INTRODUCCIÓN

La patria potestad es un figura jurídica que a lo largo de la historia del derecho a

sufrido transformaciones adecuándose al momento y a las condiciones sociales

existentes.

En el derecho romano significaba un amplio poder que los padres o abuelos

ostentaban sobre hijos o nietos a grado tal que ese potestad disciplinaria inclusive

podría llegar hasta la disposición de la propia vida.

Este derecho se fue suprimiendo poco a poco hasta llegar a la actualidad en

donde el poder del padre sobre los hijos no queda más que un moderado derecho

de castigar cuando existe una causa justificada.

Precisamente el presente trabajo trata de buscar una comparación de la figura

jurídica de la patria potestad como se reconocía y aplicaba en el derecho romano

y lo que actual mente representa; es decir como la conciben los juristas y que

alcance le han dado los legisladores dentro del sistema jurídico mexicano.

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CAPITULO I: LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO.

CONCEPTO DE PATERFAMILIAS:

El centro de toda domus romana, quien es dueño de los bienes, señor de los

esclavos, patrón de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos

posee sobre la manus un vasto poder sobre la esposa y nueras además; es juez

dentro de la domus, sacerdote de la religión del hogar se extiende hasta la muerte

del paterfamilia. Una especie de monarca domestico inclusive puede imponer la

ius vitae necisque3

CONCEPTOS PATRIA POTESTAD

Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de

familia, es decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que

se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la

legitimación o por la adopción.

En las instituciones de Justiniano se decía: “in potestate nostras sunt liberi nostri

quos ex justis nuptiis procravimus” (estan bajo nuestra potestad los hijos que

procreamos de justas nupcias). Como puede apreciarse en este principio queda

manifiesto la idea del poder, el cual se manifiesta abiertamente en la familia,

mediante la autoridad máxima del pater.

Desde luego para ejercitar esa patria potestad en el derecho civil romano era

requisito ser ciudadano romano, en cuyo caso según el derecho antiguo el pater

familia era el propietario de los hijos, tenia el derecho de vida y muerte podía

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venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el daño que estos

hubieran causado, castigarlos y matarlos según disponía la ley de las XII tablas;

como el padre era el propietario de su hijo los bienes que este adquiría pasaban al

poder también del padre.

Esta potestad de los padres sobre los hijos duro casi todo el régimen republicano

pero posterior mente fue modificada por lo que ya en la época imperial romana, el

padre se convirtió en jefe supremo de la familia, mas no en el propietario de ella.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD.

En el derecho romano la patria potestad estaba originada por las justas nupcias lo

cual hacia que todos los hijos que nacían de los cónyuges cayeran bajo su poder

así como los nietos o descendientes del hijo varón que contraía matrimonio

legítimo; sin embargo esto no se aplicaba a los hijos de la hija que pasaban o se

sometían a la patria potestad del padre de la madre. La mujer aun cuando fuera

sui juris jamás ejercía la patria potestad sobre los hijos.

Los romanos consideraban al matrimonio o nupcias en general a la unión del

hombre y la mujer que deseaban establecer entre ellos una comunidad indivisible

de existencia (nuptiae- viri matrimonium, individuam vitae consuetudimen

continents ). Así definían al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer

con el objeto de formar una sociedad indivisible; o sea una asociación de toda la

vida.

Desde el punto de vista etimológico, el termino matrimonio proviene de matris

(madre) y monos monere (oficio, ocupación o protección ) o bien de mater (madre)

y monus (uno) o sea una sola madre.

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LOS HIJOS NACIDOS EN JUSTAS NUPCIAS

Están sometidos a este poder los hijos legítimos, o sea los nacidos de justas

nupcias, y también el resto de los descendientes nacidos de sus hijos varones.

Para determinar si un hijo ha sido concebido dentro de las justas nupcias,

establecieron una presunción sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) que

determinó que el plazo mínimo de un embarazo era de 180 días y el máximo de

trescientos. Según los romanos, la maternidad era indiscutible, pero el padre era

simplemente el que estaba casado con la madre. Por lo tanto, el matrimonio

debería haberse configurado en los períodos en cuestión, para que el hijo pueda

adjudicárselo al padre, de lo contrario, éste podría impugnar su paternidad. Otro

supuesto sería probar no haber tenido relaciones sexuales con su esposa en esos

períodos (por ejemplo, en casos de ausencia o enfermedad).

Como se necesitaba la condición de ciudadano para ejercer la patria potestad la

legislación romana, para favorecer esta institución, la concedió en ciertos casos

particulares. Cuando un liberto no cumplía los requisitos impuestos por la ley Aelia

Sentia, siendo manumitido antes de los treinta años, no adquiría la condición de

ciudadano romano. Si este liberto se casaba con una ciudadana romana, no era

considerada esa unión como justas nupcias, y por lo tanto los hijos concebidos no

estaban bajo su patria potestad. En tales condiciones, se permitió al padre obtener

la ciudadanía romana, y por consiguiente la potestad sobre sus hijos, si se

presentaba al cabo del año de nacido el hijo, ante el magistrado, probando la

existencia del vínculo matrimonial y del hijo nacido de dicha unión.

Si un ciudadano romano contrajera matrimonio con una no ciudadana, ignorando

esa situación, probado el error, se les permitió que la esposa adquiriera la

ciudadanía romana y el hijo concebido de dicha pareja, estuviera bajo la potestad

paterna. También si la situación era inversa, o sea, la mujer, ciudadana y el

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hombre no, desconociendo tal circunstancia, se tomó la misma solución que en el

caso anterior.

LOS LEGITIMADOS

La legitimación fue otra forma de adquirir la patria potestad, en este caso, sobre

los hijos nacidos de concubinato. Quedaban fuera de la posibilidad de legitimación

los hijos adulterinos e incestuosos.

Para que se produjera la legitimación que equiparaba a estos hijos naturales a los

legítimos, se requería el consentimiento del legitimado, que en caso de no poder

hacerlo por su corta edad, debía ratificarla posteriormente. Los medios otorgados

por la ley para que sea válida la legitimación, fueron: el matrimonio subsiguiente

de los padres, la oblación a la curia o el rescripto del emperador. El primer caso

exigía que no existieran impedimentos matrimoniales al momento de la

concepción del hijo. Si en este caso los padres contraían matrimonio, el hijo

quedaba equiparado totalmente al hijo legítimo.

La oblación a la curia significaba ofrecer un hijo natural para desempeñarse como

decurión o casar a la hija natural con un decurión. Los decuriones tenían la

función, entre otras, de recaudar impuestos. Esta tarea tenía pocos candidatos

dispuestos a ejercerla, ya que debían responder personalmente en caso de que no

pagaran los contribuyentes. Esta forma de legitimación creaba un vínculo civil,

agnaticio entre el padre y el hijo, pero este último no era pariente civil de los

demás parientes del padre.

Durante el mandato del emperador Justiniano surgió una nueva forma de

legitimación, para aquellos casos en que no pudiera darse el subsiguiente

matrimonio de los padres, por existir algún impedimento. La legitimación por

rescripto imperial, o sea concedida por el emperador, a pedido del padre por

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presentación directa o por disposición testamentaria, tenía como único requisito,

que el padre natural no poseyera hijos legítimos. Si el padre no los hubiera

legitimado en el testamento, pero los hubiera instituido herederos, los propios hijos

podían solicitar la legitimación pues se suponía que esa era la voluntad del

testador. Esta forma de legitimación equiparaba en todos sus efectos al hijo

natural con los hijos legítimos.

LOS ADOPTADOS

Esta institución del Derecho Civil, significaba, introducir al adoptado a la familia y

crear un vínculo de patria potestad sin la existencia de un vínculo de sangre.

Dentro de la adopción cabía distinguir la adopción de un alieni iuris, o sea de una

persona que ya estaba bajo el poder de un pater y pasaba a depender de otro y la

adrogación, por el cual una persona sui iuris, o sea no sujeta a patria potestad,

pasaba a depender de otra en calidad de filius.

Para ser adoptante, se requería ser capaz, debiendo para ello ser un hombre sui

iuris y ciudadano romano. No podían adoptar los tutores y curadores a sus pupilos

mientras estos fueran menores de 25 años. Las mujeres no podían adoptar, pero

sí ser adoptadas. Tampoco podían hacerlo los menores de 18 años, ni los

castrados.

Para que se operara la adopción, el padre originario debía vender ficticiamente al

hijo al adoptante, mediante tres mancipaciones (medio solemne y privado de

transmisión del dominio mediante el procedimiento del cobre y la balanza). Las

dos primeras compra- ventas eran lógicamente seguidas de manumisión, para que

acto de compra venta pudiera volver a efectuarse. En el caso de hijas y nietos,

bastaba una sola mancipación.

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Luego de la última venta el hijo no quedaba bajo la patria potestad del nuevo

pater, sino en mancipium, otra potestad inherente al pater. Para lograr la patria

potestad, se requería entonces, que el pater adquirente, volviera a remanciparlo

ficticiamente, para que no estuviera ya en mancipium. En esa situación el pater

adoptante intentaba contra el padre natural una reivindicación (acción por la cual

se recuperaban las cosas robadas). Ante la falta de oposición del padre biológico

el adoptivo adquiría la patria potestad, por decisión del magistrado. En época de

Justiniano bastó con la presentación del padre adoptante, del adoptivo, y del

adoptado, por la cual el primero manifestaba su decisión ante el magistrado y se

labraba un acta ante el Juez.

La adopción creaba un vínculo similar, entre padre e hijo, al derivado de la

naturaleza, por lo tanto, se exigió que el adoptante fuera mayor que el adoptado

por lo menos, en 18 años. En el derecho Antiguo no se exigió el consentimiento

del adoptado, lo que sí fue condición (al menos que no se opusiera) durante el

derecho clásico.

Si la adopción fuera de un nieto, el abuelo que daba al nieto en adopción lo hacía

por su propia voluntad sin ser necesario el consentimiento del padre de la persona

a dar en adopción. En el caso de que el adoptante sea el abuelo, se requería la

conformidad del abuelo y del padre adoptante.

El emperador Justiniano distinguió entre la adopción plena, que se daba en el

caso de que el adoptante fuera a su vez ascendiente natural del adoptado, donde

se producía la incorporación del adoptado bajo la patria potestad del adoptante,

del caso de la adopción menos plena, o sea, cuando el adoptante fuera un

extraño, el adoptado no salía de la patria potestad con respecto a su padre

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natural. Sin embargo, tenía el adoptado derecho a concurrir a la sucesión

intestada del padre adoptivo.

La adrogación era la incorporación a la familia de un sui iuris, o sea, de quien no

estaba sometido a patria potestad. Fue de gran importancia pues este sui iuris al

incorporarse como alieni iuris a otra familia, renunciaba a su propio culto familiar,

para tomar el del adoptante, además de que se integraba con todas las personas

que se hallaban bajo su propia potestad. Ante una situación tan significativa, era

indispensable la intervención de los Pontífices. Se requería la conformidad del

adrogante y la del adrogado, pero además la del pueblo reunido en comicio.

Luego, los comicios fueron reemplazados por una Asamblea. Durante el imperio

se permitió que pudiera efectuarse por rescripto imperial.

Además de los requisitos exigidos para la adopción, los pontífices debían realizar

una investigación para determinar la causa por la que se efectuaba, que debía ser

justa y beneficiar al adoptado. El adrogante debía tener al menos 60 años, y

adquiría la patria potestad sobre el adrogado y toda su familia agnaticia.

TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD.

En el derecho romano la patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los

descendientes que forman parte de la familia civil. El derecho de potestad que

tenemos sobre los hijos es propio de los ciudadanos romanos ; Justiniano dice en

sus instituciones que la patria potestad es del padre sobre los hijos que son

procreados en justas nupcias, además también pueden estar bajo la potestad

paterna el adrogado y el adoptado.

Para tener esta potestad era necesario ser sui iuris, de aquí que el menor que

tiene varios ascendientes varones en la líneas paterna, estará bajo la potestad del

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más lejano- abuelo, bisabuelo- no hay edad que libere al hijo de esta potestad,

pero aunque esta sometido en el orden privado, no le afecta en sus derechos

públicos, lo que hace su situación superior a la del esclavo.

EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

El paterfamilia, es la única persona que tiene la plena capacidad de goce y

ejercicio, todos los demás miembros de la domus depende de él; los esclavos, los

hijos a la esposa o nuera in manus, adquieren solo para el patrimonio del

paterfamilia en caso de obtener algún beneficio por su trabajo, por donaciones etc.

El padre sobre los hijos tiene el poder disciplinario casi ilimitado no solo sobre las

personas sino también sobre el patrimonio de éstos.

El paterfamilia era responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos

cometidos por el filuis families pero podría entregar al culpable para que pagara su

culpa mediante trabajo.

Durante la fase imperial la patria potestad se convirtió en figura política en la que

establece derechos y deberes padres e hijos. Así por ejemplo en la época de

Marco Aurelio se reconoce en la relación padre-hijo un reciproco derecho a

alimentos.

CRONOLOGÍA

En los primeros tiempos, su facultad era tan amplia que podía disponer totalmente

de la persona y bienes de sus filius. Esta potestad fue moderándose muy

paulatinamente en la República limitándose particularmente en la Roma imperial, y

sobre todo bajo la influencia cristiana. A fines del siglo II, el pater sólo podía

ejercer una facultad correctiva. Todo padre que diera muerte a un hijo, a partir del

emperador Constantino, fue considerado parricida.

La posibilidad del padre, otorgada por la Ley de las XII Tablas, de vender al hijo,

fue declarada ilícita por el emperador Caracalla, salvo por motivos de pobreza

extrema. Dioclesiano y luego Constantino, lo prohibieron en cualquier caso,

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aunque este último emperador realizó una salvedad. Podía enajenarse el hijo si

fuera recién nacido, en caso de padre indigente, pero reservándose la facultad de

poder readquirirlo.

Hasta el Bajo Imperio era facultad del pater abandonar al filius, que podía vivir

junto al que lo recogiera, como hijo o esclavo. Con Justiniano el hijo abandonado,

adquiría la condición de libre y sui iuris.

La potestad sobre los bienes de los hijos era total, ya que existía un solo

patrimonio familiar del que el pater era titular. Durante el imperio, aparecieron los

peculios, que eran bienes que se permitían fueran del hijo, quien los podía

administrar (peculio profecticio) o adquirirlos en propiedad (castrense, cuasi

castrense, y adventicio).

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La causa natural de extinción de la patria potestad era la muerte del pater o del

filius. También la capitis deminutio máxima (pérdida de la libertad) de cualquiera

de ellos extinguía el vínculo. Tenían esa consecuencia, además, la capitus

deminutio media (pérdida de la ciudadanía) y la capitis deminutio mínima (pérdida

de la calidad de sui iuris) ya sea por adopción o adrogación.

Como casos excepcionales, desde muy antiguo los filius sacerdotes de Júpiter y

las mujeres, vírgenes vestales salían de la patria potestad. En la época de

Justiniano, salían de la patria potestad sin perder sus derechos agnaticios, los que

desempeñaran altas funciones, como cónsul o prefecto del pretorio.

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La emancipación fue otra causa de salir de la patria potestad que se realizaba

haciendo ficticiamente, con la complicidad de un tercero, la triple venta exigida por

la ley decenviral para perder la patria potestad. Al cabo de ellas, el padre lo

readquiría y luego la manumitía, adquiriendo la calidad de sui iuris. Esto en el caso

del varón, las mujeres para emanciparse, requerían una sola venta. El emperador

Anastasio simplificó este engorroso procedimiento, creando la emancipación

Anastasiana, pudiendo otorgarse por rescripto imperial. La emancipación

justinianea, finalmente, permitió la emancipación con la simple declaración, de

ambos interesados, ante un magistrado competente.

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CAPITULO II LAPATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO.

CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de prerrogativas y obligaciones legalmente reconocidas en principio

al padre y a la madre, parcialmente a los ascendientes y subsidiariamente los

terceros respecto a los hijos menores considerados tanto en su persona como en

su patrimonio. En la patria potestad se distinguen dos aspectos; uno referido a la

protección de los intereses materiales (asistencia protectiva) y otro a la de los

intereses espirituales (asistencia formativa).

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD

La principal fuente de la patria potestad es el matrimonio, es decir de los padres

sobre los hijos nacidos de este sin embargo también son fuentes de adopción y la

legitimación.

La filiación corresponde al lazo natural que relaciona al hijo con sus autores,

produce efectos extensos; la filiación más plena es sin duda aquélla que emana

del matrimonio es decir debe ser legalmente cierta.

La adopción se da cuando una persona es reconocida legalmente por otra como

hijo, estableciéndose las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la

procreación del matrimonio. La legitimación corresponde a el reconocimiento

jurídico de una relación de padres e hijos cuando ello se da fuera del matrimonio.

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TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad no es absolutamente en el sentido de que no pertenece

ineludiblemente a los padres, esto se debe a que la patria potesta honesta

organizada en la época moderna en interés de los padres como existía en el curso

de la historia, sino más bien en el de los hijos.

La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce sucesivamente por el

padre y la madre, por el abuelo y la abuela maternos.

Sobre el hijo adoptivo la ejerce únicamente la persona o personas que le adoptan

como consecuencia natural de la adopción. Tratándose de hijos nacidos fuera de

matrimonio cuando los dos progenitores lo hayan reconocido y vivan juntos ambos

ejercerán la patria potestad. Cuando viviendo separados lo hayan reconocido en el

mismo acto convendrán cual de los dos podrá ejercerla y en el caso de que no lo

hicieran resolverá el juez de primera instancia del lugar. Si los padres del hijo fuera

de matrimonio que vivían juntos se separen continuará ejerciendo la patria

potestad en caso de que no se pongan de acuerdo será el juez quién decidirá.

EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Los efectos pueden distinguirse en dos relaciones: con las personas y con los

bienes.

-Efectos con relación a las personas.

Respecto a los sometidos en la patria potestad, los hijos cuales quiera sean su

estado y condición deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes.

Este deber predominantemente ético no se extingue con la emancipación.

Mientras el hijo esté bajo la patria potestad no podrá dejar la casa de los que la

ejercen sin permiso de ellos o en virtud de decreto de la autoridad; tampoco puede

comparecer en juicios ni contraer obligación alguna, sin el expreso consentimiento

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del que o de los que la ejerzan resolviendo el juez en caso de irracional

desacuerdo. Estas prescripciones tienden a evitar los daños que la inexperiencia

de quienes se encuentran sometido a los efectos de esta institución podría

ocasionarle si pudiese dejar su hogar sin autorización a contraer obligaciones que

pudieran comprometer su patrimonio.

-Respecto a las personas que la ejercen; la obligación de educar

convenientemente al menor incumbe a las personas que le tienen bajo su patria

potestad y su incumplimiento entraña responsabilidad. Los padres y los

representantes de los menores tienen el deber de hacer que sus hijos o

representados en edad inferior a 15 años concurran a las escuelas del Estado, a

particulares autorizadas para cursar la educación primaria y secundaria

sancionándose administrativamente con multa al incumplimiento de esta

obligación.

Los que ejercen la patria potestad tienen la facultad de castigar y corregir a sus

hijos moderada mente. La moderación a que hace referencia el código civil

significa que en ningún caso esta autorizada con exceso de lo que en el orden

natural de la conducta humana, pueden presumirse de quienes ejercen la patria

potestad.

La obligación de dar alimento, a los hijos se acentúa en el caso de que se halle

sometido a la patria potestad.

-Con relación a los bienes los efectos de la patria potestad son:

Administración y usufructo- los bienes del hijo mientras este bajo la patria potestad

son de dos clases, los que adquiera con su trabajo y los que adquiera por

cualquier otro titulo; los de la primera clase pertenecen en propiedad,

administración y usufructo al hijo. La mitad del usufructo de los bienes que el hijo

adquiera por titulo distinto del trabajo corresponde a las personas que ejerzan la

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patria potestad. Sin embargo si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o

donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o

que se destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Los jueces tienen la facultad de tomar a instancia de las personas interesadas del

menor, cuando hubiere cumplido 14 años o del ministerio publico las medidas

necesarias para impedir que por la mala administración de quienes ejercen la

patria potestad, los bienes del hijo se derrochen o se disminuyen.

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CAPITULO III - ESTUDIO COMPARATIVO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL

DERECHO ROMANO Y CONTEMPORÁNEO.

A diferencia de la concepción que en el derecho romano se tenia de la patria

potestad como un conjunto de prerrogativas a favor de los padres; en la actualidad

es por el contrario una obligación en el sentido verdadero del termino a cargo de

los padres y a favor de los hijos, cuyo objeto es la educación de estos, obsérvese

igualmente que la patria potestad esta ligada a la noción de la minoría de edad.

Mas que un poder es actual mente la patria potestad una verdadera función pues

en el transcurso de los tiempos ha evolucionado, perdiendo el carácter

acusadamente autoritario que tubo en el derecho romano y en el germánico, asta

convertirse en una institución destinada a la defensa de las personas y bienes del

menor a lo que no es extraña la intervención del estado. Esta intervención se

acentúa cada vez mas como una manifestación del interés publico que se

reconoce actual mente, con absoluta unanimidad en la institución familiar.

La patria potestad es actualmente una institución civil acusadamente matizada por

el influjo de la moral y en la cual los derechos de quienes la ejercen se justifican

en cuanto son necesarios para el cumplimiento de los deberes que le

corresponden.

La patria potestad no es renunciable, pero el código civil actual faculta a quienes

corresponde ejercerlo a excusarse, bien porque tengan 60 años cumplidos, bien

porque por su mal estado habitual de salud no puedan atender a su desempeño

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CONCLUSIONES

1.- En el derecho romano la patria potestad era el poder atribuido al padre de

familia sobre los hijos nacidos de justas nupcias por la legitimación o por la

adopción y duraba toda la vida no solo sobre la persona sino también sobre su

patrimonio.

2.- El padre o abuelo tenia un poder disciplinario casi ilimitado sobre el hijo,

derecho de vida y muerte, podía venderlos, exponerlos, abandonarlos o

entregarlos para reparar el daño que estos hubiesen causado. (Ley de las XII

tablas).

3.- en la época imperial romana la figura jurídica de la patria potestad fue

modificada, aquí el padre se convirtió en jefe supremo de la familia mas no en el

propietario de ella.

4.- En el derecho actual de ese amplio poder del padre sobre los hijos no nos

queda mas que un moderado derecho de castigar.

5.- En el derecho contemporáneo la patria potestad esta ligada a la minoría de

edad; es decir concluye cuando el hijo alcanza la mayoría de edad (18 años).

6.- Actual mente para quienes ejercen la patria potestad no solo son prerrogativas

si no también obligaciones legal mente reconocidas (dar alimentación, educación,

protección, etc ).

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7.- La patria potestad en el derecho actual representa toda una institución civil por

el influjo de la moral.

8.- La patria potestad actualmente no es renunciable salvo en los casos

justificados plenamente y que son señalados por el código civil vigente.

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UNIVERSIDAD POPULAR AUTÓNOMA

DE VERACRUZ

NOMBRE: Tania Olmedo Franco

DERECHO

CATEDRATICA: Lucia

MATERIA: Derecho Romano

TRABAJO FINAL: LA PATRIA POTESTAD

PARA LOS ROMANOS & EL

DERECHCONTEMPORÁNEO

11/04/2015

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