercicio de la jurisdicción indígenaoriginaria campesina.

¿Cuáles son los soportes que desde la academia debemos tomar en cuenta parala construcción política de esta Ley de Deslinde Jurisdiccional? Ésta es la preguntade la cual parte el presente apartado del documento.

Y la pregunta puede responderse esencialmente por el componente normativoque da pie a condiciones de igualdad jurisdiccional. Dicho de otro modo:estableciendo un bloque de constitucionalidad que viabilice sin discriminaciónde ninguna naturaleza: a) El Derecho al Derecho y la Justicia propias, y, b) Límitesde derechos humanos al ejercicio del Derecho al Derecho y la Justicia propias.

5.1. El bloque de constitucionalidad y la jurisdicción indígena originariacampesina

“El bloque de Constitucionalidad está integrado por los Tratados y Conveniosinternacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de DerechoComunitario, ratificados por el país”, señala parte del parágrafo II del artículo 410en la Constitución Política del Estado.

No es suficiente establecer un núcleo concentrado sobre la jurisdicción indígenaoriginaria campesina, sino de comprender el bloque constitucional del cual estácompuesta, los principios que viabilizan el ejercicio del derecho humano parapueblos e individuos indígenas y los límites al ejercicio del mismo.

La idea central en el debate político sobre la jurisdicción indígena originariacampesina, días previos a la concertación congresal (21 de octubre del 2008) paraviabilizar el Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio (fijado para el 25 de enero del2009), fue, sin duda alguna, la cuestión de los límites de juzgar que debería teneruna autoridad indígena originaria campesina.

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Dicho de otra forma: ¿Qué pueden juzgar los indios?, es la pregunta fundamentalque separa las aguas en derechas e izquierdas, en indios y no indios. Para losprimeros, la respuesta es rápida, se puede juzgar todo (de hecho así se redactóla Nueva Constitución aprobada en Oruro en noviembre del 2009), para lossegundos, la figura varía, pues ellos consideran que las autoridades no puedenjuzgar todos los casos, sino sólo una determinada cantidad de hechos. Nomencionan —por supuesto— qué es lo que no puede juzgarse, o qué casos nopueden ser de conocimiento de la autoridad indígena.

El Bloque de Constitucionalidad da cuenta de que la jurisdicción indígena originariacampesina está rodeada por todas las garantías constitucionales que tiene unjusticiable en relación a otro, y cuando se dice todas las garantías se hace referenciatanto a las materiales, como a las formales.

Dicho de otro modo: los instrumentos internacionales de derechos humanostienen una batería de disposiciones que ordenan los aspectos materiales (derechosustantivo) y los aspectos formales de un justiciable (derecho adjetivo). En materiade jurisdicción indígena originaria campesina se tiene la misma cualidad política,las autoridades ya sean indígenas, originarias o campesinas tienen mandatoconstitucional asumido desde las organizaciones, para desarrollar y aplicarestrictamente los principios y garantías esenciales de un “juicio” en un Estadode Derecho, de Derecho Plurinacional Comunitario para el caso boliviano. Estosprincipios son regla constitucional vinculante a la jurisdicción indígena originariacampesina. No hay dónde perderse, pero hay que ver cuáles son las garantíasde un enjuiciado en la mencionada jurisdicción:



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Jurisdicción indígena originaria campesinaPrincipios rectores emergentes del Bloque de Constitucionalidad

Principios materiales

De legalidadDe irretroactividadDe mínima intervenciónDe protección de bienes jurídicosDe racionalidad de las penasDe culpabilidadDe proporcionalidad de la penaDe primacía de los derechos humanos,del Derecho Internacional Humanitarioy los principios constitucionales.De protección a la víctimaDe respuesta razonable y en base a ladignidad humana.De interculturalidad como condiciónde iguales.

Principios formales

Debido proceso• Derecho a ser juzgado por

t r i buna les competen tes ,independientes e imparciales.

• Presunción de inocencia.• Derecho a la defensa y la

asistencia letrada.• Derecho a ser informado (motivo

de la detención).• Derecho al Hábeas Corpus.

Garantía jurisdiccional, principio dejuic io legal o pr incipio dejurisdiccionalidad (la autoridadindígena originaria campesina).

Garantía de ejecución o principio deejecución legal de la pena.

Garant ía de cooperac ión ycoordinación jurisdiccional.

Como se puede advertir, el procedimiento jurisdiccional indígena originariocampesino, está sujeto al cumplimiento de estos principios, pues constituyen elBloque de Constitucionalidad. Como señala Susana Albanese en relación al debidoproceso legal, “para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciablepueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en

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66. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99. 1 de octubre de1999. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantíasdel debido proceso legal. Párr. 117. Citado en: La internacionalización del derecho constitucionaly la constitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad.AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pág. 19.

67 Corte IDH. Caso Tibi c. Ecuador. 7 de septiembre de 2004. párr. 143; caso de los HermanosGómez Paquiyauri. párr. 112; caso Maritza Urrutia, párr. 92. Citado en: La internacionalizacióndel derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En: El controlde Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pág.20.

68 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros. 2 de febrero de 2001, párr. 107. Asimismo. CorteEDH. Caso S.W. y C.R. c. Reino Unido 22 de noviembre de 1995; Caso Kokkinakis c. Grecia,25 de mayo de 1993; Caso Ecer y Zeyrec c. Turquia, 27 de febrero de 2001, en este últimose recuerda que el artículo 7 de la Convención (principio de legalidad e irretroactividad)“…consagra de manera general el principio de legalidad de los delitos y de las penas yprohibe, en particular, la aplicación irretroactiva del derecho penal cuando opere en detrimentodel acusado” párr. 30. Citado en: La internacionalización del derecho constitucional y laconstitucionalización del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV.(Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pág. 22.

condiciones de igualdad procesal con otros justiciables… El proceso es un mediopara asegurar… la solución justa de una controversia”66.

Se plantea una pregunta sencilla: ¿puede una autoridad indígena sonar conchicotazos a un miembro que ha cometido una acción prohibida por la comunidad?

No, ya que: “Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta detodas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenecehoy día al dominio del ius cogens. La prohibición absoluta de la tortura es completae inderogable aun en las circunstancias más difíciles tales como la guerra, amenazade guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitioo de emergencia, conmoción o conflicto exterior, suspensión de garantíasconstitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidadespúblicas”67.

Otro caso: ¿la jurisdicción indígena puede violentar los principios materiales delegalidad y de irretroactividad? No, ni siquiera con una interpretación interculturalde la jurisdiccionalidad pueden violentarse estos dos principios rectores delejercicio jurisdiccional, además: “En un Estado de derecho los principios delegalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado,en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejerciciodel poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las másgraves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión”68.



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Las voces agoreras y detractoras de esta jurisdicción han sido voces de idiotascon un micrófono al frente.

De este modo, se llega a una primera aproximación.

Si asumimos taxativamente los principios materiales y formales de un procesojudicial, sea cual fuere éste, indígena o no indígena, sustentados en instrumentosinternacionales de derechos humanos, ¿puede la autoridad indígena violentarlaarguyendo derechos indígenas?, no, simple y llanamente no.

Si es parte de un pacto social que ha puesto la jurisdiccionalidad indígena encomplementariedad con los principios universales que regulan el ejerciciojurisdiccional. Esta complementariedad constitucional, no es vista por los expertosen cuestiones judiciales, así ciegos ante la misma Constitución. No hay peor ciegoque aquel que no quiere leer.

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6. Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional

Dice la Constitución:

Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán susfunciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades,y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientospropios. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinosde conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. LaLey de Deslinde Jurisdiccional determinará los mecanismos de coordinacióny cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con lajurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdiccionesconstitucionalmente reconocidas.

Se tiene entonces que la Ley de Deslinde tiene programado establecer:

a) Límites en la competencia material de la jurisdicción indígena originariacampesina.

b) Mecanismos de cooperación y coordinación entre las jurisdicciones indígenasoriginarias campesinas y la jurisdicción ordinaria, agroambiental y todaslas jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

Hasta dónde pueden juzgar los indígenas, o qué casos pueden conocer lasautoridades indígenas originarias campesinas, ha sido la pregunta que ha merecidotres tipos de respuesta:

- Conocer y resolver todos los casos por fuera de la legislación penal.

- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentranregulados penalmente.

- Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentranregulados penalmente, pero en cooperación decisional con juez ordinario.

Estas tres tendencias, marcan el debate actual. ¿Cuál es la que los indígenasvemos como propio de un Estado plurinacional comunitario?

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Ninguna. En realidad, lo que interesa es afirmar que: a) Una vez que se ha asumidoel Bloque de Constitucionalidad con todas sus consecuencias en lo material y loformal, no se requiere establecer límites a la competencia material de lasautoridades indígenas originarias campesinas. De hecho, todas las reglas dederechos humanos referentes a pueblos indígenas en materia de competenciasno cierran el paso, sino que abren el mismo (Cfr. Convenio 169 y Declaración deDerechos de los Pueblos Indígenas de la ONU).

Por lo tanto, intentar recortar la capacidad de la autoridad indígena es negar lajurisdiccionalidad indígena originaria campesina.

Raquel Irigoyen dice al respecto:

Si bien el nuevo texto ha introducido párrafos que no estaban en la versiónoriginal y que aparentemente buscarían reducir el alcance de su competenciapersonal y territorial, y dejar a una ley de deslinde la competencia material(texto abajo), sin embargo, por la misma forma imprecisa que han sidoredactados, y debiéndose leer la Constitución conjuntamente con laDeclaración y el Convenio 169 de la OIT, cabría interpretar:

a) Que si bien el proyecto explicita que la jurisdicción indígena "sefundamenta en un vínculo particular de las personas que sonmiembros de la respectiva nación o pueblo" y dispone que: "talesmiembros estén sujetos a dicha jurisdicción" (el Convenio 169también dice que se debe respetar los métodos de control de delitosque los pueblos aplican a sus miembros), ello no necesariamenteprohíbe a la jurisdicción indígena a intervenir respecto de personasno indígenas que afecten bienes jurídicos indígenas (en particulardentro de sus territorios), pues tales pueblos, además de usar lajurisdicción indígena para reproducir sus patrones culturales consus miembros, tienen el derecho de usar la misma para proteger suintegridad frente a posibles agresiones de terceros a sus bienesjurídicos (personas, territorios, etc.) de acuerdo a su propio derechoconsuetudinario, como lo vienen aplicando y como lo puedandesarrollar.

b) Al decir que “la jurisdicción indígena se aplica dentro de sujurisdicción”, podría interpretarse que es de perogrullo. La jurisdicción

69 Comunicación personal de Raquel Irigoyen con el autor del presente documento vía correoelectrónico.



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indígena, que es un concepto abstracto, puede abarcar tanto elterritorio de las comunidades y pueblos indígenas, como otrosespacios territoriales que se consideren “su jurisdicción”, por ejemplo,por ser las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, comoha hecho la jurisprudencia colombiana respecto de territorioscompartidos con no indígenas incluso, o, como plantea la LOPCI deVenezuela, que la jurisdicción indígena se aplica incluso fuera desu territorio comunal cuando se trata de hechos entre indígenas,no es dentro de su territorio, pero sí es su jurisdicción.

Dado que la Constitución no reduce la competencia territorial alterritorio de una comunidad o pueblo, sino a “su jurisdicción” éstapodría interpretarse de modo amplio.

c) En cuanto a la materia, al indicarse que deberá darse una Ley deDeslinde Jurisdiccional, cabe anotar que ésta sólo puede darsemediando participación y consulta a los pueblos indígenas, lo cualreduce el posible impacto negativo que podría pretender unareducción de competencia material.

Si bien el proyecto introduce la obligación de la jurisdicción indígenade “respeta[r] el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demásderechos y garantías establecidos en la presente Constitución”.

Cabe interpretar dichos derechos y garantías bajo el principioconstitucional del pluralismo cultural y jurídico, esto es, bajo laconceptualización y contextualización cultural que los pueblos tienende dichos derechos, por lo que no necesariamente ello significaque el derecho de defensa significa abogado y que las garantíasson las que corresponden a un sistema de justicia formal.

Con estas notas se podría elaborar una interpretación progresivapara neutralizar posibles interpretaciones restrictivas y afirmar siempreel derecho de los pueblos a participar y ser consultados respectode cualquier norma de desarrollo constitucional que les vaya aafectar. Ello incluye por supuesto no sólo la Ley de Deslinde, sinoel Código Penal y otras normas afines...69.

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Sin duda, el aporte de Raquel Irigoyen es valioso para comprender de una buenavez por todas, que cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a lospueblos indígenas tiene que ser consultada previamente a los mismos; así estáen el Convenio 169 y del mismo modo en la Declaración de Derechos de losPueblos Indígenas.

La competencia material de las autoridades indígenas originarias campesinas nopuede sufrir restricciones de ninguna naturaleza, ya que afectaría directamenteal principio de libre determinación y autogobierno del cual son titulares.

Siguiendo con la reflexión, toca ahora marcar las líneas prácticas para establecerlos mecanismos de cooperación y coordinación entre jurisdicciones, que partiendode la humanidad indígena originaria campesina se conecta con otras jurisdicciones.

Hay que remitirse al Vocabulario Jurídico para tener claridad con lo que viene pordelante:

a) Cooperación: “Acción conjunta y coordinada de dos o más Estados (o deEstados y personas privadas) en un determinado ámbito […] con el propósitode obtener resultados comunes en uno o varios sectores de la vidainternacional. Dicha cooperación puede llevarse a cabo, bien sea encontexto del cumplimiento de un tratado o de una organización internacional,o bien por fuera de todo marco contractual o institucional”70.

b) Coordinación: “Acción de coordinar o el resultado de esa acción. Se refieretanto al ordenamiento (previo) destinado a relacionar y ordenar loselementos que son complementarios, como el ensayo y esfuerzo porarmonizar aquellos elementos que son designados”.

Si se ven los contenidos de las palabras cooperación y coordinación, se llega ala conclusión de que la Ley de Deslinde Jurisdiccional debería tratar la cooperacióncomo mecanismo de apoyo entre la jurisdicción indígena y no indígena, ycoordinación como los pasos previos de esa cooperación. Dicho de otra forma,la cooperación es la acción conjunta, y la coordinación las formas de esa acciónconjunta.

70 Cfr. Vocabulario Jurídico. (Bajo la dirección de Gérard Cornu) Bogotá: Temis, 1995, pág. 228.

6.1. El anteproyecto

Para una mejor comprensión de lo dicho, se analizará ahora una idea deanteproyecto de Ley de Deslinde Jurisdiccional.



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Anteproyecto de Ley de Deslinde Jurisdiccional

Artículo 1 (Jurisdicción indígena originaria campesina)

I. La jurisdicción indígena originaria campesina integra el órgano judicialy se regula por su igualdad jerárquica con las jurisdicciones: ordinariay agroambiental.

II. Su estructura funcional se rige por las formas internas de ejerciciogubernativo tradicionales y aquellas desarrolladas por las organizacionesindígenas existentes en el país.

Este artículo hace referencia a la realidad organizacional que actualmente existeen Bolivia, el criterio base que se tiene es el de autoadscripción identitaria. Deeste modo, se puede ver con absoluta claridad que indígenas, originarios ycampesinos son formas identitarias que tienen una memoria política, visiónprogramática y propuesta de país diversa.

Se desecha la idea de una sola justicia y se asigna la diversidad de jurisdiccionesadoptadas vía Asamblea Constituyente como eje de referencia; su igualdadjerárquica sólo lo es en referencia a las jurisdicciones ordinaria y agroambiental;el control de garantías se ejerce mediante el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Artículo 2 (Sustento histórico y normativo)

Se sustenta en la libredeterminación y autogobierno de los pueblos que seencuentra en diversos instrumentos de Derecho Internacional Público relativosa los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas y la NuevaConstitución Política del Estado.

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La libredeterminación y el autogobierno constituyen el sustento fundamental delos derechos indígenas, así como en general de los derechos humanos (GrossSpiell 1989). Tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de Derechosde los Pueblos Indígenas por parte de la ONU constituyen el Bloque deConstitucionalidad de los derechos humanos a los cuales se remite el artículo encuestión.

Artículo 3 (Principios rectores)Son principios rectores de la jurisdicción indígena originaria campesina:I. La descolonización, coexistencia, complementariedad y equidad en

su persistencia histórica, construcción y desarrollo al interior de lasorganizaciones indígenas.

II. Ejercicio jurisdiccional de mujeres y hombres en iguales condicionesy validez de sus resoluciones.

III. Igualdad en la acción de la justicia comunitaria para el tratamiento dehombres y mujeres sujetos a su jurisdicción.

Los principios rectores constituyen el asentamiento epistemológico, un orden desaberes que orientan el espíritu de la ley; en el caso presente, se trata de asentarla descolonización como horizonte normativo, la complementariedad como tácticade construcción y la equidad como proceso social programático. Todo esto sesostiene en el artículo noveno de la Nueva Constitución Política del Estado.

La igualdad, tanto para ejercer jurisdicción como para ser sujeto de la misma,está ya consolidada con el principio de igualdad ante la ley; pero se trata dedesarrollar normativamente el principio en la acción de la jurisdicción indígenaoriginaria campesina.

La igualdad jerárquica constituye el eje donde el “acceso a la justicia” comoderecho humano y las atribuciones jurisdiccionales como medios para lograr pazsocial se interrelacionan y confluyen de modo paradigmático.



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Artículo 4 (Autoridad indígena originaria campesina)I. La autoridad indígena es la que ejerce mandato y gobierno propio en

los territorios del Oriente y Chaco del territorio boliviano.II. La autoridad originaria es aquella que ejerce mandato y gobierno

propio en los territorios de ayllus y en aquéllos donde el proceso dereconstitución está en marcha.

III. El dirigente sindical es aquel que habiéndose emancipado de lahacienda tiene su propia organización sustentada en el sindicatocampesino cuya representatividad es acción social delegada.

En este artículo, se especifica la naturaleza de las autoridades que ejercenjurisdicción en un sentido más descriptivo, tal y como sucede actualmente.

Como se señala líneas arriba, indígena, originario y campesino son categoríassociales que identifican la memoria política de cada una de ellas.

Artículo 5 (Sujetos sometidos a esta jurisdicción)

Son sujetos de la jurisdicción indígena los miembros, hombres y mujeres,de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas sin excepciónalguna.

En realidad, ya las normas de origen colonial establecían la posibilidad de juicioa terceros en los pueblos de indios aunque esto no parece verosímil en suaplicación, constituye un antecedente válido en su normativización.

De acuerdo con varios intelectuales, los sujetos de la jurisdicción indígena puedenser todos aquellos que al momento de la acción se encuentran en la jurisdicciónde la autoridad indígena; ya luego las mismas autoridades verán si se remite ala jurisdicción ordinaria o asumen el caso.

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Artículo 6 (Derecho aplicable)

Las autoridades de los pueblos indígenas, originarios y comunidadescampesinas aplicarán su derecho interno tradicional, restituido ojurisprudenciado.

Hace referencia al derecho que se usa, que puede usarse o que puede crearseen las lógicas territoriales de referencia.

En gran parte de la zona de ayllus (La Paz, Potosí, Oruro, Cochabamba, Sucre yparte de Tarija) la jurisprudencia oral es dominante; pero a su vez el proceso dereconstitución de ayllus en la zona cercana al lago Titicaca, y los valles altos deCochabamba está emergiendo un modelo de prácticas jurídicas y judiciales quese expresan como procesos en marcha, como algo que está siendo creado.

Artículo 7 (Competencias)

Competencia material: La jurisdicción indígena tiene competencia sobretodas las materias o el mandato que representaren.

¿Cuáles son las materias de su atención? Todas las materias, sin discriminación.

Artículo 8 (Límites en su aplicación)

La justicia de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinastiene como límite de aplicación el bloque de constitucionalidad de derechoshumanos de acuerdo al artículo 410 de la Nueva Constitución Política delEstado.

En el orden normativo, los límites se constituyen por el bloque deconstitucionalidad entre la Nueva Constitución Política del Estado, la Declaraciónde Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT.



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Los límites en la aplicación de la justicia comunitaria se rigen por la dignidadde los seres humanos, su integridad física y esencialmente la protección de lavida como bien fundamental de las personas.

Este artículo pretende constituirse en la prenda de garantía social y política paraevitar la manipulación grosera que se hace del linchamiento y la tortura, que semimetiza tras el concepto justicia comunitaria.

Artículo 9 (Control de garantías)

El control de garantías de las decisiones que emanen de la jurisdicciónindígena, así como los conflictos de competencia están sujetos al TribunalConstitucional Plurinacional.

El artículo asume en todos sus extremos la directriz de la Nueva ConstituciónPolítica del Estado; así, el órgano de cierre del control constitucional tiene unanueva atribución.

Artículo 10 (Control de convencionalidad)

El control de convencionalidad se encuentra en manos del TribunalConstitucional Plurinacional, como órgano de cierre en el control delcumplimiento del Convenio 169 de la OIT.

Esta nueva figura pretende mecanismos de control y seguimiento al cumplimientodel Convenio 169 de la OIT, que en Bolivia es ley de la República y junto a velarpor el cumplimiento de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas,que como lo señala Bartolomé Clavero, es el primer instrumento de su especieque especifica su vinculatoriedad en el desarrollo de los Estados-Nación.

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Artículo 11 (Coordinación y cooperación)

Los niveles de coordinación y cooperación entre la justicia indígena y laordinaria se sustentan en la construcción de paz social, siendo esto últimola base del igualitarismo jurisdiccional.

a) Mecanismos de coordinación que se sustentan en el pleno respetode los derechos humanos y los derechos fundamentales, establecidosen los instrumentos internacionales de derechos humanos.

b) Mecanismos de cooperación que se establecen a partir de lainterculturalidad y el diálogo de saberes de las jurisdicciones.

Artículo 12. Fortalecimiento de la jurisdicción indígena originaria campesina

I. El Estado deberá establecer políticas públicas para el fortalecimientode la jurisdición indígena, originaria y de comunidades campesinas,entre las que se deberá contemplar la reforma de las mallas curricularesen primaria, secundaria, educación superior y la formación de jueces.Estas políticas deben diseñarse con participación de los pueblosindígenas, originarios y comunidades campesinas en el marco de undiálogo intercultural amplio.

II. En el marco del fortalecimiento de la jurisdicción indígena, se debepromover el ejercicio gubernativo de la mujer indígena en todas susdimensiones y expresiones organizativas.

El anteproyecto visibiliza el horizonte de políticas públicas en educación secundariay universitaria, tema que también se descuida en otros anteproyectos.

Es importante incidir en la formación educativa, pues de esta manera se consolidaun modelo de pluralidad jurídica de base social, tal como lo plantea Boaventurade Soussa Santos.

Se hace hincapié en el ejercicio gubernativo de la autoridad mujer indígena,como ejercicio programático de construcción de una sociedad de iguales.

La ley no transforma el mundo, pero ayuda a hacerlo.



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Artículo 13 (Disposiciones finales)

Primera.- Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevomarco descolonizador señalado en el artículo 9 inciso I de la Nueva ConstituciónPolítica del Estado, el Ministerio de Justicia a través de los viceministerioscorrespondientes tendrá a su cargo la elaboración de políticas públicas sobresaberes jurídicos indígenas y su tratamiento curricular en el sistema deeducación superior, formación de jueces, fiscales y defensa pública.

Segunda.- El Poder Ejecutivo en estrecha colaboración con las organizacionesindígenas, originarias campesinas, serán los responsables de sistematizar latradición jurídica, sus desarrollos contemporáneos y sus proposiciones futuras.Para ello, podrán solicitar la cooperación del sistema universitario público,organizaciones no gubernamentales de carácter académico e institucionesfinancieras, en el marco de la descolonización y la solidaridad internacional.

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Conclusiones

El nuevo derecho que programa la Constitución Política encuentra sus raíces enla resistencia indígena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimientojurídico tradicional, al contrario, el nuevo derecho emerge desde vertientesclandestinas pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostieneen lo plurinacional comunitario es el punto de ruptura con la regulación socialy el punto de partida de la emancipación social.

Es posible señalar con toda certeza que el desarrollo normativo programado enla Constitución parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y elsaber, contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de lasperiferias, contra las relaciones sociales típicamente coloniales en nuestrassociedades.

Lo emancipatorio del desarrollo normativo debe entenderse, entonces, como un“proceso en marcha”, no hay recetas ni libros señeros, no se tiene moldes niescaparates que oferten los resultados.

Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, se tiene entremanos un gran desafío: ser creativos ante las urgencias de la dignidad del serhumano y las exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los quemenos derechos gozan y son indígenas.

La Ley de Deslinde Jurisdiccional en escena…

El principio de reserva legal en materia de jurisdicción indígena originariacampesina, utilizado en los acuerdos congresales de octubre de 2008 y con elloviabilizar el Referéndum Dirimitorio y Aprobatorio para enero del 2009 es unade las evidencias de la colonialidad del pensamiento en las élites políticas.

Esta pieza constitucional pasará a la historia como un ejemplo a no seguir.

Sin duda, se puede decir mucho más, pero lo más importante está en sintetizarque:

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a) Hay suficientes evidencias históricas para comprender los horizontes dela colonialidad en el sistema judicial y su insuficiencia para tratar asuntosde indígenas y sus propios asuntos.

b) Existe suficiente evidencia histórica para señalar que el pluralismo y lapluralidad no son temas nuevos, vienen ya desde el momento mismo deiniciada la conquista.

c) Hoy, y se lo afirma enfáticamente, la jurisdicción indígena originariacampesina no es una forma alternativa de resolución de conflictos, sinoparte componente del órgano judicial, con todo lo que ello implica en elrespeto de los principios materiales y formales en el ejercicio de lajurisdicción, principios que además son parte del bloque deconstitucionalidad y del cual la jurisdicción indígena originaria campesinano puede rehuir.

d) Lo que no se puede admitir es que los legisladores le quieran colocarchalecos de fuerza a la jurisdicción, y aquí hablamos no sólo de la indígenaoriginaria campesina, sino de todas las jurisdicciones habidas y por haber.No se puede “medir” la jurisdicción indígena originaria campesina, sintemer que ocurra lo mismo en las otras jurisdicciones.

e) Entonces, cooperación y coordinación son mecanismos para afianzar lapaz social, y ello sólo es posible desde la interculturalidad y el diálogo desaberes.

Dixit et salvavi animan meam

Ramiro Molina Rivero

La articulación de dos sistemas

jurídicos: propuesta para una

Ley de Deslinde Jurisdiccional



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1. Introducción

El presente documento analiza la elaboración de una propuesta dirigida a la Leyde Deslinde Jurisdiccional definiendo como concepto la articulación de los sistemasjurídicos en uno solo, tal como lo establece la Nueva Constitución Política delEstado, en la medida en que partimos de una lógica jurídica nacional que integravarias racionalidades, por lo menos, dos sistemas jurídicos indígenas.

Ahora bien, la articulación de los dos sistemas jurídicos se efectiviza a través dela aplicación de las garantías de los derechos humanos en todo el territorioboliviano. Esta nueva disposición constitucional establece un ordenamiento jurídicoque se basa en el reconocimiento de una pluralidad jurídica en las bases, perointegrada en uno solo a nivel jerárquico, asegurando el cumplimiento del mandatoconstitucional de los derechos fundamentales, sin excepción.

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La articulación de dos sistemas jurídicos




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2. Espacios y territorios: una disyuntiva conceptual

Antes de tratar el tema central de jurisdicciones indígenas, es preciso abordarel tema territorial ya que de su análisis se desprende una serie de aspectos quetienen que ver con la configuración del espacio, ya sea ésta desde la gestiónsocietal o estatal.

Para ello sólo abordaremos algunos aspectos del debate que sobresalen desdedos grandes tendencias de pensamiento que tratan el concepto de territorialidadde manera distinta. Estas dos maneras provienen en grandes líneas de dosdiferentes disciplinas: de las ciencias políticas y jurídicas, por un lado, y de laantropología, por otro.

2.1. La perspectiva política de la territorialidad

La primera tendencia fue recientemente expuesta por Franz Barrios en su obratitulada “Hacia un Pacto Territorial en Bolivia: conflictos, conceptos, consensosen torno a autonomías” (2009). El autor parte de la idea que para entender elconcepto de territorio se deberá primero entender el concepto de espacio. Barrios(2009) explica como “la noción de espacio precedió a la de tiempo en la evoluciónhumana”. Analógicamente, se puede decir también que antes del Estado está elespacio. “Este (espacio) no necesita del Estado para existir” expresa el autor. Sepuede asumir que Barrios sostiene que el espacio antecede la existencia delEstado, por lo tanto, corresponde a las sociedades menos desarrolladas(políticamente) en tanto no alcanzaron niveles evolutivos superiores, tal comoestablecen las conocidas etapas evolutivas descritas por los evolucionistasunilineales del siglo XIX, denominando como “primitivas” a aquellas sociedadessin Estado. Barrios continúa en esta lógica al describir que el espacio no es otracosa que el resultado de simples relaciones básicas: “El espacio consiste en redesde relaciones entre cosas, aunque también es posible que contenga elementosaislados que no respondan a una determinada cohesión en torno a algo ni a lahomogeneidad”.

A este tipo de relaciones, que se puede deducir son de tipo “primaria”, es decir,espacios funcionales y homogéneos, según Barrios, que las denomina “nodosespaciales”. En vez de tener fronteras tienen “bordes”, afirma el autor, que define

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de manera imprecisa las partes extremas del espacio de dichas interrelacionesfuncionales. Pero, además, estos bordes no son estrictamente definitorios delespacio ya que para su reproducción necesitan ir más allá de sus bordes al mundoexterno: “Está demás decir que tener bordes tampoco implica la posesión de uncaparazón hermético, pues los nodos espaciales, para su propia reproducción,necesitan intercambiar información con sus entornos”.

Por otra parte y al contrario de los “nodos espaciales”, los espacios denominados“territorios” tienen fronteras muy bien definidas, conocidas también como límitespolítico-administrativos: “Resulta que los nodos espaciales tienen bordes que nosson fronteras o límites político-administrativos”, dice el autor.

Ahora bien, se trata de dos tipos de espacios que pueden o no coincidir con larealidad. Uno proviene de su condición de no-estado, es decir, societal o funcionalhomogéneo; y el otro se define por la propia existencia estatal, por lo tanto, esheterogéneo.

Finalmente, en el tratamiento sobre la distinción entre espacio y territorio, podemosresaltar el hecho de que entre ambos espacios se desarrollan relaciones, es decir,entre territorios y nodos espaciales, mediados sin embargo por el propio Estado.Esto, por supuesto se da en el marco del reconocimiento de nodos espacialesque subsisten dentro las estructuras estatales. Podríamos imaginarnos en estascircunstancias la relación entre la justicia indígena y el Estado, tema queprecisamente que se aborda en este texto pero no desde la perspectiva subalternao secundaria a las estructuras estatales.

Ahora bien, al autor argumenta que en realidad la relación entre estos dos tiposde espacios se origina en un proceso evolutivo que da lugar precisamente alsurgimiento de lo político y del Estado, en el momento en que un espacio nodalse sobrepone a otros a través de la rutinización en lo administrativo y, por lotanto, de la acumulación del poder. Así el poder se expresa en el dominio sobreotros. El autor asocia en esta lógica la existencia de lo político con el surgimientodel Estado, siguiendo las líneas planteadas por Weber (1980), quien propuso quelas relaciones de dominio se llaman “políticas” cuando integran las variables decoerción, espacio y administración. Tema debatible y controversial particularmenteplanteado desde la antropología.

Algún momento uno de estos nodos se rutiniza en lo administrativo y se imponeen lo coercitivo, desplazando a los demás. Sólo uno de ellos vence hasta alzarse



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con el monopolio de la coerción legítima y podemos afirmar entonces,figurativamente, que el Estado ha nacido como una particular forma deespecialización de las relaciones políticas de dominación, que por lo demásimplican siempre un efecto espacial.

El territorio es pues la forma de manifestación del espacio cuando surge lo político,y se tecnifica y generaliza sin precedentes a través de una de las modalidadesde lo político, que es el Estado propiamente dicho, cuyo nacimiento -como seacaba de sostener con Weber- se basa en el monopolio de la violencia legitima.

Cuando hablamos del espacio como “territorio” debemos aceptar que lo que eran“bordes” de un espacio funcional/homogéneo se han vuelto “fronteras”. Perosucede algo aún más decisivo: El nodo político-administrativo que, como apropiaciónespacial concreta y activa del Estado no es otra cosa que la territorialidad misma,acaba desviándose de su origen y se convierte en una concepción universal,multipropósito, y por definición, heterogénea.

Ahora bien, es importante anotar las definiciones formales de ambos conceptosde acuerdo a diccionarios especializados, borde y frontera, para entender mejorsu utilización en los nodos espaciales y territorio.

La definición de borde alude a interfaces entre elementos del paisaje de ydiversas. Los bordes del paisaje pueden actuar como límites entre patches(manchas) diferenciados o como hábitats en sí mismos. Un borde puede funcionarcomo barrera para resistir invasores químicos o biológicos. Línea que limita laparte exterior o más alejada del centro de una cosa: no te acerques al borde delprecipicio, te puedes caer; se dio un golpe con el borde de la mesa; el jarrón estároto por el borde.

Por otra parte, la definición de frontera de acuerdo al diccionario de la lenguaespañola dice como sigue:

(i) Línea divisoria entre dos Estados.(ii) Limite que separa dos cosas o que marca una extensión.

El origen del vocablo frontera viene de frente, un término militar, que designala zona de contacto con una armada enemiga. Esta línea sinuosa y fluctuanteevoluciona en función de las relaciones de fuerzas presentes. A partir del sigloXVII, la frontera se vuelve progresivamente en una línea definida, límite entreEstados.

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La frontera política consiste por consiguiente en una separación entre dos territorios(dos soberanías en pleno ejercicio), que se materializa en la existencia de unafrecuentemente representada por una línea. Se enfrentan dos sistemas políticos,se tratan de igual a igual, pero sus funcionamientos, sus modos de organización,sus sistemas jurídicos difieren de un Estado.

La frontera es una franja del territorio situada entorno a los límites internacionales.El término frontera se refiere a una región o faja, mientras que el término estáligado a una concepción imaginaria.

Los Estados tienen una característica esencial: la soberanía, esto es, la facultadde implantar y ejercer su autoridad de la manera en la que lo crean conveniente.Para que el ejercicio de la soberanía por parte de los Estados no perjudique aotras naciones, se crean límites definidos en porciones de tierra, agua y aire. Enel punto preciso y exacto en que estos límites llegan a su fin es cuando se hablade fronteras.

Las fronteras, en contradicción con lo que muchas veces se cree, no se demarcanúnicamente cuando hay tierra de por medio, pues existen diferentes tipos defronteras: aéreas, territoriales, fluviales, marítimas y lacustres.

2.2. La perspectiva antropológica de territorialidad

La definición antropológica del concepto territorio se distancia de la ya expuesta,puesto que el énfasis proviene no tanto de su relación con el Estado sino másbien con la sociedad.

El concepto de territorialidad aparece en el vértice de conjunción de múltiplesdisciplinas de las Ciencias Sociales e, incluso, de las Naturales. Se ha indagadoen las raíces de la territorialidad desde la Geografía, la Biología, la Psicología, laAntropología, la Ciencia Política, la Sociología, la Historia, etc. Pero, a la postre,desde la perspectiva de la relación entre territorialidad y especie humana sepodría clasificar prácticamente todos los estudios realizados en dos grandescategorías: los que consideran que la territorialidad humana es distinta de laterritorialidad animal y los que consideran que son fundamentalmente el mismofenómeno.

En este sentido, la territorialidad humana es, para algunos, una compulsióninstintiva que el hombre como todo ser animado posee para defender el territorio



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que habita (Ardrey, 1966; Malmberg, 1980), y, para otros, se trata más bien deuna característica cultural especial de los seres humanos, que se acrecienta enlas sociedades más complejas —especialmente las dotadas de Estado— (Soja,1971; Alland, 1972; Sack, 1986).

Los autores que consideran que la territorialidad humana es un rasgofundamentalmente cultural de las sociedades humanas, especifican su sentidosimbólico dentro de la cultura:

Sólo cuando la sociedad humana comenzó significativamente a incrementarsu escala y complejidad la territorialidad se reafirmó como un poderosofenómeno de organización y conducta. Pero se trata de una territorialidadsimbólica y cultural, no de la primitiva territorialidad de los primates y otrosanimales (Soja, 1971, p. 30).

De hecho, para algunos (Alland, 1972), la territorialidad no es más que un productocultural de las sociedades humanas y no existiría nada parecido a un “imperativo”territorial universal en nuestra especie.

Según Soja (1971), la territorialidad específicamente humana tiene tres elementos:el sentido de la identidad espacial, el sentido de la exclusividad y lacompartimentación de la interacción humana en el espacio. Proporciona, entonces,no sólo un sentimiento de pertenencia a una porción particular de tierra sobreel que se tienen derechos exclusivos, sino que implica un modo de comportamientoen el interior de esa entidad.

La territorialidad, tal y como la define Sack (1986, p. 19), es una conducta humanaque intenta influir, afectar o controlar acciones mediante el establecimiento deun control sobre un área geográfica específica: el territorio. Para él, la territorialidadhumana cumple cuatro funciones básicas: fortalecer el control sobre el accesoal territorio, ratificar el poder a través de su vinculación directa al territorio,desplazar la atención de la relación social de dominación y actuar como contenedorespacial de hechos y actitudes. Estaría entonces en el vértice de un gran númerode acciones humanas; de hecho, para Sack (1986) sólo existiría otra forma tanimportante de relación geográfica que es la acción por contacto.

Pero la territorialidad humana no ha sido idéntica en el transcurso del tiempo;según Sack (1986, p. 50) se han producido dos transiciones principales: de la

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territorialidad de las sociedades primitivas “sin clases” a la de las civilizacionespremodernas, y de la territorialidad de éstas a la del capitalismo moderno.

Esta variabilidad se relaciona, evidentemente, con el hecho de que la territorialidades construida socialmente. Es un componente necesario de toda relación depoder, que en definitiva, participa en la creación y mantenimiento del ordensocial, así como en la producción del contexto espacial a través del queexperimentamos el mundo, legal y simbólicamente.

2.3. La territorialidad del Estado-nación moderno

La territorialidad se puede analizar a diversas escalas, que comprendan sólo unacasa, pasando por una ciudad o un Estado, hasta llegar a todo el planeta o inclusoal universo -al menos, las zonas más inmediatas a la Tierra, que son accesiblesal ser humano y sus artefactos-; pero en la actualidad hay una escala donde laterritorialidad opera de una forma privilegiada: la del Estado-nación.

En primer lugar, hay que distinguir en relación con el Estado-nación dos usos dela palabra territorialidad: en cuanto realidad de derecho, se refiere a la vinculaciónjurídica entre determinado territorio y las personas que se encuentran en elmismo; en tanto percepción del self, alude a un territorio que es considerado porun grupo de personas como el marco normal y exclusivo de sus actividades.

En el Estado-nación, que evidentemente es la forma de organización política quese ha generalizado en la economía-mundo capitalista, el uso novedoso de laterritorialidad se ha concretado especialmente en tres aspectos: la creación deun concepto de “espacio vaciable” -es decir, un espacio físico separadoconceptualmente de los constructos sociales o económicos o de las cosas-, lacreación de las burocracias modernas -cuyas actividades tienen límites explícitamenteterritoriales- y el oscurecimiento de las fuentes del poder social.

La última función es la más peligrosa, ya que al oscurecer el carácter de clase delEstado, la territorialidad moderna logra que todos los habitantes de un territoriose conviertan en “nacionales” de un Estado-nación y se identifiquen con él. Deeste modo, se produce una fuerte legitimación de las guerras, que se conviertenen “guerras populares” so pretexto de defensa del territorio nacional.



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2.4. Noción de territorio en la propuesta indígena boliviana

Según Roberto Balda, la definición o noción de territorio que ofrece la Propuestade Ley Indígena (V Congreso de CIDOB, 1986) es la siguiente:

…para su mejor compresión, propongo dividirla en dos componentes. Elprimero se refiere al espacio geográfico que debería comprender unterritorio indígena; el segundo especifica las cualidades que este espaciotiene y que definen su relación con el Estado y particulares.

La propia Ley define territorio indígena de la siguiente manera:

Se entiende por tierras ocupadas, poseídas por los pueblos indígenas, lasque constituyen su hábitat, su espacio socioeconómico, las utilizadas paraactividades de producción, caza, pesca y recolección incluyendo aquellasnecesarias para la preservación de los ecosistemas y recursos naturales;áreas imprescindibles para la generación, sustentación y sostenimiento deuna capacidad de población humana que garantice su crecimiento ydesarrollo.

Balda continúa con la caracterización de territorio, “pero además de contemplarel derecho propietario territorial para los pueblos indígenas, el artículo 20 incluyeel derecho a la propiedad de tierras para las comunidades indígenas”.

La propuesta guaraní a la Ley define dos tipos de territorios indígenas:

(i) Territorio histórico (TH): Es la circunscripción geográfica territorial que estospueblos hubieran ocupado dentro del territorio boliviano a través de todasu historia, independientemente de que al presente en estos territoriosexistan poblaciones urbanas y/o asentamientos rurales que no pertenecenal pueblo originario. El territorio histórico es el espacio geográfico dentrodel cual el Pueblo Originario habita, respetando sus usos, costumbres,historia y tradiciones, concertando intereses de todos quienes lo habitan.

(ii) Territorio comunal o intercomunal (TC): Se entiende como el espaciogeográfico- dentro del territorio histórico -en el cual una comunidad ocomunidades originarias, reasentadas o reconstituidas de haciendas o no,y otras habitan y desarrollan su estilo de vida, produciendo y trabajandosus recursos naturales.

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Estas dos categorías de territorio tienen cualidades diferentes. En el TH se admitela presencia de terceros, en cambio en el TC no se admite la presencia de tercerosy se tiene derechos propietarios.



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3. Jurisdicción jurídica indígena

De acuerdo a ciertas referencias especializadas, el concepto de jurisdicción tienevarias acepciones según las tendencias y fuentes jurídicas. Por ejemplo, deacuerdo a la lengua española oficial, una jurisdicción tiene los siguientes sentidos:

1. Poder o autoridad para gobernar y poner en ejecución las leyes o paraaplicarlas en juicio: por ejemplo: “será juzgado por la jurisdicción ordinaria”,“El tribunal tiene una amplia jurisdicción”.

2. Territorio sobre el que se ejerce este poder: por ejemplo: “jurisdicciónnacional, regional; provincial o municipal. El juez ha recorrido su jurisdicción”.

Término de un lugar: por ejemplo: “la ley se aplicará únicamente a lajurisdicción provincial”.

La etimología del término proviene de dos palabras del latín antiguo que define:jus = derecho y dicere = declarar, Declarar el derecho; o Iurisdictio = administrarel derecho, no establecerlo. Por lo tanto, es función específica de jueces uoperadores de la justicia.

Entonces, la jurisdicción, de acuerdo a la doctrina del derecho positivo, es lafacultad de aplicar la ley y en particular “la jurisdicción es el deber que tiene elpoder judicial para aplicar la ley, administrar justicia, derechos y obligaciones”.Pero la realidad nos revela que no sólo es el Poder Judicial el encargado de aplicarla ley sino que también lo hacen los poderes Ejecutivo y Legislativo. En otraspalabras, es el propio Estado el que asume la jurisdicción a través de susinstituciones especializadas, con el fin de aplicar la ley.

El jurista Giuseppe Chiovenda sostiene que la jurisdicción es “la función del Estadoque tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante lasustitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea paraafirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente”(CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, BuenosAires, Argentina: Heliasta, 1996, 24ª, tomo V, página 48.). Ésta es una definicióneminentemente estatista, descartando a cualquier otro sujeto de la facultad deadministrar justicia.

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Ahora bien, cuando hablamos de “jurisdicción indígena” nos referimos a lapotestad de los pueblos indígenas de recurrir a sus autoridades e instanciaspropias para dar solución a las controversias que se generen dentro de sus“territorios”, así como a la facultad de tomar decisiones, juzgar y ejecutar hechosde acuerdo con sus normas jurídicas (siempre que los derechos inherentes a todoser humano estén garantizados de acuerdo a la Nueva Constitución Política delEstado). En este sentido, no se trata de competencias del Estado, sino de la propiasociedad organizada que ejerce dichas funciones reconocidas de facto o pordeterminación legal (Molina Rivero y Arteaga Böhrt, 2009).

Por territorio, nos remitimos a la definición que establece el Convenio 169 de laOIT (arts. 13-15) que reconoce a los pueblos indígenas el derecho a tierras yterritorio como un espacio de gestión colectiva. Se trata del lugar que ocupan outilizan de algún modo para realizar actividades que les permitan su reproducciónmaterial y cultural. Por tanto, tener competencia sobre los hechos que ocurrendentro de dicho territorio es parte de la definición propia de los derechosterritoriales.

La competencia sobre el territorio, sin embargo, es un máximo en la NuevaConstitución Política del Estado, ya que establece dicho límite como alcance dela jurisdicción indígena en concordancia con la competencia personal y material.Por consecuencia, la jurisdicción indígena no permite la ampliación de competenciapersonal ni material a nivel extraterritorial.

En la jurisprudencia comparada, en Colombia y Perú, el criterio fundante de lajurisdicción indígena es también la competencia territorial. Esto es, que lajurisdicción indígena y el sistema jurídico indígena coinciden en el espacioterritorial del pueblo o la comunidad indígena. En el caso de Ecuador, no hay unamención específica a la competencia territorial. Sin embargo, cabe interpretar,en concordancia con los derechos territoriales reconocidos por el Convenio 169de la OIT, que, en tanto se otorgan funciones de justicia o de administración yaplicación de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidadesindígenas, la competencia de las mismas se da por lo menos dentro de losterritorios que dichos pueblos o comunidades ocupan o utilizan de alguna manera.La Constitución de Venezuela, por otra parte, señala de modo expreso que lasautoridades indígenas tienen competencia para aplicar “sus instancias de justicia”dentro de su hábitat, entendiendo éste como su territorio.



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El punto de partida de competencia territorial responde a la necesidad de establecercon claridad el ámbito en el que se da la jurisdicción indígena, definida comola unidad espacial sociocultural y jurídica donde se establecen las competenciasde las autoridades tradicionales o sindicales indígenas campesinas originarias.Es decir, las jurisdicciones indígenas son aquellas jurisdicciones políticas quecombinan ciertos elementos organizativos importantes que hacen a la unidadtanto socioeconómica como sociocultural. Por lo general, estas unidadesjurisdiccionales recaen en las denominadas markas, centrales agrarias o capitanías,que coinciden muchas veces con el nivel cantonal de la estructura estatal. Sinembargo, con el reconocimiento de los municipios rurales, que corresponde ala sección como parte de la estructura estatal, el municipio ha coincidido tambiénen muchos casos con las markas, subcentrales o capitanías. Las markas, a su vez,son las unidades políticas que sobrevivieron desde los tiempos prehispánicos demanera fragmentada, y hoy están conformadas generalmente por dos parcialidades(de arriba y abajo), y éstas, por un número determinado de ayllus. Los ayllus asu vez están conformados por comunidades menores o estancias que son lasunidades mínimas residenciales patrilocales.

Estas unidades son clave en la propuesta constitucional, por el simple hecho deque si no se establecen claramente los parámetros adecuados para identificar loque denominamos “jurisdicciones indígenas”, la propuesta de ley podría caer envarios errores: generalizar o confundir hechos empíricos que no correspondena la misma unidad social o simplemente quedándose en lo declarativo refiriéndosea los niveles de la comunidad mínima sin considerar niveles mayores de tratamientode la justicia según los diferentes parámetros organizativos jerárquicos.

La jurisdicción indígena nos permite mirar de una manera correcta a las unidadesjurisdiccionales vigentes respecto a los ámbitos de competencias, tanto territorialescomo de materia y personal, por parte de las autoridades correspondientes enel campo de la administración jurídica. Hoy en el capítulo cuarto del Título III delÓrgano Judicial, en el artículo 190 de la Constitución Política del Estado sereconocen a las unidades jurisdiccionales como jurisdicciones indígenas comoparte de la nueva estructura del poder judicial nacional.

Si bien, en virtud de la diversidad de sistemas de derecho indígena existentes,las funciones y atribuciones de las jurisdicciones indígenas existentes varían deconformidad con las prácticas jurídicas de cada pueblo. Es decir, las jurisdiccionesindígenas son tan variadas como lo son las propias prácticas jurídicas quecaracterizan cada una de ellas.

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4. Criterios y pautas de coordinación y cooperación

Para llevar adelante medidas que permitan una adecuada articulación entre lajusticia indígena originaria campesina y la justicia ordinaria, se deberán considerarciertos criterios y pautas que sean consideradas en la Ley de Deslinde, de acuerdoa lo establecido en la Constitución Política del Estado.

4.1. Definición de competencias

Las jurisdicciones se establecen a través de las diferentes competencias delsistema jurídico: (i) materia, (ii) personal, (iii) temporal, y (iv) territorial.

(i) La Constitución Política del Estado no limita el conocimiento de algunamateria al derecho. Jurídicamente puede regular y conocer toda materia,sin límite alguno de cuantía o gravedad. Esto quiere decir que lasjurisdicciones indígenas podrán juzgar todo tipo de casos, incluyendo losque corresponden al área penal en la jurisdicción ordinaria. No olvidemos,sin embargo, que las jurisdicciones indígenas que tradicionalmente hanremitido los casos llamados de cuantía o gravedad a la jurisdicción ordinaria,pueden continuar haciéndolo o juzgarlos en sus propios foros comunitarios.Finalmente, el propio Convenio 169, que ha sido firmado por el gobiernoboliviano, especifica que se respetarán los métodos de control penal delos pueblos indígenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penales de conocimiento de las jurisdicciones indígenas.

(ii) En lo que respecta a la competencia personal, la Constitución Política delEstado define claramente esta competencia a todos los miembros de lascomunidades, pueblos y naciones indígenas. De esta manera, lascompetencias de la jurisdicción indígena están destinadas a regular la vidasocial interna de los pueblos indígenas y no así la de los no indígenas quese encuentran, ya sea de paso o residiendo temporalmente al interior dedichas territorialidades.

No obstante, si algún miembro no indígena que reside en la comunidadinterviene en un acto con comunarios de dicha comunidad (transferenciade recursos, uso de bosques, aguas, etcétera) será lógico y racional que

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se apliquen las reglas de la comunidad para regular ese hecho jurídicopara evitar conflictos y desórdenes en la vida diaria comunitaria.

El Convenio 169 de la OIT se refiere en varios artículos a este tema enparticular. Pero no de manera directa, haciendo entender sin embargo queefectivamente el derecho consuetudinario se aplica a los miembros de lascomunidades respectivas.

(iii) Una vez que la jurisdicción indígena regule, conozca o resuelva un casode su competencia, éste no puede ser sometido a la jurisdicción ordinariaen ningún momento del proceso, pues dejaría sin contenido elreconocimiento de la jurisdicción indígena.

(iv) Finalmente, está la competencia territorial, que en el fondo define en granparte el sentido esencial de jurisdicción, como se analizó anteriormente.La competencia territorial es entonces la base fundamental de la jurisdicciónindígena en la medida en que define los poderes judiciales referidos a lacobertura espacial de las autoridades legítimamente reconocidas por lacomunidad.

Propuesta de redacción del artículo sobre competencias:

Las autoridades de las jurisdicciones indígenas conocerán y resolveránasuntos en el territorio de la comunidad y/o pueblo indígena originariacampesina donde se haya producido el hecho y donde intervienen miembrosde dichas unidades jurisdiccionales de acuerdo a sus propias normas,procedimientos reconocidos por el conjunto de grupo.

4.2. Auxilio judicial

Dado que uno de los servicios básicos que brinda el Estado a sus ciudadanos esel de la administración de justicia, el hecho de que las comunidades indígenasresuelvan sus conflictos de acuerdo a sus propias pautas no exime al Estado defacilitarles toda la ayuda disponible para que dicho conflicto pueda ser efectivamenteresuelto.

Por otra parte, el auxilio judicial cobra especial importancia cuando se trata dearticular dos sistemas jurídicos desiguales en la medida que se requiere de mayorinformación para tomar ciertas determinaciones que vayan a esclarecer ciertoshechos en algunos casos difíciles de abordar sólo desde la perspectiva local.

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La cooperación mutua por la vía del auxilio judicial permite en primer lugar unaarticulación más fluida, permite desarrollar niveles de confianza entre las autoridadesde ambos sistemas y finalmente evita generar conflictos innecesarios debido ala falta de información y contacto judicial.

El segundo argumento sobre la necesidad de poner en marcha el auxilio judicialtiene que ver con el hecho de que la Constitución Política del Estado define unsolo poder judicial con dos sistemas: el de la justicia ordinaria y el de la comunitaria.Por lo tanto, el Estado deberá tener el mandato de asegurar el adecuadofuncionamiento del sistema por la vía del auxilio y la cooperación mutua.

Propuesta de redacción del artículo auxilio judicial:

Cuando las autoridades de las jurisdicciones indígenas en el ejercicio desus funciones jurisdiccionales así lo requieran, podrán solicitar el auxiliode las autoridades jurisdiccionales ordinarias, policiales y administrativas.Las autoridades de las jurisdicciones indígenas podrán conocer conflictosde los que tome conocimiento la jurisdicción ordinaria, mediante ladeclinatoria de competencia de ésta.

4.3. Respecto a la paridad de funciones de actos jurídicos

La Nueva Constitución Política del Estado reconoce la jurisdicción indígena encondición de paridad con la jurisdicción ordinaria. Dicha condición de igualdadubica a las autoridades indígenas al mismo nivel que los jueces de la jurisdicciónordinaria, reconociendo las diferencias jurisdiccionales. En las disposicionesgenerales del Órgano Judicial, se establece en el artículo 179 que “la jurisdicciónordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina gozarán de igual jerarquía”.Es decir, que los fallos de las autoridades indígenas no pueden ser ni cuestionadosni supeditados a la jurisdicción ordinaria, gozando igualdad de poderes. Sinembargo, el nivel de paridad se da donde funciona la jurisdicción indígena, esdecir, a nivel local. Los niveles jerárquicos, por otra parte, si bien estarán conformadospor jueces y magistrados que representen la diversidad plurinacional, éstos tienencompetencias de constitucionalidad de garantías de los derechos fundamentalesbasándose más bien en la articulación jurídica y no así en la separación de losmismos.



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4.4. Niveles de cooperación y coordinación

Los distintos niveles de coordinación que puedan considerarse y que no debenser entendidos como exhaustivos son:

(i) Recuperación:

Cuando, por defecto, un caso es cooptado por la jurisdicción ordinaria, esposible pensar que las autoridades de las jurisdicciones indígenas recuperenel caso para ser resuelto según su sistema jurídico vigente.

Se puede pensar en los siguientes casos ilustrativos:

- Cuando un caso es conocido por la jurisdicción ordinaria y tambiéntiene competencia la jurisdicción indígena, se dará prioridad a lajurisdicción indígena.

- Cuando haya prevenido la autoridad de la justicia ordinaria y lacomunidad pida entender del caso y estén dados los supuestospara que ella proceda, aquella deberá declinar la competencia afavor de ésta.

- Cuando ya se cuente con decisión firme emanada por la justiciaordinaria no podrá darse posibilidad de revisión por la comunitaria,a no ser que se pueda probar que no se concedió a la comunidadla posibilidad de ejercer su facultad de optar por tomar el caso.

Propuesta de redacción sobre declinatoria:

Las autoridades de las jurisdicciones indígenas podrán conocer conflictosen los que tome conocimiento la jurisdicción ordinaria, mediante ladeclinatoria de competencia de ésta.

(ii) Delegación y remisión:

Las autoridades de las jurisdiccionales indígenas podrán conocer conflictosque les corresponde de los que tome conocimiento la justicia ordinaria,mediante la declinatoria de competencia de ésta y viceversa.



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Para establecer mecanismos de coordinación y cooperación, es necesarioque se establezca en primera instancia un reconocimiento pleno de lascompetencias asignadas por la Constitución Política del Estado a lasjurisdicciones indígenas. Para el fortalecimiento del sistema en segundainstancia es necesario establecer claramente mecanismos de remisión decasos, una vez que el operador judicial se informe de las circunstanciasque le da la Ley como competencias concretas. Esto se realizará mediantecomunicación directa entre autoridades de la justicia ordinaria y lacomunitaria.

La remisión de casos judiciales en cualquier etapa del proceso (policial, fiscal,judicial) puede hacerse de modo inmediato por el mero reconocimiento de lascompetencias correspondientes a una de las jurisdicciones establecidas en laConstitución Política del Estado.

Por otra parte, algunas autoridades comunales prefieren que ciertos hechos concaracterísticas graves sean asumidos por la justicia ordinaria. En estos casos, ydado el consentimiento de la autoridad comunitaria, determinados conflictospodrán ser derivados a la justicia ordinaria. Es posible pensar en más de unaposibilidad en donde se presente la delegación como forma de articulación entrela justicia indígena originaria campesina y la ordinaria:

- Cuando la comunidad considera que el caso pueda ser resueltosatisfactoriamente por la justicia ordinaria. De ese modo “delega” a lasautoridades de la justicia ordinaria la resolución del conflicto que se produjoen el seno de la comunidad.

- Cuando la comunidad carece del poder fáctico necesario para la resolucióndel conflicto. En estas circunstancias y más allá de que exista una justiciaindígena originaria campesina, la comunidad puede derivar la resolucióndel conflicto a la justicia ordinaria, al considerar que es la más idónea paraarribar a una solución satisfactoria.

Propuesta de redacción sobre remisión:

Las autoridades de las jurisdicciones indígenas se inhibirán del conocimientode aquellos casos que consideren conveniente y los remitirán a la jurisdicciónordinaria, en forma verbal o escrita, sin necesidad de cumplir con lasformalidades previstas para estos casos.

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(iii) Control de Garantías de Derechos Fundamentales:

Lo ejerce el Tribunal Constitucional. El límite de la jurisdicción indígenaestá dado por el respeto a los Derechos Fundamentales. Puede pensarseque es más conveniente que el control jurisdiccional lo ejerza una instanciamáxima como es el Tribunal Constitucional.

Propuesta de redacción sobre garantías y derechos fundamentales:

El Tribunal Constitucional a través de la autoridad jerárquica más cercanaa la comunidad recibirá la demanda y transmitirá el caso de violación delos derechos fundamentales a la instancia superior. Entendemos que ladefinición de Derechos Fundamentales se encuentra claramente delimitadaen la propia Constitución Política del Estado, en el Título II, Capítulos primeroy segundo.

Por otra parte, en caso de denuncia de violación de los derechosfundamentales por parte de uno de los afectados por un fallo en lajurisdicción indígena, en principio deberá ser la propia comunidad queentienda de este nuevo conflicto, por cuanto el mismo se enmarca dentrode los requisitos respecto a las competencias de territorio y persona. Lacomunidad podrá revertir el fallo o continuar con la apelación de caso ainstancias superiores.

4.5. Garantías de los derechos fundamentales

Si se retoma uno de los postulados más importantes que contiene la NuevaConstitución Política del Estado, en la que se declara el respeto y garantía de losderechos fundamentales contenido en el capítulo segundo del título II sobreDerechos Fundamentales y Garantías, se hace imperativo el definir los mecanismospor los cuales se garantizan dichos derechos. En la propia Constitución Políticadel Estado, se establece que es el Tribunal Constitucional es el llamado a garantizarla constitucionalidad de cualquier fallo o caso que haya sido debidamentecuestionado o apelado por algún imputado. En cuanto al control para que loslímites expresados no sean violados y dado que no es posible pensar que lapropia comunidad se autocontrole, sumado al hecho de que los comunariosindígenas son ciudadanos bolivianos en un Estado Plurinacional, es imprescindiblediseñar el control de constitucionalidad.



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En este sentido, es el Tribunal Constitucional el que debería intervenir cuandose produzcan violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, el procedimientoa seguirse hasta alcanzar la máxima instancia debe ser diseñado de modo talque se permita que el control sea sencillo y eficaz.

Entre los aspectos más importantes que derivan de los mecanismos de cooperacióny coordinación se encuentra la articulación entre la justicia indígena originariacampesina y la ordinaria, a través de un sistema de apelaciones que permita lagarantía de los derechos humanos fundamentales.

El Tribunal Constitucional, a través de la autoridad judicial más próxima y jerárquicaa la comunidad, realizará el control de las violaciones de derechos fundamentalesy las garantías individuales en la aplicación de derecho indígena originariocampesino.

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La Paz

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Carlos Alarcón Mondonio

Pluralismo jurídico en Bolivia

Contenidos básicos de la Ley

de Deslinde Jurisdiccional



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1. Introducción

El pluralismo jurídico en la nueva Constitución Política del Estado se expresa enun Sistema Jurídico Constitucional (SJC) que está integrado por dos subsistemas:i) el Subsistema Jurídico Republicano (SJR) y el Subsistema Jurídico IndígenaOriginario Campesino (SJIOC).

El pluralismo jurídico no sólo se manifiesta a través de una diversidad de jurisdiccionessino también de derechos aplicables; es decir que dentro de la unidad jurídica dela Constitución existen diversas fuentes de producción normativa y diferentesjurisdicciones encargadas de la aplicación de estas normas.

El Subsistema Jurídico Republicano (SJR) tiene un fundamento universal porquese aplica a todos los habitantes del Estado por la única razón de encontrarse ensu territorio, sin distinciones de ninguna naturaleza; en cambio, el SubsistemaJurídico Indígena Originario Campesino (SJIOC) tiene fundamento particular porqueúnicamente se aplica en los territorios y a los miembros de aquellas naciones ypueblos en cuyas comunidades se forma y produce este derecho consuetudinarioy cuyas autoridades naturales están encargadas de su aplicación.

El elemento determinante de la separación entre los dos subsistemas es eljurisdiccional, según el principio del “jus fori”, cada juez dentro del ámbito de sujurisdicción y competencia aplica su propio derecho; por lo tanto, la jurisdiccióny competencia determina el derecho aplicable y no a la inversa.

Conforman el Subsistema Jurídico Republicano (SJR) las jurisdicciones Constitucional,Agroambiental, Ordinaria y Especiales. Conforman el Subsistema Jurídico IndígenaOriginario Campesino (SJOC) las jurisdicciones de las naciones y pueblos indígenaoriginario campesinos.

Al ser parte los dos subsistemas de un mismo sistema constitucional necesariamentetienen que existir principios comunes a ambos que permitan identificarlos comopartes integrantes de un conjunto mayor. Entre estos principios destacan el deindependencia, imparcialidad, seguridad jurídica y respeto a los derechos.

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Contenidos Básicos de la Ley de Deslinde Jurisdiccional


Entre los presupuestos para el deslinde jurisdiccional es necesario precisar lacantidad de jurisdicciones indígena originario existentes y a qué naciones opueblos corresponden y, una vez concretados estos datos, cuáles son los criteriosde investidura oficial de las autoridades naturales de cada una de estas jurisdiccionesy la forma de acreditarlas de manera fehaciente.

La exclusión y concurrencia constituyen criterios básicos para el deslinde de estasjurisdicciones. Por exclusión las Jurisdicciones Indígenas Originario Campesinasno tienen atribución para conocer ni decidir las causas de las JurisdiccionesConstitucional, Agroambiental y Especiales. Por concurrencia la JurisdicciónOrdinaria (JO) se separa de las Jurisdicciones Indígenas Originario Campesinas(JIOCs) sobre la base de sus respectivos ámbitos de competencia territorial,personal y material, dentro del cauce brindado por las autonomías.

Para el deslinde por concurrencia de la Jurisdicción Ordinaria (JO) y las JurisdiccionesIndígenas Originario Campesinas (JIOCs), un elemento clave es la autonomíaindígena que permite una mayor precisión en cuanto al ámbito de vigenciaterritorial, personal y material de estas jurisdicciones con fundamento particular.

Dentro de las materias de conocimiento compartido entre la Jurisdicción Ordinaria(JO) y las Jurisdicciones Indígenas Originario Campesinas (JIOCs), como son lasrelativas al derecho civil, penal, comercial, laboral y familiar, existen dos criterioscomplementarios para el deslinde: i) el negativo con relación a aquellos casos,causas o litigios que requieren una definición uniforme en todo el territorionacional por estar comprometidos valores básicos de orden público (Ej: castigodel delito de asesinato y homicidio), y cuyo conocimiento corresponde a lajurisdicción con fundamento general; y ii) el positivo con relación a aquelloscasos, causas o litigios que de acuerdo a los usos y costumbres de la respectivacomunidad indígena pueden ser considerados tradicionalmente como asuntosindígena originario campesinos, y cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccióncon fundamento particular.

Otra de las ventajas de la vinculación de la autonomía con la jurisdiccionesindígenas originario campesinas es la utilización de los Estatutos de Gobiernopara concretar el diseño detallado de la configuración de estas jurisdicciones entodas sus formas, grados e instancias, de conformidad a la Constitución, a la Leyde Deslinde Jurisdiccional y a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.



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Bajo el principio de igualdad constitucional existen diferentes tipos de relacionesentre los dos subsistemas jurídicos que pueden ser clasificadas como relacionesde separación y exclusividad; concurrencia y especialidad; coordinación ycooperación; y conflicto e interferencia.

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2. Jurisdicciones reconocidas en la Constitución

El primer tema que requiere claridad y precisión de conceptos para formularadecuadamente una Ley de Deslinde Jurisdiccional es el relativo a la cantidad ytipo de jurisdicciones que están reconocidas en la nueva Constitución.

Dentro de la categoría de función judicial única (art. 179 I CPE) la Constituciónreconoce las siguientes jurisdicciones:

1. Ordinaria.2. Agroambiental.3. Indígena Originario Campesina.4. Especiales.5. Constitucional, denominada como “Justicia Constitucional”.

En este contexto la Constitución establece que la jurisdicción indígena originariocampesina conoce los asuntos de esta naturaleza de conformidad a lo establecidoen una Ley de Deslinde Jurisdiccional (art. 191 II 2 CPE); por lo tanto es estajurisdicción la que debe ser deslindada, separada, delimitada, acotada en surelación con las demás jurisdicciones. Para ello tenemos que encontrar criteriosorientadores que proporcionen una base segura para el deslinde jurisdiccional.

Existen dos criterios orientadores para el deslinde de la jurisdicción indígenaoriginario campesina con el resto de las jurisdicciones: i) deslinde jurisdiccionalpor exclusión; y ii) deslinde jurisdiccional por concurrencia.

El deslinde jurisdiccional por “exclusión” se aplica en todos aquellos casos queson de conocimiento privativo de otras jurisdicciones y con relación a los cualesla jurisdicción indígena originario campesina no tiene ni debe tener un conocimientoconcurrente. Nos referimos a las jurisdicciones Agroambiental, Especiales (todaslas que resulten constituidas de esta manera) y Constitucional. En esto ya sepercibe una importante relación de esta ley con la que rige al Órgano Judicial,que se encargará de establecer y precisar cuáles son las jurisdicciones especialesy para qué materias se las constituye.

El deslinde jurisdiccional por “concurrencia” se aplica a la separación y delimitaciónde la jurisdicción indígena originaria campesina y la ordinaria, tomando en cuenta



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que ambas concurren en el conocimiento de cierto tipo de casos en los ámbitosdel derecho civil, penal, familiar y comercial. Este escenario de concurrencia estáreconocido en la Constitución cuando hace referencia al hecho de que lajurisdicción indígena originario campesina y la ordinaria gozan de igual jerarquía(art. 179 II CPE). En el deslinde por concurrencia, a diferencia del deslinde porexclusión que es más radical y categórico, es necesario precisar los respectivosámbitos de vigencia de las dos jurisdicciones en los planos personal, material yterritorial, como un elemento central de esta actividad diferenciadora.

Si se toma en cuenta que las jurisdicciones Ordinaria, Agroambiental, Especialesy Constitucional, en su desarrollo y funcionamiento son expresiones directas yformales del Estado, rasgo común compartido por ellas; y, en contraste, lajurisdicción indígena originario campesina es una expresión directa y espontáneadel respectivo grupo o comunidad, se puede agrupar a las primeras en unacategoría bajo el nombre de “Justicia o Jurisdicción Republicana” y a la segundaen otra categoría denominada “Justicia o Jurisdicción Indígena”.

Asumiendo la reducción de esta diversidad de jurisdicciones a dos términoscomparativos, la jurisdicción republicana y la indígena, se simplifica el análisis ydestaca el elemento central de la diferenciación entre ambas, que es el fundamentouniversal de la republicana y el particular de la indígena. La Justicia Republicanatiene fundamento universal porque todos los habitantes del territorio del Estadopor el sólo hecho de encontrarse dentro de su jurisdicción quedan sometidos aeste tipo de justicia; en cambio, la Justicia Indígena tiene fundamento particularporque únicamente los sujetos que pertenecen a la respectiva nación o puebloindígena quedan sometidos a esta clase de justicia.

La Constitución, de manera expresa, formula esta diferencia cuando estableceque la jurisdicción indígena originaria campesina se fundamenta en un vínculoparticular de las personas que son miembros de la respectiva nación o puebloindígena originario campesino (art. 191 I CPE). Es decir que indígenas y noindígenas están sometidos a la Justicia Republicana y sólo los indígenas de laespecífica nación o determinado pueblo están sometidos a la respectiva JusticiaIndígena.

Esto último demuestra la necesidad e importancia del deslinde jurisdiccional nosólo entre la Justicia Republicana y la Justicia Indígena, sino también, dentro deesta última categoría, de la separación y delimitación de todas las jurisdicciones

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indígenas que la conforman, a través de la adecuada identificación y precisiónde sus respectivos ámbitos personales, materiales y territoriales de vigencia.

Con relación a este punto, un elemento central de definición será el de establecersi cada una de las 36 naciones y pueblos indígena originario campesinosmencionados en la Constitución (artículo 5 I CPE) tienen su propia jurisdiccióny, en caso de respuesta negativa, cuáles de estas naciones o pueblos la tienen.



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3. Función judicial única

Si las jurisdicciones mencionadas forman parte de una función judicial únicatienen que compartir algunos elementos comunes que permitan identificarlascomo expresiones del mismo sistema al que pertenecen. ¿Que es lo que haceque todas respondan al concepto de función judicial única? La respuesta laencontramos en los principios que sustentan la potestad de impartir justicia yque están reconocidos en la Constitución (art. 178 I CPE).

Todas las jurisdicciones mencionadas, por ser parte de la función judicial únicay expresión de la potestad de impartir justicia que emana del pueblo boliviano,tienen que respetar y cumplir los siguientes principios:

1. Independencia.2. Imparcialidad.3. Seguridad jurídica.4. Publicidad.5. Probidad.6. Celeridad.7. Gratuidad.8. Pluralismo jurídico.9. Interculturalidad.10. Equidad.11. Servicio a la sociedad.12. Participación ciudadana.13. Armonía social.14. Respeto a los derechos.

Identificados los principios que condicionan el ejercicio de la Justicia Republicanay de la Indígena, y que cohesionan e integran a todas las jurisdicciones dentrodel concepto de función judicial única, resta por definir qué casos de violacióna algunos de estos principios tienen la entidad suficiente como para negar a losactos que consuman la naturaleza de verdaderos actos de justicia y, por la mismarazón, su pertenencia al sistema de justicia. No es correcto afirmar la naturalezade acto judicial a un acto que no ha emanado de una autoridad independiente

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e imparcial, o en su formación no ha respetado el debido proceso, o en sucontenido ha conculcado derechos fundamentales de las personas.

En consecuencia, los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídicay respeto a los derechos constituyen la clave para identificar verdaderos y auténticosactos de justicia por oposición a actos de venganza, políticos o de otra naturalezano judicial. Un acto de la Justicia Republicana o de la Indígena que no reúna estascondiciones mínimas no debería ser considerado como un acto de justicia, niexpresión de la función judicial única, ni manifestación de la potestad de impartirjusticia a nombre del pueblo boliviano.

Coincide con este análisis la Constitución en la parte que establece que lajurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derechoa la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución(art. 190 II CPE).



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4. Pluralismo jurídico

El pluralismo jurídico establecido en la Constitución (arts. 1, 30 II - 14, 178 I CPE)no implica la existencia de dos o más ordenamientos jurídicos diferenciados yseparados, en cuyo caso, siguiendo las enseñanzas de Hans Kelsen, existe lapresencia de dos o más Estados distintos. Bolivia es un Estado que tiene unordenamiento jurídico basado en la Constitución vigente a partir del año 2009,como norma fundamental de la cual deriva toda la estructura y funcionamietodel Estado y sus instituciones.

El ordenamiento jurídico boliviano reconoce distintas fuentes de producciónnormativa (pluralidad de subsistemas normativos dentro del sistema de laConstitución) y de aplicación de las normas a los casos concretos para la resoluciónde controversias entre partes (pluralidad de jurisdicciones). Tomando en cuenta,como se señaló en el numeral precedente, el origen predominantemente estatalo comunitario de estas expresiones de derecho y jurisdicción y el fundamentouniversal o particular de las mismas, entonces se puede identificar dos subsistemasjurídicos (o componentes) que conforman e integran el ordenamiento jurídicoboliviano cuya base o raíz es la Constitución del año 2009: i) El Subsistema JurídicoRepublicano (SJR) que se aplica a todos los habitantes del Estadoindependientemente de su pertenencia étnica o cultural y de cualquier otroaccidente que los diferencie; y ii) El Subsistema Jurídico Indígena (SJI) queúnicamente se aplica a los miembros de las naciones o pueblos indígena originarioscampesinos.

Dentro del Sistema Constitucional del Estado (SCE), el Subsistema JurídicoRepublicano (SJR) y el Subsistema Jurídico Indígena (SJI) con pluralidad dejurisdicciones que forman parte de cada uno de ellos (Jurisdicción Constitucional,Jurisdicción Ordinaria, Jurisdicción Agroambiental, Jurisdicciones Especiales /Jurisdicciones de las naciones o pueblos indígena originario campesinos x, y, z)y pluralidad de fuentes de producción normativa (Nivel nacional o central degobierno y niveles subnacionales de gobierno / usos y costumbres de las nacioneso pueblos indígenas originario campesinos x, y, z).

Con el objeto de encontrar pautas de certidumbre y simplificar la regulación deesta materia tan compleja se puede acoger el principio “ius fori” (derecho del

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foro) del derecho internacional privado, según el cual cada juez aplica su propioderecho; es decir, que el pluralismo jurisdiccional determina y condiciona alpluralismo normativo y no a la inversa. El juez republicano aplica derechorepublicano y el juez indígena aplica derecho indígena.

Siguiendo los criterios de deslinde jurisdiccional explicados en el numeralprecedente, habría que establecer que las naciones y pueblos indígena originariocampesinos únicamente generan o tienen su propio derecho (normas yprocedimientos propios / usos y costumbres) en el ámbito de su jurisdicción; lopropio con el conjunto de ciudadanas y ciudadanos bolivianos (sin accidentesque los diferencian) que únicamente generan o tienen su propio derecho a travésde las instituciones formales del Estado en el ámbito de la jurisdicción republicana.

Por lo tanto el derecho republicano, en todas sus expresiones y variedades,regularía todas las materias reservadas a las Jurisdicciones Constitucional, Ordinaria,Agrario Ambiental y Especiales y, el derecho indígena, en todas sus expresionesy variedades según la específica nación o pueblo al que se aplique, regularíatodas las materias reservadas a las Jurisdicciones Indígena Originario Campesinas.En este esquema el deslinde jurisdiccional es determinante para el deslindenormativo.

Si bien la denominación de “Ley de Deslinde Jurisdiccional” utilizada por laConstitución (art. 190 II – 2 CPE) no expresa en la literalidad de sus términos todoslos contenidos y alcances que deberían incluirse en esta ley, pone de manifiestola prioridad de la jurisdicción como elemento ordenador y definidor de lossubsistemas jurídicos republicano e indígena. La jurisdicción determina el derechoo norma aplicable y no a la inversa.

Por lógica y coherencia de conceptos, no se trata únicamente de una cuestiónde deslinde jurisdiccional sino también de deslinde normativo de estos dossubsistemas jurídicos que componen e integran el orden jurídico boliviano. Porlo tanto, cuando la Constitución establece que la jurisdicción indígena conocelos asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido enuna Ley de Deslinde Jurisdiccional, hay que interpretar este mandato constitucionalen sentido amplio referido a la demarcación, separación o deslinde no sólo dela jurisdicción sino también del derecho aplicable.



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5. Presupuestos para el deslinde

5.1 Identificación de las jurisdicciones indígenaoriginario campesinas existentes

Asumiendo a la jurisdicción como el elemento central y definidor del pluralismojurídico es necesario tener certeza y precisión sobre cuáles y cuántas son lasjurisdicciones que se reconocen dentro del Sistema Constitucional del Estado(SCE). En el Subsistema Jurídico Republicano (SJR) este dato está definido conprecisión en el texto constitucional; en este ámbito se cuenta con la JurisdicciónConstitucional (JC), Jurisdicción Ordinaria (JO), Jurisdicción Agroambiental (JA) yJurisdicciones Especiales (JEs). Con relación a estas últimas está pendiente suespecífica configuración en la Ley Orgánica Judicial. En el Subsistema JurídicoIndígena (SJI) este dato no está señalado en el texto constitucional y, por tanto,tendrá que ser definido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, a cuyo efecto habráque determinar si cada una de las 36 naciones y pueblos indígena originariocampesinos mencionados en el artículo 5 I de la Constitución tienen su propiajurisdicción o, si no es así, cuántas la tienen y cuántas jurisdicciones independientesrealmente existen.

Esta precisión no sólo es imprescindible para una adecuada identificación ydelimitación de los dos subsistemas jurídicos que requieren ser deslindados sinotambién a efectos del control constitucional que recaerá sobre las jurisdiccionesde los dos subsistemas y de separación de las jurisdicciones indígena originariocampesinas que conforman el Subsistema Jurídico Indígena (SJI). En este últimopunto nótese que los conflictos entre jurisdicciones no sólo se podrán presentaren un ámbito de interferencias entre los dos subsistemas jurídicos sino tambiéndentro de cada uno de ellos por interferencia de una jurisdicción específica conrelación a otra (Ej: Constitucional con Ordinaria / jurisdicción de la nación “x” conla de la nación “y”).

El artículo 202 numeral 11 de la Constitución, al establecer como atribución delTribunal Constitucional conocer y resolver los conflictos de competencia entre lajurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambientallimita la intervención de este órgano de control constitucional a las interferenciasentre los dos subsistemas. La Constitución no regula de manera expresa la forma

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de resolver las interferencias jurisdiccionales que se presenten dentro de cadauno de ellos. En este caso, es necesario reflexionar sobre la conveniencia deestablecer órganos específicos dentro de cada uno de los subsistemas jurídicosque se encarguen de resolver las controversias suscitadas como consecuenciade un conflicto interjurisdiccional que no trascienda los límites del respectivosubsistema o, de lo contrario, determinar con precisión en la Ley de DeslindeJurisdiccional a cuál de los órganos constitucionalmente existentes le corresponderáasumir esta atribución sobre la base de un fundamento razonable para ello.

5.2 Identificación de la investidura de las autoridades naturales existentes

A los efectos de un ejercicio constitucional y enmarcado en el Estado de Derechode las jurisdicciones indígena originario campesinas que resulten reconocidascomo efectivamente existentes, el próximo paso consiste en la identificación,dentro de cada una de ellas, de los aspectos centrales que otorgan investiduraa sus autoridades naturales y, como consecuencia de ello, las habilitan para unejercicio legal y legítimo de funciones jurisdiccionales. Adicionalmente a esto,cuál es la forma o cuáles son los instrumentos o mecanismos que permitan unaacreditación fehaciente de esta condición ante autoridades del Subsistema JurídicoRepublicano (SJR), como es el caso del Tribunal Constitucional Plurinacional, quees el órgano encargado de preservar los derechos y garantías constitucionalesfrente a toda expresión de jurisdicción y de resolver los conflictos interjurisdiccionalesque se presenten entre jurisdicciones de distintos subsistemas.

En palabras más sencillas, con relación al sujeto del cual emana el acto, esnecesario tener certeza si estamos en presencia de un acto auténtica yverdaderamente judicial o, por el contrario, ante un delito cometido por unparticular que al margen del derecho y en contravención con el mismo seautoatribuye la condición de juez indígena.

Este problema es de fácil solución en el Subsistema Jurídico Republicano (SJR)porque la investidura de legislador, juez y administrador, depende de un títulooficial expedido por el Estado, con todos los requisitos y condiciones de autenticidadque lo acompañan. Basta mostrar el título para acreditar el ejercicio legal de lasfunciones. Además de ello, como la investidura de estas autoridades se expresaen actos solemnes y públicos, oficialmente llevados a cabo, con amplia publicidad y difusión, queda claro para el conjunto de la sociedad cuáles son las autoridadeslegalmente investidas del ejercicio de la función. Esto no ocurre con las autoridades



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naturales con relación a las cuales no existe un nombramiento oficial expedidopor el Estado y los actos sobre los cuáles se basa su investidura tienen un ámbitode publicidad y difusión restringido a pequeños grupos de población.

Estos problemas de identificación no sólo son relevantes a efectos del ejerciciolegal de funciones, deslinde jurisdiccional y resolución de conflictosinterjurisdiccionales, sino también a efectos de relaciones de complementación,coordinación y colaboración entre distintas jurisdicciones de un mismo subsistemao de subsistemas diferentes.

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6. Criterios para el deslinde

Los criterios básicos para el deslinde jurisdiccional están referidos a los ámbitosde vigencia territorial, personal y material de los subsistemas jurídicos republicanoy, dentro de ellos, de sus respectivas jurisdicciones. La clave para simplificar laaplicación de estos criterios es el régimen de las autonomías indígena originariocampesinas que permite fijar con mayor precisión los ámbitos de vigencia territorial,personal y material de las jurisdicciones indígena originario campesinas.

Identificadas las jurisdicciones indígena originario campesinas existentes suámbito de aplicación debería estar directamente vinculado y circunscrito a unaentidad autónoma de gobierno, en aplicación de la competencia exclusiva relativaal ejercicio de la jurisdicción indígena originario campesina para la aplicación dejusticia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propiosde acuerdo a la Constitución y la ley (art. 304 I – 8 – CPE).

Precisada la vinculación entre jurisdicción y autonomía indígena originariacampesina, se deducen las consecuencias en los tres ámbitos señalados:

1. En el ámbito territorial, la jurisdicción indígena de la nación o pueblo “X”se ejerce y aplica dentro de la circunscripción territorial sobre la cual seasienta la autonomía de esta nación o pueblo, sin que para ello importela modalidad concreta asumida para su configuración: i) Territorio IndígenaOriginario Campesino; ii) Región Indígena Originaria Campesina; y iii)Municipio Indígena Originario Campesino.

Este criterio territorial tiene su necesario complemento en un aspectofuncional como es el lugar de realización de la relación o hecho jurídicoo de producción de sus resultados o efectos (art. 191 II – 3 – CPE). Enconsecuencia, para que se aplique esta jurisdicción, la acción o el resultadotienen que producirse dentro del territorio de la respectiva autonomíaindígena originario campesina, y siempre que, además, se cumplan losotros criterios que habilitan esta jurisdicción: i) personal y ii) material.

2. En el ámbito personal, al tratarse como lo establece la Constitución de unajurisdicción que se fundamenta en un vínculo particular de las personas

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que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originariocampesino (art. 191 I CPE), únicamente debería aplicarse esta jurisdiccióna sus miembros, sin que para ello importe la calidad con la cual intervenganen el proceso, como actores o demandados, denunciantes o querellantes,denunciados o imputados, recurrentes o recurridos (art. 191 II – 1 – CPE),y siempre que, además, se cumplan los otros criterios que habilitan estajurisdicción: i) territorial y ii) material.

Para simplificar y facilitar la concreción de este criterio sería convenienteestablecer una presunción “juris tantum” en el sentido de que todas laspersonas que residen dentro del ámbito territorial de la respectiva autonomíaindígena originario campesina están sometidas a esta jurisdicción, salvoprueba en contrario que demuestre su no pertenencia étnica o cultural ala nación o pueblo indígena cuya jurisdicción pretende aplicarse.

Como en este caso está en juego no sólo un eventual conflicto dejurisdicciones sino también la violación de un derecho y garantía fundamentalcomo es el relativo al del “Juez Natural” debería establecerse un mecanismooportuno, expedito y eficaz de control constitucional que permita evitaresta violación o restablecer de la manera más rápida posible el derechovulnerado y de todo otro derecho y garantía constitucional que esté enriesgo de violación o haya sido conculcado como consecuencia del ejerciciode esta jurisdicción.

Para ello habría que analizar la viabilidad constitucional de conformartribunales o juzgados especializados en derechos y garantías constitucionalesen los ámbitos territoriales de las autonomías indígenas para que en unaprimera instancia conozcan y decidan acciones de habeas corpus y amparoy otras acciones constitucionales sumarísimas con posterior control orevisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. De más está decirque este control constitucional no estaría reservado para el ejercicio delas jurisdicciones del Subsistema Jurídico Indígena (SJI) sino que abarcaríatambién al ejercicio de las jurisdicciones del Subsistema Jurídico Republicano(SJR) a través de los mismos tribunales o juzgados o de otros ubicados endiferentes zonas del país. De esta manera se cumple el mandatoconstitucional que establece que la jurisdicción indígena originaria campesinarespeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos ygarantías establecidos en la presente Constitución (art. 190 II CPE).

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3. En el ámbito material, es necesario precisar cuáles son los asuntos indígenaoriginario campesinos que habilitan el ejercicio de esta jurisdicción (art.191 II – 2 – CPE). Existen dos parámetros para definir esta categoría: i) elnegativo en aquellas materias de orden público, básico o esencial queúnicamente admiten, con carácter uniforme para todo el territorio nacional,un derecho y una jurisdicción, con la finalidad de preservar valoresfundamentales que garantizan la existencia, cohesión y estabilidad de lasociedad boliviana y un trato igualitario para todas las personas con relacióna aquellos bienes e intereses de los cuales depende su dignidad y eldesarrollo de su personalidad; y ii) el positivo en aquellas materias específicasque han sido objeto de una práctica regular y constante en las nacioneso pueblos indígenas que han mantenido una tradición comprobada en elejercicio de sus propias instituciones de justicia.

Los parámetros negativos y positivos de delimitación jurisdiccional cobranvigencia en el deslinde jurisdiccional por concurrencia de la JurisdicciónOrdinaria y la Indígena Originaria Campesina. En el deslinde jurisdiccionalpor exclusión, la situación de separación es más clara y categórica: todoslos casos de las Jurisdicciones Constitucional, Agroambiental y Especialesquedan fuera del ámbito de conocimiento y decisión de la JurisdicciónIndígena Originaria Campesina.

En el deslinde jurisdiccional por concurrencia, el parámetro negativo dedelimitación requiere la definición sobre cuál de las dos jurisdicciones serála encargada de conocer y decidir las materias de orden público que sóloadmiten la vigencia y aplicación de un sólo derecho y un sólo juez. Por elfundamento universal de la jurisdicción ordinaria es esta jurisdicción laque debería estar encargada del conocimiento y decisión de estos asuntosque requieren una regulación y aplicación uniforme en todo el país.

En consecuencia, de todas las materias del derecho que son típicas de lajurisdicción ordinaria se tienen que seleccionar las causas, casos, asuntoso litigios que comprometen principios de orden público y por esta razónquedan excluidos del conocimiento y decisión de la jurisdicción indígenaoriginaria campesina. En materia penal, civil, comercial, laboral, familiary otras de la jurisdicción ordinaria existen instituciones directamentevinculadas a valores esenciales que caracterizan a la sociedad bolivianaen su conjunto y garantizan su existencia, cohesión y estabilidad. En materia

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penal, por ejemplo, los tipos penales que protegen el bien jurídico de lavida o los intereses del Estado y de la sociedad cuando estos son afectadosde manera directa por el delito; en materia familiar, por ejemplo, la patriapotestad que genera la obligación de obediencia de los hijos con relacióna sus padres o tutores; en materia civil, por ejemplo, la calidad de herederosforzosos de los hijos del difunto con derecho a una porción legítima dela herencia; en materia laboral, por ejemplo, los derechos irrenunciablesdel trabajador, etc.

Una vez concretado el parámetro negativo de delimitación, se aplica elparámetro positivo identificando aquellas causas, casos, asuntos o litigiosque dentro de las materias penal, civil, comercial, laboral, familiar, etc,salvo que alguna de éstas como la laboral se la configure como jurisdicciónespecial, han sido tradicionalmente consideradas como objeto de lajurisdicción de una determinada nación o pueblo indígena. Para esto, laidentificación y sistematización de los usos y costumbres vigentes en lasrespectivas comunidades indígenas se convierte en un elemento centraly definitorio para la adecuada delimitación.

A este grupo de asuntos habría que añadir al conocimiento y decisión deesta jurisdicción todos aquellos que se susciten entre dos o más particulareso entre particulares y autoridades naturales de la respectiva comunidadcon motivo de la aplicación del derecho emanado del ejercicio decompetencias exclusivas, compartidas y concurrentes otorgadas a laautonomía indígena a la que corresponde el ejercicio de la jurisdicción.Este es un dato adicional que confirma la utilidad de encauzar y desarrollarla jurisdicción indígena originaria campesina a través del pertinente régimenautonómico establecido en la Constitución (art. 304 CPE).



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7. Organización de la jurisdicción indígenaoriginario campesina

Una ventaja adicional de vincular la jurisdicción indígena con la autonomíaindígena consiste en que el Estatuto de gobierno de la respectiva entidad indígenaes una norma básicamente orgánica y funcional, razón por la cual podría regulartodos aquellos aspectos convenientes para la mejor implementación de lajurisdicción indígena, dentro del marco establecido por la Ley de DeslindeJurisdiccional.

De esta manera, con relación a la organización de la jurisdicción indígena originariacampesina tendríamos la siguiente pirámide jurídica: i) Constitución; ii) Ley deDeslinde Jurisdiccional; y iii) Estatuto de Gobierno de la respectiva autonomíaindígena.

El Estatuto de Gobierno de la respectiva autonomía indígena podría regular cuáles la forma concreta de configuración de la jurisdicción, cuáles son los criteriosy procedimientos para investir y designar a las autoridades naturales de lacomunidad que ejercerán la jurisdicción; cuántas instancias, recursos yprocedimientos de revisión existirán y para qué tipo de causas o asuntos; cuálesserán las autoridades naturales encargadas de prestar apoyo a las jurisdiccionalespara el cumplimiento y ejecución de sus decisiones. En caso de que sean diferentes,cuáles serán los mecanismos y procedimientos para solicitar el apoyo de lasautoridades judiciales y administrativas del Subsistema Jurídico Republicano (SJR),cuáles serán los procedimientos e instancias que garantizarán la aplicaciónindependiente e imparcial de la justicia y el respeto de los derechos y garantíasconstitucionales en el ámbito interno de la jurisdicción indígena, y otros contenidosde similar naturaleza.

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8. Relaciones entre los subsistemas jurídicos

Las relaciones entre el Subsistema Jurídico Republicano (SJR) y el SubsistemaJurídico Indígena (SJI) se basan en el principio de igualdad, expresamentereconocido en la Constitución cuando hace referencia al hecho de que lajurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina gozarán deigual jerarquía (art. 179 II CPE). Entre estos subsistemas no existe una relación desubordinación o dependencia.

Bajo esta premisa de la igualdad se identifican los siguientes tipos de relacionesentre los dos subsistemas jurídicos:

1. Relaciones de separación y exclusividad: porque existen determinadasmaterias que son del exclusivo conocimiento y decisión de algunasjurisdicciones que pertenecen al Subsistema Republicano de Justicia (SRJ),como es el caso de la Constitucional, Agrario Ambiental y Especiales;prioridad que le corresponde a estas jurisdicciones por el fundamentouniversal del subsistema al que pertenecen y el tratamiento especial queles otorga la Constitución (art. 179 I CPE).

2. Relaciones de concurrencia y especialidad: porque existen determinadasmaterias que son de conocimiento y decisión concurrente de la JurisdicciónOrdinaria (JO) y la Indígena Originaria Campesina (JIOC), como es el casode la Civil, Penal, Comercial, Familiar y Laboral; concurrencia complementadapor la especialidad según la cual determinados tópicos o componentes deestas materias (los que comprometen o involucran cuestiones básicas deorden público) se reservan al conocimiento y decisión de la jurisdicciónordinaria en virtud al fundamento universal que la caracteriza y otros sedistribuyen entre las dos para que cada jurisdicción aplique, con relacióna una misma materia, su propio derecho en la resolución de estas causas,asuntos o litigios. Como regla derecho escrito en la Jurisdicción Ordinaria(JO) y derecho consuetudinario en la Jurisdicción Indígena OriginariaCampesina (JIOC) (art. 179 II CPE).

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3. Relaciones de coordinación y cooperación para el auxilio judicial yadministrativo, realización de diligencias procesales en otra jurisdicción yejecución de resoluciones y sentencias. La Constitución establece que laLey de Deslinde Jurisdiccional determinará los mecanismos de coordinacióny cooperación entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidasy que para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígenaoriginario campesina sus autoridades podrán solicitar el apoyo de losórganos competentes del Estado (art. 192 II y III CPE).

4. Relaciones de conflicto e interferencia cuando una específica JurisdicciónIndígena Originaria Campesina (JIOC) asume el conocimiento y decisiónde un caso reclamado como propio por otra jurisdicción indígena o poruna jurisdicción del Subsistema Jurídico Republicano (SJR). La Constituciónestablece como competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional lade resolver los conflictos de competencias entre la jurisdicción indígenaoriginario campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental (art. 202– 11 – CPE).

La Ley de Deslinde Jurisdiccional tiene que desarrollar y precisar estas diferentesclases, formas o tipos de relaciones interjurisdiccionales con las consecuenciasjurídicas que mejor correspondan a cada una de ellas.



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9. Conclusiones

1. A los efectos de un adecuado deslinde jurisdiccional es convenientesimplificar la heterogénea cantidad de jurisdicciones reconocidas en laConstitución en dos categorías básicas que permitan configurar dossubsistemas jurídicos que coexisten dentro un sistema jurídico supremoo mayor. Sistema Jurídico Constitucional (SJC) que está integrado por dossubsistemas: Subsistema Jurídico Republicano (SJR) y Subsistema JurídicoIndígena Originario campesino (SJIOC).

2. Cada subsistema tiene sus propias fuentes de producción normativa y suspropios órganos de aplicación del derecho.

3. Conforman el Subsistema Jurídico Republicano (SJR) la JurisdicciónConstitucional (JC), Jurisdicción Agroambiental (JA), Jurisdicción Ordinaria(JO) y las Jurisdicciones Especiales (JEs) que se configuren.

4. Conforman el Subsistema Jurídico Indígena Originario Campesino (SJIOC)las jurisdicciones de las naciones y pueblos indígena originario campesinosque se identifiquen como efectivamente vigentes.

5. El deslinde tiene dos planos o dimensiones: el deslinde normativo y eldeslinde jurisdiccional; por tanto la Ley de Deslinde Jurisdiccional no secircunscribe al deslinde de jurisdicciones sino que abarca también eldeslinde de derechos aplicables.

6. Se recomienda como principio central para el deslinde el del “jus fori”,según el cual cada juez aplica su propio derecho. En este caso el deslindejurisdiccional resulta determinante para el deslinde normativo.

7. Se recomiendan como criterios relevantes para el deslinde jurisdiccionallos de exclusión y concurrencia de jurisdicciones.

8. Para el deslinde entre la Jurisdicción Ordinaria (JO) y la Jurisdicción IndígenaOriginaria Campesina (JIOC) los criterios relativos a los ámbitos decompetencia territorial, personal y material deberían enmarcarse en el

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plano de las autonomías indígenas originario campesinas como un elementoclave que permite una mayor precisión para el deslinde.

9. Constituyen presupuestos para el deslinde la identificación de lasjurisdicciones indígenas originario campesinas efectivamente vigentes yla determinación de los parámetros de reconocimiento e investidura desus autoridades naturales, conjuntamente con los mecanismos para suacreditación.

10. Se recomienda que la organización específica y detallada de las jurisdiccionesindígenas originario campesinas sea materia de los respectivos Estatutosde Gobierno, dentro del marco de la Constitución y la Ley de DeslindeJurisdiccional.

11. La Ley de Deslinde Jurisdiccional debe desarrollar y precisar los tipos,formas o clases de relaciones interjurisdiccionales entre las jurisdiccionesde los dos subsistemas y entre las jurisdicciones de las distintas nacionesy pueblos indígena originario campesinos sobre la base del principio deigualdad constitucional. A este efecto se recomienda los siguientes tiposde relaciones: i) separación y exclusividad; ii) concurrencia y especialidad;iii) coordinación y cooperación; y iv) conflicto e interferencia.

Para concluir, este ensayo pretende convertirse en un sencillo aporte al enfoquejurídico para la redacción de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, tomando en cuentaque los trabajos similares que existen en la actualidad en el país presentan unmayor énfasis en los aspectos antropológicos y sociológicos de esta materia,descuidando en algún grado o medida la ingeniería jurídica que como pistaforzosa de aterrizaje requiere una ley de esta naturaleza, con todas suscomplejidades y variables.

Martha Rojas

Hacia una Ley de Deslinde

Jurisdiccional

Desafíos Y Propuestas

Primera Parte

Desafíos del Sistema

de Justicia Plural


Martha Rojas

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1. Antecedentes

Para la gestión de la diversidad cultural, los Estados han utilizado diferentesenfoques. Así el asimilacionismo, sustentado en discursos racistas de inferioridadbiológica, primero, y luego inferioridad cultural, permitió la dominación políticay cultural de los pueblos indígenas, mediante la imposición de una religión (lacatólica), una identidad, un idioma (el castellano o español), y un derecho.

Como anota Raquel Irigoyen1, hasta antes de las reformas constitucionalespropiciadas a partir del Convenio 169 de la OIT, la teoría dominante del Derechoen Latinoamérica se fundaba en la teoría kelseniana sobre el monismo jurídico,es decir, que a un Estado le corresponde un sólo sistema jurídico o derecho; todaotra norma que no proviniera del Estado era considerada como costumbre y, ental sentido, sólo fuente supletoria del derecho. El Estado tenía el monopolio dela violencia legítima y la potestad de regular la vida social y perseguir y reprimirlos hechos delictivos.

De acuerdo a la misma autora, a la teoría del monismo jurídico se une la concepcióndel Estado-nación, que dio fundamento y supuesta legitimidad política a la identidadEstado-Derecho: “La existencia de un solo sistema normativo dentro un Estado,se legitimaba en la idea de que el Estado representaba a un pueblo culturalmentehomogéneo”2.

1 IRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z, Reconocimiento constitucional del derecho indígena y lajurisdicción especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador), 2000. Internet:http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Irigoyen1.pdf.

2 Ibid.

En ese contexto, el derecho se fundamentó en dos ideas: una, que a un pueblosupuestamente homogéneo le corresponde un único sistema normativo, y otra,que al Estado le corresponde el monopolio de la violencia legítima.

Sin embargo, esta situación fue modificada con el Convenio 169 de la OIT sobrePueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que reconoció los derechoscolectivos de los pueblos indígenas, en el entendido de que éstos son indispensables

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Hacia una Ley de Deslinde Jurisdiccional

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3 Julio César Trujillo, “La regulación de los derechos de los pueblos indígenas en AméricaLatina: El caso del Ecuador y su nueva Constitución”, en Justicia Comunitaria: Retos alfuturo, La Paz, USAID, Compañeros de las Américas, Red participación y justicia, UniversidadAndina Simón Bolívar, 2005, p. 27.

4 Elva Terceros, El Sistema Jurídico Indígena, Santa Cruz, Centro de estudios Jurídicos einvestigación social, El País, 2003, pág. 19.

5 IRIGOYEN, Raquel, op. cit.6 Ibid.

para el pleno desarrollo moral, material y espiritual3 de los individuos, quienessólo podrán ser protegidos plenamente si están previamente garantizados losderechos colectivos4. La aceptación del reconocimiento de estos derechos nosupone una negación de los derechos individuales insertos en las declaracionesinternacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política del Estado,sino más bien su enriquecimiento a través de un diálogo intercultural.

En ese ámbito, el Convenio reconoce la obligación del Estado de considerar lascostumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas al aplicar lalegislación nacional (art. 8.1), y el derecho de esos pueblos a conservar suscostumbres e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con losderechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con losderechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8.2). Las normascontenidas en ambos incisos, implican el reconocimiento, por parte de los Estadosfirmantes, de un pluralismo jurídico interno, bajo un techo constitucional einternacional, de respeto a los derechos humanos o fundamentales.

Se hace referencia al pluralismo jurídico, porque en el Convenio no sólo serespetan las formas de producción jurídica emitidas por los pueblos indígenas,distintas a las instituciones estatales5, sino que se les reconoce el derecho aconservar y aplicar sus costumbres a través de sus autoridades naturales.

A partir del aludido Convenio 169, el reconocimiento del pluralismo jurídico,implica6:

- Vigencia de las normas de los pueblos indígenas (normatividad), que sebasan en los valores propios de su comunidad, en su cosmovisión y enla forma de regular su vida social. Es un reconocimiento a las normasexistentes y a la potestad normativa que tienen para regular sus relacionessociales, en base a sus principios, sus necesidades y sus valores.

- El reconocimiento de las autoridades indígenas (institucionalidad) y susmétodos de elección o designación.


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7 El Convenio 169 hace referencia a los pueblos indígenas, que de acuerdo al art. 1 son aquellosque descienden de poblaciones que habitaban en el país o región geográfica a la quepertenece el país, en la época de la conquista o la colonización o el establecimiento de lasactuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su condición jurídica, conservan todassus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas;añadiendo que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criteriofundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presenteConvenio. La Constitución boliviana abrogada, apartándose de la denominación de pueblosindígenas, hizo referencia a las comunidades indígenas y campesinas, esto debido a que,a partir de 1953, se pretendió eliminar la terminología étnica y cambiarla por el términocampesino, lo que determinó que muchas comunidades indígenas se autodenominarancampesinas. Por ese motivo, en la realidad boliviana no es fácil hacer una distinción entrelas comunidades indígenas y campesinas. La propuesta de las organizaciones sociales, enel proceso constituyente, fue la de incorporar en la Constitución a los siguientes sujetos dela justicia comunitaria: Pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas. JavierAlbó y Franz Barrios, op. cit. p. 47 y ss., y Red Participación y Justicia. Sistema de Justiciade los pueblos indígenas y originarios. Asamblea Constituyente, 2006., p. 12; sujetos queactualmente están reconocidos en la actual CPE pero como una unidad. Efectivamente, deacuerdo al art. 30 de la CPE, Nación y pueblo indígena originario campesino es: “(…) Todala colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones,territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”.

- El reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de esas autoridadespara la aplicación de sus propias normas (jurisdicción).

- La limitación en la aplicación del derecho indígena está dado por losderechos fundamentales, establecidos en la legislación interna, así comoen los Pactos internacionales sobre derechos humanos.

En el marco del Convenio 169 de la OIT, que fue ratificado por Bolivia medianteLey 1257 de 11 de junio de 1991, se introdujo en la reforma constitucional de1994, el reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural de Bolivia (art. 1.I),y en el art. 171 de la Constitución, además de declarar los derechos sociales,económicos y culturales de las comunidades indígenas y campesinas, en especiallos relativos a sus tierras comunitarias de origen, su identidad, valores, lengua,costumbres e instituciones; se reconoció a las autoridades naturales de lascomunidades indígenas y campesinas la facultad de “ejercer funciones deadministración y aplicación de normas propias como solución alternativa deconflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos […]”.

Conforme a lo anotado, la Constitución boliviana abrogada realizó unreconocimiento de la vigencia de las normas de las comunidades indígenas ycampesinas7, basados en los valores propios de la comunidad y la forma de regular

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la vida social, de sus autoridades naturales, tanto en sus métodos de seleccióncomo en el ejercicio de funciones jurisdiccionales para la aplicación de esasnormas; además, se reconocieron los procedimientos utilizados para la soluciónde los conflictos suscitados dentro de las comunidades. En ese entendido, las“autoridades naturales” (autoridades de los pueblos indígenas) podían aplicarsus propias normas, siempre que las mismas no fueran contrarias a la Constitucióny las leyes. Al prever esta limitación, la Constitución se alejó un tanto de loslineamientos generales establecidos por el Convenio 169, en el que se estableciócomo único límite de la aplicación del derecho indígena, los derechos humanosestablecidos en los pactos internacionales así como los derechos fundamentalesreconocidos en las Constituciones de cada país.

Sin duda alguna, el límite impuesto por la mencionada Constitución en el art.171, sobre la compatibilidad de la aplicación del derecho indígena con las leyeses lo que le restó efectividad y fuerza, en la medida en que el ordenamientojurídico nacional no tomó en cuenta la existencia de ese derecho indígena y, portanto, la aplicación de sus normas siempre encontraba una barrera y un límiteen las leyes.

Por otra parte es preciso señalar que si bien se reconocieron los derechos de lospueblos indígenas y la jurisdicción indígena, el marco del reconocimiento fuelimitado, porque más allá del art. 1, referido al carácter multiétnico y pluriculturalde Bolivia y del art. 171 citado, el tema indígena era ajeno a la configuracióninstitucional del Estado boliviano y estaba incluido como un Régimen Especial(Título Tercero, Régimen Agrario y Campesino, de la Parte Tercera, RegímenesEspeciales).

Además, pese a que el art. 171 de la CPE establecía que una ley debía compatibilizarlas función jurisdiccional indígena de “las autoridades naturales” con las atribucionesde los poderes del Estado y a la existencia de proyectos de Ley, éstos no fueronaprobados por el Parlamento.

Ello determinó que los temas relativos, por ejemplo, a la competencia territorial,material y personal de la jurisdicción no estuvieran precisados, porque no existíauna norma expresa que estableciera el órgano destinado al control de la jurisdicciónindígena y que, en los hechos, la jurisdicción ordinaria terminaba por controlarlas decisiones de la indígena.


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8 Así lo señala Álvaro Infante De la Torre, “Código de Procedimiento Penal y Anteproyecto deJusticia Comunitaria”, Artículo Primero (Santa Cruz), 7 (mayo- diciembre, 1999): 6; en elmismo sentido, Elva Terceros, op. cit. p. 17 y ss, y Carlos Romero, “La justicia comunitariaen Oriente: presentación de algunas conclusiones de los estudios de casos”, en JusticiaComunitaria: Retos al futuro, op. cit., p. 32.

9 IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Pautas de Coordinación entre el Derecho indígena y el derechoestatal, Fundación Myrna Mack, 1999, disponible en http://alertanet.org/antrop-ryf-dc.htm.

10 Cit por CABEDO, MALLOL, Vicente, De la intolerancia al reconocimiento del derecho indígena,en Política y Cultura, primavera 2004, núm. 21, pp. 73-93

11 IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, op. cit.

2. Marco teórico

El reconocimiento del pluralismo jurídico, plasmado en el Convenio 169, ha dadolugar a que el denominado derecho consuetudinario de los pueblos indígenassea considerado como un verdadero sistema jurídico8, ya que contiene sus propiasnormas, sus autoridades encargadas de administrar justicia y los procedimientospara la resolución de conflictos dentro de la comunidad. En ese sentido, laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,en el art. 34, utiliza la denominación de sistemas jurídicos, conforme al siguientetexto: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantenersus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, deconformidad con las normas internacionales de derechos humanos”.

De acuerdo a lo anotado, las normas indígenas deben ser entendidas como unsistema jurídico, ya sea porque se constituyen en un “sistema de normas,instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida socialy resolver conflictos...”9 (Irigoyen) o porque existe un reconocimiento, por partede los pueblos indígenas, de sus propias normas, la posibilidad del cambio dedichas normas por el transcurso del tiempo, e instituciones propias establecidaspara su aplicación10 (Vicente Cabedo).

Consiguientemente, el Pluralismo jurídico debe ser entendido como la “coexistenciade varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico”11; definiciónque, de acuerdo a la diferenciación propuesta por Sartori, está más próxima almulticulturalismo, definido como la política que promueve las diferencias étnicasy culturales.

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12 PNUD, Informe de desarrollo humano en Guatemala 2005, PNUD, Guatemala, 2005, pág.22.

13 ALSINA, Miguel Rodrigo, La interculturalidad en la modernidad actual, CIDOB, Encuentrointernacional sobre interculturalidad, 2001, Barcelona, España, pág. 219.

14 OLIVÉ, León, Multiculturalismo y Pluralismo, PADIÓS, UNAM, 1999, pág. 219.15 Ibid.16 Ibid., pág. 228.17 CABRERO, Ferrán, Diversidad, pluralismo e interculturalidad, Escuela Virtual PNUD, 2008,

pág.12.

Sin embargo, el pluralismo jurídico no puede ser entendido como la meracoexistencia de sistemas jurídicos, sin ningún tipo de relacionamiento entre ellos;un razonamiento contrario, lo único que lograría es acentuar y profundizar lasdiferencias, sin llegar a consensos mínimos. Es necesario dinamizar dichadefinición a partir de la promoción de la interculturalidad, definida como “(…)una forma de entender la gestión de la diferencia que busca conducir las relacionesentre estos grupos hacia la convivencia armoniosa”12.

La interculturalidad propicia, como anota Rodrigo Alsina, “dos tendenciascontradictorias y complementarias: por un lado, la promoción de la diversidadcultural y, por otro, la busca (sic) de referentes comunes que trasciendan lasdiferencias. Esto nos podría llevar a plantearnos la posibilidad de una éticaintercultural y replantearnos los universales culturales desde la interculturalidad13”

En similar sentido León Olivé, desde su propuesta pluralismo multicultural, señalaque deben buscarse “interacciones pacíficas y cooperaciones fructíferas entreculturas diferentes”, añadiendo que “los principios conforme a los cuales se daríala convivencia, así como el contenido de los conceptos fundamentales debenponerse sobre la mesa de discusión entre los miembros de las diferentes culturas14”,con la finalidad de llegar a acuerdos “para una interacción transcultural”15.

Para ese cometido, el Estado debe permitir la integración y participación de lasdiversas comunidades y pueblos indígenas en la vida pública y la política nacional:“El estado debe ser una entidad constituida a partir del pacto de las diversasculturas…”16.

Conforme a lo anotado, una posición desde la perspectiva intercultural o delpluralismo multicultural (Olivé), implica un permanente diálogo de culturas, parala construcción de una “ética intercultural”, de “un umbral mínimo de convivenciacon el otro (…)”17.


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Ahora bien, este mismo diálogo debe estar presente cuando se habla de pluralismojurídico, en procura de buscar la interacción entre los diferentes sistemas jurídicos,con la finalidad de lograr una convivencia armoniosa, respetuosa de ciertos pactosasumidos entre los diferentes grupos culturales.

Bajo ese criterio, el diálogo intercultural tendrá como efecto la fijación de principiosque deben ser respetados por todos los grupos culturales; principios que, a lavez, alimentarán tanto el derecho indígena como el derecho occidental, quepueden estar plasmados en la Constitución Política del Estado, y que, por tanto,tendrán como consecuencia una base común que impregnará las normas tantode los pueblos indígenas como de quienes no lo son y que, a la vez, servirá delímite para ambos; con mayor razon si se tiene en cuenta que estamos ante unsistema jurídico plural.

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3. La Constitución vigente y los desafíos

La Constitución Política de Bolivia promulgada el 7 de febrero de 2009 tiene unenfoque pluralista e intercultural para la gestión de la diversidad. En ese sentido,no sólo se declaran los derechos de los pueblos indígenas (art. 30), sino que lapropia Constitución y las instituciones que se crean están empapadas de pluralismoy, en virtud a ello, las naciones y pueblos indígena originario campesinos estaránrepresentados tanto en el Órgano Legislativo Plurinacional como en el TribunalConstitucional Plurinacional, el Órgano Electoral Plurinacional y el TribunalAgroambiental, entre otros, haciendo efectivo el derecho previsto en el art. 30-18 de la CPE: “A la participación en los órganos e instituciones del Estado”.

Por otra parte, en virtud al derecho de los pueblos indígenas, “a que sus institucionessean parte de la estructura general del Estado”, Bolivia se constituye en un “EstadoUnitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario y con autonomías”, fundándoseen la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico,“dentro del proceso integrador del país” (art. 1). Es así, que además de establecerel carácter plurinacional del Estado, expresamente se señala que es comunitario,en base a la forma de organización comunitaria de los pueblos indígenas.

En ese mismo ámbito, no sólo se asumen los principios y valores propios de lospueblos indígenas como principios y valores del Estado (art. 8), sino que sereconoce que la democracia puede ser ejercida de manera comunitaria por laelección, designación o nominación de autoridades y representantes por normasy procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,y, entre otros aspectos, se reconoce a las autoridades indígena originaria campesinasencargadas de administrar justicia como parte del órgano judicial, al sostenerque la jurisdicción indígena originaria campesina es una forma de ejercicio dela función judicial.

La jurisdicción es entendida como la facultad de administrar justicia, que constituyeun poder que pertenece al Estado y que no se puede delegar18. Hasta antes dela Constitución vigente, el Poder Judicial estaba compuesto por el Tribunal

18 LLASAG FERNÁNDEZ, Raúl, “Jurisdicción y competencia en el derecho indígena oconsuetudinario”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, 12°año, Tomo II, Fundación Konrad Adenauer, Uruguay, 2006, p. 753.

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Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y otros tribunaleso jueces (jurisdicción ordinaria). Ahora, el órgano judicial está compuesto,además, por la jurisdicción indígena originaria campesina, de lo que se concluyeque la función estatal de administrar justicia también corresponde a las autoridadesindígena originaria campesinas y, por tanto, no es posible, en Bolivia, hacer unadistinción entre “justicia estatal” y “no estatal”; tanto las autoridades de lajurisdicción ordinaria, agroambiental, de las jurisdicciones especiales como dela jurisdicción indígena originaria campesina son autoridades estatales.

Ahora bien, la potestad de impartir justicia, en las diferentes jurisdicciones, sesustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica,publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respetoa los derechos (art. 178.I CPE).

De acuerdo al texto constitucional (art. 179), la jurisdicción ordinaria y la jurisdicciónindígena originario campesina gozan de igual jerarquía y, en ese sentido, no seprevé ningún medio de revisión, por parte de la jurisdicción ordinaria, de lasresoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena originara campesina; esmás, toda autoridad pública o persona debe acatar las decisiones de la jurisdicciónindígena originaria campesina, pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de losórganos competentes del Estado (art. 192).

Dada la existencia de las dos jurisdicciones anotadas, inicialmente se tendría queconcluir que verdaderamente existen sistemas jurídicos paralelos: el indígena,basado en sus propias normas y procedimientos, con instituciones y autoridadesno estatales encargadas de administrar justicia; y el ordinario, con normas deraigambre occidental, con instituciones y autoridades estatales.

En ese entendido, surgen las siguientes interrogantes: ¿Existe algún punto deunión en la diversidad de sistemas jurídicos?, ¿En qué medida la facultad normativade los pueblos indígenas sería independiente de esos principios comunes?, ¿Esposible afirmar que el sistema ordinario sólo está constituido por normas deraigambre occidental?

Para intentar responder a las preguntas formuladas es necesario considerar quela Constitución boliviana, en base al principio de interculturalidad y los principios,valores previstos en la CPE (que también están concebidos desde un enfoque


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intercultural), ha diseñado al Tribunal Constitucional Plurinacional, como a unórgano encargado de ejercer el control sobre la jurisdicción ordinaria y la indígenaoriginaria campesina, que deberá establecer las bases mínimas que sustentenuna convivencia armónica entre las diferentes culturas.

En consecuencia, será esa base principista, desde una interpretación de la mismaConstitución, de los derechos colectivos e individuales, la que protegerá las normasindígenas y no indígenas, las que necesariamente deberán adecuarse (ambas)a esa base común y, por lo mismo, ambas normas estarán recíprocamente influidasy enriquecidas por el diálogo intercultural.

Como conclusión, se puede afirmar que en el caso boliviano no existen dossistemas jurídicos paralelos inconexos, sin ningún elemento unificador. Alcontrario, a partir del diálogo entre ambas visiones, desde el plano de la igualdad,se fijarán los principios que sustentarán la convivencia con el otro y servirán debase para la construcción de un sólo sistema jurídico plural.

En este contexto, consideramos que la estructura del órgano judicial y su relacióncon la justicia constitucional, puede ser graficada de la siguiente manera:

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ÓRGANO JUDICIAL

Consejo de laMagistratura

Jurisdicciónordinaria

JurisdicciónAgroambiental

Jurisdicciónindígena originaria

campesina

Jurisdiccionesespecializadas

Tribunal Supremode Justicia

Tribunalesdepartamentales

Tribunalesy jueces

TribunalAgroambiental

Juecesagroambientales

Autoridadesindígena originaria

campesinasJ. Militar (art. 180)

Funcióndisciplinaria yadministrativa

La funcióndisciplinaria y

administrativa en basea sus propias normas

e instituciones(Autonomía)

Función de control del respeto a las normas constitucionales, a los derechosfundamentales y garantías constitucionales, a las competencias previstasen la Constitución y, fundamentalmente, tiene el rol de establecer principios,valores, derechos y garantías comunes, reconociendo el pluralismo jurídico

y logrando un verdadero diálogo intercultural.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL


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De acuerdo al gráfico, la justicia constitucional, ejerce control sobre los siguientesámbitos:

a) Control del respeto a las normas constitucionales: A través del controlprevio obligatorio de los estatutos autonómicos, entre los cuales seencuentra el indígena, y la consulta sobre la constitucionalidad de lasnormas indígenas aplicables a un caso concreto.

b) Control del respeto a los derechos (individuales y colectivos) y garantíasfundamentales, a través de las acciones tutelares como: acción de libertad,de amparo constitucional, popular y de cumplimiento.

c) Control de competencias a través del conocimiento de los conflictos decompetencias entre órganos del poder público, entre el gobiernoplurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, yentre éstas, y entre la jurisdicción indígena originaria campesina y lajurisdicción ordinaria y agroambiental.

Conforme a lo anotado, la jurisdicción indígena originaria campesina está limitada,no sólo por los derechos y garantías fundamentales, sino también por las normasconstitucionales, básicamente por los principios, valores y las competencias quedeberán ser establecidas por la Ley de Deslinde Jurisdiccional.

En ese ámbito, uno de los desafíos para la coordinación y relacionamiento entrela jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y lasdemás jurisdicciones previstas en la Constitución es la promulgación de la Leydel Deslinde jurisdiccional, en la que se deben plasmar los siguientes aspectos:1. Delimitación de las competencias o ámbitos de vigencia: personal, territorialy material; 2. Principios en los que debe sustentarse el relacionamiento de lasdiferentes jurisdicciones; 3. Normas que permitan remitir el conocimiento de loshechos ante la jurisdicción competente; 4. Normas que establezcan los mecanismosde apoyo de los órganos competentes del Estado a la jurisdicción indígenaoriginaria campesina; 5. Mecanismos para el control del respeto a derechos ygarantías fundamentales en la jurisdicción indígena originaria campesina, y parala protección de los derechos colectivos.

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SEGUNDA PARTE

Criterios para la elaboración

de una propuesta normativa

Delimitados los desafíos que deben ser afrontados por la Ley de DeslindeJurisdiccional, a continuación se realiza el análisis y las propuestas para su inclusiónnormativa, conforme a los puntos señalados en la primera parte.


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19 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, El proceso penal, tomo I, Bogotá, 1989, p. 122, cit por LLASAGFERNÁNDEZ, Raúl, op. cit. p. 754.

1. Delimitación de ámbitos de competencia

La competencia ha sido entendida como la “capacidad que el Estado concede alórgano jurisdiccional para que, a su nombre, ejerza la función de administrarjusticia”19. Si el órgano jurisdiccional está compuesto también por la jurisdicciónindígena originaria campesina, se debe entender que la facultad de administrarjusticia ha sido reconocida a las autoridades indígenas, quienes son designadasde manera autónoma, por los mismos pueblos indígena originario campesinos,en ejercicio del derecho a sus sistemas jurídicos, previsto en el art. 30 de la CPE.

De acuerdo a las reglas del derecho procesal, la competencia puede ser personal,material y territorial, reglas que también han sido previstas para la jurisdicciónindígena originaria campesina en el art. 191 de la CPE, bajo la denominación de“ámbitos de vigencia”, que puede ser:

a) Personal

La Ley fundamental establece, en el segundo parágrafo del art. 191 que “estánsujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originariocampesino, sea que actúen como actores o demandados, denunciantes oquerellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos”.

De la redacción de esta norma se establece que están sujetos a la jurisdicciónindígena originaria campesina los miembros de una nación o pueblo indígenaoriginario campesino, pero ¿cuáles son los criterios para determinar quién debeser considerado miembro, para en virtud a ello ser juzgado por esa jurisdicción?

Para responder esta interrogante, primero debemos entender que el derecho “alejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”,previsto en el art. 30 de la CPE, es un derecho de carácter colectivo, es decir, quela titularidad del derecho no recae en una persona individual sino en un grupode personas plenamente identificado. En este caso, la nación y pueblo indígenaoriginario campesino; consecuentemente, ese derecho sólo puede ser ejercido

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por esa colectividad, que ha sido definida por la propia Constitución en el art.30, que señala: “Es nación y pueblo indígena originario campesino toda lacolectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica,instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasióncolonial española”.

Consecuentemente, se aplica el derecho indígena a los miembros de esacolectividad, es decir, a quienes compartan identidad cultural, idioma, tradiciónhistórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión. De esta afirmación podríaestablecerse una primera conclusión: que el derecho indígena sólo se aplica alos miembros del pueblo indígena que compartan dichas características y, porende, vivan en un determinado territorio.

Sin embargo, esto no es tan simple como parece, porque pueden presentarsediversos problemas a la hora de aplicar el derecho indígena, si se toma en cuentaque uno de los criterios para determinar la pertenencia de una persona a unpueblo indígena es la auto identificación como miembro de esa colectividad,prevista en el art. 1-2 del Convenio 169 de la OIT 20 ¿Qué pasa entonces con laspersonas que no compartiendo todas las características descritas en el art. 30 dela CPE se autodefinen como miembros de la nación y pueblo indígena originariocampesino?

La respuesta a esa interrogante está en el art. 191-1 de la CPE que señala quela jurisdicción indígena originaria campesina se fundamenta en un vínculoparticular de las personas que son miembros de la respectiva nación o puebloindígena originario campesino. En ese entendido, no sólo basta la autodefinición,sino que la persona debe mantener un vínculo no sólo en cuanto a la identidadcultural, idioma, tradición histórica, instituciones, cosmovisión, sino también conla territorialidad; consiguientemente, es la colectividad la que, en virtud a esevínculo, debe aceptar a la persona como miembro de la colectividad.

Adicionalmente al tema que se ha abordado, existen otros problemas vinculadostambién a la competencia material:

20 El art. 1-2 del Convenio 169 de la OIT establece: “La conciencia de su identidad indígena otribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que seaplican las disposiciones del presente Convenio”


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21 El Tribunal en la SC 0295/2003-R, ha reconocido la competencia de la jurisdicción indígenasobre los “no indígenas” que residen en la comunidad, quienes deben cumplir con los lasobligaciones de la comunidad.

- Lesión de bienes jurídicos de la nación y pueblo indígena originariocampesino por terceras personas.

Al parecer, en este punto la Constitución es clara al sostener que sólo estánsujetos a la jurisdicción indígena originaria campesina los miembros de lanación o pueblo indígena originario campesino (art. 191-II-1); sin embargo,surgen dificultades de interpretación al analizar dicha norma con la previstaen el art. 179-II de la CPE que determina que “La jurisdicción ordinaria yla jurisdicción indígena originaria campesina gozarán de igual jerarquía”.

Efectivamente, la última norma citada se constituye en un principio rectorde la función judicial y, en ese ámbito, debe regir la interpretación, no sólode las normas legales, sino también de las propias normas constitucionales,además de ser la base para la actividad legislativa que desarrollará laAsamblea Legislativa Plurinacional.

En ese ámbito, ¿Es coherente con el principio de igualdad de jerarquíasproclamado en el art. 179-II que el miembro de una nación y puebloindígena originario campesino que comete hechos fuera de su territoriosea juzgado por las autoridades ordinarias, y que una persona no indígenaque comete hechos en territorio indígena, afectando bienes jurídicos dela nación y pueblo indígena originario campesino, sea juzgado por lajurisdicción ordinaria? Evidentemente no; pues, en este caso, se estaríapriorizando la jurisdicción ordinaria.

Consecuentemente, desde una interpretación de la propia Constitución,en base a los principios contenidos en ella, y retomando la posición inicialdel Proyecto de Constitución aprobado en Oruro, la futura Ley del DeslindeJurisdiccional tendría que reivindicar la competencia de la jurisdicciónindígena originaria campesina para juzgar aquellos hechos que, cometidosen su territorio por no indígenas, lesionen los bienes jurídicos de la nacióno pueblo indígena originario campesino21. Sin embargo, en estos supuestos,se deben considerar las especificidades culturales y, por lo mismo, al igual

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que en los supuestos en que los indígenas sean sometidos a la jurisdicciónordinaria, se tendrían que tomar en cuenta atenuantes de responsabilidad,como el error de prohibición culturalmente diferenciado que, inclusive,puede excluir la responsabilidad.

- Miembros de la nación y pueblo indígena originaria campesina,parcialmente vinculados a su comunidad.

Este es un tema que debe ser abordado por la Ley de Deslinde Jurisdiccionalporque está presente en la experiencia diaria: indígenas que tienen suresidencia temporal fuera de la comunidad, por las actividades diarias querealizan en las ciudades.

Considerando lo señalado en párrafos precedentes respecto al especialvínculo que debe existir entre los miembros de la nación o pueblo indígenaoriginario campesino, en el supuesto que se analiza, estaría presente talvínculo, debido a que sólo temporalmente está alejado de la comunidad;si esto es así, la persona tendría que ser sometida a la jurisdicción indígenaoriginaria campesina, en caso de que se suscite un conflicto en el territorioindígena, afectando bienes jurídicos de la comunidad.

b) Territorial:

De acuerdo al art.191-II-3, la jurisdicción indígena originaria campesina “se aplicaa las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producendentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino”.

Conforme a la norma anotada, los hechos deben producirse dentro del territorioen el cual ejercen jurisdicción las autoridades indígena originaria campesinas, ocuando los efectos se producen en el mismo. Es preciso aclarar, que la jurisdicciónindígena originaria campesina no presupone la autonomía indígena originariacampesina prevista en la Constitución; por cuanto ésta se basa “en los territoriosancestrales, actualmente habitados por esos pueblos y naciones, y en la voluntadde su población, expresada en consulta” (art. 290-I CPE); por consiguiente, elhecho de que una nación y pueblo indígena originario campesino no quieraconformar una entidad territorial autónoma, no le quita la posibilidad de seguiraplicando sus normas, que es un derecho que lo tienen no como entidadesterritoriales autónomas, sino como pueblos indígenas originario campesinos.


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22 El art. 133 de la Ley dispone: “La competencia de la jurisdicción especial indígena estarádeterminada por los siguientes criterios:

1. Competencia Territorial: Las autoridades legítimas tendrán competencia para conocer decualquier incidencia o conflicto surgido dentro del hábitat y tierras de los pueblos ycomunidades indígenas respectivos.

2. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legítimas tendrán competencia extraterritorialrespecto de controversias sometidas a su conocimiento, surgidas fuera del hábitat y tierrasindígenas, cuando las mismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indígenas,no revistan carácter penal y no afecten derechos de terceros no indígenas. En este caso,la autoridad legítima decidirá según las normas, usos y costumbres del pueblo o comunidadindígena y lo dispuesto en el presente artículo, si conoce o no de la controversia y, encaso negativo, informará a los solicitantes y remitirá el caso a la jurisdicción ordinariacuando corresponda”.

Ahora bien, en los supuestos en que las naciones y pueblos indígenas no hubieranaccedido a las autonomías indígena originario campesinas o, finalmente, noquieran hacerlo, la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce en elterritorio indígena originario campesino que ocupan, ya sea que posean títulosobre ellas, se encuentren en proceso de titulación, o la ocupen de acuerdo alas normas de la comunidad respecto a los límites de sus tierras y/o territorio.

Hecha esa aclaración, el ámbito de vigencia territorial de la jurisdicción indígenaoriginaria campesina, al igual que la competencia personal, presenta las siguientesvariantes que deben ser contempladas en la Ley de Deslinde jurisdiccional:

- Hechos cometidos entre miembros de la nación y pueblo indígenaoriginario campesino fuera del territorio indígena.

En este supuesto surgen dos alternativas: 1. Al haberse suscitado los hechosfuera del territorio indígena, deben ser de conocimiento de la jurisdicciónordinaria, y 2. Los hechos deben ser conocidos por la jurisdicción indígenaoriginaria campesina. Ésta sería la solución más respetuosa de la pertenenciaétnica de ambas partes en conflicto, considerando que el mismo se suscitósólo entre los miembros de la misma nación y pueblo indígena originariocampesino y que no involucra a terceras personas. Esta posición ha sidoasumida, por ejemplo, en el art. 133 de la Ley Orgánica de los pueblosIndígenas de 8 de diciembre de 2005 de Venezuela22.

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- Hechos cometidos entre miembros de la nación y pueblo indígenaoriginario campesino en el territorio de otro pueblo indígena o hechoscometidos entre miembros de diferentes naciones y pueblos indígenaoriginario campesinos en un determinado territorio indígena.

Siguiendo la lógica anterior, el primer supuesto tendría que ser conocidopor la jurisdicción de la nación o pueblo indígena al que pertenecen ambosinvolucrados; sin embargo, considerando que los hechos se produjeronen el territorio de otro pueblo indígena, las autoridades de ambos pueblospueden definir el conflicto, ya sea decidiendo por juzgar ambos el hechoo por definir la competencia a favor de uno de ellos. Similar criterio tendríaque adoptarse para el segundo caso, es decir, tratándose de hechoscometidos entre miembros de diferentes naciones o pueblos indígenaoriginario campesinos, en un determinado territorio indígena: son lasautoridades de los pueblos involucrados los que deberán definir lacompetencia, considerando sus normas propias.

- Hechos cometidos por miembros indígenas contra no indígenas.

En estos casos, por respeto al principio de pluralismo, es la jurisdicciónordinaria la que tiene que conocer los hechos, debido a que el conflictointerviene una tercera persona no indígena, que no comparte los patronesculturales ni normas de quien causó el conflicto; sin embargo, en estoscasos se debe tener en cuenta lo previsto en el art. 8 del Convenio 169que determina que los tribunales y autoridades al pronunciarse sobrecuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres de los pueblosindígenas23, para ello, en la Ley de Deslinde Jurisdiccional se debe contemplarla presencia, en los procesos ordinarios, de peritos especializados en temasindígenas, con la finalidad de atenuar o, en su caso, excluir la responsabilidadpenal por error de prohibición culturalmente diferenciado, según lo estableceel art. 391 del Código de procedimiento penal y de manera genérica el art.16 del Código Penal, normas que también tendrían que ser previstas, comose tiene señalado, para los supuestos en que no indígenas sean juzgadospor las autoridades indígena originaria campesinas.

23 El art. 8.1 del Convenio 169 establece: “1 .Al aplicar la legislación nacional a los pueblosinteresados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derechoconsuetudinario”.


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a) Material

El art. 191-II-2 de la CPE determina que la jurisdicción indígena originariacampesina “conoce los asuntos indígena originario campesinos deconformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional”.

Sobre este tema, corresponde señalar que ni el Convenio 169 de la OIT nila Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblosindígenas establecen límites en cuanto a las materias que pueden serconocidas por la jurisdicción indígena; es más, el Convenio 169 de la OITexpresamente contempla la posibilidad de que las autoridades indígenaspuedan conocer delitos.

En este contexto, es posible concluir que todas las materias pueden serconocidas por la jurisdicción indígena originaria campesina, siempre ycuando, claro está, se cumplan con los requisitos de los ámbitos de vigenciapersonal, territorial y, además, que el conflicto suscitado se encuentreregulado por su Derecho24.

De ahí emerge la regla de que los Pueblos Indígenas conozcan, en principio, todas las materias, dejando la posibilidad, empero, que los aspectos queno se encuentren regulados por sus normas sean remitidos a la jurisdicciónordinaria. En ese sentido, son los propios pueblos indígenas los que debendefinir si esa conducta será remitida a la jurisdicción indígena, y noimponerles límites en la propia Ley de Deslinde Jurisdiccional; ello debidoa que el reconocimiento a la potestad normativa de los pueblos indígenas,no sólo es a sus normas preexistentes, sino también a la capacidad creadorade derecho, lo que significa que, en el futuro, pueden establecer normaspara solucionar los conflictos que se les presenten25 .

24 En el mismo sentido, GUACHALLA ESCÓBAR, Jennifer, Sistema jurídico de los pueblosindígenas originarios y comunidades campesinas en Bolivia, en Derechos Humanos y Accióndefensorial, Revista especializada de Derechos Humanos, Año 1, N° 3, 2008, p. 131.

25 En Venezuela el tema de la competencia material ha sido solucionado de diferente manera. En el art. 13-3 de la Ley Orgánica de los pueblos Indígenas de 8 de diciembre de 2005, seestablece: “Las autoridades legítimas tendrán competencia para conocer y decidir sobrecualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate. Se exceptúande esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, delitosde corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustanciaspsicotrópicas y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con elconcierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenesinternacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión”(artículo 133-3).

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Al afirmar que la jurisdicción indígena originaria campesina tiene competenciarespecto a todas las materias, también se incluye a las vinculadas al manejode los recursos naturales renovables, áreas forestales, aguas, biodiversidad,etc. Esta conclusión se desprende de las siguientes normas constitucionales:

El art. 30-II-17 que determina que las naciones y pueblos indígena originariocampesinos tienen derecho “a la gestión territorial indígena autónoma, yal uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovablesexistentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamenteadquiridos por terceros”.

l art. 374-II que establece: “El estado reconocerá, respetará y protegerá losusos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y delas organizaciones indígena originaria campesinas sobre el derecho, elmanejo y la gestión sustentable del agua”.

El art. 388 señala que las comunidades indígena originario campesinassituadas dentro de áreas forestales serán titulares del derecho exclusivode su aprovechamiento o gestión.

El art. 403 que determina: “Se reconoce la integralidad del territorio indígenaoriginario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso yaprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en lascondiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y ala participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturalesno renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicarsus normas propias, administrados por sus estructuras de representacióny la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales yprincipios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territoriosindígena originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades”.


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Queda claro que la jurisdicción indígena originaria campesina tienecompetencia para conocer materias agroambientales, siempre y cuando,se reitera, se cumpla con los requisitos de vigencia material y territorial26.

26 Ese fue el sentido, por otra parte, de la Ley 1715 de 18 de octubre de 1996, que en el art.3, referida a garantías constitucionales determina en el tercer párrafo que “Se garantizan losderechos de los pueblos y comunidades indígenas y originarias sobre sus tierras comunitariasde origen, tomando en cuenta sus implicaciones económicas, sociales y culturales, y el usoy aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, de conformidad con loprevisto en el artículo 171º de la Constitución Política del Estado (…)Los títulos de tierrascomunitarias de origen otorgan en favor de los pueblos y comunidades indígenas y originariasla propiedad colectiva sobre sus tierras, reconociéndoles el derecho a participar del uso yaprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables existentes en ellas (…) ladistribución y redistribución para el uso y aprovechamiento individual y familiar al interior delas tierras comunitarias de origen y comunales tituladas colectivamente se regirá por lasreglas de la comunidad, de acuerdo a sus normas y costumbres.

En la aplicación de las leyes agrarias y sus reglamentos, en relación a los pueblos indígenasy originarios, deberá considerarse sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre queno sean incompatibles con el sistema jurídico nacional”.

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2. Principios en los que debe sustentarseel relacionamiento de las diferentes jurisdicciones

Una vez delimitados en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, los diferentes ámbitosde vigencia personal, material y territorial, la Ley debe establecer los principiosrectores que deben guiar la actuación de los jueces en la coordinación yrelacionamiento entre las diferentes jurisdicciones, como los siguientes:

a) Principio de pluralismo jurídico

El principio, previsto en los arts. 1 y 178 de la CPE, implica el reconocimiento dela diversidad existente en cuanto a las normas, procedimientos e institucionesde las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Este principio, bajola denominación de principio de diversidad étnica y cultural, ha sido desarrolladoen la jurisprudencia colombiana, y contemplado en el art. 344 del Código Orgánicode la Función Judicial del Ecuador.

b) El principio de interculturalidad

Este principio fue reconocido también en los arts. 1 y 178 de la actual CPE eimplica el diálogo entre diferentes culturas en un plano de igualdad, para articularla diversidad y buscar la convivencia, la armonía, los valores compartidos, unabase principista común. Al respecto, Marco Mendoza sostiene que “a pesar desu distinto origen y de las diferentes lógicas jurídicas que las sustentan, lajurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originaria campesina ya no tienenla posibilidad de seguir rutas diferentes, caminos independientes si quieren lograrel objetivo común de alcanzar la justicia, restituir la paz social y lograr la convivenciapacífica de los bolivianos y bolivianas”27.

El principio está vinculado a la interpretación de los derechos fundamentales y,en general, a la aplicación de las normas ordinarias a los miembros de las naciones

27 MENDOZA, Marco, “Estado del relacionamiento en Bolivia”, en Estado de la relación entrejusticia indígena y justicia estatal en los Países Andinos”, Estudio de casos en Colombia,P e r ú , E c u a d o r y B o l i v i a , m a y o d e 2 0 0 9 . D i s p o n i b l een:http://www.cajpe.org.pe/sistemasjuridicos/images/m_images/sj/pdfs/El_estado_de_la_relacion.pdf

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28 El principio de interpretación intercultural está previsto, con ese nombre, en el art. 344 delCódigo Orgánico de la función judicial del Ecuador, con el siguiente texto: “Interpretaciónintercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, almomento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechoscontrovertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturalesrelacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derechopropio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin deaplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales.”

y pueblos indígena originario campesinos, de ahí que tenga una doblemanifestación: 1. La interpretación intercultural de los derechos para determinarsi ha existido lesión a los mismos en la jurisdicción indígena al momento deaplicar sus propias normas28; 2. La interpretación intercultural de los hechos paradeterminar si la justicia ordinaria atenúa o excluye la responsabilidad cuando vaa aplicar las normas ordinarias a un miembro de una nación o pueblo indígenaoriginario campesino, en cumplimiento del art. 8 del Convenio 169 de la OIT, oviceversa.

c) El principio de igualdad:

Previsto en el art. 179-II de la CPE, por el cual la jurisdicción ordinaria tiene igualjerarquía que la jurisdicción indígena originaria campesina. Nótese que laConstitución solamente hace referencia a la igualdad entre esas dos jurisdicciones. En ese ámbito, ¿la igualdad también alcanza a las demás jurisdicciones como ala agroambiental y a las especializadas?

Desde una interpretación de los principios constitucionales, los derechos de lospueblos indígenas –pluralismo, derecho a la libre determinación-, y la particularrelación que tienen con su territorio, se puede concluir que la igualdad tambiénes predicable entre la jurisdicción indígena originara campesina y la jurisdicciónagroambiental, en la medida en que ésta sea aplicada de conformidad a loscriterios de vigencia personal y territorial.

Se debe aclarar que si bien la jurisdicción agroambiental conoce demandas, entreotras, sobre actos que atentan contra la fauna, la flora, el agua, el medio ambiente,y prácticas que ponen en peligro el sistema ecológico y la conservación deespecies o animales, esas demandas serán conocidas respetando los criterios devigencia personal y territorial; en consecuencia, cuando las demandas seanpresentadas entre miembros de naciones y pueblos indígena originario campesinosy no indígenas y por conflictos que se susciten fuera del territorio indígena.


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Ahora bien, considerando que el medio ambiente es un derecho cuya titularidadrecae en todas las personas, al ser un derecho difuso, sería posible impugnaralguna determinación pronunciada por las autoridades indígena originariacampesinas por considerarlas lesivas al medio ambiente; sin embargo, esaimpugnación no puede ser realizada ante la jurisdicción agroambiental, sino antela jurisdicción constitucional, a través de la acción de defensa específica previstapara ello, cual es la acción popular (art. 135 de la CPE).

d) El principio pro autonomía:

Este principio, de mayor grado de autonomía jurisdiccional indígena ha sidodesarrollado por la Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo en la SU 510/98. También ha sido reconocido en el Código Orgánico de la Función Judicial delEcuador, en el inc. d) del art. 344, con el siguiente texto: “En caso de duda entrela jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de talmanera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible”.El fundamento de dicho principio se sustenta en dar efectividad y protección alderecho de los pueblos indígenas, contenido tanto en el Convenio 169, como enla Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas,y en el art. 30-14 de la CPE, de aplicar sus propios sistemas jurídicos.

e) El principio del non bis in idem:

Por este principio, que resulta ser una manifestación del principio de igualdadde jurisdicciones, no se puede aplicar dos sanciones por un mismo hecho. Eneste contexto, debe entenderse que las resoluciones de la jurisdicción indígenano pueden ser revisadas por la jurisdicción ordinaria ni por ninguna otra autoridad,salvo la justicia constitucional. Este principio está contenido en el art. 28 delCódigo de procedimiento penal; sin embargo, no existe un adecuado tratamientodel tema, porque la jurisdicción indígena originaria campesina se subordina a laordinaria, en la medida en que los jueces penales ordinarios (el Juez de Sentencia),deben determinar si existió lesión o no a derechos fundamentales y garantíasconstitucionales, para declarar la extinción de la acción penal.

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3. Normas que permitan remitir el conocimientode los hechos ante la jurisdicción competente

Los principios anotados deben regir las relaciones entre las diferentes jurisdiccionesy por lo mismo, deben ser considerados en el momento de asumir determinacionesrespecto a los conflictos relativos a la declinatoria de competencia. En eseentendido, cuando un hecho de competencia de la jurisdicción indígena originariacampesina es conocido por la jurisdicción ordinaria, ésta tiene la obligación, envirtud del principio de pluralismo, de declinar el caso, de oficio o a petición departe, ante la jurisdicción indígena originaria campesina. Por otra parte, cuandoexista duda sobre la jurisdicción aplicable, siempre se deberá preferir la jurisdicciónindígena originaria campesina, en virtud al principio pro autonomía, aún en lossupuestos en que la jurisdicción ordinaria hubiere prevenido en el conocimientodel caso, siempre y cuando, claro está, exista solicitud de la autoridad indígenaoriginaria campesina.

A la inversa, cuando la jurisdicción indígena conozca hechos que deben sersometidos ante la jurisdicción ordinaria, deberá, de oficio o a solicitud de parte,declinar el conocimiento del hecho ante dicha jurisdicción, salvo que exista dudasobre la jurisdicción aplicable, en cuyo supuesto, deberá asumir el conocimientodel caso.

Es importante dejar abierta la posibilidad de que las autoridades indígena originariacampesinas deleguen voluntariamente los casos a conocimiento de la jurisdicciónindígena, incluso en el supuesto de que sean competentes, cuando considerenque el hecho puede ser resuelto satisfactoriamente por la justicia ordinaria.

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4. Normas que establezcan los mecanismosde apoyo de los órganos competentesdel Estado a la jurisdicciónindígena originaria campesina

Una tercera forma de coordinación entre la jurisdicción indígena originariacampesina y las demás jurisdicciones es la prevista en el art. 192-II de la CPE, quedetermina: “Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígenaoriginaria campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganoscompetentes del Estado”.

Nótese que el apoyo debe ser solicitado por las autoridades indígena originariacampesinas, por tanto, no podrá ser impuesto por los diferentes órganos delEstado. Esta posibilidad de apoyo ya está contenida en la Ley Orgánica delMinisterio Público, que en el art. 17 determina: “En el marco del art. 171 de laCPE, el Ministerio Público deberá prestar la colaboración necesaria a las autoridadesnaturales de las comunidades originarias, indígenas y campesinas, que así lorequieran, a fin de llevar a cabo las diligencias solicitadas”.

Sin embargo, esta colaboración no sólo debe involucrar al Ministerio Público, sinotambién a otras instituciones y órganos, como el judicial, con la finalidad que elconflicto que está en conocimiento de la autoridad indígena originaria campesinasea resuelto, más aún si se considera que la jurisdicción indígena originariacampesina forma parte del Órgano Judicial, en cuyo mérito, se debe prestar lacolaboración necesaria a fin de que se cumpla una de las funciones esencialesdel Estado, que es la de administrar justicia. Los niveles de cooperación debenabarcar tanto a la investigación del hecho como al juzgamiento y la ejecución desus decisiones.

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5. Mecanismos para el control del respetoa derechos y garantías fundamentalesen la jurisdicción indígena originaria campesina,y para la protección de los derechos colectivos.

Otro tema que debe ser definido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional es el delcontrol de derechos y garantías fundamentales, en razón de que si bien laConstitución Política del Estado contempla la existencia de un órgano plurinacional(Tribunal Constitucional Plurinacional), como máximo órgano del control delrespeto de derechos y garantías fundamentales, lo cierto es que ese órgano sóloconoce las resoluciones en revisión. En ese entendido, el primer control sobrederechos, es realizado por los jueces ordinarios que ejercen la jurisdicciónconstitucional, sin que se garantice, de esa manera, una interpretación interculturaldel derecho ni de los hechos.

Consiguientemente, en virtud al principio de igualdad de jerarquías entrejurisdicciones, lo recomendable sería que existan tribunales de garantías compuestosexclusivamente por autoridades indígenas, y que sólo a nivel del TribunalConstitucional se instaure el diálogo intercultural o, caso contrario, que todos lostribunales para el conocimiento de las acciones de defensa estén conformadosde forma plurinacional, de tal suerte que el diálogo intercultural se inicie ya enese nivel.

Esta necesidad es más evidente en la acción popular, donde se discuten derechose intereses colectivos y difusos, siendo uno de los titulares, precisamente, lasnaciones y pueblos indígena originario campesinos, los que pueden acudir a esavía para que se les restituya el derecho que fue amenazado o violado. En eseámbito, necesariamente tendría que conformarse un Tribunal con criterios deplurinacionalidad para garantizar la interpretación intercultural del Derecho.

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Miguel Ángel Aragón Burgos

La coordinación y cooperación entre

la justicia indígena originaria

campesina y las otras jurisdicciones

en Bolivia. Un análisis desde el

pluralismo jurídico y la interculturalidad

Desde 1991, con la Ley 1257, ratificatoria del Convenio 169 de la OIT, y luego conla Constitución Política del Estado (CPE) de 1994, la realidad jurídica bolivianaadmite la existencia de más de una jurisdicción. Se rompe así el monopolio estatalen la administración de la justicia que hasta ese momento era fruto del monismojurídico. El Convenio 169 de la OIT desde el pluralismo jurídico, prescribe unajurisdicción indígena autónoma. La Constitución Política del Estado de 1994, desdeuna visión del multiculturalismo, la restringe a un carácter alternativo.

La ley debía establecer reglas y mecanismos de coordinación entre jurisdicciones.El Estado, evitando una “ley marco”, optó por ir “cediendo” de a poco, ley porley y así se tiene, contradictoriamente, situaciones en las cuales los fallos de lajurisdicción indígena son definitivos, como en materia agraria; pero tambiéntenemos situaciones en materia penal, donde, si bien la autoridad indígena puedeconocer todos los “delitos”, subordina sus decisiones a la jurisdicción ordinaria,aparte del control de la jurisdicción constitucional. Mas, en general, hay demasiadosámbitos en los cuales no se dictaron reglas, dejándose el asunto al arbitrio delos operadores de justicia estatal quienes actuaron permanentemente con visionesmonistas.

En enero de 2009, la Nueva Constitución Política del Estado se aprueba mediantereferéndum y es puesta en vigencia a partir de febrero. Entonces las reglas hancambiado, la pluralidad y el pluralismo son ideas centrales en el nuevo diseñoestatal. La administración de justicia es única y debe basarse, entre otros principios,en el pluralismo jurídico y la interculturalidad. El constituyente sugirió y el ciudadanoen referéndum aprobó una jurisdicción autónoma a las naciones y pueblosindígenas, originarios y campesinos (NPIOC).

Si bien en la Nueva Constitución Política del Estado se establecen aspectossustanciales de la jurisdicción de las NPIOC, se deja al legislador la tarea de hacerlos deslindes necesarios respecto a la coordinación y cooperación entre la JusticiaIndígena Originaria Campesina (JIOC) y las otras jurisdicciones, labor que se haráen conformidad a los principios del pluralismo jurídico y la interculturalidad.

Las propuestas y reflexiones sobre esta temática aún están impregnadas delanterior marco constitucional y apenas empieza un nuevo debate nacional sobre



Introducción

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La coordinación y cooperación entre la justicia indígena originaria campesinay las otras jurisdicciones en Bolivia


la base de las nuevas reglas constitucionales. Por ello, se hace necesario aportardesde el pluralismo jurídico y la interculturalidad en el esclarecimiento de cuálesdeberían ser estos mecanismos de coordinación y cooperación.

A lo largo del presente documento, se desarrolla un análisis considerando comoeje la siguiente problemática:

Desde el pluralismo jurídico y la interculturalidad, ¿cuáles deben ser laspautas/criterios/principios, las normas, y los mecanismos de coordinacióny cooperación entre la JIOC y las otras jurisdicciones?

Desde una lectura del pluralismo jurídico y la interculturalidad, se pretende analizarlos aspectos clave que deben considerarse al momento de realizar el deslinde.Para ello, en un primer momento, se realizan algunas consideraciones necesarias,relativas al multiculturalismo la interculturalidad y su relación con el pluralismojurídico, de cara al desafío de construir una interculturalidad jurídica. En unsegundo momento, se describe la situación de los pueblos indígenas de las tierrasbajas de Bolivia y las investigaciones realizadas sobre sus justicias. Finalmente,se abordan los aspectos claves del deslinde partiendo del Bloque deConstitucionalidad boliviano y los avances sobre la temática en los pueblosindígenas de tierras bajas en nuestro país y en países hermanos.



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1. Pluralismo jurídico e interculturalidad jurídica

Necesariamente, antes de referirnos a la interculturalidad, tenemos que referirnosal multiculturalismo, que, inmerso en la corriente liberal, nace como una alternativade manejo de la diferencia, como una urgencia para abordar las necesidades yaspiraciones de las minorías étnicas y nacionales. Esta política de las diferenciasse inspira en el ideal ilustrado de la tolerancia como principio de convivenciarazonable basada en el respeto a la autonomía de los individuos y los pueblos,bajo el reconocimiento de los derechos culturales o poliétnicos, de autogobierno,de representación y los especiales lingüísticos.

Bolivia ha estado inmersa estos últimos años en un contexto multicultural quese expresa a través de sus avances en legislación y de políticas públicas. Laaplicación de estos derechos, de estas leyes basadas en la discriminación positivafueron pasos necesarios que el movimiento indígena tuvo que dar para buscartransformaciones estructurales en el ámbito público. Entonces, estos derechosespeciales de las ciudadanías diferenciadas son necesarios, pero no son suficientes.Son necesarios porque legalizan el acceso de los excluidos a la esfera pública yal ejercicio de la ciudadanía, pero no son suficientes porque no basta elreconocimiento jurídico de los derechos para que puedan ser ejercidos. Le otorganlegalidad a la lucha por los derechos, pero no generan ciudadanía (Tubino, SA).

Autores como Leno de Espinoza señalan que el multiculturalismo es la convivenciaen un espacio social de personas identificadas con culturas variadas bajo elprincipio de respeto a las identidades culturales (Alvarado, 2002: 34). Por su parteVadillo (2007) analiza que el multiculturalismo, más que abordar la convivenciaentre las culturas, se limita a la coexistencia, y puede ser fácilmente manipuladoideológica y políticamente por las élites de las culturas dominantes y de lasculturas dominadas.

De las limitaciones del multiculturalismo emerge otra corriente más deLatinoamérica: la interculturalidad. El nuevo marco constitucional boliviano planteael desafío de la interculturalidad. Ésta es una propuesta más nuestra, que tomaen cuenta las diferencias entre personas y grupos culturalmente diferentes, perotambién considera las convergencias que existen entre ellos y los vínculos quelos unen; por lo tanto, se desplaza en el ámbito de las relaciones humanas en

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contextos pluralistas. Pero la interculturalidad no solamente se desplaza en elámbito cultural, sino también en el ámbito político. Autoras como Paz consideranque la interculturalidad es un campo de batalla, un espacio semántico queevidencia luchas simbólicas entre sectores, disputando temas de derechos, dediferencia de identificación cultural, un espacio donde se ha politizado la diferenciay se busca un acceso a la igualdad ratificando esa diferencia (en Lazos, 2007).

La historia del colonialismo de los pueblos de América Latina es necesariamenteun punto de partida al hablar de interculturalidad. Por esto, las propuestas deanálisis ponen de relieve la diferencia no solamente cultural sino también colonial.

Jean Paul Feldis propone un concepto compartido por el autor de este documento:

La interculturalidad se refiere a la interacción simétrica (cultural, socio-política, lingüística, epistemo- lógica, ideológica) entre personas o grupos(clases sociales y fracciones de clases, grupos locales, [urbanos, suburbanos,rurales] géneros, grupos de edad, etnias, regiones) con culturas diversas,orientada hacia la integración y convivencia pacífica, gracias al respeto(mimeo, 2008).

Este concepto identifica dos elementos claves para hablar de interculturalidad:el respeto y la simetría en las relaciones entre culturas, individuos, sistemasjurídicos, etcétera. Son aspectos esenciales al momento de construir una propuestaético política que se traduzca en la transformación de relaciones, estructuras einstituciones; para la sociedad en su conjunto, es un desafío. Difícilmente sepuede hacer interculturalidad cuando existen relaciones desiguales, asimétricas;difícilmente se produce un diálogo intercultural si no se respeta al otro.

En el ámbito jurídico, de igual manera, el pluralismo jurídico, entendido comola coexistencia de diversos órdenes normativos es una realidad que se hadesarrollado bajo el enfoque multiculturalista. Como menciona Catherine Walsh(2002), el mero hecho de que exista más que un sistema no asegura que siempreexistiría la justicia adecuada y apropiada. No asegura que la supuesta superioridaddel derecho positivo y estatal no se regiría sobre el otro, que los derechosindividuales y los derechos colectivos no entrarían en contradicción o que elproblema de las relaciones de poder y de los conflictos interculturales desaparecería.




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El pluralismo jurídico es una realidad en Estados plurinacionales como el boliviano,que puede desarrollarse en marcos multiculturales, donde las diferentes justiciasconviven sin tejer relaciones mutuas, o pueden desarrollarse desde un enfoquede la interculturalidad, es decir, donde los diferentes sistemas jurídicos se unifiquen,pero no se uniformen. Los cambios desde una perspectiva de la interculturalidaddeben darse, de acuerdo a Souza (2007) “en las estructuras, por ejemplo, unnuevo Tribunal Constitucional Idóneo. (…) Las diferencias exigen institucionesadecuadas, las semejanzas exigen instituciones compartidas, por eso el Estadodebería tener instituciones compartidas y apropiadas a la identidad cultural delas plurinaciones dentro del Estado”.

Para García Hierro, la interculturalidad jurídica plantea el desafío de realizar untrabajo sistemático y de largo plazo, encaminado a transformar los conflictosentre los diferentes sistemas normativos. Por ello, se dbe considerar:

- Cuando se apliquen las leyes nacionales a las personas y los pueblosindígenas se debe tener en cuenta las características de su propio Derecho.

- Los pueblos indígenas deben mantener el derecho a conservar sus propiasnormas en cada uno de los aspectos de su vida social (matrimonio, familia,transmisión de bienes, comercio, etcétera). El único límite es que estasnormas indígenas no choquen con los derechos fundamentales de lapersona. Especialmente, se debe resguardar su derecho a mantener suspropias instituciones, no sólo normativas, sino de aplicación de justicia.

- Debe buscarse solución a los conflictos entre los diferentes sistemasjurídicos -los sistemas indígenas y el nacional- que, en ocasiones, sondiferentes y hasta contrapuestos.

Por lo tanto, esta interculturalidad jurídica debe traducirse en un diálogo entrejurisdicciones con el fin de tender puentes; es necesario construir espacios apartir de las convergencias. Indudablemente el deslinde debería contemplar laconstrucción de estructuras comunes y diferenciadas para ambas justicias,diferenciando el nivel nacional, el regional y el local.

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2. Lo pluri multi en pueblos de tierras bajas,estado de la investigación sobre justicia indígena

En el Oriente, Chaco y Amazonía de Bolivia existen 34 pueblos indígenas, con33 idiomas, con alta diversidad y heterogeneidad de identidades, culturas ysistemas jurídicos. Unos, con territorios consolidados; otros, con territorios enfranco deterioro. Unos, con vitalidad lingüística; otros, castellanizados. Hay puebloscomo los guaraníes, chiquitanos y mojeños con alta densidad poblacional y conuna identidad étnica fortalecida, pero también contamos con pueblos altamentevulnerables.

Después de la conquista, en la historia de estos pueblos se identifican tresmomentos: la Colonia, período de dominación cultural explícita; la República,donde eran vistos como salvajes; y la época actual, donde los indígenas decidenvisibilizarse.

Durante la Colonia, el discurso de la dominación y sometimiento de estos pueblosse construyó a partir de las diferencias raciales y culturales entre colonizados ycolonizadores, bajo un supuesto de superioridad por parte de los españoles, queconvirtió en indios o bárbaros a los diversos pueblos que habitaban lo que ahoraes el Oriente, el Chaco y la Amazonía.

Durante la República, el proyecto de las élites dominantes fue construir una Boliviahomogénea culturalmente con una sólida y única identidad. Como consecuencia,los pueblos del oriente han sido víctimas de una política de etnocidio por partedel Estado, es decir, de una decisión conciente de eliminarlos físicamente porser identificados como no blancos, “no civilizados”. Por ejemplo, la codicia dela explotación de la goma produjo el exterminio de los aborígenes del lugar, lapoblación chiquitana fue utilizada en los enganches. Los indígenas del orienteeran vistos entonces como salvajes, bárbaros, incivilizados.

Con el fracaso de la Revolución Nacional, las últimas décadas del siglo XX secaracterizaron por el resurgimiento de las identidades étnicas. Muchos académicoshan denominado a este fenómeno como “la visibilidad de los pueblos indígenasde tierras bajas ante el Estado y la sociedad”. Tantos siglos de olvido, dediscriminación, de dominación cultural de un Estado que quiso desplegar estrategias

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1 Se definen como pueblos en condición de vulnerabilidad aquellos en riesgo de etnocidio ydesaparición física como resultado de sus relaciones asimétricas con las sociedades y culturasdominantes y la agresión que sufren contra su organización social, su economía, su cosmovisión,sus recursos naturales y su territorio (Viceministerio de Tierras, 2008).

de dominación orientadas a unificar, homogeneizar y negar la diversidad bajoel discurso de una sola lengua, un solo Estado, una sola nación, una sola culturay una sola justicia. Muestra en la actualidad la emergencia de un movimientoindígena, constituido como sujeto político que lucha por alcanzar sus derechos.

Si bien a nivel político, el movimiento indígena de tierras bajas ha tenido varioslogros, como el reconocimiento de sus territorios, la inclusión en la actualConstitución de las autonomías indígenas, la jurisdicción indígena, entre otros,los distintos pueblos que conforman la Confederación de Pueblos Indígenas deBolivia (CIDOB) se han integrado a la sociedad nacional de forma desigual y, porlo tanto, presentan diferentes niveles de vulnerabilidad1.

Pueblos como los guaraní, los chiquitanos, los mojeños, los guarayos —si bienconstituyen minorías indígenas con relación a los pueblos quechua o aymara—no son considerados vulnerables. El Viceministerio de Tierras (2008) consideravulnerables a los weenhayek, ayoreo, cavineño y mosetén; y como altamentevulnerables a los cayubaba, chácobo, baure, esse ejja, canichana, sirionó,yaminawa, machineri, yuki (mbya), moré o itenez, araona, tapiete, pacahuara,guarasug`we. La población de estos pueblos no supera las diez mil personas.Aparte de esto, existen grupos toromona, araona, esse ejja, yuki, ayoreo, pacahuaray yuracaré en aislamiento voluntario.

Desde un criterio cuantitativo, se puede habalar de minorías debido a su bajapoblación, pero cualitativamente importantes en cuanto cultura, lenguas identidadesy sistemas jurídicos. Estos datos constituyen una radiografía de la situación actualde los pueblos de tierras bajas. Sin duda, realidad es bastante compleja.

En este contexto, y volviendo al tema de análisis, ¿cuánto se ha avanzado einvestigado en tierras bajas sobre la justicia de estos pueblos? Dada la complejidady diversidad étnica, muy poco. Se cuentan con investigaciones de carácterdescriptivo que estudian los sistemas jurídicos del pueblo guaraní isoseño, guaraníava, mojeño, chiquitano, tacana y chimán, desde diferentes enfoques y condistintos hallazgos y resultados.




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Antes de conocer algunas características de estas investigaciones, es importanterecordar que el tema de justicia indígena ha sido trabajado en Bolivia con especialdedicación a partir de 1996, aunque existen ciertamente estudios anteriores. Enese año, el Ministerio de Justicia, en el marco de un programa de financiamientodel Banco Mundial, organiza y promueve la realización de varias investigacionessobre lo que se denominó entonces “administración comunitaria de justicia” osimplemente justicia comunitaria. Se realizaron varios estudios de caso (en tierrasaltas y bajas) con el fin de contribuir al debate y la elaboración de una ley decoordinación entre la justicia comunitaria y la estatal, y sobre las reformas delCódigo de Procedimiento Penal.

Justamente, como resultado de este proceso, el CEJIS (1997) realiza con su equipode investigadores un trabajo bastante sistemático sobre los guaraníes, los isoseños,que describe los valores y normas, además de las formas de resolución deconflictos de este pueblo, en el marco de una posible ley de coordinación; tambiénbusca ilustrar y comprender las prácticas de justicia.

Posteriormente, es el mismo CEJIS el que, en el 2003, mediante un equipo deinvestigadoras, realiza un diagnóstico sobre las características de los sistemasjurídicos de los pueblos: tacana, chiquitano y mojeño. El análisis e interpretaciónde estos sistemas jurídicos se realiza desde un enfoque de resolución de conflictos,a partir del análisis y tipologías de los conflictos. Esta investigación tiene tambiéncomo finalidad dotar de insumos a las organizaciones para definir acciones degestión territorial.

Estas investigaciones aportan insumos para posteriores análisis y debates sobrejusticia comunitaria o de los pueblos indígenas. Orellana (2004), en su libro“interlegalidad y campos jurídicos”, a partir de los estudios anteriormente citados,afirma que existen complejos órdenes institucionales y normativos de caráctersincrético en las comunidades. Si nos remitimos a las denominaciones de lasautoridades que ejercen justicia en las comunidades de los diferentes pueblos,podemos ver denominaciones como: corregidor o comisario, cacique, juecescomisarios, capitanes, alcaldes, etcétera. Podemos identificar una convivencia dediferentes momentos históricos, coloniales o de la misma República, provenientesde fuentes estatales que son parte de las instituciones de antigua data indígena.Estos casos nos muestran las movedizas tramas jurídicas y políticas que tejen lascomunidades configurando órdenes legales.

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Las investigaciones más recientes fueron impulsadas por la Red de Participacióny Justicia, 2007. Estos estudios también recurren como estrategia metodológicaa los estudios de caso.

DEJUSOL (2007), mediante su equipo de investigadores, analiza los casos shimaney mojeño, identificando la ausencia del Estado o debilidad del mismo, para ejercerjusticia en estas regiones. También realiza una descripción de los delitos ymecanismos de resolución de los conflictos.

Inturias y Aragón (2007), por encargo de CIDOB y la Red de Participación y Justicia,realizan una descripción antropológica jurídica de la justicia del KaipependiKarovaicho —pueblo guaraní ava—. Constatan que, si bien existe una interlegalidadentre justicias, los niveles de coordinación son bastante débiles; en los hechos,existe una justicia comunitaria vital, pero considerada subsidiaria para los operadoresde justicia estatal, hay una desigualdad de poderes. La justicia de las comunidadeses considerada todavía una hija menor de la justicia estatal. También identificanelementos importantes que hacen que los sistemas jurídicos sean fuertes o menosfuertes, como es el caso de la continuidad territorial que desarrolla en loscomunarios una conciencia colectiva de sus territorios y, por lo tanto, un sistemade autoridades que responden a esa unidad territorial, la fortaleza organizativaarticulada a la vitalidad lingüística. Por otro lado, el proceso histórico que ha vividola comunidad es también importante o influye en la conformación de un sistemaindígena sólido o débil.

El estudio de caso también revela que el sistema jurídico estatal basado en elmonismo cultural aplica criterios hegemónicos y establece una sola norma penalpara todos, en la cual se tipifican las conductas consideradas delitos, obstaculizandouna visión intercultural. El estudio también recomienda futuras líneas deinvestigación donde se estudie la justicia indígena desde un enfoque de género.

Existen recientes investigaciones de Ossio (2008), realizadas en la zona guaranídel Itikaguasu. Ese trabajo pone énfasis en la situación de la mujer a nivel de laorganización política, pero no entra en el detalle de la justicia indígena como taly las relaciones de poder que existen en las comunidades, ni en la descripciónetnográfica sobre el sistema político organizativo de las comunidades.

Las investigaciones hasta ahora realizadas coinciden que si bien el colonialismojurídico sigue más vivo que nunca, la justicia indígena goza de gran vitalidad. Es




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todavía necesario en tierras bajas realizar estudios de caso de aquellos sistemasjurídicos de pueblos amazónicos como los yaminahua, machineri, araona, etcétera,considerados vulnerables o con alto grado de vulnerabilidad.

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3. La Jurisdicción Indígena OriginariaCampesina (JIOC) en el nuevo texto constitucional

A continuación, a partir de este marco teórico referencial y la lectura y análisisde la Nueva Constitución Política del Estado, se identifican algunos elementosque describen la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina (JIOC):

Cuadro N° 2Elementos de la JIOC en la Nueva Constitución Política del Estado

- Es parte del órgano judicial del Estado.

- Al igual que en las otras jurisdicciones, la potestad de impartir justiciade la JIOC emana del pueblo boliviano.

- La JIOC existe en virtud del ejercicio del derecho a la libre determinaciónde las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.

- Se fundamenta en un vínculo particular de las personas que sonmiembros de la respectiva nación o pueblo indígena originariocampesino.

- Las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos ejerceránsus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de susautoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas yprocedimientos propios.

- La JIOC respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demásderechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado.

- Junto a las otras jurisdicciones, goza de igual jerarquía y ejercen unafunción judicial única.

- Es independiente de las otras jurisdicciones y del Consejo de laMagistratura.

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- Es independiente de los órganos Legislativo y Ejecutivo.

- Todas las autoridades (judiciales y no judiciales) o personas particularesacatarán sus decisiones.

- Las autoridades no judiciales no podrán conocer asuntos de la JIOC.

- Las otras jurisdicciones y las autoridades no judiciales están obligadasa cooperar y coordinar con la JIOC.

- Para el cumplimiento de las decisiones de la JIOC, sus autoridadespodrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

- En casos en los que haya disputa de competencias entre JIOC y lasotras jurisdicciones, el conflicto será resuelto en única instancia porel Tribunal Constitucional Plurinacional mediante decisión definitiva.

- El Estado promoverá y fortalecerá la JIOC.

- Ante denuncias sobre la supuesta violación de los derechos y garantíasconstitucionales, el Tribunal Constitucional Plurinacional hará el controlde constitucionalidad sobre las normas jurídicas propias aplicadas alcaso concreto.

- Las autoridades de la JIOC podrán consultar al Tribunal ConstitucionalPlurinacional sobre la constitucionalidad de las normas jurídicaspropias aplicadas a un caso concreto.

- En ambos casos, la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacionales obligatoria.

- En la ley de deslinde, el legislador determinará los mecanismos decoordinación y cooperación entre la JIOC con todas las jurisdiccionesconstitucionalmente reconocidas.

- Las competencias de la JIOC no están explícitamente delimitadas, porlo que la redacción de éstas en la Constitución Política del Estadogenera muchas interpretaciones sobre las personas y asuntos que




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están sometidos a la JIOC, haciéndose necesario completar, a partirde lo implícito, el deslinde de competencias en la Ley de DeslindeJurisdiccional.

Fuente: Elaboración propia a partir de la Nueva Constitución Política del Estado, 2009.

De todas estas características, se puede resumir que la JIOC contiene los elementosesenciales que toda función jurisdiccional debe tener y que se expresan en lassiguientes potestades y aptitudes de sus autoridades:

- Potestad de aplicar sus normas jurídicas al caso concreto.- Aptitud de conocer asuntos de las personas sometidas a su jurisdicción.- Potestad de precautelar los intereses sometidos a la decisión que tiene.

Ejemplo: arraigo, anotaciones preventivas, etcétera.- Potestad de dictar una “sentencia”, es decir, tomar una decisión en un caso

concreto. Es el elemento fundamental de la jurisdicción.- Potestad que tienen para ejecutar lo juzgado.

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2 México 1990, Bolivia 1991, Colombia 1991, Costa Rica 1993, Paraguay 1993, Perú 1994,Honduras 1995, Guatemala 1996, Ecuador 1998, Argentina 2000, Brasil 2002, Venezuela2002.

3 Colombia 1991, Perú 1993, Bolivia 1994, Ecuador 1999, México 2001.



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4. Coordinación y cooperación entre la JIOCy las otras jurisdicciones

Desde que fuera ratificado el Convenio 169 de la OIT2, e incorporada la jurisdicciónindígena en las constituciones de varios países latinoamericanos3, se vienetrabajando en los aspectos que permitan la coordinación simétrica de la jurisdicciónindígena con las autoridades judiciales y no judiciales del Estado.

En esa búsqueda, Raquel Irigoyen (1999), desde el pluralismo jurídico y lainterculturalidad, sugiere los siguientes ejes para establecer pautas de coordinaciónentre el derecho indígena y el derecho estatal:

Cuadro N° 3Aspectos claves para la coordinación y cooperación

• Establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver losconflictos de competencia: material, territorial, personal, y temporalentre ambos sistemas.

• Descriminalización del derecho y la justicia indígenas.• Mecanismos para el respeto de actos jurídicos del derecho indígena.• Mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la

justicia indígena.• Remisión de casos o situaciones al derecho indígena.• Fortalecimiento de autoridades indígenas y pautas de relación con

autoridades estatales.• Mecanismos de colaboración y apoyo entre sistemas.• Procedimientos para resolver denuncias por presunta violación de

derechos humanos por parte del derecho indígena.• Adecuación legal.

Fuente: Irigoyen, 1999.

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4 Constitución Política del Estado boliviana, 2009

A partir de estos ejes considerados aspectos claves para el análisis, y tomandoen cuenta los avances de otros países hermanos, se analizará el Bloque deConstitucionalidad boliviano —integrado no sólo por la Constitución Política delEstado, sino también por los tratados y los convenios internacionales sobrederechos humanos ratificados por el Estado boliviano (artículo 410-II)— desde larealidad jurídica y desde el trabajo con pueblos indígenas de las tierras bajas.

Por otra parte, el Deslinde Jurisdiccional deberá basarse por mandato constitucional4.en los valores en que se sustenta el Estado (artículo 8); en los principios en quese sustenta la potestad de impartir justicia (artículo 178); y en los valores y principiosde cada una de las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos (artículo190-I). De esta manera, se contribuirá a hacer realidad los fines esenciales delEstado (artículo 9).

De todos estos valores y principios, para hacer el deslinde, sin olvidar los otros,se debe dar relevancia a los siguientes: reciprocidad, interculturalidad, pluralismojurídico, respeto a los derechos, complementariedad y unidad. En esta arduatarea, no se debe olvidar que el deslinde debe permitir fomentar el diálogointracultural e intercultural.

Aunque los pueblos indígenas comparten grandes ejes culturales, la diferenciaestá presente en cada uno, para lo cual se requiere de un enfoque que permitaabordar la unidad nacional, no sólo como la hegemonía de una clase, región ocultura sobre las demás, sino como la unidad de la diversidad geográfica y humanaque caracteriza al país.

Tampoco se debe olvidar que las leyes han incorporado muchas conquistas delos pueblos indígenas durante los últimos 20 años, tales derechos, al no sercontrarios a lo previsto en el bloque de constitucionalidad, son plenamente válidos(artículo 13-II). Entonces, no se trata de “borrón y cuenta nueva”, sino de lograrla conexión entre todas ellas.


4.1. Aspectos clave a considerar en la Ley de Deslinde entre la JIOC y lasotras jurisdicciones

4.1.1. Aspecto clave: deslinde de competencias y conflictos de competencia

a) Deslinde de competencias

Uno de los aspectos clave para la coordinación se refiere al deslinde de competenciasde la JIOC, que aún no están totalmente delimitadas en la Constitución Políticadel Estado boliviana, lo cual obligará al legislador a aclarar en la Ley de DeslindeJurisdiccional, si:

• ¿Están sometidos a esta jurisdicción sólo los miembros de las NPIOC otambién quienes no sean miembros, pero que demanden o seandemandados por miembros de las NPIOC?

• ¿Conoce todos los asuntos o hay asuntos que no puede conocer?

• ¿Existe la extraterritorialidad de la JIOC?

Abordemos entonces la tarea de aclarar lo que explícita e implícitamente prevéal respecto nuestra Constitución Política del Estado.

Competencia material

Ni el Convenio 169 de la OIT, ni la Declaración de la ONU sobre los derechosHumanos de los Pueblos Indígenas limitan el conocimiento de alguna materiaa la JIOC. Es más, el Convenio 169 de la OIT (artículo 9,1) especifica:

En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacionaly con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberánrespetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurrentradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Por ello, inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento de la JIOC.La Constitución Política del Estado boliviana indica al respecto en el artículo 191-II, párrafo tercero:

Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos deconformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.



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Cuando se indica “conoce los asuntos”, quiere decir que las jurisdicciones indígenasestán facultadas para conocer y resolver sobre todas las materias, sin límite algunode cuantía o gravedad.

La realidad de otros países nos muestra que la reticencia de las otras jurisdiccionesa cumplir este mandato constitucional será fuerte. Lucía Arbeláez de Tobón (2004:23), Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, muestra lamagnitud de este conflicto de interlegalidad en asuntos penales cuando indicaque “un tema complicado ha sido el juzgamiento de situaciones calificadas comoterrorismo o narcotráfico por parte de autoridades no indígenas, y lo que es más,los procesos de extradición de indígenas acusados de actividades relacionadascon el narcotráfico. En estos casos, los pueblos indígenas han perdido su autonomíapara el juzgamiento”.

Esto se explica en Colombia por lo indicado en la Sentencia T-496 de septiembre26 de 1996 de la Corte Constitucional, que indica “…sólo en la medida en queel delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por lajurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relaciónalguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativoque la competencia se asigne a los jueces ordinarios”.

En Bolivia, las comunidades de las tierras bajas no tienen normas propias sobrealgunas relaciones y hechos jurídicos regulados por las normas nacionales porqueaún no se presentaron tales situaciones o porque habiéndose presentado hastaahora, el Estado tomó conocimiento de las mismas. Ahora, el texto constitucionaldeja fuera de cualquier duda si deben, si les compete, conocer todos los asuntosdentro de su territorio.

Aquí surge un debate necesario dado el estado de alta vulnerabilidad de muchosde los pueblos indígenas de las tierras bajas: ¿en estos pueblos y comunidadesexiste capacidad real para juzgar los actos contra las personas o la naturaleza,que sean realizados dentro de su jurisdicción y que no sólo les afectaría a ellos,como el genocidio, el etnocidio, el narcotráfico, el terrorismo, la contaminaciónde aguas, los desmontes ilegales y otros similares?

Resaltemos una parte de esta previsión del texto constituyente:

Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesino deconformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.




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Entonces, el legislador en el deslinde no debe establecer qué asuntos, sino elcómo, la forma en que los indígenas deben conocer los asuntos.

Está claro que en general la forma de conocer sus asuntos está bien desarrolladapor los indígenas. En lo que aún no han desarrollado sus propias experiencias,irán innovando creativamente y para ello, si así lo deciden, podrán requerir lacolaboración y el auxilio de las otras jurisdicciones en la persecución, en lainvestigación, en el procesamiento, como en el cumplimiento de la resolución.

Los casos que también sean de alto interés de la sociedad nacional y que losindígenas no quieran conocer y resolver por cualquier motivo podrán remitirlosa las otras jurisdicciones, sin que ello implique denegación de justicia.

Competencia personal

El artículo 191-II, párrafo segundo de la Constitución Política del Estado boliviana,indica:

Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o puebloindígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandados,denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes orecurridos.

Luego de una primera lectura, podría pensarse que este artículo de la ConstituciónPolítica del Estado indica que sólo los “miembros” están sujetos a la JIOC, perono es así. ¿Qué lleva a pensar esto? Haciendo una revisión cuidadosa de la norma,se nota que, por un lado, no se indica que única y exclusivamente están sujetosa la JIOC los “miembros”, y, por otro, al usar la conjunción disyuntiva “o” se abrela posibilidad de que los “no miembros” actúen como parte contraria y seanactores “o” demandados, denunciantes “o” querellantes, denunciados “o”imputados, recurrentes “o” recurridos.

Esto quiere decir que habiéndose realizado dentro del territorio indígena larelación o hecho jurídico o producido sus efectos dentro del territorio (competenciaterritorial), también la persona no miembro deberá someterse al derecho yjurisdicción indígena (competencia personal). En todos los casos, los no miembrospodrán hacer valer sus derechos y las garantías previstos en el Bloque de

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5 artículo 190-II, CPE boliviana.6 artículo 191-II, párrafo cuarto.

Constitucionalidad5, y tanto las conductas como el derecho deberán ser interpretadosinterculturalmente.

Debemos hacer una acotación especial sobre las personas de otro PIOC o personasno indígenas que han sido aceptadas como miembros de la comunidad. Se tratade los “indígenas por adopción” (Senado Colombia, 2003), por lo cual talespersonas también están en el ámbito de competencia personal de la jurisdicciónindígena.

Algo sobre lo que se guarda silencio es sobre desde y hasta qué edad la personaes sujeto de la competencia de la JIOC, se entiende que esto se deja para quetal situación se determine por cada nación y pueblo indígena originario campesinode acuerdo a sus normas jurídicas propias, siempre y cuando tales normas noestén en colisión con los derechos humanos y la garantías constitucionales.

Competencia territorial

En el Convenio 169 de la OIT, no se especifica sobre la competencia territorial.La Constitución Política del Estado boliviana indica al respecto6:

Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizano cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígenaoriginario campesino.

En este párrafo, debe entenderse la frase “… dentro de la jurisdicción…”, como“dentro del territorio” de un pueblo indígena originario campesino.

No habría dudas de que el constituyente se refiere sólo a los hechos y relacionesjurídicas ocurridos dentro del territorio indígena originario campesino, si es queno se dijera en la redacción “…o cuyos efectos se producen dentro de…”, estoes, que cuando el hecho o la relación jurídica se iniciaron fuera y sus efectos seproducen dentro del territorio, también se habla de casos de competencia de laJIOC en razón del territorio. Aquí se tiene una situación en la cual se presentala extraterritorialidad de la JIOC.




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b) Conflictos de competencia

La redacción que existe en la Constitución Política del Estado boliviana sobre lascompetencias de la JIOC y lo que quede redactado en la Ley de DeslindeJurisdiccional sobre este tema, puede dar lugar a diversas interpretaciones departe de las partes en litigio y de las autoridades judiciales. Esto traerá conflictosacerca de cuál autoridad jurisdiccional es competente para conocer un asunto enrazón al territorio, las personas o la materia.

De ahí que se hace necesario establecer cuál es el órgano y cuáles son las reglaspara determinar la competencia, las reglas para solucionar estos conflictos y elprocedimiento que será aplicado.

Órgano

En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional es el órgano encargado deconocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígenaoriginaria campesina y las otras jurisdicciones (artículo 202-11, Constitución Políticadel Estado). No prevé ninguna instancia u órgano cuando el conflicto decompetencia sea entre dos o más naciones y pueblos indígenas originarioscampesinos.

Reglas

Un conflicto de competencia se presenta cuando una autoridad judicial (dentrode una JIOC o entre ésta y las otras jurisdicciones) conoce un asunto que por laLey no le compete, o porque la Ley le da la opción para que cualquiera de lasautoridades en conflicto pueda conocer el asunto. Veamos entonces cómo actuaren estos casos7:

Conflictos de competencia intraculturales:

a. Cuando el conflicto de competencia se presenta entre autoridades dediferentes comunidades de un PIOC, éstos serán resueltos de acuerdo anormas propias por la autoridad inmediatamente superior en grado de la

7 Propuesta nuestra sobre la base de los anteproyectos de leyes de coordinación de Ecuador,Bolivia y Colombia

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8 Reglas de competencia territorial”. Una regla ahí establecida indica que será competente elJuez de la residencia del imputado o del lugar en que éste sea habido.

9 Reglas de competencia”. Una regla indica: en las demandas por acciones personales, serácompetente el juez del domicilio del demandado, el del lugar donde debe cumplirse laobligación, o de donde fue suscrito el contrato, a elección del demandante.

organización a la que pertenezcan las colectividades partes del conflicto.Por decisión interna, podrán someter el conflicto a la autoridad más cercanade la jurisdicción ordinaria.

Conflictos de competencia interculturales:

a. Cuando el conflicto se presente entre autoridades de comunidades dediferentes PIOC, éstos serán resueltos acudiendo a las normas e instanciascreadas por acuerdo de partes, salvo que expresamente dichos PIOCdecidan someterlo a una tercera autoridad perteneciente a otro PIOC o ala justicia ordinaria, en cuyo caso la autoridad de la jurisdicción ordinariamás próxima estará obligada a resolver el conflicto.

b. Cuando el conflicto de competencia se presente entre una JIOC y las otrasjurisdicciones establecidas constitucionalmente, y ambas son competentes,aquella tiene preferencia sobre ésta para conocer el asunto. Las autoridadesde la JIOC, de acuerdo a sus normas jurídicas propias, podrán renunciar adicha preferencia sin que ello implique denegación de justicia.

No consideramos que se deban establecer “reglas para determinar la competencia”,similares a las que, por ejemplo, están en el artículo 498 del Código de ProcedimientoPenal y en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil boliviano9. Planteamosla “preferencia” porque de lo contrario estaríamos perforando la viabilidad de laJIOC, que se vería sometida a permanentes procesos de conflictos de competenciadesde las otras jurisdicciones a petición de personas que desde dentro o fueradel territorio indígena hacen graves daños a los bienes jurídicos individuales ycolectivos de los indígenas. De no existir esta “preferencia” no tendría sentidola protección constitucional de las normas e instituciones jurídicas propias detodas las culturas del Estado Plurinacional, y la simetría sería aún inalcanzable.




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Procedimiento

En los conflictos intraculturales, los procedimientos serán los que estén previstosen las normas jurídicas propias de las NPIOC respectivas. En los conflictosinterculturales entre diferentes NPIOC, el procedimiento será el acordado entreéstas.

En los conflictos interculturales entre una JIOC y las otras jurisdicciones, como yase indicó más arriba, compete al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer yresolver este tipo de conflicto de competencia. Dado que la Constitución no prevéun procedimiento específico, y delega al legislador que mediante Ley debeestablecer el procedimiento respectivo, se sugiere que tal procedimiento sea elprevisto para el Amparo Constitucional (Constitución Política del Estado, artículo129) en lo que corresponda.

Devolución de casos y asuntos de autoridades no judiciales

Cuando una autoridad no judicial toma conocimiento y resuelve un caso o asuntode competencia de la JIOC, no se presenta un conflicto de competencia, sino unausurpación de funciones jurisdiccionales. La autoridad no judicial de oficio, enviarálas actuaciones a la autoridad indígena competente. Ante el incumplimiento deesta norma, corresponde a la autoridad de la JIOC, de oficio o a petición de parte,interponer la Acción de Cumplimiento prevista en el artículo 134 de la ConstituciónPolítica del Estado. La Defensoría del Pueblo podrá también interponer este recursoconstitucional a petición de la parte interesada.

4.1.2. Aspecto clave: la descriminalización de la JIOC

Antes de que en los años noventa el Estado boliviano admita la existencia de lajurisdicción de los pueblos indígenas y comunidades campesinas, y tambiéndespués de ello10, una de las demandas más importantes y urgentes para lacoordinación entre sistemas era y es que el sistema de justicia estatal descriminalice

10 Ley 1257 de 1991 ratificatoria del Convenio 169 de la OIT; art. 171, CPE de 1994, Ley 1715de Reforma Agraria de 1996, Ley de Participación Popular, Nuevo Código de ProcedimientoPenal de 1999, Ley del Medio Ambiente, Ley Forestal, Ley de Hidrocarburos, entre otrasleyes, y finalmente la Ley 3760 de noviembre de 2007 que eleva a rango de Ley la Declaraciónde la ONU sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas.

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11 Entendemos por tal tanto la tipificación como delito como la desvalorización de las prácticasculturales y jurídicas de los pueblos indígenas.

o despenalice las prácticas culturales y jurídicas indígenas que considera hechospunibles o delitos, y el ejercicio de la justicia indígena en sí misma.

Esta “criminalización”11 se hizo oficialmente por el Estado con una visión monistamediante la ley (formal o material) y mediante los fallos judiciales. También hubootras que se movieron al margen de la ley y del órgano judicial, que realizaronautoridades administrativas que desvalorizaron tanto la cultura como la justiciaindígena y la de los medios de comunicación que tergiversan la realidad de lajusticia indígena.

La descriminalización del ejercicio de la justicia

Sobre la criminalización del ejercicio de la justicia indígena, se dio a partir de quelos operadores de la justicia estatal, antes de los noventa, consideraban quetenían “exclusividad de la función jurisdiccional”, y a partir de los noventa porque,aceptando la existencia de la “otra” jurisdicción, la consideraban subordinada ypara delitos de menor gravedad.

En este contexto, las autoridades indígenas (como el corregidor, el capitán grande,el alcalde, los consejos de ancianos o las asambleas comunales) que tomabandecisiones, aún en un marco legal constitucional favorable, terminaban “usurpando”la función jurisdiccional en algunas materias judiciales que para los operadoresjudiciales estatales sólo eran de competencia del Organismo Judicial. La ausenciade leyes de desarrollo sobre el artículo 171 de la Constitución Política del Estadode 1994 que hagan concordancia con la Ley 1257, generaron un supuesto “vacío”legal, que fue aprovechado por los operadores de justicia estatal para criminalizar,penalizar, estigmatizar, perseguir judicialmente a las autoridades indígenas.

Un gran avance del reconocimiento de la JIOC en la actual Constitución Políticadel Estado es que la administración de justicia por sus propias autoridades, al serlegal, ya no configura usurpación de autoridad, ni ninguna forma delictiva.

Por lo indicado líneas arriba, cuando se haga el deslinde de jurisdicciones, sedebe prohibir cualquier forma de persecución o estigmatización de autoridadesindígenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos,y se deben establecer sanciones a los infractores.




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La descriminalización de las prácticas culturales y jurídicas

Del mismo modo, también eran punibles los procedimientos, los mecanismos ylas medidas de resolución de conflictos, así como los mecanismos coercitivos ysanciones que se daban en el marco de la justicia indígena.

La protección a las prácticas culturales y jurídicas en Bolivia ahora tiene rangoconstitucional. Esto debe también explicitarse en normas de desarrolloconstitucional, en una ley específica de coordinación y/o en los respectivoscódigos penal y procesal penal.

La actual Constitución Política del Estado indica que el control de constitucionalidady de legalidad de la JIOC se ejerce únicamente por el Tribunal ConstitucionalPlurinacional. Por tanto, se cierra con candado la etapa en la que cualquier leyde desarrollo constitucional o cualquier autoridad judicial que no sea la jurisdicciónconstitucional, “criminalice” los valores, principios, normas, procedimientos ysanciones de los pueblos indígenas originarios campesinos. Empieza una nuevaetapa en la cual se deja abierta la posibilidad de que la “criminalización” o“descriminalización” oficial se realice únicamente por una reforma a la ConstituciónPolítica del Estado o por los fallos del Tribunal Constitucional Plurinacional.

Irigoyen (1999) propone que “si hay una denuncia por presunta violación dederechos humanos ésta debe investigarse y resolverse según un procedimientoespecífico que garantice la interculturalidad, para evitar que por la vía de ladenuncia se neutralice o criminalice la justicia indígena”.

En la búsqueda de esta “descriminalización” por parte de la justicia constitucional,debemos tomar en cuenta esfuerzos como los de Colombia, donde la CorteConstitucional, como control de constitucionalidad y legalidad de la jurisdicciónespecial indígena, mediante la jurisprudencia de más de diez años, ha diseñadocriterios para abordar la interpretación de las normas y la ponderación de losvalores y principios en juego, y llegó a establecer principios y reglas queexplicaremos más adelante.

Entonces, se concluye que la Constitución Política del Estado y al normar que lasautoridades de los PIOC ejercen jurisdicción y competencia aplicando normaspropias nacidas a partir de sus principios y valores, teniendo como límite el respetode los derechos y garantías fundamentales que deben interpretarseinterculturalmente por el control de constitucionalidad, cierra las puertas a la

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criminalización legal y judicial de sus prácticas culturales y jurídicas como tambiénde su justicia propia.

4.1.3. Aspecto clave: Respeto para los actos jurídicos de la JIOC

Nos referimos aquí, en general, a los actos jurídicos realizados a partir de normasjurídicas propias que existen en cada nación y pueblo indígena originariocampesino, y que en algún momento tendrán relevancia en la JIOC o en las otrasjurisdicciones, tales como uniones conyugales, nacimientos, defunciones, nombres,filiación, formas de contratos, transmisión y transferencia de propiedad, etcétera.

Por ejemplo, un acto importante es la certificación de pertenencia de un individuoo comunidad a una nación o pueblo indígena originario campesino. Esto es vitalporque a partir de ello se determinará la competencia personal en el primer caso,y la facultad jurisdiccional, en el segundo. También, cuando se certifique lapertenencia individual, se obliga a las autoridades de las otras jurisdicciones queprocesan a un indígena originario campesino, que analice y decida el caso desdeel pluralismo jurídico y la interculturalidad jurídica.

Al respecto, y en virtud del derecho a la autoidentificación que se prevé en laConstitución Política del Estado y en el Convenio 169 de la OIT, corresponde alas autoridades de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos lafacultad autónoma, previa reunión de la asamblea general (o como se la denomine)de cada pueblo indígena, de permitir el autoreconocimiento de las comunidadesindígenas. Por ello, son los únicos autorizados para expedir la certificación depertenencia de una comunidad o individuo a un pueblo indígena12.

La Constitución Política del Estado de Bolivia, en el artículo 30-II, numeral 3, indicaque esta identidad se podrá registrar, si así lo desea el interesado, junto a laciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentosde identificación con validez legal.

Todos los actos jurídicos propios tienen plena validez de forma y contenido paralos miembros de una NPIOC; sin embargo, para tener validez en las otras

12 Sobre la base de Senado de Colombia, 2003.




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jurisdicciones y las autoridades no judiciales externas a una NPIOC, se requiereestablecer en el deslinde mecanismos de respeto a dichos actos jurídicos.

Irigoyen (1999) sugiere que deben establecerse mecanismos de registro para lainscripción de estos actos jurídicos realizados dentro del derecho indígena,registros que no establezcan nuevos requisitos que en la práctica signifiquen eldesconocimiento de lo actuado en los pueblos indígenas. De esta manera, losactos jurídicos realizados en los pueblos indígenas con sus procedimientos ydentro de su cultura e idioma tendrán validez cuando interactúen fuera de suscomunidades.

4.1.4. Aspecto clave: respeto para las decisiones de la JIOC

Las decisiones de la JIOC tendrán efectos de cosa juzgada. Por ello, el artículo192 de la Constitución Política del Estado boliviana establece que: “Toda autoridadpública o persona acatará las decisiones de la JIOC”.

Para tal efecto, las autoridades indígenas, a petición de las partes, de las autoridadesde las otras jurisdicciones o del Ministerio Público, expedirán la respectivacertificación o las copias de la decisión o “sentencia” al interesado para evitar,por ejemplo, la violación del principio penal non bis ídem13. Las formalidades delas actuaciones de las autoridades indígenas se determinarán por los usos,costumbres, normas y procedimientos de cada pueblo indígena.

Este mandato constitucional es consecuencia de la total legalidad de las autoridadese instancias correspondientes de la JIOC, lo cual implica que las autoridades delas otras jurisdicciones y las autoridades no judiciales (excepto el TribunalConstitucional Plurinacional, según el caso):

- no pueden cuestionar ni revisar las decisiones de la JIOC;

- no pueden pedir requisitos para condicionar la validez, aceptación yvigencia de las decisiones que emanen de la JIOC;

- deben suspender dentro de los territorios indígenas originarios y campesinostodos los actos por los cuales otorgaban derechos u obligaciones de mododistinto a las decisiones indígenas; y

13 No se juzga dos veces por el mismo delito.

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- deben simplemente registrar tales decisiones de la JIOC para que lasmismas sean ejecutadas como corresponda de modo que sean oponiblesincluso ante terceros de fuera de la comunidad o pueblo indígena.

De lo anterior, emerge la tarea de diseñar los mecanismos necesarios para elrespeto de las decisiones de la JIOC:

- establecer los datos mínimos que deben contener las decisiones de laJIOC, con los formatos que cada PIOC decida, para ser inscritos en losregistros públicos fuera del territorio de la JIOC;

- procedimientos ágiles y sencillos para el registro de las decisiones de laJIOC. Cuando no exista constancia escrita de las decisiones por lascaracterísticas del PIOC, los funcionarios registradores deberán escribir loque verbalmente indique la autoridad indígena que requiere el registro yde ser necesario aceptar la firma a ruego en personas que no sepan firmar;y

- las autoridades registrales deben adecuar los registros o generar registrosespecíficos donde consten las decisiones de la JIOC relacionadas, segúnla nomenclatura de las otras jurisdicciones, a asuntos civiles, comerciales,familiares, penales, etcétera.

4.1.5. Aspecto clave: remisión de casos o situaciones

Aquí se habla de situaciones en las cuales tanto la JIOC como las otras jurisdiccionestienen plena competencia de conocer un determinado caso, pero por mandatode la Ley de Deslinde Jurisdiccional, podrán renunciar a su jurisdicción y remitirel caso o situación a la otra jurisdicción que originalmente no es competente, noimplicando ello denegación de justicia.

Remisón desde la JIOC

La existencia de la JIOC por sí misma no garantiza la existencia de una justiciaplena, nada impedirá que en las comunidades se caiga en impunidad en algúncaso.

A partir del derecho a su libre determinación (artículo 2 de la Constitución Políticadel Estado) y a fin de evitar la impunidad y garantizar la gobernabilidad de los




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territorios indígenas, la JIOC podrá remitir casos por razones de grave alteracióndel orden público o social, grave conflicto de intereses o fuerza mayor, para quela jurisdicción no indígena a la que le corresponda procese al infractor, sin queello signifique denegación de justicia. Esta remisión podrá ser de oficio o a pedidode la autoridad de la otra jurisdicción.

La remisión será decidida de acuerdo a las normas jurídicas propias de la nacióny pueblo indígena originario campesino.

Esto es importante en los pueblos indígenas de las tierras bajas del país, puestoque existen miembros que acaparan para ellos el uso y aprovechamiento de losbienes colectivos y, por el poder que detentan sobre sus autoridades y los otroscomunarios, están acostumbrados a la impunidad, lo cual atenta contra lagobernabilidad del territorio indígena. También tenemos los casos de personasque atentan contra los bienes jurídicos individuales y que “no tienen arreglo”,por lo que la comunidad prefiere expulsarlos, pero una vez fuera siguen con sus“maldades” contra su comunidad de origen por estar impunes.

Remisión hacia la JIOC

Las jurisdicciones no indígenas, cuando sean competentes sobre pleitos entremiembros de un mismo PIOC, podrán remitir casos de menor gravedad en materiapenal, de oficio o a petición de parte interesada, sea en la etapa de investigación,del juicio o de la ejecución de sentencia. En otras materias judiciales, se remitiráncasos previa solicitud de parte interesada. El objetivo de estas renuncias a lajurisdicción es garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personasindígenas comprometidas en este tipo de situaciones.

Las autoridades de la JIOC aceptarán o rechazarán la remisión previo cumplimientode las normas jurídicas propias.

La remisión de casos entre diferentes naciones y pueblos indígenas originarioscampesinos

Entre autoridades de diferentes naciones y pueblos indígenas originarios campesinospodrán acordar, según normas jurídicas propias, la remisión por renuncia de casosdonde sus miembros estén en conflicto, o la constitución de instancias paritariaspara resolver casos cuando existan conflictos entre sus miembros.

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4.1.6. Aspecto clave: fortalecimiento de las autoridades de la JIOCy pautas de relación con autoridades estatales

a) Promoción y fortalecimiento de la JIOC14

Al respecto, el artículo 192-III de la Constitución Política del Estado boliviana indicaque: “El Estado promoverá y fortalecerá la Jurisdicción Indígena Originaria yCampesina”. Debe considerarse que los sistemas jurídicos indígenas han sufridoun proceso de debilitamiento por su desconocimiento legal así como por laintervención del derecho estatal dentro de las comunidades, por lo cual serequiere un proceso de fortalecimiento. (Irigoyen, 1999).

En ese camino, durante la preparación y adopción del Presupuesto General dela Nación, en consulta con los interesados, deberá ser incluido un porcentaje derecursos para la JIOC como parte del Órgano Judicial. Estos recursos seránadministrados por las autoridades de la JIOC y cubrirán los programas, planes,proyectos y acciones definidos por las autoridades de las naciones y pueblosindígenas originarios campesinos, para el pleno desarrollo y funcionamiento dela JIOC. Con estos recursos se deberá, entre otros, desarrollar procesos de:

- capacitación de las autoridades de la JIOC sobre los derechos y obligacionesde las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos y las limitacionesde la JIOC previstos en el Bloque de Constitucionalidad.

- investigación sobre el sistema judicial que posee cada nación y puebloindígena originario campesino de conformidad con sus normas yprocedimientos.

Sin perjuicio de los sistemas de control propios de cada pueblo indígenacorresponde a la Contraloría General de la República ejercer el control fiscal dela ejecución de los recursos a los que se hacen referencia en el párrafo anterior.

El Consejo de la Magistratura y el Ministerio de Justicia, en coordinación con lasautoridades de la JIOC representadas por sus autoridades nacionales, con recursosde las dos instituciones estatales desarrollarán programas de:

14 Se tomaron en cuenta los anteproyectos de ley de desarrollo constitucional sobre coordinacióny cooperación entre la jurisdicción indígena y la estatal de Colombia, Bolivia y Ecuador.




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- Capacitación intercultural a las autoridades de las jurisdicciones no indígenassobre los valores, principios y normas jurídicas de la JIOC, que incluyaformadores indígenas y no indígenas.

- Diálogo intercultural con mesas de diálogo y otros instrumentos similarespara desarrollar e implementar mecanismos de coordinación y colaboraciónentre jurisdicciones.

- Intercambio de experiencias de administración de justicia entre autoridadesde las jurisdicciones indígenas y no indígenas.

- Publicidad, información y registro de las decisiones de la JIOC respetandolos derechos de autor de cada pueblo y su decisión autónoma de dar aconocerlos.

- Publicidad sobre las resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacionalsobre conflictos de competencia y control de constitucionalidad de la JIOC.

Todo el sistema educativo incluirá contenidos académicos que promuevan eldiálogo intercultural, el derecho propio de las naciones y pueblos indígenasoriginarios y campesinos y en especial la JIOC. Las universidades incluirán en susplanes de estudio contenidos de formación profesional sobre el derecho propioy función judicial indígena originaria campesina.

Los medios de comunicación social deberán contribuir con la promoción de losvalores y principios, normas y procedimientos de la JIOC con la producción ydifusión de programas educativos al respecto.

La Defensoría del Pueblo implementará, con participación de los interesados,programas de difusión y promoción de los valores, principios y normas jurídicaspropias de las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos, en especialde la JIOC.

b) Pautas de relación con autoridades estatales

El respeto y el fortalecimiento de las autoridades e instituciones indígenas sederivan del reconocimiento del derecho indígena. Ello incluye el respeto yreconocimiento de sus propios procedimientos para la constitución y designaciónde las mismas. Por ende, las normas de coordinación no pueden incluir mecanismos

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de inscripción, acreditación o registro que condicionen la designación, legitimidado vigencia de las instituciones o autoridades indígenas (Irigoyen, 1999).

Las personalidades jurídicas de las comunidades indígenas, originarias y campesinasregistradas en instituciones del Estado (municipio, subprefectura, prefectura oGobierno Nacional) prueba su calidad de nación y pueblo indígena originariocampesino.

En su relación con autoridades estatales, cuando sea necesario probar su personeríajurídica, las autoridades de la JIOC deberán presentar sus documentos de identidadpersonal y copia del acta de posesión otorgada por la instancia u órgano competentede la nación y pueblo indígena originario campesino, con las formalidadesestablecidas en sus normas jurídicas.

Cuando una persona natural requiera acreditar su calidad de miembro de unanación y pueblo indígena originario campesino, presentará el certificado otorgadopor su nación o pueblo indígena originario campesino, con las formalidadesestablecidas en sus normas jurídicas. Esto no será necesario en caso de que eldocumento de identidad otorgado por el Estado incluya su calidad de miembrode una nación o pueblo indígena originario campesino, como se establece enel artículo 30 de la Constitución Política del Estado.

En todos los casos, las relaciones entre las autoridades de la JIOC y las autoridadesjudiciales y no judiciales estatales deberán enmarcarse en el respeto mutuo, lainterculturalidad y la reciprocidad.


4.1.7. Aspecto clave: formas de cooperación operativa y apoyo entre jurisdicciones

La cooperación implica la colaboración, la coordinación, la ayuda mutua, el trabajoen equipo, el compartir. La ayuda mutua suele significar el intercambio recíprocoy voluntario de recursos, habilidades y servicios por un beneficio mutuo entreambas partes.

Debe establecerse mecanismos y formas de coordinación, cooperación,colaboración entre autoridades indígenas y estatales, bajo los criterios de mutuorespeto, diálogo y sin buscar subordinar a las autoridades indígenas como merosauxiliares de la justicia estatal (Irigoyen, 1999). Aquí se citan algunos ejemplos:



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a) Solicitud de cooperación

Entre las autoridades de la JIOC y las otras jurisdicciones, cuando sea necesario,podrán recurrir de manera directa por apoyo mutuo mediante exhorto suplicatorio,para solicitar la ejecución de un acto o diligencia dentro de procesos judiciales,o solicitar información cuando ésta se vincule con un proceso específico. Cuandola solicitud sea dirigida a una autoridad no judicial, se la realizará mediante oficio.

La asistencia será negada cuando la solicitud vulnere los derechos humanos y lasgarantías constitucionales.

Los exhortos y los oficios indicarán el pedido concreto, el proceso en el que seformula la solicitud, la identificación del solicitante y el plazo fijado de respuesta,los cuales podrán tramitarse por cualquier medio legalmente establecido. Lasautoridades requeridas tramitarán sin demora las diligencias legalmente transmitidas.

Los costos de esta cooperación por parte de la JIOC serán cubiertos por elpresupuesto para el fortalecimiento de la JIOC contemplado en el PresupuestoGeneral de la Nación. Cuando no sean suficientes, los costos serán cubiertospreviamente a la ejecución de la cooperación por las otras jurisdicciones.

Igualmente podrán solicitar en materia penal que la Fiscalía adelante la parteinvestigativa del proceso y, posteriormente, rinda un informe del caso encargadoa la respectiva comunidad sobre el caso encargado (Senado de Colombia, 2003).

b) Ejecución de “sentencia” o decisión

Las autoridades de la JIOC podrán suscribir convenios con las autoridadescompetentes del Sistema Nacional Penitenciario, con el objeto de la prestacióndel servicio de reclusión en las penitenciarias administradas por esta institucióny para el caso de la entrega en custodia de los miembros de pueblos indígenas(Senado de Colombia, 2003).

c) Práctica e intercambio de pruebas

Las autoridades de la JIOC y las autoridades de las otras jurisdicciones que cumplanfunciones de policía judicial, en aplicación del principio de reciprocidad, podránsolicitar la práctica y el intercambio de pruebas, previa solicitud escrita, con el finde llevar a buen término las investigaciones judiciales (Senado de Colombia,2003).

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d) Solicitud a laboratorios técnicos

Las autoridades de la JIOC podrán oficiar a los laboratorios especializados de laadministración de justicia de las otras jurisdicciones para que realicen las pruebastécnicas requeridas en ejercicio de una investigación jurisdiccional.

e) Equipos conjuntos de investigación

Cuando sea necesario, la JIOC y las autoridades del Ministerio Público podránconformar equipos conjuntos de investigación como parte de la ayuda mutua.Los costos de la participación de las autoridades indígenas serán cubiertos porel presupuesto para el fortalecimiento de la JIOC contemplado en el PresupuestoGeneral de la Nación, o en su caso, por la jurisdicción no indígena.

f) Peritos

La JIOC podrá solicitar el dictamen de peritos de las otras jurisdicciones. Los costosserán cubiertos por el presupuesto asignado para el fortalecimiento de la JIOCcontemplado en el Presupuesto General de la Nación, o en su caso por lajurisdicción no indígena.

g) Diálogo intercultural

La Ley de Deslinde Jurisdiccional deberá establecer que por lo menos una vez alaño debe haber espacios de diálogo a nivel regional, departamental y nacionalentre las autoridades de la JIOC y las autoridades judiciales y no judiciales noindígenas. En estos espacios de diálogo, se podrán acordar mecanismos específicosde cooperación entre jurisdicciones. Lo realizado en el marco del ProgramaConstruir, donde se hicieron mesas de diálogo regional, departamental y nacionalmuestra un camino digno a seguir y replicar.

Otros mecanismos de diálogo intercultural podrán ser acordados por voluntad departes, desde el nivel local hasta el nacional. Mencionamos como posibles losconversatorios, los seminarios, los intercambios de experiencia, etcétera, muchosde ellos ya trabajados también por el Programa Construir, entre otros.



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15 García Hierro, Pedro. Sa. El Convenio 169 de la OIT. Vigilancia y Exigibilidad. Lima: CEDAL.

4.1.8. Aspecto clave: procedimientos y criterios para resolver denunciaspor presuntas violaciones de derechos humanos por la JIOC

a) Procedimientos

En la Parte III del Convenio 169 de la OIT, se indica que deberán establecerseprocedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir entre los sistemasindígenas y el nacional. Al respecto, Pedro García Hierro15 aclara que esassoluciones sistemáticas no son otra cosa que la interculturalidad jurídica quefunciona de forma parecida al concepto de interculturalidad que se usa en lamoderna educación indígena.

Ni el Convenio ni la Declaración especifican qué tipo de procedimiento debeseguirse. ¿Se debe crear un órgano específico para ello o dotarse de tal funcióna órganos existentes? En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) esel órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, y precautela el respetoy la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales (artículo 196-I,Constitución Política del Estado).

Respecto de los procedimientos, la Carta Magna boliviana prevé que las accionesde defensa legal de los derechos humanos (Acciones de Defensa, artículo 125y siguientes) serán conocidas y resueltas por el TCP, enunciando los procedimientosde algunos y delegando al legislador que en leyes de desarrollo constitucionalse establezcan los procedimientos de los otros.

Además del derecho a las acciones de defensa que tienen las partes, las autoridadesde las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos podrán consultar alTCP sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. Ladecisión del TCP es obligatoria (artículo 200, 8).

Raquel Irigoyen (1999) recomienda que “el procedimiento que fuese, debegarantizar la comprensión intercultural de los hechos e interpretación interculturalde las normas aplicables, a fin de evitar una interpretación etnócentrica ymonocultural de los mismos. (…. ) El respeto de la diversidad cultural supone queno puede ser una sola orientación cultural la que defina cuándo se produce ono una vulneración de derechos humanos y qué solución darle. Si no se tiene

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en cuenta la diversidad cultural podrían darse casos absurdos que en vez deproteger a las personas las pudiesen victimizar más”.

b) Criterios

Del análisis del contenido de la Constitución Política del Estado boliviana se puedededucir que para garantizar que el Tribunal Constitucional Plurinacional haga unainterpretación intercultural de los hechos y el derecho denunciados como presuntaviolación de los derechos humanos:

- Debe basarse en los principios de pluralismo jurídico y la interculturalidad(artículo 178-I), garantizando el derecho a la libre determinación de lasnaciones y pueblos indígenas originarios campesinos en el marco de launidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, alautogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a laconsolidación de sus entidades territoriales (artículo 2).

- Para mayor garantía de una interpretación intercultural de los hechos y elderecho, los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional seránelegidos mediante sufragio universal con criterios de plurinacionalidad,con representación del sistema ordinario y del sistema indígena originariocampesino (artículo 197-I).

Hasta aquí se puede decir que la Constitución Política del Estado prevé que esel Tribunal Constitucional Plurinacional el que, basándose en los principios, losderechos humanos y las garantías constitucionales, hará una interpretaciónintercultural de los hechos y el derecho. Sin embargo, estas generalidades noson suficientes, es preciso aplicar criterios caso por caso y eso está por venir, esparte del futuro.

A manera de resaltar el rol fundamental sobre esta temática que tiene la jurisdicciónconstitucional, detallemos, a partir del análisis de Jesael Antonio Giraldo (2007:9), el principio “pro autonomía” que es usado por la Corte Constitucional deColombia como criterio básico central para resolver casos en los cuales se veanenfrentados los derechos de los pueblos indígenas con cualquier otro valor oprincipio constitucional:




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- Antes de definir los criterios para abordar la interpretación de las normasy la ponderación de los principios y valores en juego, la Corte Constitucionalindica que se requiere de la existencia de dos presupuestos básicos16:

• El conocimiento cultural del concepto en discusión.

• El diálogo intercultural para plantear el asunto desde una perspectivade las concepciones culturales en juego.

- Una vez identificados los presupuestos, la Corte ha fijado el principio “proautonomía”, como criterio básico central cuando se ven enfrentados losderechos de los pueblos indígenas con cualquier otro valor o principioconstitucional. Esta solución exige desarrollar un método que permitadeterminar cuáles son esos valores, principios o derechos de mayor pesoal derecho colectivo a la singularidad.

La Corte no ha fijado una lista cerrada, optando por recurrir a la aplicación, encada caso, del principio de proporcionalidad a través de un test que consta detres fases:

- En la primera se mira cuál es el objetivo buscado por la medida restrictiva,ya que sólo será legítima la medida si persigue la realización de un bienque posea un valor constitucional superior al que se pretende limitar. Ladeterminación de tal legitimidad se realiza por medio de la ponderaciónde principios y valores, que debe efectuarse mediante la premisa de quela restricción de la autonomía indígena afecta negativamente a variosprincipios constitucionales tales como el pluralismo, el respeto yreconocimiento de la diversidad cultural, la especial protección constitucionala las comunidades indígenas y los derechos fundamentales de la existenciae igualdad de las minorías nacionales.

- En la segunda fase se exige la comprobación de que la limitación que sepretende imponer es absolutamente útil y necesaria para lograr el finbuscado por la medida restrictiva.

16 Jesael Antonio Giraldo indica que la existencia de estos dos presupuestos “halla su dificultaden el desconocimiento de los jueces de las formas de pensamiento indígena, para lo cualmuchas veces la Corte ha tenido que acudir a la prueba pericial, de antropólogos, etnolingüistasy sociólogos, que doten de conocimientos básicos al juez que le permitan analizar losproblemas con un pie en cada cultura”.

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- Por último, debe buscarse que el límite que se pretende imponer no afectael núcleo esencial de los derechos en juego, ni vacía de contenido lacláusula autonómica.

La severidad con la que se aplica este instrumento se encuentra determinada poruna regla de gradualidad, de acuerdo con la cual el nivel de protección a laautonomía debe ser proporcional al grado de los usos y costumbres tradicionalesdel grupo indígena. Esto significa que los pueblos poseedores de un mayor acervode tradiciones y prácticas auténticas gozan de una mayor autonomía, y viceversa,lo que lleva a la aplicación de un test de proporcionalidad estricto para determinarla restricción de cualquier test de proporcionalidad que les afecte (Giraldo, 2007:10).

Finalmente, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-349 de 1996 haestablecido que los intereses de mayor jerarquía, o lo que es lo mismo: laposibilidad de restricción de la autonomía étnica, se presenta cuando resultanecesario proteger el derecho a la vida, impedir la tortura o la esclavitud ysalvaguardar la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.

4.1.9. Aspecto clave: adecuación de las leyes

No es suficiente una “ley marco” sobre el deslinde de jurisdicciones. A partir deesta ley, o sin ella, deben reformarse varios cuerpos legales (código penal, procesalpenal, civil, municipal, leyes registrales, de familia, laborales, etcétera) paraordenar la introducción de normas que expliciten contenidos como los arribamencionados. Las reformas no sólo deben ser concordantes con la actualConstitución Política del Estado, sino también con lo previsto en el Convenio 169de la OIT, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de lo Pueblos Indígenas,y otros instrumentos internacionales, que por mandato de la carta magna sonparte del Bloque de Constitucionalidad.

Como manda la Constitución Política del Estado boliviana (artículo 30-II, num. 15)todas estas reformas deberán contar con la participación plena de las nacionesy pueblos indígenas originarios campesinos.




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5. Conclusiones

1. La interculturalidad jurídica en el contexto de un Estado plurinacional implicaque:

· Las autoridades judiciales no indígenas, al aplicar la legislaciónnacional a los indígenas, deben tener en cuenta las característicasde su propio Derecho.

· El Estado resguarda el derecho de los indígenas a mantener suspropias instituciones normativas y de aplicación de justicia, con elúnico límite del respeto de los derechos humanos.

· Cuando los sistemas jurídicos indígenas y el nacional entran enconflicto, la Ley debe prever formas de solucionarlos.

2. Los pueblos indígenas de las tierras bajas de Bolivia, si bien son minoritariosen relación a los aymaras y quechuas, son cualitativamente importantesen cuanto a cultura, lenguas, identidades y sistemas jurídicos.

3. De los 34 pueblos indígenas de las tierras bajas de Bolivia, cuatro se hallanen situación de vulnerabilidad y 14 en situación de alta vulnerabilidad. Aúnexisten pequeños grupos de indígenas en situación de “aislamientovoluntario”.

4. Las investigaciones sobre la justicia indígena hasta ahora realizadas entierras bajas se hicieron en pueblos con numerosa población y coincidenque si bien el colonialismo jurídico sigue más vivo que nunca, la justiciaindígena goza de gran vitalidad.

5. La jurisdicción indígena originaria campesina contiene los elementosfundamentales de toda jurisdicción:

a. Potestad de aplicar sus normas jurídicas al caso concreto.

b. Aptitud de conocer asuntos de las personas sometidas a su jurisdicción.

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c. Potestad de precautelar los intereses sometidos a la decisión quetiene. Por ejemplo: arraigo, anotaciones preventivas, etcétera.

d. Potestad de dictar una “sentencia”, es decir, tomar una decisión enun caso concreto. Es el elemento fundamental de la jurisdicción.

e. Potestad que tienen para ejecutar lo juzgado.

6. Entran en el ámbito de competencia de la JIOC las personas miembros ono miembros de una nación y pueblo indígena originario campesino querealicen hechos o relaciones jurídicas dentro de los territorios indígenaso realizados fuera del mismo, pero que sus efectos se produzcan dentro,no existiendo límite en la gravedad o cuantía de materias.

7. La interpretación del alcance de las competencias de la JIOC propuestasen el presente documento son fundamentales para la gobernabilidad delos territorios indígenas de las tierras bajas que, al momento, se hallandesprotegidas de los “terceros o no miembros” que actúan contra losbienes jurídicos individuales y colectivos, desde dentro o fuera de susterritorios.

8. El deslinde de jurisdicciones debe hacerse sobre la base de principios,normas y procedimientos que eviten la criminalización de las normasjurídicas y la jurisdicción de las naciones y pueblos indígenas originarioscampesinos.



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6. Recomendaciones

1. La tarea legislativa del Deslinde Jurisdiccional debe contar con la participacióninformada, oportuna y efectiva de las autoridades de las naciones y pueblosindígenas originarios y campesinos.

2. La Ley de Deslinde Jurisdiccional debe complementar los ámbitos decompetencia de la JIOC definidos en la Nueva Constitución Política delEstado a partir de la conexitud de las normas jurídicas que integran elBloque de Constitucionalidad boliviano.

3. El Consejo de la Magistratura y el Ministerio de Justicia, en coordinacióncon las autoridades de la JIOC representadas por sus autoridades nacionales,con recursos de las dos instituciones estatales, deberán desarrollar programasde:

a. Capacitación intercultural a las autoridades de las jurisdicciones noindígenas sobre los valores, principios y normas jurídicas de la JIOC,que incluya formadores indígenas y no indígenas.

b. Diálogo Intercultural con mesas de diálogo y otros instrumentossimilares para desarrollar e implementar mecanismos de coordinacióny colaboración entre jurisdicciones.

c. Intercambio de experiencias de administración de justicia entreautoridades de las jurisdicciones indígenas y no indígenas.

d. Publicidad, información y registro de las decisiones de la JIOCrespetando los derechos de autor de cada pueblo y su decisiónautónoma en dar a conocerlos.

e. Publicidad sobre las resoluciones del Tribunal ConstitucionalPlurinacional sobre conflictos de competencia y control deconstitucionalidad de la JIOC.

4. Es necesario en tierras bajas apoyar a los pueblos indígenas para querealicen, a partir de su propia cultura, estudios de caso de aquellos sistemas

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jurídicos de pueblos amazónicos como los yaminahua, machineri, araona,etcétera considerados vulnerables o con alto grado de vulnerabilidad.

5. Cuando se haga el deslinde de jurisdicciones se debe prohibir cualquierforma de persecución o estigmatización de autoridades indígenas queadministran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, y se debenestablecer sanciones a los infractores.

6. Debe continuarse con la construcción de espacios de diálogo interculturalcomo el intercambio de experiencias, los conversatorios y las mesas dediálogo a nivel local, regional y nacional entre los operadores de justiciade la JIOC y las otras jurisdicciones.




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