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Derecho Penal I

Prof. Jean Pierre Matus

Semestre de Primavera 2014

Apuntes Javiera Aazco Del Pedregal

Clase 1 Martes, 12 de agosto

1. Perodo de la venganza o justicia privada

Esta separacin realizada tiene vinculacin con la realizada en el Derecho Procesal. La

autocomposicin en el Derecho Penal se llama venganza de la sangre. Esta idea resulta dudosa en la realidad, puesto que de ser as no habra humanidad. Lo que haba realmente era una mezcla entre

autocomposicin y heterocomposicin. Cada familia era responsable de lo que le ocurra a su familia.

Fue relatado por Tcito en su escrito Germania.

Como esto resulta evolutivamente absurdo, la gente vengaba los delitos en una transaccin. Esta

heterocomposicin negociada es lo que se conoce por Tcito. Tambin resulta dudable que esta

autocomposicin no haya tenido que ver con lo que era permitido por la comunidad. Cuando no hay

relacin entre tribus o familias, cada una resuelve sus conflictos mediante sus propios medios. Esto no

es sino el Estado de Naturaleza o guerra.

Para que exista Derecho Penal, se requiere de alguna manera que haya una organizacin social, no hay

Derecho Penal sin sociedad. Por ello, la organizacin humana desde los albores de la humanidad ha

buscado formas de resolver conflictos de manera organizada.

La autocomposicin puede considerarse una forma de Derecho Civil, no obstante, no hay una

organizacin que podamos llamar propiamente tal Derecho. A menos que consideremos el Derecho

Penal como la habilitacin de resolver por los propios medios los delitos.

2. Perodo de la venganza o justicia pblica

Posteriormente se configur una venganza pblica a cambio de la venganza privada. Estas penas se

imponan sin propsito alguno ms que satisfacer el deseo de venganza de los perjudicados. El inters

no es meramente la subrogacin del deseo de venganza del privado, sino que es una medida que va en

el inters de la comunidad. La nocin de venganza se utiliza en el sentido de la desproporcin del

medio utilizado, dar a entender el horror del acto.

Durante la poca clsica romana se busc utilizar medios menos desproporcionados, lo cual se

distorsion una vez empezado el imperio de los emperadores cristianos. Esto empeor con la Edad

Media, para finalmente mejorar con la constitucin de Estados.

Estos Estados hicieron catlogos de aquello que era consideraron delitos, ideando tambin un sistema

procesal. No obstante, estos catlogos incluan delitos tales como brujera, pecados, adulterio, sodoma,

etc.

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Por su parte, las formas procesales tambin eran terribles. Estas buscaban la verdad de forma mgica lo

cual termin con el establecimiento de la inquisicin. Aqu el proceso se ritualiz, introduciendo

elementos religiosos. La verdad era obtenida a partir de la confesin de los supuestos victimarios, la

cual se alcanzaba a travs de tortura.

En Chile hubo procedimientos de tortura, de los cuales permanece el registro de cmo tomaban

declaracin, de escritos certificando que el victimario no quiso prestar declaracin de manera

voluntaria, solicitando tortura para obtener confesin. As, es posible observar que estos procesos

seguan procedimientos formalizados.

La tortura era utilizada en dos sentidos: como medio de investigacin judicial y tambin como pena.

Ambas resultaban, en la prctica, poco tiles.

Clase 2 Jueves, 14 de agosto

La nica prueba vlida en la Edad Media era la confesin, obtenida mediante el dolor, el crisol de la verdad, aplicado mediante la tortura. Este sistema fue aplicado en Chile pues era mucho ms racional que las ordalas germnicas. Este proceso estaba correctamente reglamentado y segua un proceso

establecido, con su correspondiente expediente. La tortura entonces no funcionaba slo como medio

de investigacin judicial sino tambin como pena. Las personas eran castigadas conforme a lo que

haban hecho. Un ejemplo son las mutilaciones y marcas en la piel. En el mediano plazo eran bastante

poco prcticas. Ya hacia fines del s. XVIII sucedan muy raramente. En Chile ya haba crceles para los

condenados y los imputados. Diego Portales (1840), como todava regan leyes espaolas en Chile,

pens que una forma interesante de castigar a los condenados era pasendolos en una jaula sobre una

carreta. Era una forma de establecer que la ley haba que cumplirla.

Como el Estado se iba complejizando, aumentaba la necesidad de funcionarios, difcil de satisfacer por

la masa ineducada. Esto llev a la Ilustracin y a un fenmeno cultural de tener que educar a los

funcionarios. Esto fue sensibilizando a la sociedad, dejndose de lado e incluso repudiando las

prcticas de tortura. La complejizacin del Estado es lo que permiti la ilustracin: casi todo el sistema

de tortura y apremio pareca estar destinado al servicio de la Iglesia, y en los Estados absolutos

empezaron a tener ms poder que los clrigos. El Estado empieza a tener un valor independiente a

servir a la fe, hacindose reacios a la idea de estar sometidos a la religin. Se empieza a usar el Derecho

Penal para lo que se supone que era, que es prevenir los delitos. El Derecho Penal no est al servicio de

una idea abstracta de justicia, sino al servicio del Estado.

De aqu en adelante comienza a discutirse qu es o no til para cumplir el fin de prevenir los delitos.

Cuando empiezan a aparecer Ministros de Hacienda y ser una preocupacin estatal el gasto, se hace

necesario presupuestar el sistema penal. La Ilustracin italiana y francesa estaba basada en el principio

de utilidad, esto es, la felicidad del mayor nmero. Hay testimonios de que las ejecuciones masivas o

pblicas producan un efecto parecido a aqul dado en Chile por la ejecucin de los Psicpatas de

Via. Cuando los reos eran detenidos y conforme iba pasando el proceso, la gente ya no quera el

linchamiento sino piedad, generndose mucho desorden pblico sin ninguna relacin con los hechos o

la justicia.

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Comenz a desarrollarse teora penal, constituyendo las bases del Derecho Penal actual. En Inglaterra,

pese a la consagracin de derechos en la Carta Magna, tenan un sistema bien extrao de ejecucin: se

recurra a crceles privadas dada la falta de riqueza del Estado (s. XVII s. XVIII). Se descubri que era

mucho ms barato tener a los reos en crceles-barco que eran mucho ms baratas, y deban ser pagadas

por los reos y sus familias. Naturalmente, no podan pagar siempre o toda su condena, lo que era

sancionado con ms crcel. De aqu viene la prctica de prisin por deuda. Las condiciones de

salubridad en las crceles eran muy malas, caracterizndose por la enfermedad del tifus. Cuando estos

hechos se divulgaron, cambi el sistema carcelario hacindose pblico.

En Europa continental comenz un cambi en la concepcin de cmo deban ser las crceles. En la

misma poca surgi el utilitarismo, tomado por Beccaria en sus escritos. La idea de hacer un sistema

penal al servicio de un objetivo til es lo que cambi completamente la forma del Derecho Penal. Los

jueces tenan, antiguamente, la facultad de cambiar, aumentar o reducir la pena segn les pareciese,

pues se entenda que estaban haciendo justicia. Como ella depende de una idea general o abstracta que se materializa segn la poca, no est sujeta a ninguna regulacin. La justicia en derecho como tal est impresa en el corazn de cada uno de los hombres, que si se aplica de buena fe se aplicar lo que corresponde, en trminos evidentemente Iusnaturalistas. Las reglas del derecho natural no siempre pueden aplicarse de la misma manera segn la circunstancia y lugar, por lo que lo ms natural era que

el rey estableciese disposiciones generales, por lo que era muy difcil que se obviaran al hacer

justicia.

Como el derecho natural va cambiando, quienes no tengan la gracia de la fe o no compartan la idea

de derecho natural no tienen cmo saber lo que est prohibido, quedando esto entregado a quienes

apliquen el derecho en un caso concreto. Si las personas no pueden saber si su accin es delito o no, es

muy difcil prevenir los delitos.

Haba un complejo sistema de superposicin de las fuentes del derecho espaol, terminando en las

Siete Partidas. Entre las mltiples recopilaciones de fueros y ordenanzas, su contenido era de muy

difcil acceso adems de incomprensible, por estar escrito en espaol antiguo y comentado en latn,

remitindose constantemente al Digesto. De este caso se desprende la idea general de la necesidad de

poder encontrar el derecho en su fuente si se interpretaba adecuadamente. En las Indias sobre todo era

muy difcil conocer cul era el derecho vigente.

El mayor de los problemas era que el pblico al que se le aplicaban las leyes no conoca ms que el

declogo, las cosas bsicas. El detalle de los castigos no poda ser conocido racionalmente. Lo primero

que exigieron entonces los liberales del s. XVIII era claridad de las leyes, escritas a disposicin del

pueblo y en su idioma. La idea del principio de legalidad era una forma de hacer efectiva la prevencin

de los delitos: su interpretacin no debe quedar sometida a subjetividades y las personas deben saber

qu accin es delito.

La idea de legislador era sumamente revolucionaria, perdurando hasta nuestros das. Tena un matiz

poltico importante: si esto lo va a hacer el parlamento o un consejo del rey, fijndolo en una ley

escrita, los jueces y la iglesia perdern mucho poder. Se busca hacer laica la justicia. El juez tiene que

guiarse por la ley escrita, por lo que ya no podr ejercer su discrecionalidad.

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Slo cuando las personas estimen que es ms costoso cometer un delito que no hacer, se reducir la

cantidad de delitos. En el pensamiento de Beccaria, esto no significaba que las penas tuviesen que ser

altas. La muerte y la tortura no necesariamente son efectivas por lo corto de su duracin y porque

dependan de la sensibilidad de la persona. En la medida en que las penas son dulces, pero se aplican

en todos los casos, se puede prevenir el delito mucho ms efectivamente. La pena tiene que ser lo ms

cercana posible al delito para que funcione el estmulo sensible, para que la persona asocie

rpidamente la comisin del delito a la pena. En cuanto a los procesos, estos deberan ser pblicos pues

la idea es que las personas vean que las penas de hecho se imponen. Si nadie sabe por qu las personas

sufren una condena, nadie se puede adecuar al derecho.

Estas ideas son la base del pensamiento de Beccaria, quien es considerado precursor del principio de

legalidad, procesos pblicos, pruebas, eliminacin de la tortura y, muy importante, la poltica criminal.

Muchos de los delitos se cometen por la miseria del pueblo (por ejemplo, el hurto famlico). Adems,

si el pblico conoce las leyes no cometer delitos, lo que se logra mediante su educacin. Se le

considera tambin precursor del principio de proporcionalidad, que no tiene que ver propiamente con

la idea de justicia (lo ms grave requiere una pena ms grave), pues no sabemos qu es ms o menos

grave, llevndonos a instrumentalizar el derecho natural que es lo que hay que evitar, no aceptado por

Beccaria sino muy tangencialmente. No se puede castigar, por regla general, un delito tentado que uno

completo. Al castigarlos de la misma manera al delincuente no le importa, por lo que es un estmulo

para consumar los delitos. No tiene que ver con la proporcionalidad del dao, sino con los estmulos

para evitar que la persona cometa efectivamente el delito.

Beccaria repudia particularmente los delitos cometidos contra el Estado, considerndolos muy graves

por lo que deban ser sancionados a la brevedad y con una pena grande. El delito que se comete

asociadamente con un propsito ulterior de modificar el rgimen vigente es ms grave que el cometido

por una persona aislada, pues es ms incontrolable.

La nica forma de que el sistema penal funcione es con que los jueces no puedan interpretar la ley de

cualquier forma ni aplicar lo que quieran. El juez debe ser la boca inerte de la ley (Montesquieu). Se

debe aplicar un silogismo: la premisa mayor es lo que la ley establece como pena, la premisa menor

son los hechos. Se saba que la ley nunca iba a ser tan perfecta, pero lo que quera evitarse era que los

jueces dejasen de aplicar una ley por ser injusta. Cuando las leyes no resultaban claras, el ltimo intrprete o juez era el legislador. En los casos en que no pudiese aplicarse una ley por poco clara o

mal redactada haba que volver al parlamento.

Clase 3 Martes, 19 de agosto

Dado que el rey de Inglaterra prohiba ciertas armas en las colonias, fue una suerte de conquista

liberal el derecho a portar armas, que se mantiene en EEUU hasta la actualidad. Lo que se prohbe o

permite no se mide en torno a si es justo o injusto, bueno o malo, sino si es til para la sociedad. Con

base en esto es que Beccaria defiende que es mucho ms til tener armas que prohibirlas, adems de

tener un costo social mucho menor. Esto es naturalmente muy distinto si se ve el derecho como algo

natural en que lo bueno y malo est predeterminado. La idea de la utilidad gobierna su pensamiento.

Junto con la Revolucin Norteamericana se dio la Revolucin Francesa, en la que se cometieron

mltiples excesos. En muchos pases, esta revolucin a la francesa no gust, particularmente en

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Alemania, Prusia e Inglaterra. Para los ingleses, bsicamente el gobierno liberal se referan a

Inglaterra, y muchos liberales pensaban en los reyes a la inglesa como monarcas con limitaciones.

En Alemania tambin se vivi una etapa de ilustracin, de gobierno monrquico ms limitado que el

que exista en tiempo de Louis XIV. Surge la idea de que pueden existir un rey y una sociedad

gobernada por el derecho de forma conjunta.

Kant y Hegel eran parte de este mundo, denotando que la que se deseaba era la revolucin inglesa, no

la francesa. Ambos citaron a Beccaria directamente para refutarlo.

En la Biblia nunca existi el Talin, el ojo por ojo, diente por diente. La regla penal general era

castigar con la muerte o la expulsin. Era razonable castigar con muerte a la mujer adltera. Lo que

exista era una prevencin general ilimitada: causar terror de la mano con los actos sacramentales. De

las teoras realmente modernas, todas tienen su origen en el siglo XVIII y en la discusin entre Kant,

Hegel y Beccaria, desarrollada luego por Bentham.

Para Kant, una persona o comunidad que deja que el asesino se escape recibir sobre sus hombros la

sangre del muerto. La vida no tiene sentido si no se aplica la justicia, por lo que la nica sancin

conmensurable con el asesinato es la propia muerte. Suele creerse que el derecho penal est basado en

la ley del Talin, esto es, que la justicia tiene que ser proporcional al dao, que la gravedad de los

hechos se condice con la gravedad de las penas.

La idea del Talin no slo es absurda y superficial, sino que muestra una idea ignorante de la realidad

jurdica o de cmo funciona el mundo, pues no es posible una graduacin proporcional sobre una idea

de justicia de qu es lo justo o injusto. Nunca ha existido en la realidad. Lo nico parecido ha sido

desde siempre que a ciertos homicidas se les mata. Tendramos que tener reglas parecidas para todos

los casos, lo que no es en absoluto claro. La pena de muerte puede ser vista como una medida de

seguridad absoluta: no se tiene la certeza de que no vaya a ser capaz de matar de nuevo, por lo que la

nica medida que se tiene para evitar que mate es matndolo. No es ojo por ojo, sino una medida de

seguridad.

Histricamente, el derecho penal nunca se ha planteado de esa forma estricta, ni siquiera en la Biblia

que se supone que funcionaba as. Kant escriba que si una persona osaba proponerle a otra el

derrocamiento del reino, deba ser muerta. Nuevamente, es un asunto poltico, se peca de idealismo.

[Art. 361] La violacin ser castigada con presidio mayor en su grado mnimo a medio. Es el mismo

castigo que se le da al homicidio. [Art. 362] Violacin a un menor de edad: presidio mayor en

cualquiera de sus grados (5 aos y un da a 20 aos). [Art. 436] Robo con violencia e intimidacin:

presidio mayor en cualquiera de sus grados.

Entonces, parece ser ms grave robarle a una mujer que violarla. El Cdigo Penal Chileno no responde

a ningn parmetro parecido a ojo por ojo, diente por diente, sino ms bien a polticas pblicas.

Puede verse tambin que las penas ms nuevas son ms grandes que las antiguas. Con el principio de

retribucin desarrollado por Kant no puede explicarse el derecho efectivamente existente. Dicha

teora no da cuenta de cmo es el derecho. Esto se explica con que el derecho no es sino una

manifestacin poltica, aclarando por qu el pensamiento idealista no lo explica.

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Hegel lo plantea de forma un poco ms sofisticada: en el mundo del s. XVIII, el Estado es la

manifestacin superior de la idea de la voluntad, demostrando su concepcin del derecho, de lo que

debe o no regir en tanto proposicin positiva. Cuando una persona comete un delito, es decir, comete

un acto contra la voluntad manifestada en el derecho, quiere decir que su propia voluntad se

superpone a la voluntad superior, la que tiene que demostrar de alguna manera que la nica voluntad

que vale es la voluntad superior. Lo demuestra imponiendo el castigo que corresponde a ese hecho. La

medida del castigo se lo gana cada uno con la medida de sus hechos, por lo que si una persona mata

tiene derecho a ser condenado a muerte, que es la nica forma en que se le puede tratar como una

persona digna y racional, pues aplicar una pena slo para que no cometa delito es como tratarlo como

se le trata a los perros. Si se le da un estmulo para que sea virtuoso y otro para que no cometa delitos,

no se le est tratando dignamente, como persona. La nica forma de tratarlos como persona es

respetando su derecho a ser castigado o muerto.

Esto resuelve el problema de la proporcionalidad, pues ella no existe. La pena tiene que ser aplicada de

forma absoluta, en cuanto el Estado representa en s mismo el derecho y la idea de justicia, por lo que

la persona que transgrede el ordenamiento merece ser castigada para dar el mensaje de que la voluntad

superior es aquella que rige. Esta teora tiene ms vinculaciones con la teora de Beccaria que lo que

Hegel quisiera. Los delitos para Hegel se reducen en un nico delito: cuestionar la voluntad y

autoridad del Estado.

Desde un punto de vista ms abstracto, como plantea Hegel, es posible suponer que tiene cierta razn

sociolgica. El derecho tiene como finalidad mantener la vigencia de las reglas, no slo el derecho penal, detalle que suele perderse en la abstraccin de Hegel. Entonces, cmo se distingue el derecho

penal del resto del derecho?

En un nivel de abstraccin alto, podemos estar de acuerdo en que la necesidad de mantener la vigencia

de la normativa no indica cul es el derecho penal, pues todo el derecho funciona as, todo el derecho

tiene por necesidad asegurar su propia vigencia.

El problema esencial de la teora de Hegel es que es tan abstracta que no permite distinguir las clases

de derechos, sirviendo como justificacin general para cualquier derecho. Como dira Kelsen, si el

mundo fuera as, no existira el derecho, pues no tiene sentido el derecho si no es como aquel que se

conoce, un derecho que trata de conducir a la gente segn lo razonable histricamente. Bsicamente,

es un sistema para imponer formas de comportamiento.

Bentham era todava ms sarcstico con Hegel. En todo el mundo ingls, la idea de que el derecho

representa una voluntad superior o desarrollo ideal son consideradas casi infantiles. Como el

derecho no est definido, puede ser llenado con cualquier contenido. Otra idea que critica es que

segn algunos autores el derecho existe para quienes hablen mal del mismo derecho. O sea hay que

castigar a las personas por lo que dicen? El sentido del gobierno es precisamente gobernar a las

personas logrando la mayor utilidad posible.

Durante el s. XIX, a la cada del Imperio Napolenico, lo que se dio en la prctica es una suerte de

mezcla entre todas estas teoras. Quedaron cosas como el principio de legalidad, la determinacin de la

pena, la limitacin del poder de los jueces, la codificacin, etc. Al mismo tiempo se restauraron ideas

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antiguas, como la idea de la justicia. En nuestro Cdigo Penal puede verse cmo muchos delitos tienen

como pena nica la muerte. En la mezcla qued la tcnica liberal (cdigos, limitacin judicial, claridad

de las penas) y la teora ideal (justicia y carcter retributivo de las penas).

Una novedad de la poca, dado que el hurto y el robo provienen de la miseria, se hace necesario

reducir la miseria. Entonces cul sera el castigo ms razonable? Desde el punto de vista del Talin, si

alguien roba $20, debera devolverlos. Desde el punto de vista de la utilidad hay que quitarle ms de lo

que obtuvo, para que sea un estmulo adicional para que no tienda a robar. Para ambas reglas, el

problema es que no tiene nada y por eso roba, siendo necesario aplicar una regla. Beccaria dice que la

sancin adecuada sera la esclavitud a favor del Estado, para que pague con trabajo el dao que hizo. El

trabajo forzado es la pena bsica para todos los delitos para los que no pudiese otorgarse una pena lo

suficientemente estimulante. ste tiene que ser pblico, para que las dems personas lo vean.

Los Borbones, en la poca, desarrollaron la idea de que el Estado poda administrarse con base en

dichos trabajos forzados. Sin embargo, esto es muy difcil de aplicar pues el trabajo forzado es malo y

caro. Se redujeron entonces a trabajos en los astilleros y minas del rey, pero sobre todo dentro de la

prisin como trabajo intil, traducido en tiempo de presidio. Surgi un nuevo problema: no haba crceles. Empezaron a hacerse crceles y a ponerse de moda la idea de que era conveniente tener a la

gente presa: el tiempo se puede medir, de forma que un hecho ms grave sea castigado con un tiempo

ms largo. Se transform la justicia talional mantenindose la idea de proporcionalidad.

Cuando se comenzaron a hacer los Cdigos, esta nocin pareci sumamente conciliadora por lo que se

incorpor de forma integradora y prcticamente espontnea.

Clase 4 Martes, 26 de agosto

Los planteamientos de Beccaria son anteriores a los de Kant y Hegel. Las monarquas en Europa no

pudieron restaurarse de la misma manera luego de la Revolucin, por lo que los pases de la Europa

Continental tendieron a asimilar su organizacin a aqul de los ingleses. Se transform el sistema

penal a uno con los principios de Beccaria en la prctica, matizado por las ideas de Kant y Hegel. Esto

signific que existieron cdigos penales en casi toda la Europa napolenica.

La conjuncin era bsicamente una limitacin del poder judicial en la designacin de las penas y

limitacin del poder del rey en la delimitacin de los delitos. Al aplicar la idea de justicia aparece que

los delitos tienen diferentes penas, superando la prctica talional. Se reemplaz por un sistema

carcelario, del que el Estado se hizo responsable. Al mismo tiempo, la Revolucin Francesa produjo

algo no antes visto, que ya vena de los Borbones: consolidacin del Estado como algo independiente

del dominio del rey, que necesita un curso de aplicacin de sus fines mediante la instalacin de ms

jueces, policas, fiscales, entre otros, para poder aplicar la ley de una forma ms constante.

A mediados del s. XIX, los sistemas de aplicacin de los Cdigos Penales llevaban a que mucha gente

fuese enviada a la crcel. Surge la necesidad de enfrentarse a la miseria, en tanto principal causa de los

delitos. Se aplic el llamado sistema celular: los presos estaban recluidos en su clula sin salir,

degenerando en trastornos mentales por el encierro y la falta de contacto social. Se genera un

submundo de ingreso y salida cclica de la crcel, inutilizando la prctica carcelaria.

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La gente comenz a pensar, principalmente en Alemania, que las crceles eran intiles, naciendo la

Escuela Penal Moderna, eminentemente en Italia1. Surgi la teora de que las personas que estaban

encarceladas se parecan o compartan ciertos rasgos comunes: cierta forma de cara, ciertos tatuajes,

contextura fsica, etc., sospechando as que haba algo en la constitucin fisiolgica de las personas que

los haca delincuentes. Se plante la propuesta de que si se reconocan estos rasgos en alguna persona

haba que encerrarla permanentemente, pues no serva un paso corto por la prisin en tanto era muy

probable su reincidencia. Esta tesis, llamada de la antropologa criminal, caus muchos estragos, pues

cuestionaba el sistema: no funcionaba la nocin de que las personas expiaran su culpa al estar

encerrados.

Esta teora evolucion de la consideracin de factores antropolgicos a factores sociales como causa de

los delitos2. Se implanta una teora positivista en tanto el estudio de la criminalidad debe hacerse desde

el positivismo: hay un problema que se manifiesta en los hechos y que debera tener una respuesta

emprica (Comte). Los delitos se eliminaran atacando a la persona del delincuente, rehabilitndolo en

el mbito especial, no general. Esta prctica se denomina prevencin especial positiva.

En la teora sociolgica de Ferry se atiende al contexto en que se desarrollan las personas (precariedad

de vivienda, salud y trabajo) como causa del delito. Es as como las personas deberan ser rehabilitadas.

Era usual que la mayora de personas que eran detenidas estuviesen en estado de ebriedad, por lo que

se intenta regular y tratar a los alcohlicos, hayan o no cometido delitos, as como la supresin del

alcohol. Al respecto, surgen medidas de seguridad pre-delictuales, surgiendo la Primera Ley de

Alcoholes. La intervencin era pedida por las familias.

En la Escuela Italiana no habra cabida a la responsabilidad individual, pues la persona estara

predeterminada a cometer delitos. Por esto es que no correspondera aplicarles una pena, pero s es

necesario un tratamiento distinto en cuanto es peligroso que estn libres en el medio social, porque

evidentemente seguiran cometiendo delitos. La responsabilidad no es de carcter individual, sino por

la peligrosidad, por lo que hay que neutralizar a los sujetos peligrosos.

Esto gener un sistema de pena indeterminada. Ferry deca que lo dicho por los jueces respecto de los

delitos no tena ninguna relevancia, por lo que las crceles deberan desaparecer y ser reemplazados

por hospitales.

Estas ideas surgieron de la mano con el socialismo. De ah se replica la consideracin de circunstancias

sociales al determinar las motivaciones de la delincuencia y la comisin de delitos.

Este planteamiento lleg a Alemania, de una forma matizada. Su principal exponente es Von

Listzjhiorgtb. En su planteamiento, la labor de los jueces penales era determinar si la persona haba o

no cometido un delito, luego de lo que entraba la poltica criminal para determinar la pena que se le

iba a imponer, con las mismas reglas positivistas. Si la persona era susceptible de ser rehabilitada, se

haca. Si no lo era, se le neutralizaba mantenindolo en la crcel. Si la persona no quera rehabilitarse,

tambin se le encerraba hasta que lo aceptara.

1 Lombroso 2 Ferri

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Respecto de los menores de edad, no poda encerrrseles con los adultos pues se familiarizaban con las

prcticas carcelarias. La crcel era peor para los nios y para lo sociedad, pues aquellos condenados que

s pasaban por ellas tenan mayor probabilidad de reincidir. Si eventualmente una persona joven

cometa un delito por primera vez, se promova darle una oportunidad.

En el siglo XX, empez a terminar la vida rural, aumentando el aglutinamiento de gente en las urbes y

producindose ms delitos que antes. Cuando vino la primera gran revuelta en Chile, en 1925 con el

exilio de Alessandri, se tuvo que enfrentar el problema carcelario que apareci en EEUU y Alemania a

fines del siglo anterior. Con base en el positivismo, apareci la institucin de la libertad condicional3 o

parole. Es un derecho que tienen todos los condenados que tienen buena conducta para cumplir su

pena en libertad. Es la manifestacin del positivismo en una ley concreta. Si la persona cumpli la

mitad de la condena, por regla general, ha asistido a la escuela provechosamente (aprendiendo algn

oficio y a leer y escribir) y tiene buena conducta, se le permite cumplir la pena en libertad.

Se establece por el fracaso absoluto del sistema celular, el hacinamiento y la imposibilidad de tal

sistema de disminuir la delincuencia. Se hizo una medida en todo el mundo para que las crceles

fueran tiles, junto con el acortamiento de las penas. En cuanto a las personas condenadas, haba que

distinguir entre los peligrosos y aquellos que no, entre los que estaban los menores de edad y los que

cometan delitos de poca monta o tolerable para la vida social: la falta. Las primeras leyes positivistas

fueron: regmenes especiales para los menores de edad y remisin de las penas para los delitos de poca

cuanta.

El positivismo tena un problema: a la larga pide la eliminacin del derecho penal, la mediacin

judicial. Al final del da, quien determina si la persona va presa o no es la administracin penitenciaria

o el Estado, pues los jueces siempre estaban pendientes del tema de la responsabilidad. En el extremo,

esto supone un sistema en que desaparece la idea de justicia penal y se reemplaza por la determinacin

de la peligrosidad y su tratamiento en trminos mdicos.

En el mediano plazo, esto signific una asociacin entre el positivismo y los Estados Totalitarios. Si

bien no desapareci el sistema de los jueces, los sistemas pre-delictuales o ejecutivos comenzaron a ser

ms influyentes. En la Alemania nacionalsocialista haba un derecho penal para los alemanes y otro

para los dems (principio de responsabilidad personal). En EEUU pas algo parecido, pero nunca se

suprimi los tribunales penales.

A mediados de los 60, toda persona condenada pasaba inmediatamente al control de la Comisin de

Parole que lo diagnosticaba. Si consideraba que no era tan peligroso, le bajaba la pena. Al final nadie

saba cunto tiempo iba a pasar en la crcel. Esto fue de la mano con la Crisis de los Estados

Poderosos. El Estado de Bienestar es tendencialmente compatible con las teoras positivistas, que

tenan un gran respaldo en que el Estado tena que preocuparse de las personas. Cuando ste

desaparece y empieza la idea de un sistema de derecho frente al Estado (hacia los 70), los socialistas comenzaron a confundir al Estado con lo negativo, pues usaba el Derecho Penal para combatir a sus

enemigos polticos.

3 DL del 10 de Marzo de 1925

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Se implant la idea de que lo que haba que hacer era volver al principio: penas determinadas que se

cumplieran efectivamente, y que las personas recibieran el mensaje claro de que como eran

responsables de sus hechos, deban cumplir penas determinadas. El Estado empez a ser desmitificado,

pues no poda ayudar a las personas a rehabilitarse. Las penas se restablecen como estmulos para

evitar los delitos. En otros pases, resurgi el idealismo kantiano y hegeliano, sobre todo en Alemania,

terminando por identificarse el positivismo con el nacionalsocialismo. An as, un sector poltico y

doctrinario mantuvo la idea de que tena que haber espacio para la re-socializacin.

Todo confluy para la instalacin del actual sistema neoliberal en el mundo, de la mano con el fracaso

de los socialismos reales. El sentido actual del Derecho Penal ya no es el positivismo inicial, sino que

se volvi de alguna manera a lo clsico: en EEUU, a travs de la Escuela de Chicago, se implant que

las personas toman decisiones del tipo costo-beneficio a la hora de cometer delitos.

Se volvi al modelo de utilidad de Becker: la nica utilidad conmensurable es el dinero, por lo que la

pena principal tena que ser la multa (chocando por lo que deca Beccaria respecto de quienes no

tenan dinero). Posteriormente se resolvi que la nica multa tan alta que no se poda pagar era la

propia vida, por lo que se re-instal la pena de muerte como principal multa con fines de disuasin de

los delitos. Ella se condeca con ciertos delitos cuyo valor pecuniario era indeterminable.

En EEUU, surgi una lucha por acabar con la sentencia indeterminada y el establecimiento de penas

determinadas por cada delito. Empiezan a surgir los lineamientos de sentencia: el jurado slo define la

culpabilidad pero la pena est fija. Este sistema es muy parecido al nuestro, pero empieza a afectar el

sistema general por toda la gente que terminara presa. El sistema comenz a clasificar los delitos y a

asignarles una pena. Las mismas leyes establecieron los casos en que corresponden las penas

sustitutivas para eliminar la intervencin de una Comisin de Parole. Lo mismo respecto de aquellos

casos en que haba reincidencia.

Ni el juez ni el Estado como administracin determinan el destino de los delincuentes, sino que est

previamente determinado por la ley. El sistema funciona bsicamente as para todos los Estados. Uno

de los indicadores para cambiar de rgimen o categora de delito es la reincidencia.

Esta transformacin es compatible no con un sistema de penas indeterminadas, basado en la re-

socializacin, ni an con un sistema de penas basado en los estmulos (como en Beccaria), sino con un

sistema basado en la retribucin: las personas merecen una pena que pueda determinarse y luego

cumplirse.

El merecimiento (como se llamaba en EEUU) comenz a ser una forma de comprender la penalidad.

Esto pas tanto en EEUU como en Alemania, donde se le llamaba prevencin general, segn lo

propuesto por Feuerbach. Dado que nadie sostiene el talin como regla de penalidad, una suerte de

modernizacin del retribucionismo consiste en llamarle prevencin general positiva, con sus correspondientes variaciones.

Todas se sostienen en que el derecho tiene como finalidad fortalecer la vigencia de las normas sociales.

Las penas como aplicacin general no tienen mucho sentido sino para comunicar que las reglas rigen. Segn Jakobs, el sistema slo funciona con base en el dolor pues el nico sistema de comprensin.

11

Clase 5 Jueves, 28 de agosto

La discusin sobre qu hacer con los peligrosos imputables y los no imputables se resolvi mediante la

creacin de las llamadas medidas de seguridad, como formas de control de las personas mediante

tratamiento o internacin en establecimientos que no fuesen crceles. Se discuta si estas medidas de

seguridad para las personas peligrosas se iban a aplicar en todo caso o slo en aquellos en que no

existiesen penas, esto es, si se aplicaba un sistema binario (pena y rehabilitacin) o un sistema vicarial

(o pena, o rehabilitacin). Una vez que la persona internada termine de cumplir su pena, se someter a

la decisin de la autoridad administrativa quien determinar si la peligrosidad ha sido anulada.

Segn la regla general de la poca nacionalsocialista, si la persona es reincidente en ciertos delitos

(contra la propiedad o de carcter sexual) el tribunal puede mantener al delincuente en custodia de

seguridad. En su contexto, se usaba naturalmente contra enemigos polticos. Ciertos delitos, cualquiera

sea su naturaleza, que se cometan ms de 3 veces sern castigados con una pena (aunque en realidad es una medida de seguridad) superior a los 25 aos de presidio.

La evolucin de nuestro Derecho Penal fue muy parecida a aquella que se dio en Europa Continental.

A principios del s. XX empezaron aparecer las medidas de seguridad pre-delictual. A mediados de siglo

se introdujeron una serie de propuestas positivistas, como una Ley de Estados Peligrosos (51), segn la

que ciertas personas que cumplan con las caractersticas de un estado peligroso deban ser internadas

para su tratamiento y recuperacin, o para su neutralizacin. Esta ley nunca se aplic porque ningn

Presidente posterior destin establecimientos ni recursos para ello.

Aparentemente, no tenemos positivismo en forma, pero es puramente aparente pues las instituciones

bsicas del positivismo (libertad condicional, remisin de la pena, tratamiento diferente para los

menores, medidas de seguridad para los peligrosos) siguen vigentes entre nosotros. El cambio que ha

ocurrido se sostiene en que la mayor parte de estas medidas no estn entregadas a la Comisin de

Parole del poder ejecutivo. El sistema se transform de tal manera que es el legislador, con la

mediacin del juez, quien determina si una persona entrar en rehabilitacin o no. As surge el sistema

de penas determinadas: a cada grupo de delitos, ordenados segn grado o gravedad, le corresponde una

pena. Las clases ms bajas tienen por requisito que la persona no sea reincidente.

Se cre la Ley de Reduccin de las Penas por Buena Conducta, siendo esto determinado por una

comisin judicial. As no interviene la administracin penitenciaria de forma directa. Se estableci

posteriormente un procedimiento an ms rpido: penas mixtas. Segn este sistema, la persona que

est cumpliendo una condena de 5 aos y un da puede pedir al cumplir un tercio de la condena (17

meses aprox.) que lo que le queda se reemplace por libertad vigilada asistida. Esto debe requerirse al

Juez de Garanta.

Si el tribunal estima que un sujeto es peligroso, le condena a algo que se condiga con una pena. Se le

internar por el tiempo que le correspondera pasar en la crcel. Como ya no es un problema de

medida de la pena, pasa a una autoridad administrativa, que si bien no puede condenar a alguien a

pasar tiempo en un establecimiento psiquitrico, puede determinar si necesita permanecer ah o no

por su condicin.

12

Al mismo tiempo que los regmenes socialdemcratas y socialistas, toda la idea neoliberal de que el

Estado pasivo es mejor permiti que las cosas se desarrollaran a como estn en la actualidad,

manifestado en que es mejor menos intervencin, por lo que hay menos crceles.

El gran efecto que tuvo la Ley de Menores es que la gran mayora de los nios infractores no terminan

siendo internados, pues mientras menos contacto tengan con la vida criminal es ms probable que se

rehabiliten. Esto se termina transformando en un sistema de gestin de causa: lo realmente importante

es que el nio no termine internado, no entre al sistema ni que el Estado intervenga, no que se

rehabiliten.

La aparicin de este sistema nuevo est vinculada a otros fenmenos de la vida moderna. Existen en el

mbito internacional y en la globalizacin, una preocupacin por lo que pasa en el mundo. Una

persona que comete un delito en Bolivia puede producir un efecto en Chile (plantacin de coca y

distribucin de la droga, por ejemplo). Es por esto que la tendencia internacional es a la

homogeneizacin de las leyes penales.

Qu es el Derecho Penal en Chile?

En general, es el conjunto de disposiciones que establecen los requisitos para imponer las penas, cules

son los delitos y cules son las consecuencias que ellos conllevan. Los problemas que se suscitan se

encuentran en las relaciones con las dems ramas del derecho.

Con el Derecho Constitucional, el Derecho Penal se relaciona de una forma muy relevante mediante

el principio de legalidad. El establecimiento del delito y la pena slo puede hacerse a travs de la ley,

de forma expresa. El Presidente de la Repblica no puede hacerlo, ni tampoco los tribunales por

analoga o arbitrariamente. Esta es la vinculacin formal. La vinculacin material se da con el [Art 19

n 26 CPR] en cuanto al derecho de reserva: si las disposiciones penales son de tal naturaleza que

impiden el ejercicio del derecho, al menos en su forma esencial, ellas son inconstitucionales.

[Art. 365]: Slo se castiga al mayor que accede carnalmente4 al menor adulto del mismo, con su

consentimiento. No as si se hace con una mujer. Esto denota una inconstitucionalidad por la

discriminacin de la manifestacin de la sexualidad, la que es arbitraria y no justificada. Esta

consideracin del delito no debera tener relacin alguna con la consideracin del gnero de la

persona o con la forma de contacto sexual.

Clase 6 Viernes, 29 de agosto

Marx asimila al derecho penal con el producto de los sujetos5: El delincuente no produce slo delitos,

sino tambin al derecho penal mismo y al profesor que lo ensea. Da una visin opuesta a la contenida

en la ctedra.

4 Acceder carnalmente: penetracin. Hay que acudir a la RAE para conocer el significado de las expresiones

dudosas o especficas. 5 Elogio al Crimen

13

La primera diferenciacin a la que hay que atender es aquella entre violencia y Estado. El sujeto es un

ser belicoso, de naturaleza hostil, expresada en el arte hasta la actualidad. La violencia es propia del

sujeto, negada por los anarquistas como Kropotkin. La violencia no es propiamente derecho penal,

pues ste requiere al Estado. En la violencia slo hay hecho, pero en ella no hay hecho punible. En el

derecho penal ese hecho tiene una ontologa, una razn de ser6.

En primer lugar, el derecho penal es un conjunto de normas. En segundo lugar, est asociado a un

hecho determinado: el delito. Hegel dice sobre el delito es la negacin al derecho, por lo que el

derecho penal es la negacin a la negacin del derecho. En tercer lugar, hay una determinada pena o

medida de seguridad7.El derecho penal supone un juicio anterior, por lo que se opone a la concepcin de tal como derecho criminal pues ste supone que la persona ya es culpable.

El derecho penal es propio del derecho pblico. No tiene espacio en el derecho privado pues tiene

intereses superiores a aquellos de los particulares. El poder del Estado es superior a ellos, pues aqu rige

el principio de autoridad y el de subordinacin. En cuanto derecho, se dice que es el ms poderoso que

existe, an ms que el Constitucional y el Administrativo, pues trasciende la regulacin orgnica y de

principios y castiga. Tambin se considera al derecho penal como la ltima ratio del sistema: es el ltimo mecanismo, la ltima instancia absoluta del poder. Lo primero que busca todo absolutismo y

tirana es manejar el derecho penal: quien puede manejar la sancin, maneja el poder.

Naturalmente, tiene su sustento en los principios constitucionales8 de legalidad y tipicidad. El primero

obliga a que haya delito determinado previamente a la consumacin del delito, el segundo obliga a que

haya una disposicin especfica que hable de ese delito y lo explique detalladamente, de forma que

pueda adecuarse la conducta del sujeto a los presupuestos de la determinacin del delito.

Desarrollo histrico (Repaso)

1. Justicia privada

2. Justicia pblica: La justicia ya no est en el clan ni el grupo de sujetos, sino en la autoridad.

Ella toma el control de la represin. Referencia a la Ley del Talin9.

3. Perodo humanitario: Intenta negar lo anterior, pues comprende que hay una autoridad pero

no que ella sea tirnica, pues los principios liberales de la poca requieren de la comprensin

del sujeto en cuanto tal y no en cuanto cosa. Intentan negar la tortura y el absolutismo: el rey

ya no puede ordenar la muerte de cualquiera.

Voltaire, por ejemplo, hizo un Tratado de la Tolerancia criticando la labor del Congreso. El ms

relevante de la poca es Beccaria pues formula el principio de legalidad. Hace una crtica a la pena de

muerte, pues hay una necesidad de rehabilitacin del reo. Critica la tortura (que no es lo mismo que

muerte) y estaba a favor de la prevencin general: la ley, por temor a la sancin (ni pena de muerte ni

tortura), no cometera el delito. Adems crea en la rehabilitacin del culpable, pues se pretenda que

se salvara del pecado cometido. Es as contrario a Kant y Hegel, quienes son los principales

6 Profesor Maalich 7 Son diferentes: la medida de seguridad es una suerte de sistema que busca evitar la reclusin innecesaria. 8 Art. 19 n3, inc. 7 y 8 9 Segn el profesor, ella no es posible como s lo es para la historia.

14

representantes del retribucionismo, es decir, hay que castigar al sujeto que cometi el delito. Beccaria

defenda tambin los procesos justos: el reo deba tener defensa ante un tribunal calificado, no una

inquisicin. Finalmente, defina el concepto de pena: deba ser pblica, pronta, necesaria (el sujeto

necesita la resocializacin), la menor posible (los castigos brutales slo aumentan el odio del sujeto a la

comunidad, incrementando su necesidad de delinquir), proporcional y dictada por las leyes, es decir,

que estuviera escrita.

Inspirado por Beccaria, se inici el movimiento de reforma carcelaria por John Howard. En primer

lugar se buscaba un rgimen de higiene y alimentos. En segundo lugar, hay que hacer una diferencia

en el trato con aquellos que fueron condenados y aquellos que no, condenados y procesados. En tercer

lugar, deba drsele de forma obligatoria educacin moral, religiosa y profesional. En cuarto lugar,

deban cumplir con trabajo obligatorio, separados por sexo y edad, con una diferencia entre presidio y reclusin. En quinto lugar, acortar las condenas y finalmente, certificar la condena.

Se reconoce una evolucin posterior del derecho penal:

1. Codificacin liberal: Es la materializacin de las ideas liberales inspiradas en la Revolucin

Francesa mediante la redaccin de Cdigos. Tiene ciertas caractersticas:

1 Humanizacin de las penas

2 Surgimiento de la pena privativa de libertad

3 Imposicin de penas proporcionales

4 Establecimiento del principio de legalidad

Se busc aplicar esta tendencia a travs del silogismo perfecto: hay una premisa mayor, consistente en la disposicin legal (Ej: [Art. 365 CP] sobre sodoma), una premisa menor (el acto en particular) y una

conclusin, la premisa perfecta.

Escalas penales chilenas

Penas privativas de libertad

Prisin: se aplicaba a las faltas

Mnimas: 1-20

Medias: 21-40

Mximas: 41-60

Reclusin: no obligaba a trabajo forzado.

Presidio: obligaba a trabajos forzados.

En la primera parte de la codificacin, esto es lo que nuestro pas mantiene en su Cdigo Penal. La

distincin entre presidio y reclusin ya no aplica.

15

Clase 7 Martes, 2 de septiembre

Escala de la pena [Art. 3 y 21]

1. Prisin: Para las faltas (1 a 60 das). Como es una pena divisible, consta de grados mnimo (1-

20), medio (21-40) y mximo (41-60).

2. Reclusin

3. Presidio

Reclusin y presidio pueden ser indivisibles al no admitir grados (mnimo, medio o mximo). Se

dividen en:

Presidio perpetuo: difieren en la cantidad de aos en que puede optarse a beneficios

carcelarios.

o Simple: 20 aos para optar a beneficios.

o Calificado: 40 aos.

Reclusin perpetua

Se derog la pena de muerte por el Ministro Hamilton por el error judicial, pues dado que los jueces son personas, erraban y castigaban a inocentes.

Pueden a su vez ser divisibles [Art. 3]:

Crmenes: mnimo (5 aos y un da 10 aos), medio (10 aos y un da 15 aos) y mximo

(15 aos y un da 20 aos). Los crmenes son sancionados con presidio mayor. El nivel

superior al presidio mayor es el presidio perpetuo.

Simples delitos: mnimo (61 das 540 das), medio (541 das 3 aos) y mximo (3 aos y un

da 5 aos). Estos se sancionan con presidio menor.

La diferencia entre reclusin y presidio es que ste inclua trabajo forzado.

Evolucin posterior del derecho penal

1. Codificacin liberal

2. Exgesis liberal: Doctrina dominante en el s. XIX, pues provena de los Cdigos liberales.

Francia recuper su predominio por las ideas ilustradas. Los cdigos penales eran el ejemplo

mximo de la razn ilustrada, pues quien determina el castigo es quien tiene el mayor poder

intelectual.

Se basa mucho en el cdigo mismo, reflejado en que la ley es lo que est en los cdigos, escrito (como

en el [Art. 19] de nuestro Cdigo Civil). Esto tuvo influencia en Mximo Pacheco, quien coment el

Cdigo Penal Espaol. Los comentaristas chilenos (Vera, Fuensalida y Fernndez) hicieron lo mismo

con el Cdigo Penal Chileno. Su importancia es que todos eran autodidactas y ninguno hizo clases

en la Universidad de Chile. Robustiano Vera tambin particip en la comisin redactora del Cdigo

Penal.

3. Surgimiento del positivismo: Por influencia de Beccaria nace en Italia la escuela clsica, cuyo principal exponente es Francesco Carrara. Para l, la teora del delito se basa en el concepto

16

mismo de justicia. No le interesaba satisfacer fines particulares o polticas del estado, sino

satisfacer el concepto mismo, la idea de justicia. El delito es entendido como un ente jurdico, como algo ontolgico que existe. El conflicto est en la confrontacin entre el delito y el

derecho. El ente jurdico se compone de un elemento moral (moralidad del sujeto) y uno

material (el Derecho). Esto se manifiesta en el libre albedro de los sujetos, pues deciden y

piensan.

Esto se contrapone al pensamiento de la escuela positiva, compuesta por Lombroso, Garofalo y Ferri.

El sujeto que delinque, el delincuente, lo hace por razones internas o psquicas, y niega que haya

moral y su reproche. Por tanto, el delincuente no comete delitos porque quiera, sino porque no puede

hacerlo de otra manera. Se niega la responsabilidad individual del sujeto, negando a su vez el derecho

penal, al reemplazarlo por medidas de seguridad. Esta escuela atentaba contra el mismo derecho penal pues negaba su carcter sancionador. Esta escuela cree en la rehabilitacin de los sujeto y establece que

el castigo es intil, pues estigmatiza a los delincuentes, dificultando su reintegracin en la sociedad.

4. Escuela clsica de la dogmtica penal alemana: Hay dos exponentes principales, Von Liszt y

Beling. El delito es un concepto muy difcil de definir (como en el [Art. 1] de nuestro Cdigo),

por lo que el mrito de la escuela alemana es definirlo, buscando los elementos comunes a

todos los delitos: son una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable. Por ejemplo, el

delito de violacin es una accin tpica (pues est en la ley), antijurdica (contra la ley) y

culpable. De aqu emana el derecho penal, parte general, que contiene los elementos comunes

a los delitos.

5. Derecho penal de los totalitarismos: Parte de los regmenes de terror o de facto que operaron

en Europa, principalmente en Alemania e Italia. El primer concepto que se trabaja es el de

enemigo de pueblo como quien est contra el rgimen, pues est en contra de sus propios pares (ni siquiera del Estado). Esta clase de regmenes busca que los propios ciudadanos estn a favor

de la legitimacin carismtica del fhrer. Los totalitarismos castigan la justicia en su carcter subjetivo: el derecho penal no se enfoca al delito sino al sujeto mismo, pues ataca al Estado. El

derecho penal es subjetivo, no objetivo.

6. Desarrollo del derecho penal en Chile: En la posguerra, se evidencia en el trabajo de los

profesores en la Escuela Penal de Roma, trayendo as el derecho penal italiano. Se publica el

primer manual de derecho penal. Haba una intencin en Latinoamrica de hacer un Cdigo

Penal comn, intencin que fracas por las diferencias culturales normativas de cada pas.

7. Reduccionismo y la crisis del derecho penal: Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin

penal. Algunos dicen que la mejor opcin es la primera: dejar de hacer crimen ciertos delitos,

hay que quitarle el rango criminal, la sancin, a ciertos delitos. Luego, la despenalizacin dice

relacin con dejar de hacer en materia penal ciertos delitos, por ejemplo, que un robo a mano

armada ya no tenga 5 aos y un da a 10, sino que tenga una multa de 30UTM, o que la

persona est administrativamente imposibilitada de trabajar en cargos pblicos. La mitigacin

hace bajar las penas. De esto emana nuestra Ley 18.216 sobre Penas Sustitutivas.

8. Recodificacin del s. XX

17

Clase 8 Jueves, 4 de septiembre

Principio de legalidad

La nica fuente del derecho penal es la ley, el Cdigo Penal y aquellas disposiciones dictadas en

conformidad con la Constitucin.

El problema aqu es que hay cosas que pueden quedar afuera de la ley, lo cual es para Roxin el costo de

la democracia. En el sistema del derecho comn ingls y norteamericano, la costumbre es una fuente

de creacin del derecho. Esta costumbre se crea mediante los juicios y no los profesores.

Los delitos de derecho comn son los mismos que aquellos que hay en todas partes. Adems, en gran

parte de los estados norteamericanos ya no se pueden crear delitos mediante decisin judicial.

Para que una ley sea penal tiene ciertos requisitos, debiendo describir la conducta delictual y debe

tambin establecer la pena. Todos los hechos que son delictivos, por el deber de indemnizacin de

perjuicios, tambin tiene correlato en la responsabilidad civil.

El derecho es independiente de las reglas morales y las reglas del derecho civil, lo cual es logrado

mediante el principio de legalidad.

No siempre ha existido el principio de legalidad, fue impulsado por Beccaria y filsofos que buscan

limitar el poder del rey y los jueces durante el Antiguo Rgimen. Adems, tiene el propsito indirecto

de que si la ley es clara y se saba que iba a pasar, era ms fcil cumplir las leyes. Es una funcin

tcnica, dar conocimiento de aquello que est prohibido. Esto tiene sentido si entendemos que la

funcin del derecho es prevenir el delito.

Este principio tiene tres variantes. El principio de legalidad tiene el carcter de ley estricta, slo es

delito aquello sealado por la ley, la ley debe sealar expresamente aquello que se sanciona y que la

ley debe estar precisada de antemano.

Existe un conflicto respecto a las leyes, en cuanto a su significado. Por ejemplo, el art. 434 no describe

con precisin qu es un acto de piratera.

Como pretensin liberal uno tiene que esperar que la ley describa la conducta prohibida de la manera

ms precisa posible. Sin embargo, esto no es posible puesto que la ley no puede dar lugar a cada

situacin fctica.

En cuanto a la ley previa, la regla es que tanto la descripcin de la conducta como la sancin que se

impone debe estar establecida a favor del afectado.

18

Clase 9 Viernes, 5 de septiembre

[CONSEGUIR APUNTES]

Fuentes del Derecho Penal

Durante el s. XX el problema de los decretos leyes se hace an ms presente. Surge la pregunta, una

vez restablecida la democracia, de si los decretos leyes y las leyes de seguridad del Estado eran o no

constitucionales. La Corte Suprema estableci que en todo el perodo deba entenderse que las

disposiciones dictadas tenan al menos rango legal, y que no haba otra manera de hacer funcionar el

pas, por lo que tenan que aceptarse como tales. Los gobiernos democrticos posteriores no sanearon

estos decretos ilegtimos.

Incluso situaciones tan extraordinarias como el rgimen nacionalsocialista se plante el mismo

problema: si podan o no considerarse leyes las decisiones de valor del fhrer. La respuesta fue

distinguir si correspondan al pensamiento nacionalsocialista, caso en el que deban derogarse

expresamente. No es un problema solamente local, sino general.

En situaciones como las que se vivieron en Chile y Alemania, que significaron un cambio social y

estatal tan radical, da la impresin que desde el punto de vista poltico-social slo queda resignarse,

sobre todo en miras a que la constitucin es posterior a la dictacin de los DL, y ella slo rige hacia el

futuro.

La ley penal en blanco propia es entendida como aquella en que su contenido est entregado a la

autoridad administrativa para la determinacin del contenido del ilcito, como es el caso de la [Ley

20.000] y las sustancias que se caractericen como ilegales. Desde un punto de vista constitucional, la

razn tcnica fue dejada de lado para reemplazarse por una razn constitucional10. En algunos casos, el legislador puede remitir al poder ejecutivo para la determinacin de los detalles de la ley, siempre y

cuando en la ley aparezca el ncleo esencial de la conducta prohibida.

Surgi la pregunta sobre si poda ser indebidamente con relacin a cualquier norma, no slo aquellas

legales. Esto se present respecto a los delitos como aquellos del Cdigo de Justicia Militar: lo

indebido es el incumplimiento de deberes militares. La ley no dice en qu consiste ese

incumplimiento, por lo que el TC tuvo que empezar a abocarse al problema de los deberes en

abstracto.

De esto surge la discusin sobre cmo complementar una norma. Por ejemplo, el [Art. 291 CP] no

podra aplicarse sin complementarse con un reglamento, pues se debe determinar qu emisin de

sustancias es peligrosa para la salud, animal, vegetal y humana. Para ello es que se acepta la

constitucionalidad de la norma en conjuncin con un reglamento que especifique el contenido de la

ley.

[Art. 468 CP] Delito de estafa.

10 Rol 4 del Tribunal Constitucional

19

Por regla general, si la ley es la nica fuente inmediata y directa del derecho penal, todas las dems

seran mediatas, complementarias a la ley, y no seran fuentes del derecho penal. Esto tiene que ver

con que la nica fuente de la responsabilidad penal es la ley.

Tratados internacionales

Por regla general, hay dos tipos de tratados internacionales: hard law y soft law. Lo nico que nos interesa son los tratados internacionales como tal. En principio, no tenan el carcter de fuente

inmediata y directa del derecho penal, pero s pueden ser fuente mediata. Por ejemplo, la [Ley de

Caza] comprendera a las especies en peligro de extincin que se indiquen en un tratado. En ciertas

materias, los tribunales no podran aplicar disposiciones vigentes en derecho penal si ellos contradicen

un tratado, en cuanto a sus trminos complementarios, no propiamente en la determinacin del delito.

Clase 10 Martes, 9 de septiembre

Actividad prctica: revisin de noticias sobre el bombazo en Escuela Militar y subsuncin de los

hechos a las normas del Cdigo Penal.

Clase 11 Jueves, 11 de septiembre11

Ley Antiterrorista

Terrorismo [Art. 9 CPR]. Se condice con los actos contrarios a los derechos humanos. Se estatuye en

una ley de qurum calificado, la Ley 18.314 (1984). La concepcin del terror viene de la Revolucin

Francesa.

Jakobs: hay dos derechos penales, aqul del ciudadano y aqul del enemigo. El primero slo ser aplicado a gente cuya infraccin a la vigencia de la norma no tenga que ver con atentados contra el

Estado. No as el derecho penal del enemigo. La doctrina rechaza esta teora pues el derecho penal del

enemigo enajena al hombre y le quita su carcter de persona, tratndolo como objeto.

Qu delitos son terroristas para la Ley 18.314, dictada en dictadura?

1. Homicidio

2. Lesiones

3. Secuestro

4. Envo de efectos explosivos

5. Incendio

6. Estragos

7. Infracciones contra la salud pblica

8. Descarrilamiento

Naturalmente, todos atienden a la proteccin de las autoridades y la sancin a los grupos polticos

extremistas de izquierda.

11 Clase realizada por el ayudante Juan Erices

20

Requisitos

1. Finalidad: temor en la poblacin

2. Mediante

a. Artefactos explosivos o incendiarios

b. Armas de gran poder destructivo

c. Medios txicos

d. Medios corrosivos o infecciosos

e. Otros

f. Envo de explosivos

3. Debe cometerse para arrancar una resolucin de la autoridad, ponerla en aprietos, exigirle

algo.

Clase 12 Viernes, 12 de septiembre

[SEMINARIO N1]

Clase 13 Martes, 16 de septiembre12

Efectos de la Ley Penal en el espacio

No hay que confundir los efectos de la ley penal en el espacio con el Derecho Internacional Penal,

puesto que intentamos saber cundo se aplica el derecho nacional y no otro tipo de legislacin. El

Derecho Internacional Penal regula una serie de mbitos dentro de la comunidad internacional sobre

delitos que son lesivos para sta. En cambio, en cuanto a la aplicacin del derecho penal en el espacio

nos preguntamos cundo aplica propiamente el derecho penal chileno.

En 2009, Chile ratific el Estatuto de Roma13.

[Art. 5 CP]: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los

extranjeros.

Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de

este Cdigo.

[Art. 6 CP]: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por

chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos establecidos por la ley.

El principio subyacente a estas disposiciones es aqul de la territorialidad: La ley de un Estado

pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor,

de las vctimas o de los intereses jurdicamente protegidos14.

12 Clase realizada por el ayudante Benjamn Rodrguez 13 Atencin: la edicin de Lecciones de Derecho Penal es de 2004, por lo que dice que no se ha ratificado.

21

El Estado sigue a sus nacionales en donde quiera que se encuentren, el factor de conexin no es el

territorio, sino las personas involucradas en el ilcito. Si se sigue al autor del delito, atendemos a una

nacionalidad activa. Si seguimos al lesionado, a la nacionalidad pasiva.

Universalidad: La ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en

su poder, prescindiendo de su nacionalidad y de los bienes jurdicos afectados, as como del lugar en

que haya cometido el hecho. Este principio dice relacin con los intereses de la comunidad

internacional.

Qu principio impera en nuestra legislacin?: El principio de territorialidad, salvo excepciones del [Art. 5 CP].

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana del Estado, segn el

derecho internacional, como una definicin doctrinaria. Los hechos punibles ejecutados dentro de un

territorio quedan sujetos a la ley penal del Estado que ejerce soberana en l, sin atender a la

nacionalidad del autor del delito, ni al titular del bien jurdico lesionado, ni a la naturaleza jurdica del

delito mismo.

Si la ley no dice nada, siempre se aplica el principio de territorialidad.

Territorio ficto:

1. [Arts. 4 y 6 COT Art. 428 CJM15].

2. [Art. 3 DL 2222]. Si un buque se encuentra en aguas extranjeras y se comete un acto que en

stas no es delito pero s infringe la ley chilena, aplica sta sobre el acto cometido. Esto se

aplica para evitar una puerta abierta a la ilicitud, pues se odra hacer lo que se quisiese en

otros pases mientras no infrinja su ley.

3. [Art. 5 CA16]. Lo cometido en un aeronave chilena en el espacio areo que no est sometido a

la soberana de ningn Estado, ser sancionado por la ley chilena.

4. [Art. 3 CJM]

Hay un problema con esta teora, que dice relacin con los delitos de trnsito, en que el resultado

definitivo se produce en un pas distinto a aquel en que la accin se complet (Ejemplo: Se enva una

bomba desde Argelia para que explote en Francia, pero es interceptada en Espaa). Otro problema se

da en cuanto a los delitos a distancia, en que la accin se consuma en un pas distinto de aqul en que

se da inicio.

Tres respuestas:

1. Teora de la actividad: El delito se comete donde se da principio a la ejecucin (El delito fue

cometido en Argelia). El reproche delictivo radica en la accin propiamente tal.

14 Cury 15 Cdigo de Justicia Militar 16 Cdigo Aeronutico

22

2. Teora del resultado: El delito se comete donde se produce el resultado, pues es en el resultado

donde se consuma el delito y se deja sentir la ruptura de la paz social.

3. Teora de la ubicuidad: Es competente el pas donde se dio inicio a la accin u omisin y donde

el resultado. El problema de esta teora es que la persona se vera juzgada dos veces,

vulnerando el principio de non bis in idem.

Regulacin en el Cdigo de Bustamante

[Art. 302]: Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes

diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho

punible.

De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya

consumado.

Lo que hace este artculo es fragmentar el delito de manera tal que en cada Estado en que se cometi

una fase del delito siempre y cuando constituya por s solo un hecho punible. Por ejemplo, si envo

una carta bomba desde Santiago a Buenos Aires y en Chile est penada la tentativa de envo de carta

bomba, puede ser sancionado el hecho en cuanto cada fase del proceso delictivo est tipificada.

Excepciones al Principio de Territorialidad

a) Por principio de personalidad

1. [Art. 6 n6 COT]: Crmenes cometidos por chilenos contra chilenos, que vuelvan al

pas sin haber sido juzgados en el extranjero.

2. [Art. 1 Ley 5.478]: Chilenos que fuera del pas prestan servicios militares a un pas

extranjero comprometido en guerra cuando Chile se declar neutral.

3. [Art. 4 Ley 12.927]

4. [Art. 345 CB17]: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus

nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obligada

a juzgarlo.

b) Por principio real o de defensa: proteccin a los intereses nacionales.

1. [Art. 6 n1 COT]: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena y simples delitos

perpetrados fuera del territorio de la repblica, cometidos por un agente diplomtico y

consular.

2. [Art. 6 n2 COT]: Malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales,

infidelidad en la custodia de documentos, etc., cometidos por chilenos o extranjeros al

servicio de la repblica. Aplica tambin para aquellas personas que si bien no son

funcionarios de la repblica, tengan residencia habitual en el territorio chileno.

3. [Art. 6 n3 COT]

4. [Art. 65 Ley 20.000]: Crmenes y simples delitos contra la salud pblica.

17 Cdigo de Bustamante

23

5. [Art. 6 n 5 COT]: Falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de

documentos de crdito del Estado, municipalidades o establecimientos pblicos,

extranjeros o chilenos que fueren habidos dentro del territorio de la Repblica. 6. Cdigo de Justicia Militar: Chilenos y extranjeros fuera del territorio de la repblica

que cometan un ilcito ejerciendo sus funciones.

7. Cdigo Aeronutico: Delitos cometidos en espacio areo extranjero siempre que la

nave aterrice en Chile, aunque ella sea extranjera.

c) Por principio de Universalidad

1. Piratera

2. [Art. 6 n 8]: Delitos comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.

Efectos de la Ley Penal en cuanto a las Personas

Principio bsico: Igualdad ante la ley [Art. 19 n2 CPR Art. 5 CP]. Esto se desprende del fundamento

de un gobierno unitario y republicano, sin clases privilegiadas. La excepcin en este caso es slo

funcional y relativa, que slo amparan a ciertos sujetos en razn del cargo que ejecutan y solo de la

persecucin penal.

Excepciones

1. [Art. 5 CP]: Extranjeros, salvo que se apliquen los tratados internacionales. Por regla general,

estn sometidos a la ley chilena.

2. [Art. 61 CPR]: Inviolabilidad a los parlamentarios. Dentro del foro pueden decir lo que

quiera. Si cometen un delito, tienen fuero. Es una exclusin personal de la pena, pues no es

una exclusin de antijuridicidad.

3. [Art. 79 CPR]: Inviolabilidad de los miembros de la Corte Suprema. [Art. 324 COT]: Esta

disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema.

Clase 14 Martes, 23 de septiembre

[Falt.]

Clase 15 Jueves, 25 de septiembre18

Aplicacin de la Ley Penal

1. Espacio: Tribunales chilenos conocen causas extranjeras, segn

a. Lugar en que se cometieron los hechos

b. Nacionalidad del hechor o de la vctima

Prima el principio de territorialidad [Arts. 5 y 6 CP19]. Este principio fue tomado del Cdigo

Belga.

18 Clase realizada por el ayudante Juan Erices 19 Art. 5: delitos cometidos dentro del territorio. Art. 6: cometidos fuera del territorio.

24

El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio y del mar

adyacente (12 millas desde la costa). Los crmenes o simples delitos perpetrados por chilenos fuera del

territorio de la Repblica no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

El territorio, entendido como espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana, puede adems ser

ficto, esto es, no estar en los lmites chilenos. Hay dos casos: los buques mercantes (que debe

transportar un oficial chileno) y aeronaves, y el territorio ocupado militarmente. Los tribunales

chilenos tienen jurisdiccin sobre cualquier persona que est a bordo del buque con un oficial a cargo.

2. Tiempo: Principio de irretroactividad, tomado del Cdigo Espaol.

Del [Art. 18 CP20] en relacin con el [Art. 19 inc. 3 n7 CPR] se desprende la irretroactividad como un

derecho humano, pues se busca beneficiar mayormente al reo. La persona ha de ser sancionada por

una norma establecida previo a la comisin del delito, para lo que se practica la ultra-actividad de la ley derogada.

3. Persona: Principio de igualdad ante la ley

[Art. 19 n2 CPR]

Dentro del pas, el Presidente de la Repblica est sometido a la ley penal comn, mientras que los

miembros de la Corte Suprema poseen inmunidad prcticamente absoluta, salvo por el delito de

cohecho.

Fuera del pas, los Jefes de Estado tienen inmunidad privada y pblica (en ejercicio y fuera de sus

funciones). Las embajadas tambin tienen inmunidad absoluta, como los diplomticos y todos los

funcionarios de la institucin, aunque sean extranjeros.

Clase 16 Viernes, 26 de septiembre

Ley penal extranjera

No se puede negar la extradicin por delitos tributarios y de carcter fiscal cuando stos lo sean en el

extranjero y no en nuestro pas, en virtud del Tratado Modelo de Extradicin del Consejo Econmico

de las Naciones Unidas.

Ocurre lo mismo con los delitos relativos a funcionarios extranjeros, en cuanto a la regulacin del

cohecho a funcionarios pblicos extranjeros [Art. 251 bis.]. Lo mismo ocurre con la trata de personas

(prostitucin, trabajo forzado y trfico de rganos [Art. 411 ter. Ley 20.507].

Por este hecho de que hay delitos que en nuestro pas tienen ingredientes especiales se desarrolla la

transformacin analgica del tipo penal. Primero, tiene que verse si la conducta es delito en el pas que

se cometi; luego, si ese hecho merecera algn grado de pena en nuestro pas.

20 DE MEMORIA.

25

Sentencias judiciales extranjeras

[Art. 13 CPP] Se reconoce pleno valor a las sentencias extranjeras dentro de nuestro pas. Excepcin al

principio de cosa juzgada:

1. Cuando la persona haya sido juzgada como una forma de burlar la jurisdiccin, pues se

aprovech de que la sancin en el extranjero era ms baja.

2. Cuando el proceso efectuado en el extranjero no haya sido debido.

La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sostiene a los tratados suscritos por Chile. Va a ser

aplicado siempre y cuando haya un tratado vigente con el otro pas que as lo permita.

Se atiende al principio de reciprocidad respecto de las sentencias extranjeras cuando no hay tratados

suscritos.

Extradicin

Acto por el que un estado entrega a una persona a otro estado que lo requiere para que sea juzgado en

otro pas (para perseguir el delito) o para hacer ejecutar la pena. Se denomina activa si se ve desde el

punto de vista del Estado requirente y pasiva si ve desde el Estado requerido. Nunca ha existido un

tratado especial para la extradicin en Chile, por lo que siempre ha primado la reciprocidad.

Las condiciones de fondo estn sealadas en los tratados internacionales y en la doctrina. stos son:

1. Principio de relacin entre los Estados: por un tratado internacional o por el principio de

reciprocidad. El tratado es la regla general por ser la fuente ms poderosa de la institucin.

Todos los Estados que ratificaron el Cdigo de Bustamante tienen libertad de extradicin. La

reciprocidad se basa en la confianza entre los pases. No est consagrada en nuestro pas, pero

la Corte Suprema la ha concedido y negado. No es solamente la promesa formal de que se har

si el otro pas lo hace, sino que tiene otros requisitos materiales:

a. Ausencia de algn antecedente en que conste que el estado extranjero dej de cumplir

una sentencia chilena.

b. Tratados internacionales en materia penal como antecedente de las condiciones que

generen confianza.

La reciprocidad carece de sustento jurdico, pues ser justo o no si el Estado ha extraditado o

no personas solicitadas. No vela por requisitos jurdicos sino eminentemente polticos, por lo

que se est desatendiendo cada vez ms.

2. Concepto de mejor justicia: atiende a que la persona debe juzgarse en el lugar en que se

encuentra su juez natural, esto es, el del lugar en que se cometi el delito.

En la prctica, es un acto poltico, pues el Estado entrega a una persona a otro Estado que lo reclama,

para perseguir el delito o para hacer efectiva la condena, para juzgar o para ejecutar una pena que ya

est impuesta. Puede ser de carcter activo, cuando el Estado requirente pide a un Estado requerido, o

pasiva, cuando el Estado requerido pide al Estado requirente. Un tercer tipo de extradicin es la pasiva

simplificada: el Estado eleva una solicitud a un ministro de la Corte Suprema para que Chile acepte a

un imputado, pues ningn Estado quiere condenar a extranjeros.

26

Condiciones o requisitos

1. Fondo:

a. Relacin entre Estados

i. Tratados: mxima fuente

ii. Reciprocidad: poltico. Este principio es de carcter brbaro segn la Corte

Suprema, pues un pas tiene que actuar slo porque otro pas tambin lo hizo.

Se opta por el principio de mejor justicia.

b. Calidad del hecho: reglas por analoga.

i. Doble incriminacin: Comparar los elementos constitutivos del tipo, an

cuando el delito no tiene el mismo nombre.

ii. Gravedad del hecho

iii. Delito comn, no poltico

c. Calidad del delincuente: si es o no nacional del pas. La mayora de los pases europeos

niegan la extradicin de sus nacionales.

d. Situacin de punibilidad

i. La pena no debe estar prescrita

ii. Amnista no obsta la extradicin

iii. Non bis in idem: ha cumplido la condena, sentencia absolutoria y juicio

pendiente.

iv. Pena de muerte

2. Forma

a. Proceso

i. Auto firme de prisin

ii. Que se haya formalizado la investigacin

iii. Que se puede decretar prisin preventiva

b. Para el cumplimiento: firma

Clase 17 Martes, 30 de septiembre21

Sistema de Penas Chileno

Es un sistema ilustrado pues proviene del iluminismo. El Cdigo Penal, como est inspirado por los

principios de la ilustracin y de Beccaria, busca no someter a penas tortuosas. Por ello tiene muchas

penas que ya no se ocupan. Se regula este asunto en los [Arts. 21 a 24 CP]. La regulacin de las penas

es de carcter tripartito: faltas (1 a 60 das), simples delitos (61 das a 5 aos) y crmenes (5 aos y un da a 20), como clasificacin y graduacin de los delitos [Art. 3 CP]. Nuestro Cdigo se basa en un

criterio de la gravedad, esto es, en el efecto que tiene el hecho que lo hace punible.

El [Art. 21 CP] seala las penas que se corresponden a los delitos. Pueden ser de carcter principal, que pueden usarse de forma autnoma, y accesorias, complementarias a la pena principal. Las penas principales pueden clasificarse en:

21 Clase realizada por el ayudante Juan Erices

27

1. Privativas de libertad de carcter perpetuo

a. Presidio perpetuo calificado

b. Presidio o reclusin perpetuos simples

2. Privativas de libertad temporales22

a. Prisin (se usa slo para las faltas)

b. Presidio

c. Reclusin23

3. Restrictivas de libertad

a. Confinamiento [Art. 33 CP]: expulsin del territorio de la Repblica con residencia

forzosa en un lugar determinado. Suele aplicarse para delitos polticos fuertes.

b. Extraamiento [Art. 34 CP]: el reo es expulsado del territorio de la Repblica pero

elige dnde ir.

c. Relegacin [Art. 35 CP]: traslacin del reo a un punto habilitado de la Repblica con

prohibicin de salir de l pero permaneciendo en libertad.

d. Destierro [Art. 36 CP]: expulsin del reo de algn punto de la Repblica.

4. Pecuniarias: se limitan a la multa, definida en UTM, que beneficia al fisco y son cobradas por

el Ministerio de Justicia. Suelen ser usadas para el mejoramiento de las crceles. Hay una

excepcin en el [Art. 49 CP]: si el sentenciado no tiene bienes para satisfacer la multa,

cumplir con reclusin, con un da por cada quinto de UTM por la que se le haya multado.

5. Privacin de otros derechos

a. Inhabilidades

b. Suspensiones

c. Interdicciones

d. Cancelacin de la nacionalidad

e. Expulsin del pas

Las penas accesorias son:

1. Suspensin e inhabilidad

a. Cargos pblicos

b. Profesores titulares

2. Privacin temporal de la licencia de conducir vehculos motorizados (1 mes)

3. Caucin (el juez determina que la persona imputada debe dar garanta de algo, como las costas

del juicio o el dao que cometi a alguien) y vigilancia de la autoridad (61 das a 5 aos).

4. Incomunicacin con personas extraas

5. Comiso

6. Encierro en celda solitaria

22 stas son las ms utilizadas, las dems estn en desuso esencialmente porque se concibieron en el origen del

Cdigo Penal. 23 La diferencia actual entre presidio y reclusin es nula, pues hacen un sistema de rgimen comn para los

internos. Lo que hace este rgimen es restarle al presidio la obligacin de trabajo forzado.

28

[Art. 21 CP] Escala de penas:

1. Crmenes

2. Simples delitos

3. Faltas

[Art. 25 CP] Otra clasificacin, penas temporales y aflictivas.

1. Penas temporales

a. Menores (61 a 5 aos)

b. Mayores (5 aos y un da a 20 aos)

c. Inhabilidades (3 aos y 1 da a 10 aos)

2. Penas aflictivas: mayores a 3 aos y 1 da. No tiene efectos penales, sino meramente

constitucionales.

Sntesis

En cuanto a las penas privativas de libertad, existen las penas temporales de carcter menor y mayor.

1. Penas mayores: 5 aos y un da a 20 aos

2. Penas menores: 61 das a 5 aos

Las penas de nuestro Cdigo son de:

1. Prisin: reservada exclusivamente para las faltas

a. Mximo (41 a 60 das)

b. Medio (21 a 40 das)

c. Mnimo (1 a 20 das)

2. Reclusin

3. Presidio

a. Indivisibles (no hay graduacin)

i. Presidio perpetuo calificado [Art. 32 bis.]: No se podr conceder libertad

condicional sino hasta transcurridos 40 aos de privacin de libertad efectiva.

ii. Presidio o reclusin perpetuos: se puede optar a beneficios luego de 20 aos de

privacin de libertad efectiva.

b. Divisibles (hay graduacin)

i. Crmenes

1. Mximo (15 aos y un da a 20 aos)

2. Medio (10 aos y un da a 15 aos)

3. Mnimo (5 aos y un da a 10 aos)

ii. Simples delitos

1. Mximo (3 aos y un da a 5 aos)

2. Medio (541 das a 3 aos)

3. Mnimo (61 a 540 das)

29

Clase 18 Jueves, 2 de octubre

Nuestro sistema de penas, cuando se hizo el Cdigo Penal, se corresponda con la idea clsica

retribucionista segn la cual cada delito tena una pena asignada que no tendra una injerencia

significativa. Cada persona recibira una pena proporcional a los hechos cometidos. Ese sistema

empez a hacer crisis rpidamente, por una razn prctica: antes de la revolucin del s. XVIII, lo que

exista eran bsicamente penas corporales, aplicadas sobre el cuerpo de la persona directamente. Esto

tena una ventaja: era una pena incapacitadora, pues difcilmente se podra volver a cometer un delito

con un brazo menos, y era de muy bajo costo.

A costa del sentimiento humanitario del siglo XVIII se cambi a nuestro sistema actual, segn el que

las penas corporales se aplican de manera indirecta sobre el cuerpo, encerrndolo mediante la

instalacin del sistema de prisin. Cuando la persona termina de cumplir la persona sale al exterior sin ninguna marca ni cambio en su naturaleza, al menos en principio. Esta situacin hace que las penas sean incapacitadoras slo durante lo que dura el presidio.

Como desventaja, esta forma de sancin es muy cara. Como sabemos, los presos, si no sus familias,

deban pagar su reclusin ya que el sistema carcelario era privado. Evidentemente, esta situacin era

insostenible por la precariedad econmica de algunas familias. El sistema se hizo pblico, con un gasto

mnimo de mantencin alimentaria y de necesidades bsicas, sin consideracin alguna a la

entretencin.

En un principio, las crceles era de carcter celular, pudiendo las celdas ser vigiladas desde cualquier

punto. La gente permaneca la mayor parte del tiempo encerrada en su celda. Para evitar el contacto

entre los reos y las rias, se les mantena separados, otorgndoles un tiempo mnimo de salida al patio.

En el corto plazo, esto gener una importante consecuencia: la privacin del contacto con el exterior y

con los otros reos enloqueca a las personas. Adems, era sumamente caro. Intent solucionarse con el

rgimen de visitas, pues las familias o personas que visitaban a los reos atendan a sus necesidades

llevndoles encomiendas con enseres, abaratando costos al Estado. Naturalmente, esto genera

inseguridad en el sistema por el ingreso de elementos peligrosos. Por supuesto que esto no soluciona el

problema.

El problema fundamental del sistema carcelario es el hacinamiento y sobrepoblacin que se produce

por las personas cuyas condenas coinciden. Al producirse el contacto entre los reos, suele ocurrir que

quienes salen han adquirido ms tcnicas delictuales.

Para enfrentar esta precariedad, aparece el positivismo, que altera este sistema. El sistema positivista

refuta el sistema celular, pues no cumple la funcin social de prevenir los delitos. stos son conductas

de las personas, por lo que a lo que se tiene que apuntar es a la persona misma, pudiendo as

racionalizar el sistema.

La primera propuesta positivista es cambiar este sistema celular a un sistema progresivo. En primer

lugar se encierra a la persona. Luego, se le prepara para la libertad, con educacin, rehabilitacin,

sanidad y capacitacin laboral, segn cuyos resultados se van otorgando mejores beneficios (salida

dominical o salida diaria, como prueba de que la persona est en condiciones de cumplir la norma).

30

Posteriormente, se ha de instaurar la libertad condicional con vigilancia, el patronato de reos. Finalmente, tras cumplida la condena, se deja en libertad. Este sistema no aplicara al presidio

perpetuo, sino slo a los casos de penas temporales.

Todas estas fases dependen del progreso de la conducta del reo: su resocializacin, esto es, que acte conforme a las reglas sociales y al derecho vigente. El profesor Von Liszt dio cuenta de un detalle: para

que haya resocializacin se requiere un material. ste no son todos los reos, por lo que para aplicar

este sistema se requiere que haya personas dispuestas y susceptibles de rehabilitar. Para ellas, lo que se debe hacer es un sistema de rehabilitacin.

La principal ventaja es que termina el problema de hacinamiento, pero tiene por desventaja que el

gasto en rehabilitacin es ms caro o menos visible que aqul que se hace en crceles. Lo primero que

se adopt fueron reglas que permitieron la libertad condicional en Chile en 1925. Se instal un sistema

segn el cual una persona poda obtener el derecho a optar por la libertad condicional, independiente

de su condena, si tena buen comportamiento en la crcel y asista provechosamente a estudiar. Como

requisito adicional, debe haber cumplido la mitad de la condena.

El problema ocurre con aquellas personas que no son susceptibles de rehabilitarse o no tienen inters

en ello. A ellas cor