Peña Cabrera - Tomo III

7/28/2019 Pea Cabrera - Tomo III

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ALONSO R. PERA CABRERA FREYRE

DERECHO PENALParte Especial

TOMOIlI

~ DEMSALima - Per


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334 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL : TOMO III

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiNLa perfeccin delictiva de la figura en cuestin se alcanza cuando el

agente logra acluar como agente de intermediacin en Bolsa. efectuandotransacciones y/o induciendo a la compra o venta de valores a terceros (co-mitentes) ; de modo que la consumacin requiere de un acto concreto de ope-racin burstil, v. gr., vendiendo valores o comprando acciones. Todos losactos anteriores que se ejecuten para suscribir la transaccin burstil sernconstitutivos de un delito tentado, dependiendo de su grado de peligrosidadobjetiva para con el bien jurldico tutelado.

No se necesita verificar resultados perjudiciales en el acervo patrimo-nial de un tercero o del comitente para dar por consumado el delito, puespara ello basta que se efecte la transaccin burstil.La sola presentacin como agente de intermediacin del sujeto activo,ante una sociedad inversora, no configura el tipo penal en examen.El bien jurldico tutelado es de orden supraindividual, por lo que prima

la funcionalidad de un orden sistmico (bolsa de valores), como esfera gravi-tante en el desarrollo del sistema econmico.4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito es reprimible nicamente a titulo de dolo; conciencia y volun-tad de realizacin tpica; el actor acta como agente de intermediacin entransacciones burstiles, sabiendo que no est autorizado para ello . Si esque el sujeto yerra sobre la autorizacin , en el sentido de creer equlvoca-mente que la sola presentacin de la solicitud lo autoriza para actuar comotal, ha de ser resuelto segn la frmula del Error de Tipo.No resulta indispensable que se haya de acreditar la presencia deun elemento subjetivo de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo(eventual).

TTULO XDELITOS CONTRA EL ORDENFINANCIERO Y MONETARIO


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338 D ERECHO PENAL - PARTE ESPEC IAL: T OMO II I

do una serie de dispositivos legales que determinan ciertas incidencias enlas prcticas bancarias y financieras. El encaje legal, las reservas, el manejode las dividas, manifiestan un complejo universo, cuya perturbacin, distorsin y disfuncin puede provocar graves estragos al Orden Financiero , nosolo pensado desde un plano sistmico sino tambin en desmedro de losahorristas, inversores, etc.

El artfculo 87 de la Constitucin Polltica dispone que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los limites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo ylos alcances de dicha garantla. La Superintendencia de Banca, Seguros yAdministradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de lasempresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones ,de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, porrealizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establecela organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El PoderEjecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y AdministradorasPrivadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodoconstitucional. El Congreso lo ratifica.

Es indudable que el fomento del ahorro como polltica se centrar en lamejor tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositadoen forma inmediata . .Dicho lo anterior, no basta con que se sancionen normatividades destinadas a regular el funcionamiento de las entidades bancarias y financieras ,a travs de disposiciones administrativas y circulares, por medio de la Superintendencia de Banca y Seguros, sino que resulta necesaria la intervencindel Derecho penal, amn de prevenir y reprimir los ataques antijurldicos quese cometen en el interior de dichas instituciones. Es de recibo que la informalidad que cunde en nuestro pals no es ajena a las actividades crediticias ,pues es sabido que anos atrs entidades ilegales operaban en el Per sincontar con la autorizacin correspondiente. Empresas que manejaban ingentes sumas de dinero; capitales que no fueron recuperados por sus titulares,pues al construir una especie de colocacin piramidal y al ofrecer interesessumamente altos a sus ahorristas, habran de colapsar. Lgicamente, incluidolos malos manejos, favoreciendo econmicamente sus directores, gestores,administradores, etc., en menoscabo de los miles de ahorristas que colocaronsus ahorros de toda la vida. .

456 MONTOYA ALSERT I. H .; Proteccin del Ahorro y del crdito, cit , p. 1072.

T ITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDE N FINANCIERO Y MONETARIO 339

No slo ello, la banca formal es objeto tambin de administracionesfraudulentas, proporcionando informacin falsa, a fin de obtener crditos uotro tipo de financiacin, o aprobando crditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los lmites fijados por la Ley de la materia. Asltambin, quienes operan en el mercado financiero, sin haber efectuado lasprovisiones especificas, reparten dividendos o distribuyen utilidades .

Suponen, entonces, una serie de conductas disvaliosas que vienenaparejadas con una suficiente lesividad, para ser merecedores y necesitados de pena; no cualquier tipo de conductas, slo las que revelen un plus desustantividad suficiente.2. BIEN JURDICO TUTELADO

Para identificar el contenido material del bien jur ldico en los delitosfinancieros resulta importante definir las funciones que despliega el sistemafinanciero en un Estado de Derecho, puesto que ello permitir deslindar elobjeto de proteccin de los delitos que se encuentran glosados en el "Capi-tulo ,. del "Ttulo X del cuerpo punitivo.Si bien es cierto que un reconocido sector de la doctrina consideracomo objeto de proteccin al "sistema crediticio , no debe dejarse de teneren cuenta, que esta concepcin corresponde a una perspectiva macro socialdel bien jurdico tutelado, puesto que tambin es necesario referirnos a losintereses jurldicos individuales, que son en realidad los directamente afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artculo 244A ello cabe agregar la necesidad de respetar la ex igencia de legalidad porparte del sistema financiero.

Asimismo, es importante dejar en claro que al referirnos a la proteccin del Sistema Crediticio no existe en principio confus in cuando semenciona el objeto de tutela en los delitos contra la Confianza y la Buena Feen los Negocios (articulo 209 y ss .), puesto que en este caso se trata deldeudor que no asume sus obligaciones frente a sus acreedores, en el marcode los procedimientos concursa es; y en el caso de los delitos financieros,la mencin al sistema crediticio se basa en la afectacin de las actividadesejercidas por las entidades del sector financiero, de banca y seguros querecaudan fondos del pbl ico, es decir, toman lugar comportamientos que segestan en el aparato bancario y/o financiero, que tienen por afectados a susclientes (inversionistas). Aunque debe advertirse tambin una consideracinsupraindiv idual, -del bien objeto de tutela-, al estar inserto en el SistemaEconmico.En tal sentido, se advierte que la buena marcha y/o correcto funcionamiento del sistema financiero, de conformidad con la normatividad vigente,


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342 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO IUejemplo, en una cuenta de ahorro de un banco. En cuanto el dinero ahorra.do se i n v i e r t ~ en bienes o servicios no consumibles, materializndose, porejemplo, en titulas-valores representativos de la inversin, se transforma enbienes concretos, constituyendo el conjunto de stos el concepto juridico depatrimonio.'''' Es por ello que frente a este esfuerzo realizado por los Sujetosque conflan su capital en las entidades financieras, es obligacin del Esta.do garantizar que sus depsitos e inversiones no se vean perjudicados pormalas prcticas Implementando para ello normas de carcter administrativasy sancionadoras, que pueden tomar lugar a travs de una pena privativa delibertad.

Con lo anterior, queremos destacar que instituciones como los ban.cos financian una proporcin significativa de los prstamos que concedenpor medio de los depsitos del pblico , lo que puede considerarse como laprincipal explicacin de la fragilidad del sector bancario y la justificacin desu regulacin. Asi tambin, los bancos prestan servicios nicos (liquidez ymedios de pago) al pblico en general. Sin embargo, el pblico no posee losmedios necesarios para evaluar la seguridad y la solidez de las institucionesfinancieras .Por otra parte, los bancos privados (los bancos comerciales) suministran un bien pblico (el acceso a un sistema de pago seguro y eficiente).Estas dos razones, la proteccin de los depositantes y la seguridad y la efi .ciencia del sistema de pago, han justificado tradicionalmente la intervencinpblica en las actividades bancarias'''.

Si bien las entidades que operan con los fondos del pblico son ensu mayoria corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversasoperaciones que se efectan al tener como clientes a los ciudadanos, el Es-tado tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurandola sancin de una especial normatividad . Es decir, no rige de forma lata elprincipio de libertad contractuah>, al subyacer un inters digno de tutelaestatal.460

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Ver al respecto, MONEOEAOGIL, Franc isco. 1980. Una leccin del derecho europeo: faproteccin del ahorro. En : Revista espar\ola de financiacin y contabilidad. Madrid .Vol . X. NII 33., cit., p., 140; El ahorro se produce de forma voluntaria , pudiendo repre-sentar ,un a,utntico sacrificio , si la renta del sujeto es baja. por lo que, a veces, muchosno estan dispuestos a ahorrar. Siendo el ahorro una necesidad para la comunidad osociedad en la que est inserto un sujeto determinado, pues un psis en el que no seahorre no podr nunca mejorar su situacin.A Z A ~ A LA T?RRE. Pedro. 2 ~ 0 5 Aproximando la importancia del riesgo cambiariocreditiCIO en sistemas bancarios parcialmente dolarizados. Documentos de trabajo.Min ister io de Economla y Finanzas. Uma ., cit., p. 8.

TrulO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 343A nuestro entender, desde un enfoque funcional, la intencin de la norma penal es sancionar: "las operaciones con exceso de riesgo en la utilizacincrediticia" como consecuencia de una extralimitacin de facultades de losadministradores de stos fondos, poniendo con ello en peligro el destino deactivos econmicos"', sancionando aquellas conductas que llevan in sita un

riesgo no permitido, es decir, la realizacin de ciertas operaciones bancariasque no estn permitidas segn la ley la materia . A! respec.'o, la. doctrinase ha pronunciado senalando que una operaCin amesgada punible tienelugar cuando, por la manera de ejecutarse: en c o ~ t r a de '?s reglas sobre unabuena administracin, se corre un peligro de prdida mXimo. De esta forma,slo se clasificarian como operaciones arriesgadas aquellas claramente punibles. En consecuencia, nicamente se perseguira al agente que invirtieseo gestionase el patrimonio de otro "jugndoselo'". Pero hasta llegar a eseextremo existe una zona de incertidumbre en donde el ilcito es posible y quees preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los mecanismos suficientes para controlar dicho foco de riesgo.En realidad, son muy pocos los casos en que una operacin econ

mica de alto riesgo no encuentre un argumento que la justifique. En consecuencia, segn la magnitud del riesgo se distingue entre ' operacioneseconmicas de riesgo" y "operaciones econmicas nonna/es". Ejemplo deestas malas prcticas son las instituciones bancarias en pirmide, como lainstaurada en nuestro pas en los anos 80 del siglo pasado (CLAE). Estainstitucin reciba depsitos de dinero y al cabo de un mes devolvla el doble(una tasa de inters muy por encima de la otorgada en el mercado bancario),el problema que se gener es que cre tanta expectativa que muchos ciudadanos retiraron sus depsitos de otras entidades financieras para colocarlasen esta institucin; con el paso del tiempo esta estructura explosion al nopoder responder a las obligaciones contra das con los usuarios y ante laimposibilidad de garantizar la permanencia de los fondos, perjudicando conello tanto a los ahorristas e inversionistas como a la imagen de seguridadeconmica del Per . .462 Vide , EIRANOVA ENCINAS, Emilio. 2004 . La Responsabilidad penal por las operacioneseconmicas de alto riesgo . Espafla: Dykinson , cit., p. 18 .463 E!RANOVA ENCINAS, Emilio . 2004. La Responsabilidad penal por las operaciones econ-micas de alto riesgo. cit. , p., 24.464 En la pirmide cada persona que invierte dinero debe traer a otras y asl sucesivamentede manera que los que entran nueves pagan la rentab ilidad de los anteriores . Pero talcomo lo explica la Comisin de valores de Estados Unidos, el sistema es insostenible :si se inicia una pirmide de seis participantes que tienen la misin de reclutar a otrosseis y asl sucesivamente, en el niv8111 seria necesario haber reclutado a un numerosuperior a la poblacin de EE .UU. y en el nivel 131a poblacin necesaria seria superiora la del mundo entero . Es decir, una pirmide no tiene viabilidad matemtica.


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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO III

de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y trescientor sesenta.ycinco a setecientos treinta das-multa.Los beneficiarios de las operaciones sealadas en el presente artcukJ, quehayan participado en el delito, sern reprimidos con la misma pena quecorresponde al autor".TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activoSegn la descripcin tlpica del articulo 2440 del Cdigo Penal, el su-jeto activo del delito concentracin crediticia" debe guardar una calidad especial para ser considerado por la norma penal, el calificativo exigido es quetenga las funciones de director, gerente, administrador, representante legal,miembro del consejo de administracin, miembro de comit de crdito o fun-cionario de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondosdel pblico; de forma que hemos de catalogarlo como un delito especialpropio; se requiere, por tanto, que el autor cuente con alguna de las COndi-ciones que se detallan en el articulado, de manera que los particulares solopueden ser penalizados a titulo de participes. No obstante, el ltimo prrafode la referida norma sustantiva precisa que son sancionables los beneficiarios de las operaciones crediticias, es decir, los clientes, cuyo comportamiento se ajusta al de un cmplice primario., que, segn el articulo 25 0 delCP, recibe la misma pena que el autor. Empero, en un orden jurldico-penaldonde imperan los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, suponeque el cmplice ha de recibir una pena mitigada en relacin con el autor; enel presente caso, se acude a una mayor penalizacin, en base a un mayorejercicio de los fines de prevencin general negativa .

La norma penal involucra en un primer nivel a las personas que mantienen vinculas de administracin o representacin de las entidades crediticias, quienes que por teoria empresarial tienen deberes de diligencia, lealtade informacin frente a los usuarios y clientes del sistema, asl como a lapropia institucin a la cual es parte. El fundamento de la penalizacin radicaen la situacin privilegiada del sujeto activo y su atentado contra el sistemafinanciero, lo cual amerita un tipo de sancin .. En un segundo nivel, perosin desmerecer una responsabilidad distinta o atenuada, se nombran a losfavorecidos por la mala utilizacin del sistema crediticio, con lo cual la norma sanciona tanto a quien ejecuta los actos como al que se aprovecha del466 Vide al respecto; CARRIUO FLORES , Fernando y PINZON SNCHEZ, Jorge. 1985. Sector

financiero y delincuencia econmica ., cit. , p. 212.

T ITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO YMONETARlO 347

. quienes forman parte del tinglado comercial, mejor dicho de la con-msmo ,certacin criminal.El mensaje normativo recala directamente sobre la persona natural,por lo que no resulta necesario la ~ p l i c a c i n de la frmula del Actuar en lugar

de otro, regulada en el articulo 27 del CP.b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene a ser la sociedad, que involucra a todos los i ~ t e -resadas en las operaciones de crdito, incluyendo al Estado como .organizacin politica, debido a los serios inconvenientes que la mala praxIs esteector pudiese generar para el desarrollo del pals; de modo que el p r r ~ e r o~ d q U i e r e dicha condicin de forma mediata , y el segundo de los mencionados, de forma inmediata.Asl podemos afirmar que la falta de transparencia y la inseguridad. rldica del sistema crediticio generan Incertidumbre sobre el futuro de las

l ~ v e r s i o n e s , lo que contribuye a la reduccin de la inversin y, por ende, delas posibilidades de desarrollo.Desde un anlisis financiero podemos senalar que cuanto ms concentracin crediticia existe hacia una determinada empresa (sea natural o JU-rldica), mayor es el riesgo que se est asumiendo, por ello la ley de la materraestablece el porcentaje mximo del patrimonio de una Institucin finanCieraque puede prestarse, con el fin de precautelar el f u n c i o n a m l e n t ~ sistemafinanciero Este riesgo por lo tanto, da lugar a la prdida credltrcla que setraduce dinero no r ~ e m b o l s a d o en plazos y c ~ n d i c i o n e s pactadas por losprestatarios y gastos incurridos por la entidad al Intentar recuperarlo.

c. Modalidad tipicaEl tipo penal exige para estos casos que el sujeto activo "apruebe Cr:ditos descuentos u otros financiamientos por enc,ma de los IIm,tes operat,-

vos ~ s t a b l e c i d o s en la ley de la materia".Como sabemos, en el mbito financiero se realizan diariamen.te millones de transacciones, de la ms diversa Indole, lo cual es el .comun denominador del sector, pero si embargo, para la legislacin naclQnal, estasconductas adquieren la condicin de i I I ~ i t a s cuando se burla las limitaCionesestablecidas por ley (Ley General del S I ~ t e m a FinanCiero), las cuales no estn encaminadas a interferir en las relaCiones econmicas, sino que buscanprevenir fallas que el propio sistema pOdrla generar.


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350 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL : T OMO IIIb. Cuando como consecuencia de la aprobacin de las operaciones

sealadas en los prrafos anteriores, la Superintendencia de Ban_ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensionesresuelve la intervencin o liquidacin de la institucinEn este segundo supuesto. la maniobra delictiva puede generar la ex

tincin de la entidad financieras con lo cual el perjuicio seria irrecuperable.Esta es la razn que justifica el mayor reproche penal frente a este supuesto.La justificacin "oficial" de la regulacin de la banca es la necesidad de proporcionar a los bancos de una "red de seguridad" para proteger a los depositantes del riesgo de quiebra de su banco; asl como por las externalidadesnegativas que puede tener la crisis sobre el resto de la economa; aparece,en definitiva, una mayor situacin de disva/or del injusto tlpico. pues se tomacomo dato una consecuencia lesiva producto de la realizacin de la conducta tpica que genera el riesgo no permitido. Es decir, se agrega un plus deantijuridicidad material que el legislador toma en consideracin para agravarconsiderablemente la pena.Las quiebras bancarias pueden ser muy costosas, especialmente paralos que financian el banco en quiebra (como los depositantes. los accionistas

y otros bancos) y. en menor medida. para los prestatarios que han establecido una estrecha relacin con el banco en quiebra. Adems, la quiebra (estado de insolvencia) de un banco puede impactar sobre la posicin financierade otros bancos y poner en peligro la solidez del sistema bancario.Por otra parte. la quiebra de un banco puede daar temporalmente elsistema de pagos, ya que podrla reconsiderarse la finalidad de los pagosgestionados por el banco en quiebra antes de que cayera en dicha situacineconmico-comercial. Consecuentemente, las justificaciones "oficiales" delas reglamentaciones sobre la solvencia de los bancos (hechas por las propias autoridades encargadas de regularlos), a saber. la proteccin del pblico (esencialmente de los depositantes) y la seguridad del sistema de pagosparecen. prima facie, bastante razonables''' .Conforme a la regulacin de esta hiptesis agravada. su consumacinse alcanza cuando el agente realiza la operacin crediticia por encima de loslimites operativos fijados en la ley. y como consecuencia de dicha accin, setoma la decisin administrativa de intervenir o liquidar la institucin. Antesde que acontezca la intervencin , podramos estar ante un delito tentado,cuando el rgano competente inicia una investigacin, ante la presencia deirregularidades; por tales motivos, ha de convenirse que la intervencin ad-

467 AZABACHE LA TORRE, Pedro . 2005 . Aproximando /a importancia del desgo cambiariocrediticio en sistemas bancan'os parcialmente do/arizados., cit., p., 8.

T ITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FlNANCTERO y MONETARIO 351ministrativa debe ser consecuencia directa de la conducta descrita por elagente , segn lo previsto en el primer prrafo y no por otras consecuenciaso factores concomitantes que puedan surgir, de no ser asl, esta riamos aplicando un nexo de causalidad. incompatible con las variables que operan enla moderna teorla de la Imputacin Objetiva.3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un delito esencialmente doloso. asilo precisa la norma comentadacuando hace uso normativa mente el trmino "a sabiendas', con lo cual seexige la plena conciencia y voluntad para la realizacin del comportamientotlpico, en lo que respecta al dolo directo; es un elemento. en definicin, queno excluye al dolo eventual, pues a nuestro entender dicha variante del doloimplica 'conocimientodel riesgo tlpico", lo cual est perfectamente contenidoen la frase acogida por el precepto en cuestin .

El conocimiento del agente ha de abarcar todos los elementos cons titutivos del tipo penal, asl tambin en el caso de las agravantes; v. gr si elagente no sabe que el destinatario del crdito es el director del banco, habractuado con error sobre dicha circunstancia , por lo que su conducta debe serpenalizada segn el tipo base.En el caso del supuesto agravado contenido en el tercer prrafo, la intervencin de la SBS, o la liquidacin de la empresa bancaria. no tiene nadaque ver con el dolo del autor, al tratarse de un acontecimiento que se ubica

en el disvalor del resultado.OCULTAMIENTO, OMISiN O FALSEDAD DE INFORMACiNArt. 245.- aEI que ejerce fonciones de administracin o representacinde una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos delpblico, que con el propsito de ocultar situaciones de liquidez o insolvmciade IR institucin, omita o niegueproporcionar informacin oproporcionedatos falsos a lRs autoridades de control y regulacin , ser reprimido conpena privativade libertad 1W menor de cuatro ni mayor de ocho a1(}s y conciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

1. TIPICIDAD OBJET IVAa. Sujeto activo

De la descripcin literal del tipo penal, se desprende que el sujeto activo del delito debe cu mplir con una caracterlstica especial . en este caso de


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354 DERECHO PENAL PARTE ESPEC IAL: TOMO IIIasl como medios adecuados para identificar, reunir, conservar y recuperarbienes que deban utilizarse para el pago de las deudas y obligaciones deldeudor; que facilite la participacin del deudor y de sus acreedores conun mnmo de retraso y de gastos, que ofrezca una estructura apropiadapara la supervisin y administracin del procedimiento (incluidos los profesionaleg y las instituciones participantes), y que proporcione al final unaresolucin efectiva de las obligaciones y responsabilidades financieras deldeudor470

Asimismo, contar con informacin veraz, real y oportuna, permite alas instituciones del sector celebrar operaciones financieras ms sanas yadecuadas a sus necesidades, evitando conflictos y potenciales prdidaseconmicas; facilitan las actividades de regulacin, supervisin y vigilancia;y para el mercado, la informacin est asociada a la competitividad, vigilancia y presin que pueden ejercer los diferentes participantes: accionistas,acreedores, depositantes, consumidores, etc. En tal sentido, en las operaciones financieras: "tener informacin falsa o engailOsa es peorque no tenerinformacin ".Ante esta realidad, cuando se produce ocultamiento, omisin o fal-

sificacin de informacin a las autoridades de control ylo regulacin, la le-gislacin penal peruana ha previsto sancionar a los responsables de estasdecisiones con la finalidad de proteger el sistema financiero y lograr con ellouna mayor eficiencia en sus actividades .Por qu motivos puede resultar altamente danino que las entidadesfinancieras ylo bancarias oculten su real estado econmico?, por la sencillarazn de que su estado aparente de solvencia les permite seguir operandocon los fondos del pblico. Si la SBS toma informacin suficiente de quecierta entidad bancaria est atravesando por una grave crisis de liquidez,su destino ser la intervencin asl como su liquidez en el Sistema Bancarioy Financiero. A su vez, los posibles clientes (ahorristas, inversionistas, etc.)pueden ver en riesgo la colocacin de capitales en dichas instituciones; deforma que se pone en peligro la credibilidad misma del sistema, lo cual resul

ta perjudicial para el desarrollo econmico de una Nacin.Conductas como las descritas en este articulado, suponen un alto grado de disvalor, como es de verse de la penalidad aplicable.Se hace referencia a dos modalidades, primero de ocultar las situa-ciones de liquidez o insolvencia de la institucin; mediando este supuestodel injusto, el agente presenta una informacin adulterada, falseando ciertosdatos a efectos de esconder una situacin de liquidez o insolvencia. Para

470 Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 2006, cit., p. 16.

TI TULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 355ello , habr de consignar informacin falsa en los documentos que proporciona los organismos reguladores competentes, idneos para acreditar unestado de solvencia y liquidez de la entidad bancaria.

La segunda modalidad supone: omitir o negarse a proporcionar in-formacin o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regula-cin. En esencia, toma lugar una conducta negativa: de no proporcionar ala Administracin determinada informacin que hace alusin a la situacineconmica-financiera de la empresa; es decir, el agente deliberadamenteno entrega al organismo regulador datos que son importantes para contrastar la buena marcha de la entidad.

En el caso de negarse a proporcionar informacin implica una conducta omisiva, pues el agente no hace lo que la administracin le exigehacer. Dicha modalidad requiere previamente de un requerimiento formalpor parte de la Administracin, en el sentido de que le entregue cierta documentacin; as imismo, cuando transcurrido un plazo perentorio, el requerido no cumpla con entregar la informacin. Si entrega la informacin peroincompleta, om itiendo ciertos datos, se dar la modalidad del injusto precitada.2. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Segn se aprecia en la descripcin tpica del articulo en cuest in, alreferirse " . .con el propsito de oc ultar situaciones de liquidez o insolvenciade la institucin .. , se precisa que para el cumplimiento del tipo penal debeconcurrir no so lo el dolo (conciencia y voluntad de realizacin tpica), sinotambin un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, definido por el propsito ulterior que gula la conducta antijurdica del agente.

Si requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puestoque de no existir el "propsito de actuacin", simplemente estaremos anteuna conducta sancionable administrativamente, pero no en el mbito penal.

Como sabemos, las entidades del sector financiero estn obligadas aproporcionar a las autoridades de fiscalizacin y control la informacin quepor ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su situacin legal en los casos de insolvencia . Cuando los responsables o representantes de las organizaciones financieras -conociendo esta obligacin- laincumplen, no informando o presentando informacin falsa, entonces sonsujetos sancionables puesto que con pleno conocimiento actan contrario alas normas imperativas, siempre que su objetivo sea aquel que se encuentracontenido en la redaccin normativa del articulo 2450 del CP .


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a.DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier titulo , o a concedercrditos O financiamientos dinerarios; ob. Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indi-rectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del exte-rior a aceptar su intermediacin; yc. En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicadospropsitos.

Las infracciones descritas en el artculo 11 0 tienen como consecuen_cia , las sanciones tipificadas en el artculo 246 0 del Cdigo Penal. Para ellola Superintendencia est obligada a disponer la intervencin de los l o c a l e ~en los que presuma la realizacin de las actividades illcitas.De recibo, esta figura delictiva importa en realidad una contravencinadministrativa, pues basta que se infrinja la Ley de la materia para que elagente est incurso en este injusto tlpico, sin necesidad de que se produzcaalgn tipo de acontecimiento posterior que d lugar a un suficiente disvalor.En el presente caso, estamos hablando de actividades que por su naturaleza deben ser supervisadas y controladas por el Estado, a fin de cautelar el

legtimo inters de los ahorristas e inversionistas; cuya actuacin al margende la Ley puede provocar graves estragos en el sistema. De forma que lanorma jurdico-penal tiende a reforzar el mensaje normativo, en cuanto a laabstencin de este tipo de conductas, mediando la amenaza penal (prevencin general negativa); punto en cuestin que tal vez no resulte fundamento suficiente para leg itimar la intervencin del Derecho penal. No obstante,cabe advertir que el anlisis criminolgico abona en la admisin de su intervencin.La punibilidad de esta modalidad conductiva se justificara en cuantoel funcionamiento ilegal de instituciones que realizan actividades financieras, que tiene por objetivo evadir la fiscalizacin y regulacin del Estado , loscostos de licencia o registro y los dems requisitos que las respectivas leyesle imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la tutela

de los intereses antes anotados.En general, existe consenso en que para las entidades financieras esnecesario contar con mecanismos de acceso ms estrictos que en cualquierindustria . Las facultades legales de la autoridad renejan el balance que lasociedad desea alcanzar entre la necesidad de promover la competenciaversus la proteccin de la estabilidad" '.

472 Esta concepcin es acorde con los princ ipios bsicos para una supervisin bancariaefectiva , propuestos por el Comit de Sasitea para la Supervisin Bancaria (1997).

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2. TIPICIDAD OBJETIVAa, Sujeto activo

Segn la redaccin normativa del articulo 246 0 del CP, autor puede sercualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus .Inclusive podr serlo el Director de una entidad bancaria, que de forma clandestina, Y a titulo personal, se dedica a la captacin habitual de recursoseconmicos del pblico.

Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamentecon el ahorro de los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza lamisma actividad. En esta ltima hiptesis, autor ser tanto el autor inmediatocomo el representado, cada uno ser responsable por su propio injusto.b, Sujeto pasivo

Es el Estado, que a travs de los organismos estatales competentesexpide las autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos delpblico.c. Modalidad tipica

De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar quela captacin" esta referida a captar o recolectar recursos de las personasquienes conflan su capital a un tercero, quien a la vez se compromete -dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros,cuenta corriente, certificados de depsito a termino fijo, etc.)- otorgar undeterminado inters.

Los principios re lacionados al tema son:Pn'ncipio 2. Las actividades permisib les a instituciones que reciben una licencia y sonsupervisadas como bancos deben estar claramente definidas , y el uso de la palabra-banco en los nombres come rciales debe ser controlado en la med ida de lo pos ible,Pn'ncipio 3, La autoridad que otorga las licencias debe tener el derecho de estableceruna ser ie de cr iterios y de rechazar solicitudes de es tablecimientos que no cumplancon los es tndares establecidos, El proceso de otorgamiento de licencias debe comprende r, como mlnimo , una evalua cin de la estructura propietaria de la organizacinbancaria, de sus directores y gerentes princ ipales, de su plan de operacin y sus controles internos, y de la condicin financ iera proyectada, incluyendo la base de capital;cuando el prop ietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse laaproba cin prev ia del supervisor matriz,


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362 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva de esta figura se adquiere cuando el agentecapta de forma efectiva fondos del pblico ; no basta pues que se presenteen el mercado. ofertando ciertos intereses a los consumidores, sino que Serequiere una captacin real de capitales que ingresen a las arcas del agentebajo las modalidades contractuales que se hacen alusin en la d e s c r i p c i ~tlpica.Los actos anteriores ,. referidos a la oferta de prstamos, mutuos yotros, no pueden ser penalizados, al no revelar una suficiente peligrosidadobjetiva para el bien jurldico tutelado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVASi bien es cierto que el articulo comentado no precisa sobre la intencio-nalidad del agente al cometer el acto imputable, al describir el trmino "habi-

tual" deja en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puestoque el sujeto activo tiene como "actividad comn" ejercer reiterativa mente lacaptacin de recursos del pblico al margen de las exigencias legales exigidasen nuestro pals.

Supone conciencia y voluntad de realizacin tlpica; el agente debesaber que est captando fondos del pblico sin estar autorizado para elloFINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACION FRAUDULENTAArt. 247.- El USI,ario de una institucin bancaria) financiera u otraque opera con fondos del pblico que, proptmi


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366 D ERECHO PENAL PARTE ESPECIAL ; T OMO IIIla societas, por ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles desabilidad penal. respon_b_ Sujeto pasivo. Ser el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y superv'_sln de las entidades bancarias y financieras. I

c. Com portamiento bsicoLa calificacin crediticia es una de las herramientas ms importa tt'I' I . n esque. u I Izan os p r e ~ t a m l s t a s para evaluar su solicitud de crdito. Las califi-caciones se determinan exclusivamente por la informacin que aparecesu informe de crdito y que puede predecir su futuro desempeMo credit'S . t I f ICIO.e juega en onces e uturo financiero de una persona, pues una psimaconducta de pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el SistemaBancano.

. En este contexto, las entidades financieras como garanta para el otor-gamiento del crdito verifican como mlnimo la siguiente informacin :a) Identidad. La mayorla de los informes de crdito comienzan con losdatos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones empleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), ~ n t r eotros. ASimismo, en el caso de las personas jurldicas se solicita la ra-zn social, documentacin sobre la inscripcin o constitucin asl comola masa accionaria, actividad habitual, estado financiero, etc.b) Documentos pblicos. La seccin de documentos pblicos refleja porejemplo, SI el soliCitante del crdito tiene algn proceso judicial pordeudas, en el caso de las garantlas ofrecidas se verifica si stas estngravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legitimo sobrela propiedad ofrecida. Tambin se incluye informacin como quiebrasejecuciones hipotecarias y otros. 'e) Cuentas de crdito. La mayor parte de los informes de crd ito brindainformacin detallada sobre los antecedentes crediticios.. Para el otorgamiento del crdito, la entidad requerida, revisar y cotejar, quese cuente con la informacin mlnlma que disminuya los riesgos deImposibilidad de pago por parte del .requirente. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en donde el soliCitante del crdito utilice informacin falsacon la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a uncrdito que en situaciones normales no seria calificable de aprobacin. El

T irULOX ; DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANC IERO Y MONETARIO 367problema radica en que este sujeto coloca en serio riesgo la recuperacinde los fondos desprendidos de la entidad financiera. Situacin que ha sidotipificada por la legislacin penal nacional como una figura delictiva .

Al respecto , lAMAS PUCCIO apunta que en el delito de financiamientopor medio de informacin fraudulenta, el verbo rector es el engMo producidopara la obtencin de un fin determinado que de otra manera ser a imposible obtener. La accin consiste en proporcionar informacin falsa, o llevar acabo una serie de actividades engaMosas para un objetivo especifico"' . Esdecir, el agente se vale de las ms diversas formas fraudulentas, con instrumentos que se corresponden con el ardid, el fraude y el engao, llevandoaparejado una informacin que no condice con la verdad; de tal forma induceal gestor del crdito a tomar una decisin desacertada, que no la hubieseadoptado si es que hubiese conocido la verdad de la situacin financiera delcl iente.Asimismo, es importante mencionar que este comportamiento concursa con otros delitos por atentar contra la "fe pblica" (en los casos de falsificacin de documentos); siempre que haya elaborado -total o parcialmente-,un documento pblico o privado, configurndose el denominado .Concurso

Medial de delitos, donde el delito-medio es la Falsedad Material y el delitofin es la Informacin Falsa.No puede hablarse de un concurso delictivo con el tipo penal de Estafa , por la sencilla razn de que ambas descripciones tlpicas se contraponen,al empelar los mismos medios ca misivos, como sMalamos en lineas precedentes; se produce en realidad un Conflicto aparente de normas pena les,que en mrito a los principios de Especialidad o de Alternatividad, inclinan labalanza por la conducta tpica contemplada en el articulo 247 0 del CP.Otro aspecto relevante, es que la imputacin penal recae con el slohecho de materializarse la obtencin del crdito a travs de informacin fraudulenta an cuando no se haya causado un dao a los fondos de la entidadfinanciera, es decir su imposibilidad de devolucin o pago; no se requiere la

verificacin de resultado lesivo alguno; v. gr., pinsese en el caso del clienteque present informacin falsa para la obtencin de su crdito, el cual lopaga a plenitud. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad. Por ello,bajo la lgica del articulo 247" del CP es suficiente la puesta en peligro deestos activos y por ende de la estabilidad del sistema financi ero para sancionar al sujeto activo bajo los estndares de pena descritas en la normasustantiva.

480 lAMAS Pucelo, Luis. 1996. Derecho penal econmico . 2da . Edicin. Lima .. p., 265 .


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370 D ERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO 111Es de verse entonces, que la participacin de dichas personas puedser identificada por cualquier medio o forma , no ser necesario esperar 1:intervencin o liquidacin de la entidad financiera puesto que el comporta_miento se adecuarla de forma inmediata a los preceptos descritos en el tipopenal. Lo que no obsta a que dicha circunstancia puede acontecer, cuando eldirector de la entidad financiera participa en la comisin del injusto penal.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiNLa perfeccin delictiva del tipo base ha de tomar lugar cuando elagente obtiene el crdito, es decir, la entidad bancaria le concede el crditomediando una informacin fraudulenta. No se requiere que el dinero h a y ~ingresado a sus arcas, basta a nuestro entender con su aprobacin por elfuncionario bancario competente, Los actos anteriores, el ingreso de la informacin falsaria a su evaluacin ha de ser reputado como un delito tentado,Empero, puede estar ya incurso en el delito de Falsedad Material en su faseconsumativa,En el caso de la forma agravada, sta adquiere perfeccin delictiva,cuando se produce de forma efectiva la intervencin del organismo regulador o cuando el ente administrativo declare su Liquidacin ,

6. TIPICIDAD SUBJETIVADe acuerdo a la descripcin de la norma sustantiva -materia de comentario-, debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y conciencia de querer obtener un crdito pese a ser considerado por

el sistema financiero como un sujeto "no confiable", lo que motiva la utilizacin de medios fraudulentos para sortear el obstculo que presenta.El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir nicamente, el hecho de

ingresar documentos falsificados a fin de obtener el crdito, de modo quela intervencin de la SBS asl como la declaracin de Liquidacin de la institucin financiera no tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo delinjusto.De igual modo, la cooperacin de los accionistas, directivos, asociados y funcionarios es a titulo de dolo, puesto que su nivel de conocimiento yexperiencia les permite identificar la imposibilidad del acceso a un crdito porparte del solicitante, y pese a ello comulgan para hacer pos ible la transaccin, Segn el derecho positivo vigente, la participacin slo resulta puniblea titulo de dolo,

TITULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

CONDICIONAMIENTO DE CRDITOSArt. 248.- cr s directores, gerentes, admini.rtradlJres o funciunarior de/as instituciones bancariru, financierasy dems que operan con fondos delpblico que condicionan, en forma d i r e c t ~ o ndirecta, el o t o r 4 a m i ~ n t o ~ ecrditIJs a la entrega por pane del usuano de contraprestacwnes indebi-das, sern reprimidos con pena pri.aciva de libersa no menor de uno nimayor de tres aos y con nwenta a ciento ochenta das -multaD,

1. TIPICIDAD OBJETIVAa. Sujeto activo

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Segn la descripcin tlpica, autor slo puede ser aquel que ostenta elcargo de : director, gerente, administrador o funcionario de i ~ s t i t u c i o n e sbancarias , financieras y dems que operan con fondos del publico; por loque se trata de un delito especial propio,

La pregunta sobre este aspecto, serfa la siguiente: Cmo quedarfa laparticipacin de los extraneus, de los particulares quienes aceptan el condicionamiento del funcionario bancario, para que se les conceda el crditosolicitado? Si bien son personas ajenas al Sistema Bancario, no es menoscierto que su intervencin tambin tiende a afectar el correcto funcionamiento de dichas entidades; si es que el condicionamiento no ha tomado lugarmediando un acto de violencia , amenaza o coaccin, aquellos han de responder penalmente a titulo de un cmplice primario, pues actuaron condolo, contribu yendo con una contribucin imprescindible para la realizacindel tipo penal. Si mediaron los medios descritos, el particular estar exentode responsab ilidad criminal.b. Sujeto pasivo

En definitiva el Estado, que se ve afectado por los malos manejos queacontecen en el seno de las entidades bancarias y financieras ,c. Modalidad tiplca

El comportamiento cosiste en que e l director, gerente, administradoro funcionario de una institucin del sistema financiero solicite en forma directa o indirecta, un beneficio indebido para si , con el fin de que, faltando aldeber inherente a sus funciones, condicione el otorgamiento de una solicitudde crdito por parte de alguna persona interesada,


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374 DERECHO PENAL PARTE ESPECIA L: TOMO lBretiros mM""s de depsitos o el traslado o la redencwn de i--ji . d h L . ., , ~ . , - m e n r o sn ~ n c t e r o s e a orro o '" Invernn, sera reprimido con pena privativa dela l , ~ e r t a d no menor.de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta atresCIentos sesenta y CInco dlas-multa.La pena ser. ":0 meno: de c ~ a t T o ni ~ y o r de ocho aos y de trescientosse.senta a sett":::tos. P t l n ~ e tllRS-multa SI el agente es miembro del directo-no, gerendul o! ...ncumad no de una empresa del rirtema financiero , de unaempreIa e. u t ~ a e seguros, de una sociedad administradtrra de fondosmutuos de ~ n v e n W n en palores o de fondos de inversin, de una adminis-

t r ~ o r a Fn:vala .de fondos de pensiones u otra que opere con fondos delpublICO} O , es mIembro del directorio ogerente de una empresa auditde una l a s i j i c ~ a de riesgo u otra .que preste servicios a alguna deor!::sempresas antes sena/adas, o SI esjUncwnario del Ministerio de EconomR.y Fmanzas, el Banco Central tte., eserva del Per, la Superintendenciade Banca y Seguros O la Common Nacional Supervisora de EmpresasValores. yLa pe".a prevista e:' et. prrafo anterior se aplica tambin a /os ex jUn-cwnanos del Mmmeno de Economa y Finanzas, el Banco Central deR em'va del Per,. la Superintendencia de Banca y Seguros o a ComisinNacumal Superv:sora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometidodel.ro dentro de 105 seis aos posteriores a la focha de su cese.

1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACiN JURDICO-PENALLos s i s t ~ m a s financieros, an en los paises ms desarrollados, se ba-san en la credibilidad: ella es esencial para que puedan funcionar correctamente. Una mella en la credibilidad de un banco lleva automticamente a unacornda (pniCO a la prdida de los ~ h o r r o s y rpidamente se esparce haciatodo el sistema. En efecto, el prestigio de la entidad, bancaria o financiera ,depender de la Imagen que ~ o b r e ella haya construido el pblico consumidor, SI aqulla devela un funCionamiento exitoso , en base a la optimizacinde los p r o d u c t o ~ que oferta en el mercado, cada vez captar mayor nmero

de clientes , creciendo en sus operaciones de forma progresiva . A la inversaSI la I m ~ g e n que revela es negativa, en cuanto a una posible situacin de in:solvenCia, de no poseer los fondos necesarios para poder asumir el pago desus obligaCiones frente a terceros , lo que provoca es una fuga de capitales.Situacin que no slo debe.ser enfocada desde los efectos perjudiciales quese producen en .el marco Interno de dicha entidad bancaria, sino tambindesde un plano SistmiCO , pues la quiebra de una institucin financiera genera una l e g l ~ l m a desconfianza al sistema mismo, con ello a la buena marca dela econom.la nacional. Lo descrito provoca una alarma de alcances generales, propiciando un estado de desconfianza, pnicos, en colocarse en riesgo

T ITUW X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FlhANCIERQ y MONETARIO 375

loS capitales alll invertidos; empero, dicha situacin no puede ser propaladaal pbliCO de forma ficticia, es decir, irreal, por personas in escrupulosas quepretenden obtener un provecho, al provocar una situacin de pnico financiero . Comportamiento, que po r su eminente disvalor, es objeto de punicinpor parte del legislador en el articulo 2490 del CP.

La seguridad del Sistema Bancario y Financiero, resulta indispensable, para la promocin de las inversiones, y el crecimiento de los capitalesde los ahorristas, la cual puede verse p e ~ u d i c a d a cuando se cometen loscomportamientos trpicos que se glosan en el presente articulado.Segn GUSTAVO FERRO, el desarrollo de los mercados de capitales estimula el crecimiento, su retraccin impacta en el sector real de la economla.De alll que la salud de los sistemas financieros sean una prioridad para con

servar en el tiempo la capacidad de crecimiento . .Es conocido que en el mbito de la economla puede generarse situaciones que llevan a una crisis financiera y sta repercuta sobre el sector realde la economla; asl por ejemplo, podemos sealar que luego de un aumentode demanda de capital -y por ende del aumento del crdito-, puede crecerel endeudamiento de la economla, la especulacin, las finanzas especulativas y el apalancamiento de los balances, inducidos por las expectativas aso

ciadas al boom, y esta situacin determinan que los activos no produzcan losflujos de caja esperados y sus precios caigan afectando a los deudores queven una disminucin del valor de sus garantias y un recorte de sus posibilidades de pago, incrementando el riesgo de morosidad o imposibilidad de responder a la obligacin del crdito. Esta situacin genera en los ahorristas einversionistas incertidumbre sobre el destino y buen recaudo de sus fondos .Frente a estas posibilidades de inestabilidad, la regulacin busca enfatizar criterios de prudencia que tiene por finalidad evitar el desequilibrio delsistema financiero, esta es la razn por la cual en la actualidad se le exige alas entidades del sector financiero contar con un mlnimo de reserva de capi

tal que garanticen el crdito.Hasta aqul, los riesgos de crisis econmica los hemos enunciado como

acontecimientos propios de la actividad del mercado y las transacciones quea diario se realizan, y que de acuerdo a ta ptanificacin de los Estados puedenser disminuidos y prevenidos garantizando con ello una economla sana , o ensu defecto implementando mecanismos que permitan afrontar las situacionesde crisis.

El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por informacin falsa , puesto que sta al ser de conocimiento pblico genera una

484 FERRO, Gustavo. 1994. Ajuste. reforma estructural y desarrollo de capitales, cit ., p. 474 .


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378 E C H O PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

de resultado, sino de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulg de que una determinada entidad financiera est en situacin de riesgoaCI nponer en franco peligro el bien jurldico tutelado. Ejemplo de ello es i n f o ~ a r asobre la quiebra de un gran banco, lo cual -de ser cierto- puede a'ect mar. . ' ' a r ~conjunto del sistema, al descalzar transacciones cubiertas, debilitar la con_f i a ~ z a en derivados financieros y causar prdidas a agentes puesto que IqUiebra de un gran banco puede dejar sin cobertura a contrapartes queadqUirido derivados para cubrir posIciones de tasas de inters , divisas o pre-CIOS de mercanclas primarias 489 .

. Ante la situac in descrita, los depositarios del banco buscan salvar sucapital a travs del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera euna situacin de inso.vencia. La expansin de rumores infundados r e s p e c t ~a la solidez y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuen_cias negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en generaltoda V?Z que a ~ t e la incertidumbre creada por los comentarios negativos ,depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.En razn a ello, ACEvEOO BLANCO ha definido por pnico financiero alterror que en los gestores de negocios causan los rumores, las noticias exa-geradas y las operaciones sorpresivas (generalmente ficticias) pues las re-acciones en cadena y en ocasiones desesperadas que tales actos suscitanlos cuales perturban profunda y fatalmente a veces el orden econmico so:cial'90..A esta definicin es necesario incorporar adems de los gestores denegocIos a los usuarios de las instituciones financieras (puesto que nuestranorma penal les otorga una situacin de proteccin especial) y a todo inversIonista en general. En tal sentido, la institucin financiera al ser vfctima dedifamacin , afecta su reputacin ante el pblico, lo cual en consecuenciapodra generar daos de tipo patr imonial. Por ello, se entiende que se me-noscaba la confianza de los clientes de una institucin bancaria cuando,como consecuencia de divulgar informacin, se atente contra la reputacino prestigio financiero de sta, y se ocasione con ello el retiro masivo de depsitos o inversiones.Para la norma penal, el pnico financiero no es consecuencia de unadeterminada situacin, (aunque ciertos desequilibrios econmicos puedenfomentarlo) sino de acciones concretas (premeditadas o irreftexivas) quese convierten en el desencadenante de relaciones econmicas conftictivasrelaciones que van a continuar an luego de que el pnico desaparezca, y

489 Vide al respecto , FeRRo, Gustavo. 1994. Ajuste, reforma estructural y desarrollo decapitales. cit.. p. 474 .490 ACEveoo BLANCO, Ram6n . 1983. Manual de derecho penal. Edil. Temis. Bogot ., cit.,p 412.

T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINA NC IERO Y MONETARIO 379

cuyos efectos pueden prolongarse a muy largo plazo en el tiempo; las cualesno deben darse por acreditadas para dar por configurada la accin tpica.Si bien de la lectura de la legislacin colombiana , se le considera como undelito de peligro, al sealarse textualmente: "producir alarma", tambin hade decirse lo mismo del articulo 249 0 del CP peruano, en la medida, que laproduccin de la alarma lleva consigo la idoneidad y/o aptitud de la conductaprohibida para generar un riesgo no permitido, por lo que se trata de un delitode mera actividad. No confundamos la causacin de efectos perjudicialesen las inversiones y capitales de la entidad bancaria, con la produccin deun estado perceptivo y cognitivo ("alarma social") entre la poblacin; slo elprimero implica un dato a saber en el marco de la antijuridicidad material.Simplemente, si la informacin que se propala ante la colectividad, es en sivaga , imprecisa e inocua por sus efectos, estamos ante un comportamientodesprovisto de relevancia jurdico-penal; v. gr., un adolescente que divulgauna informacin en un portal de Internet, mediando trminos inexactos ysumamente inadecuados, no llegar a ingresar al mbito de protecci n dela norma.

Punto a saber importante, es que la informacin que se divulgue anteel pblico debe ser falsa, carente de toda veracidad, por lo que la propalacin de datos veraces, sobre la situacin econmica-financiera de unainstitucin financiera ser una conducta atlpica.Segundo punto a saber, es que la propalacin de la informacin puede ser realizada por cualquier medio de comunicacin social; v. gr., radio,televisin , peridicos, revistas , Internet; cuya nica condicin es que debeser receptado por un nmero indeterminado de personas. Si la informacinse divulga ante una cantidad mnima de personas, cartas dirigidas estrictamente a sus destinatarios, no se dar la figura delictiva en cuestin, pues alser recibida la informacin por pocos ciudadanos, no podr hablarse de unaalarma generalizada .

3. COMPORTAMIENTOS AGRAVADOSLa norma penal sustantiva a calificado como agravante cuando el sujeto activo del delito es miembro del directorio, gerente o funcionario de unaempresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, deuna sociedad adm nistradora de fondos mutuos de inversin en valores o defondos de invers in, de una administradora privada de fondos de pensionesu otra que opere con fondos del pblico, o si es miembro del directorio ogerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra quepreste servicos a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva


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382 DEREC HO PENAL PARTE ESPECIAL : TOMO IIIOMISiN DE LAS PROVISIONES ESPECiFICASArt. 250.- Los directores) administradores, gerentes y funcionarios, ac-cionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demsque operan con fondos del pblico supervisada por la Superintendenciade Banca y Seguros u otra entidad de regulacin y control que hayanomitido eftctuar las provisiones especfICas para crditos calificados comodudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente a provisin, inducen ala aprobacin del tlrgano social pertinente, a repartir diPidendos o distri-buir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, sernreprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor detres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cincodas-multa.

1. LAS PROVISIONES Y SU IMPORTANCIA EN LA GESTiN FINANCIERAEn la actualidad, resulta una exigencia que las instituciones financieras deban mantener permanentemente evaluada la totalidad de su carterade colocaciones, a fin de constituir oportunamente las provisiones necesa

rias y suficientes para cubrir las prdidas por la eventual irrecuperacin delos crditos concedidos. Dentro de las estrategias de evaluacin podemosmencionar:a) Evaluaci6n individual. Como es natural, el anlisis de los deudores secentra en su capacidad para cumplir con las obligaciones crediticias,mediante informacin suficiente y confiable, analizndose tambin suscrditos en lo que se refiere a garantas, plazos, tasas de inters, mo-neda, reajustabilidad, etc.b) Factores de riesgo . En relacin con la capacidad de pago del deudor, se examinan las caractersticas de su endeudamiento globaly se estima su capacidad econmica, incorporando para el efectodistintos escenarios en funcin de las variables de riesgo claves del

negocio o actividad. Asimismo , se considera en forma explicita losposibles efectos de los riesgos financieros a que est expuesto eldeudor y que pueden repercutir en su capacidad de pago, tanto en loque concierne a los descalces en monedas, plazos y tasas de inters, como en lo que toca a operaciones con instrumentos derivadosy compromisos por avales o cauciones otorgadas.c) Comportamiento individual de pago. Se refiere al anlisis de la informacin acerca del deudor que permite conocer el grado de cumplimientode sus obligaciones en general , esto es, tanto el comportamiento histrico de pagos en la institucin como en el sistema financiero, comoasimismo el cumplimiento de sus dems obligaciones, siendo antece-

d)

s)

f)

T ITULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MON ETARIO 383dentes relevantes, por ejemplo, las infracciones laborales , previsionales o tributariaEvaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto nmero de operaciones cuyos montos individuales son bajos, en quese pueden establecer caractersticas homogneas para un grupo dedeudores o de crditos.Atributos de los deudores y sus crditos. Segn el mtodo que seuti-lice, se apunta a una clasificacin de deudores en categorlas de nesgo o bien a la cuantificacin directa de prdidas por cada crdito oconjunto de crditos, basndose en los atnbutos del deudor y de loscrditos.Comportamiento de un grupo de crditos. Al tratarse de crditos decarcter masivo que tienen caractersticas de riesgo comunes, la Institucin puede tambin basar su estimacin de prdidas en los porcentajes que se obtienen del comportamiento histrico de los detenoros,castigos y recuperaciones del grupo de crditos de que se trate.En el marco de estas evaluaciones, las provisiones estn destinadasa resguardar los riesgos de las carteras de prstamos .e inversiones de lasentidades financieras, ante perspectivas macroeconmlcas o circunstanciasadversas, a veces muy difcilmente previsibles, que pueden afectar a un sector, industria o grupos de deudores"'. Las provisiones pueden i n t ~ r p r e t a r s ecomo un cuasi-capital y por ello, podrlan formar parte del patnmonlo efectiVO

de las entidades financieras"' .En esencia, las provisiones son un instrumento esencial de la regulacin prudencial, entendida como el conjunto de medidas que busca.n laestabilidad del sistema financiero y la proteccin de los depOSitantes. Dichoinstrumento consiste en un reconocimiento contable de que en el futuro sedeteriorar la capacidad de pago de algunos deudores. Para efectos de prudencia bancaria y financiera, se supone entonces, que parte de lo que se

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Para efectos de la evaluacin y constitucin de provisiones, las instituciones financie-ras segmentan la cartera por tipos de deudores .y crditos h ~ s t los niveles queestimen ms apropiados o pertinentes para la aplIcaCIn de sus dIstintos modelos, enconcordancia con sus fundamentos metodolgicos. Por ejemplo, pueden considerarlos crditos otorgados a bancos, a grandes, m e d i ~ n a s p e . q ~ e n a s y micro empresas ,financiamientos especializados, crd itos hipotecarlos de VIVIenda y consumo.Las provisiones, introduce el concepto de enfoque e s t ~ n d a r i z a d o del r i e s ~ o de cr-dito , que se caracteriza por aplicar ponderadores ( 1 e ~ g o s preestableCIdos a losactivos de las entidades financieras, basados en cahficaclones externas de p a r t ~ deempresas clasificadoras acreditadas. Incluye principalmente prstamos o crdItos,bonos y otros valores emitidos.


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386 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 111los capitales de los inversionistas asl como el correcto funcionamientolas instituciones financieras, es lgico que se tipifique de manera concreta:la infraccin de deberes de salvaguarda de los fondos pblicos, es decirla penalizacin de aquellas conductas que colocan en un estado de r i e s g ~dichos intereses, al no haber efectuado las previsiones especificas para cr-ditos calificados como dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmentea provislon. En efecto, el manejo de los fondos pblicos, requiere de unaactuacin bancaria y financiera prudente y responsable, para ello, deben su-jetar su actuacin a las normas que al respecto regula la SBS, precisamentepara evitar posibles situaciones de riesgo financiero, que puedan colocar enpeligro el buen funcionamiento de dichas instituciones.

Los crditos dudosos o prdida. constituyen todos aquellos prstamos que se otorgan a ciertos clientes , sin contar con un respaldo econmicosuficiente, que garantice su recupero. De recibo, la cartera de este tipo decrditos debe ser mnima, en el marco de una institucin, cuya principal armade confianza ante el pblico es su solvencia y buen manejo de las finanzas;por tales motivos, la administracin de dicha cartera necesita que se tomenlas previsiones elementales para impedir situaciones dificultosas de cara afuturo.

De forma que el legislador ha previsto como poltico-criminalmenteoportuno, sancionar las conductas que, omitiendo realizar las provisionesnecesarias ante la posibilidad de un crdito impago, nducen a la aprobacin del rgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidadesbajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, generando de este modoincertidumbre respecto a las consecuencias de los crditos otorgados antela imposibilidad de sus pagos por parte de los deudores.En el presente caso se trata de un delito mutilado en dos actos: enun primer momento se encontrara en el marco de una conducta "omisiva"donde se le atribuye responsabilidad al sujeto activo, que no cumpli con eldeber de asignar las provisiones mnimas que garanticen el crdito; ye n una

segunda fase, es una "accin directa', en la medida que se induce al rganosocial a la reparticin de utilidades o dividendos an conociendo que la faltade un respaldo frente a los crditos emitidos .

La reparticin de utilidades o dividendos, nicamente puede proceder, cuando al final de un determinado ejercicio econmico, se tiene comoresultado que los actvos (capital) son mayores a los pasivos. Empero, paraello se tiene que presentar los libros contables y financieros que acreditantal situacin, a todos los interesados, para su respectiva aprobacin, conarreglo a las disposiciones legales sobre la materia. Por consiguiente, no sepuede proceder a dicho reparto cuando existe un estado de incertidumbre,en cuanto al recupero de los crditos dudosos, cuando los rganos compe-

T TULO X: DELITOS CONTRA EL ORDEN FtNANCtERO y MONETARIO 387

- , I s rovisiones que las puedan garantizar, al advertirsetentes no reahzarond a P se recuperacin no puede efectivizarse, con ellonevidente nesgo e queu prdida de capital significativo.- . IPara efectos de la realizacin tpica de la norma penal, es e c e s a r l ~ 7l. 'ento de ambas fases caso contrario, el comportamiento no po r acumplml '

adecuarse al tipo penal. . .A ' . mo si tenemos en cuenta que el nueVO marco de capital aSignas l ~ ~ ~ a b i l i d a d a los directores Y a administracin de bancos en lagran re tp 'n de procesos internos de evaluacin de sus dotaCiones Y e t ~ s

i m p l a n a t ~ ' en lnea con los perfiles de riesgo de sus negocios y con sus SIS-de caPI , 150'temas internoS de gestin y contro .Entonces es justificable que la norma penal haya p r e ~ i s t o que para la

terializacin 'de la conducta ti pica es necesario que el sUjeto actocon las caracterlsticas de ser "director, administrador, g e r ~ n t e : u n c ~ o n ~ -pa accionista o asociado de la institucin bancaria o f i n a n c / ~ r a '. es e ~ : rno, s efectos de la norma es imprescindible que el sUjeto Imputa eq U ~ ~ ~ ~ ~ ~ las condiciones especificas del tipo penal (adecuacin) p ~ r a Iqueconducta sea sancionable bajo los preceptos que rezan en el artlcu o Incomento, conforme lo antes anotado.

3, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiNLa perfeccin delictiva del presente injusto penal, ha de ser constatadael a ente (obligado por Ley), no efectu las provISiones correspon-

~ S ~ : ~ d ~ n s d ~ c ~ ~ ~ ~ ~ u ~ r l ~ t i ~ ~ ~ ~ ~ ~ C ~ ~ o d ~ ~ ~ ~ 9 ~ : ~ ~ ~ ~ ~ : : a ~ r t ~ ~ ~ ~ ~ ; a ~ i : I ~ ~ ~ ~dad es' or tales motivos, se requiere una deCISin exterioriza a por .

r g a n ~ ~ o c i a l competente ( D i r e c t o r i O ' d G e r e n ~ e G e ~ ~ : a ~ a ~ ~ ~ i : ~ : n e ~ ~ : ~ ~ ~Ida d d i s t r i b N u O c ~ ~ n d e ~ ~ ~ ~ ~ ~ d v ~ ~ i ~ ! ' ~ ~ ~ ; d ~ C s h ~ : ' d ~ ~ i ~ e n d o s hayan sido efectiva-

a es. . . d t ' l smente distribuidos, basta con la deCISin e repar "O ..Cmo podemos distinguir este delito con la infraccin administrativa?

En qU; la ltima ha de verse configurada cuando el agente no procurarovisiones necesarias para el recupero del crdito d u d o ~ o po r o que ainduccin al reparto de utilidades por parte del rgano social pertinente, ha

502 .' . . . nes por riesgo de crdito; estructura Yas;g-Estos factores son los Siguientes. ~ ~ O V l s I O f i cia y manten imiento de capital; organinacin de capital; prueba ,s de t e n ~ 1 n, su c l e ~ os im ortantes no considerados enzaci6n. gestin y c o ~ t r o l I O t e ~ n o I O C I U y e n d ~ V ~ e Y ~ i r e c c i ~ n transparencia financ iera Yla suficie ncia de capItal; gobIerno corpora .disciplina de mercado.


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390 D ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO Ufun producto o servicio a un menor costo o . -margen de ganancia lo que fortalece p o ~ : l n aprovecharse de un mayora sus competidores. En el caso de los rsta n en el mercado, desPlazandozacln conlleva no slo a la incertidu b mos edUcatiVOS , su mala utiliadems, se priva a quien realmente m re del destino del crdito, sino uetener un mejor futuro y de brindar al necesito de posibilidad dey especializacin acadmica. p un mejor servicIo a travs de calidad

En resumidas cuentas la intervenciha de incidir en aquellos c o ~ p o r t a m i e t n del derecho punitivo no slode una actividad bancaria o financieran os que se cometen en el desarrOllofuncionarios , sino tambin a los parr " temendo como protagonistas a susmacin veraz para la obtencin de u ~ ~ : ~ qUienes deben presentar inforfines destinados a un prstamo pro . I o ,y, a su vez , de cumplir Con losen tod moclona . lo que es ob ' t do caso es el aprovechamiento ilegal d i ' d' je o e castigoe cr ItO por parte del agente.2, TIPICIDAD OBJETIVAa. Sujeto activo

Como se desprende de la redacci .puede ser cualquier persona a cond' ' normativa, autor de este delitopromocional. El hecho de que' el a g e n ; ~ l s n ,e ha.ya recibido un crditocaria, no provoca una circunstancia a g r a v : ~ a u n c l o n a n o de una entidad ban-b. Sujeto pasivo

Agraviado de este injusto penal ser Ien la correcta utilizacin de los crd 't e Estado, que se ver afectadoculares. lOS promoclales por parte de los parti-c. Modalidad tipica

Es de verse que el articulo 251 0 del CP .de pena privativa de la libertad cuand .. sanciona ~ a s t a con dos alloscla actividades distintas a las m ro;e utiliza un crdito promocional hauna Malversacin de crditos cometOd lv e crdito, vendrla a constituirse enI os por particulares.Del contenido de la referida norma se ' .de ser cualquier persona (siempre d aprecia que el sUjeto activo pueracterlsticas exigidas como re u l cuan o se encuentren dentro de las cadiferente a los tipos penales a ~ t ~ ~ ~ ~ ~ pa;a el crdito promocional), situac invo debla contar con una condicin en .e comentados donde el sujeto actifuncionario, etc .). Por consiguiente ess:et cltal d(dlrector, gerente, administrador,, ra a e un delito comn.

T llULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 39 \Primer punto a saber es que el crdito debe ser promocional, esdecir, aquel que cuenta con ciertas particularidades, dirigido a un sector de

la poblacin afectada con un determinado evento; cuya tasa de inters espor lo tanto bajlsima, a veces acompallada por un bono conteniendo unasuma especIfica de dinero. Si el prstamo no cuenta con dicha condicin ,el comportamiento queda fuera del mbito de protecci n de la nQrma , porende, "atlpico'.

Segundo punto a saber, es que el crdito tiene que contar con una finalidad pre-determinada, en el sentido, de haberse establecido de antemanolos objetivos que debe cubrir el prstamo: v. gr., construccin de viviendas,pagos escolares, de salud, etc.; pues si los cometidos son fijados a posteriori, no estaremos ante una conducta dolosa de relevancia jurldico-penal.Tercer punto a saber, es que el agente debe desviar o aplicar de formaefectiva , el capital dinerario que recibe por concepto del prstamo promocional ; habindolo receptado hace un uso ilegitimo. En vez de comprar losmateriales de construccin para su vivienda, adquiere un vehlculo del allo.Realizando un anlisis del injusto penal, podrlan presentarse ciertascircunstancias excepcionales, que hagan de la conducta tlpica un comportamiento justificado por el ordenamiento jurldico (


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394 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO In. DiCh:> lo a ~ t ~ r i o r , constituye tarea de la hermenutica jurldico- -definir el bien JUrldlcO protegido por la figura delictiva in examine. penal,

2. BIEN JURDICODe Diana hemos de negar que el bien jurldico se corresponda cconcepto del Orden Financiero, por los argumentos antes esbozad on elmanera que hemos de identificar mbito de proteccin del articulo 2 ~ ~ ' , _ d eseguido por criterios de delimitacin con la infraccin administrativa A,desprende del Decreto Legislativo N' 861 . ' que seEn efecto, con la sancin del presente delito podemos decir q IMercado de Valores es doblemente tutelado por el Derecho Pblico saue .enadar; tanto por el. DerechoAdministrativo sancionador como por el D e r ~ ~ ~ ~penal. E m p e ~ o la intervencin del derecho punitivo, debe obedecer a funda

~ ~ ~ t o s precIsos de orden material, amn de cautelar el principio de ultimaEn a p r e s e n t ~ hiptesis, estamos ante una manifestacin de los deli

tos Socio-Econmicos., cuya materialidad detenta un doble plano a saber:primero,un n:arco supra-lndlvldua.1y, segundo, intereses individuales de or-den patrimonial. Aspecto en cuestin que incide en la naturaleza juridica deesta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligroconcreto, asunto en diSCUSin que ser dilucidado ms adelante .El articulo 16'-A de la LMV, incorporado por la Ley N' 27649 del 23 deenero del 2002, dispone que las p e r s o ~ a s inscritas "n el Registro que actanen el mercado de valores, tanto reCibiendo o ejecutando rdenes de inversin como asesorando o administrando inversiones en valores por cuentade terceros o patrimonios autnomos, debern comportarse con diligenciay transparencia en Inters de sus clientes y en defensa de la integridad delmercado. ASimismo, debern organizarse de forma que se reduzcan al mlnlmo. los riesgos de conflictos de inters y, en situacin de conflicto, darpriOridad a los Intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. Estas personas deben geslionar su actividad de manera ordenada y prudente,CUidando los Intereses de los clientes como si fueran propios, asegurndosede que d l ~ p o n e n de toda la informacin necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".Del precepto I.egal invocado se colige que el correcto funcionamientodel mercado burstil depende, en gran medida, que los agentes de bolsasUjeten su a ~ t u a c l n a los principios de rectitud , integridad, en especial, entutela de los Intereses patrimOniales (


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398 DERECHO PENAL - PARTE ES PEC IAL: TOMO IIIva. Si hemos sostenido qu e uno de los fundamentos materiales de la pena_lizaCin de la ~ o n d u c t a del Abuso de I n f o r m a ~ i n Privilegiada constituyeel aprovechamiento que perpetra el mSlder tradmg, al hacer uso ilegal de ladenominada Informacin Confidencial, la responsabilidad penal habrla derecaer nicament e sobre aquellas personas que interactan como agentesintermediarios en el Mercado Burstil. Sin embargo, la lex lata , nos da unaperspectiva distinta, pues es de verse que, segn la redaccin normativa delpr imer prrafo del articulo 251-A del CP, autor puede ser cualquier persona , constituyendo circunstancia agravante cuando el agente rene algunasde las condiciones que se detallan en la descripcin normativa del segundoprrafo. De tal forma , que se tratarla de un .delito especial impropio, contrario a las descripciones tfpicas del derecho comparado, v . gr., el artfculo285del CP e s p a ~ o l .

A nuestro entender, el legislador se equivoc tremendamente, no slopor razones legitimadoras del Derecho penal, sino tambin por consideraciones de orden prctico, en la medida que personas ajenas (extraneus) alMercado Burstil no estn en condicin precisamente de manejar dicha informacin. Si bien dicha opcin no es d e s d e ~ a b l e a rajatabla , no es menoscierto que si el particular acceder a dicha informacin, ser por obra de uncomportamiento tfpicamente atribuible al insider trading y, si esto es asl, noexistiria problema alguno para penalizar dicho comportamiento a ttulo departicipe., al igual de cmo acontece en los delitos que atacan la Administracin Pblica.

De distinto parecer es REYNA ALFARa , al s e ~ a l a r que si bien la ideade que se reduzca el tipo penal a criterios restrictivos, tiene el acierto depropugnar el respeto de los princip ios de intervencin mlnima y fragmentariedad , en cuya virtud el Derecho penal aparece como ultima ratio, en la medida que reprime slo los comportamientos cometidos por los insiders , quesuponen en relacin con los comportamientos ejecutados por los extraneus,un mayor grado de injusto, es tambin evidente que dejan en gran medidadesprotegido el bien jurldico penal en resguardo y ofrecen una puerta abiertaa la impunidad" ' .La esfera de organizacin especfica en la cual se desenvuelve el agente de intermediacin del Mercado Burstil constituye la plataforma funcionalpor la cual se construye la figura delictiva in examine , y sobre aquella nuncapodr estar situado el extraneu; por tales motivos, el injusto penal en anlisisdebe ser perfilado normativamente como un delito especial propio.

513 Re VNAA LFARO , L.M.; El Abuso de Informacin Privilegiada en el Derecho Penal Perua-no. En: La Regl(laci6n Penal del Mercado de Valores, cit., p. 46 .

T TULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 399Sobre la operatividad de la separacin efectuada por el legislador peruano, RUlz ROORIGUE, escribe que sta debe ser cuestionada por las mismas razones que fue criticada la opcin delproyecto e s p a ~ o l . La o ~ m a t l v aadministrativa peruana est disel\ada para InclUir entre sus prohibiciones alos operadores del mercado, y no para incluir a cualquier sujeto que ocasionalmente pueda acceder a la informacin, lo que se deduce de los presun

ciones de acceso de los art iculas 41 y 42 de la LMV de 1996, asl como delcontenido de las prohibiciones del articulo 43 que estn dirigidas a personasque sean profesionales de la actividad" ' . La restriccin del circulo de sujetos activos a los iniciados primarios parece correcta . Con ello, tal slo secastiga penalmente la infraccin de unos especiales e intensos deberes deconfidencialidad Y sigilo que, lgicamente, deben soportar los que por suactividad, funcin o cargo detentan una situacin de privilegio en el accesode la informacin reservada' ' ' .

Lo que aqul se trata de evitar es que los operadores habituales deeste tipo de mercados (insider), o que quienes realicen una operacin enlos mismos, hagan uso abusivo o desleal de informaciones reservadas yrelevantes capaces de alterar la transparencia del mercado y la igualdad delos inversores5U1 ,

Segn el tipo penal peruano, pueden estar incursos en la modalidadagravada quienes ejercen la funcin de director, funcionario o empleadode una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin , de las entidadessupervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo , de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores , de las administradorasde fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, aslcomo de las empresas bancarias, financieras o de seguros .

Cuando la informacin es llevada de forma compartida , por dos insi-ders, puede darse un caso de co-autorla, si es que se revela el ca-dominiofuncional del hecho.

Conforme a la descripcin tip ica en cuestin, quien se hace del beneficio o se evita de un perju icio de carcter econmico en forma directa o atravs de terceros, es decir, puede realizar de forma personal el uso indebido de la informacin privilegiada o a travs de un tercero intermediario, queseria el agente de intermediacin. Si se emplea a quien ostenta la funcin

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RU1Z RooRlGu ez . L.R. ; El Abuso de Informacin Privilegiada .. , cit., p. 109.VALLE MUAlZ, J. y otro; Comentarios a fa Parte Especial del Derecho Penal. T. 11: cit.,p. 867; Asi, MART INEZ-BuJAN PEREZ. C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol . 111, CIt. , p.1385.GONZALEZ Rus, J.J .: Delitos Socioeconmicos (VIII), cit.. p. 819.


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402 DERECHO PENA L - PARTE ESPECIAL: TOMO Intificada en otros elementos a saber. Conforme se describe en el articulo 4 'de la lMV, para que se constate la infraccin administrativa, basta que lan o m ~ n a d a Informacin Privilegiada sea divulgada a terceros, siemprela misma sea susceptible de influir en la liquidez, el precio o la c o t i z a c i n q ~ :los valores emllldos; de manera que no se exige la presencia de un result d

. m a t e ~ i a l en el sentido, de la obtencin de un beneficio o de eVitarseap e r J ~ ' c : , ~ dEe, contetnldo e ~ o n d m l c o " como se desprende del tipo penal in co-men o . emen o que InCI e tambin en la naturaleza jurldica de este delitoque a nuestro entender es de resultado. '

Por otro lado, el articulo 41' de lM V configura la denominada ,Presun_cin de Acceso, disponiendo que -salvo prueba en contrari o-, para efectosde la presente ley se presume que poseen informacin privilegiada:a) lo s directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institu_cionales, asl como los miembros del Comit de Inversiones de estosltimos, en su caso;b) lo s directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y alos inversionistas institucionales;c) lo s accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cnyuges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean eldiez por ciento (10%) o ms del capital del emisor o de los inversionistas institucionales; y,d) El cnyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad delas personas mencionadas en los incisos precedentes.

AsI tambin se encuentra regulado una extensin de presuncionesen el articulo 42', habindose establecido que -salvo prueba en contra rio-,para efectos de la presente ley se presume que tienen informacin privilegiada, en la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la informacin ,las siguientes personas:a) Los socios y administradores de las sociedades auditoras contratadaspor el emisor;b) lo s accionistas, socios, directores, administradores y miembros de losComits de Clasificacin de las clasificadoras, asl como los integran-518 A decir, de ReYNA ALFARe, es un error del legislador peruano pues estab lecer una cuan-tia permite distingu ir claramente entre el lIIelto administrativo y el delito . con lo cual sema,nt ene indemne el p r i n ~ i p de l,"non bis in dem "; no obstante , es ind ispensable queel lim ite (quantum) se a fijado temendo como dato primordia l la "alteracin apreciablede la cotizac in "; El Abuso de Info rma cin Privilegiada .. , cit. . p. 49.

e)

d)

e)

f)g)

h))j)k)

T ITULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETA RIO 403tes de la Comisin Clasificadora de Inversiones a que se refiere elDecreto ley N' 25897;lo s administradores , asesores , operadores y dems representantesde los agentes de intermediacin;lo s miembros del consejo directivo, gerentes y dems funcionarios delas bolsas y entidades responsables de la conduccin de mecanismoscentralizados ;lo s directores y funcionarios de las instituciones encargadas del controla supervisin de emisores de valores de oferta pblica o inversionistas institucionales , incluyendo CONASEV, la Superintendencia y laSuperintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ;lo s directores, gerentes y dems funcionarios de las instituciones decompensacin y liquidacin de valores;lo s dependientes que trabajen bajo la direccin o supervisin directade los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisore inversionistas institucionales;la s personas que presteri servicios de asesorla temporal o permanente al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestin;lo s funcionarios de las instituciones financieras que estn a cargo delos crditos a favor del emisor;lo s funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, aslcomo de sus sociedades vinculadas; y,lo s parientes de las personas senaladas en los incisos a) , b) y c) delarticulo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.Como es de verse de la legislacin extra-penal, son muchas las personas que podrlan acceder a la denominada .Informacin Privilegiada; mascon respecto a la categora de autor a efectos penales, slo pueden ser ncriminados aquellos que estn detallados en el articulo 251A. Cualquier extensin por obra de una interpretacin por ana ogia, se encuentra proscrita, enmrito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de responsabilidadadministrativa.luego, cabe agregar que sobre el Deber de Reserva existen ciertasexcepciones , conforme se estipula en el artculo 47 de la lM V modificadopor el articulo 9 de la le y N 27649 del 23 de enero del 2002, que estableceque el deber de reserva no opera en los siguientes casos:


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406 D ERECHO PENAL PARTE ES PEC IAL: TOMO II IEn el otro extremo, nos hallamos ante un criterio objetivista d , te en legislaciones europeas, el cual prescinde de la naturaleza 'o ~ : I n a n -de la relaCin eXistente ,entre quien se sirve de la informacin y la entid:cterque ella se refiere, poniendo el nfasis en las caracterfsticas que os dainformaCin misma cuyo aprovechamiento o divulgacin constituye eeb, lade prohibicin"", aleto

, En el ~ o d e l o p u ~ i t i v o la caracterfstica especiaf es que el uso indebidde informaCin privilegiada ha sido adecuado a los tipos penales ub ' d oen el mbito de los delitos fina,ncieros, situacin distinta a otros p a s e ~ ~ ~ ~ Sen ~ h l l e donde el comportamiento ha Sido penalizado cuando se afectap e c l f i c ~ m e n t e el mercado de valores, dejndose de lado las actividades dlas entidades financieras, de banca y seguros, e

La informacin que se usa, debe ser aquella conocida en el marcode un trminO de reserva, en cuanto a la funcin que desempena el insidertradmg en los negocios y transacciones burStiles''' ; sin embargo, al haberel legislador tipificado un tipO penal mixto, la informacin puede ser obt '_da por otros canales, enEl verbo rector en este tipo penal es el utilizar, es decir, aprovecharsede algo, en el caso concreto es la informacin, En el mbito del mercado dvalores est dado por una informacin relevante para la cotizacin de c u a ~qUler c l a s ~ de valores o Instrumentos negociado en algn mercado organizado, oficiala reconocido, informacin que por supuesto tiene el carcter dreserva522. eComo se ha puesto de re lieve el uso indebido, puede desdoblarse endos resultados materiales:primero, en la obtencin de un beneficio econmiCo y : segundo, en la eVitacin de un perjuicio econmico, Beneficio y/o'perJu ICIO que puede se r a favor de un tercero; lo cual es lgico pues el insiderpor lo general t r a t a ~ de negociar la Informacin privilegiada con personasque manejan negocIos en bolsa ,Ahora bien, la pregunta serfa Si puede admitirse la posibilidad decometerse el delito por omisin? Desde una consideracin puramente gramatical, habrfa que negar dicha posibilidad, en la medida que la configura-

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521522

Vi de, al ALCALDE RODR1GUEZ , E.; 2000. Uso de informacin privilegiada' Algu.r a c l o n sobra el sentido y alcance de la prohibicin en felacin ssUJe to, objeto y sanc in. cit.. p., 13. u

AS r,? ONzAlEZ J .J .; Delitos S o ~ i o e c o n 6 m i c o s (VIII) , cit. , p. 818 ; VALLE MU/IIZ, M. yotro, Comentarios B la Parte EspecIal del Derecho Penal, T. 11 , cit., p. 868.Vide al respecto, ROOR1GUEZ. RINCON y CALDERON. 2006. Temas de derecho financierocontemporneo. Universidad de Rosario., cit. , p. 468.

TfTULO X: D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 407cin tpica requ iere necesariamente de un hacer por parte del sujeto activo,Resulta impensable la obtencin de un beneficio econmico, sin usar la informacin ; se requ iere de una actuacin por parte del agente que haya derepercutir en los valores que se negocian en el mercado burstil. Lo que aquviene a castigarse, escribe GONZLEZ Rus, son conductas de interferenciaen el mercado de valores como consecuencia de la informacin conocida,lo que no concurre en qu ien se abstiene de intervenir''' , Ante todo, hay quetener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo pero no un . deber de negociar, con lo que el limitarse a no intervenir no puede estimarseestructuralmente equivalente, Por lo dems, entiendo, dice MARTINEZ-BuJANPEREZ, que desde la perspectiva valorativa tampoco puede equipararse aqufla omisin a la accin"',

En todo caso, el legislador debi haber ampliado el concepto de Informacin Privilegiada, en cuanto a toda aquella que importe un deber deactuar en ciertos negocios burstiles por parte del insider; su no punicin,por ende, tiene que ver tambin por razones de estricta legalidad,Como en la mayorfa de los delitos de carcter econmico, el uso indebido de informacin privilegiada requiere la presencia de un elemento sub

jetivo del tipo , que esta dado por la intencin de obtener un provecho, y stese presenta tanto cuando se logra una ganancia como cuando se evita unaprdida" ', Intencin que coincide con el contenido del dolo, no debe confundirse con la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente,pues esta final idad ulterior no se encuentra presente en el articulo 251-A.Dicho elemento subjetivo del injusto ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal , incluido el propsito de obtener un benfico o el deev itar un perjuicio econmico para si o un tercero,4, AGRAVANTE

Dentro de los alcances del articulo 251 A del CP, se ha incorporadocomo una agravante, cuando el sujeto activo del delito de uso de informacinprivilegiado tiene la condicin de: dire ctor, funcionario o empleado de unaBolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades supervi-soras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradorasde fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras de fondos

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GONZLEZ Rus , J .J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 820; Asi, MARTNE Z-BUJANPeREz, C .; Derecho Penal. Parte Especial, cit. , p. 585.MARTNEZ-BWAN PEREZ, C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. 111, cit. , ps . 1387-1388.Vide al respecto, ROORGUez , RINCON y CALOERON . 2006. Temes de derecho financ ierocontemporneo.

Peña Cabrera - Tomo III

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