Divorcio "Express”, ¿no tan Express?

DIVORCIO INCAUSADO: notas para un

proceso más ágil.

________________________Dra. María Lía Castratovich__________________

XXVI Jornadas Académicas

Jóvenes Abogados de la Prov. de Buenos Aires

SAN ISIDRO

16 Y 17 de Octubre

Año 2015

COMISIÓN: Comisión Derecho de Familia, Niñez y Salud

TEMA: Divorcio sin expresión de causa.

AUTOR: Dra. María Lía Castratovich

MATRICULA: Tomo IX Folio 100

COLEGIO: Departamento Judicial de Junín

DOMICILIO: Lebensohn 81 PA- Junín (B).-

TELEFONO Celular: 0236- 15-4417824

E-MAIL: mliacastratovich@gmail.com

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Divorcio "Express”, ¿no tan Express?

DIVORCIO INCAUSADO: notas para un

proceso más ágil.

Algunas consideraciones preliminares que a nuestro modo de ver resolverían

el divorcio en menos tiempo, tal pareciera la aspiración del legislador

RESUMEN

El desarrollo del presente trabajo nace como consecuencia de haber reflexionado sobre los

aspectos del nuevo proceso de divorcio y las diferentes aristas que devienen a partir de un

cambio de paradigma que significa tener un divorcio "incausado".

Nuestra preocupación transita en develar el carril elegido por el legislador en tanto, si

bien ha quitado las causas como fundamento de su petición, no obstante ha condicionado el

despacho favorable, a una propuesta o convenio regulador, que a nuestro modo de ver sólo

resulta perturbador de las emociones de las partes, en tanto se identifica en un mismo

proceso tanto el divorcio en sí mismo, como sus efectos.

Esto es los especiales caracteres que supone que debe tener un divorcio sin causa, en este

marco, es insoslayable inquirir sobre cuán compatible resulta el nuevo texto de la ley

respecto a la práctica cotidiana del derecho como mecanismo de resolución de conflictos de

un manera sencilla, rápida y menos compleja, con especial énfasis, en este tema particular -

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fin de la unión matrimonial- donde a través de la supresión de la culpa se apunta a la

búsqueda de soluciones que mejor se adapten a los intereses de las partes.

Se insiste en que el Art 438 impone como requisito de admisibilidad presentar una

propuesta o convenio regulador (según sea una presentación unilateral o bilateral) donde

obliga a los conyugues a traer aspectos personales y patrimoniales los cuales a nuestro

modo de ver, no son el fin del proceso de divorcio, en otras palabras hubiera sido más

conveniente que en esta nueva etapa del derecho civil, se logre separar los efectos del

divorcio propiamente dicho.

Por ello, se propone adentrarnos en la temática e intentar trazar propuestas o al menos

aproximaciones para evitar dilaciones innecesarias, haciendo uso de la autonomía de la

voluntad y la autodeterminación de las partes en el proceso de divorcio, en aras a una

economía procesal.

Finalmente no encontramos argumento o sustento que explique satisfactoriamente cual es el

sentido jurídico de la condición de acompañar propuesta o convenio regulador como

requisito de procedencia de la demanda.

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INTRODUCCION.

Se celebra la reforma del Código Civil Argentino en aras al gran avance de la autonomía de

la voluntad respecto a las relaciones de familia, donde el legislador ha receptado lo que en

el campo de la jurisprudencia, la doctrina y el Derecho comparado ya se venía plasmando.

Es así que, hemos abandonado un sistema de divorcio subjetivo donde era necesario

probar las causas o hechos denunciados por la ley, a un divorcio incausado/ objetivo donde

basta la voluntad de uno o ambos cónyuges para poner fin a la unión matrimonial,

pregonando así el espíritu de la reforma en cuanto a lograr un equilibrio entre la autonomía

de la voluntad y el orden público.

Sin embargo, para lograr entender la evolución en la legislación Argentina en cuanto a la

posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial, debemos hacer una breve reseña

histórica.

Como primer estadio, se debe recordar que hasta la sanción del Código Civil de Vélez

Sarsfield en 1871, matrimonio y divorcio estuvieron regulados por la ley canónica. El

código sólo introdujo algunos cambios en la ley religiosa, ya que le quedó reservada a la

Iglesia la celebración del matrimonio y a los jueces eclesiásticos decretar el divorcio –

aunque no autorizaba a casarse nuevamente– si consideraban que se daban las causales para

ello; eran los jueces civiles quienes debían entender en las consecuencias del divorcio

(tenencia de los hijos, distribución de los bienes, etc.)

En el año 1888 se dicta la ley 2393 por la que el matrimonio y el divorcio se regirían por el

Estado, solo se admitía el divorcio con culpa de alguno de los cónyuges, en una clara

concepción del divorcio como sanción.

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En 1954 se dicta la ley 14.394 por la cual se admite que los divorciados puedan casarse

nuevamente, presentándose al juez luego de un año de transcurrida la sentencia para que

disuelva el vínculo matrimonial. Este es primer antecedente del divorcio vincular, pero en

1955 esta disposición fue disuelta por un Decreto Ley.

En 1968 se dicta la ley 17.711 por la cual se autoriza el divorcio por presentación conjunta

de lo esposos, que evitaba tener que demostrar la culpa de alguno de los contrayentes, en un

gran avance al divorcio objetivo.

En 1987 se dicta la ley 23.515 legislando el divorcio vincular y la separación personal por

la cual se permite que los que estuvieran separados de hecho se divorcien sin necesidad del

consentimiento del otro, estableciendo una especie de divorcio objetivo pero causado y con

plazos, pero en los últimos años a través de números fallos fueron tachados de

inconstitucionales por afectar los derechos humanos de libertad y autodeterminación del

individuo.

No obstante lo indicado en cuanto a la evolución legislativa, al resultar la misma

insuficiente en su adaptación a los cambios sociales, fue el trabajo de la Jurisprudencia que

de a poco marcó el camino de la flexibilidad tan necesaria a fin de que las partes encuentren

respuesta ciertas y ágiles a sus necesidades puntuales, lo que a modo de resumen traemos a

colación en la breves líneas que siguen

Podemos citar leading case del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario de fecha 14

de noviembre de 2006 donde se decretó la inconstitucionalidad del plazo de 3 años para

solicitar el divorcio vincular fundado en la causal prevista en el artículo 214 inciso 2, luego

se han dictado otros precedentes en el mismo sentido.

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Sucede también con el plazo de conversión de la sentencia de separación personal en

divorcio vincular de 3 años cuando se lo hacía de manera unilateral fue tildado de

inconstitucional por la Cámara de Familia, 1° Nominación, de Córdoba en fecha julio del

2009.

También en un anhelo de obtener un divorcio más rápido y sencillo se decretó la

inconstitucionalidad del art 236 que establecía dos audiencias para el proceso especial

previsto para la causal de los art 205 y 215, en este caso fue el Tribunal Colegiado Numero

2 de Mar del Plata en el 2006, donde se dispuso que el desistimiento de la segunda

audiencia solicitada por ambos cónyuges en el proceso de divorcio no afecta el orden

público.

En definitiva, ningún establecimiento de plazos en el código anterior habría quedado

intacto desde la perspectiva jurisprudencial, lo que han llevado a poner al proceso positivo

en jaque, los jueces fueron flexibilizando los aspectos procesales de las causales objetivas

de divorcio, y, de este modo, se fue logrando acceder de una manera más sencilla y rápida a

los que los conyugues deseaban: divorciarse, sin tener que esperar plazos obsoletos.

En Agosto del corriente año, entro en vigencia el Código Civil y Comercial según la Ley

26.994, publicada en el Boletín Oficial el 8 de Octubre del 2014, y ello trajo cambios

significativos, pero no tan novedosos por lo dicho anteriormente, sustituyendo al divorcio

como SANCION por un divorcio REMEDIO, es decir se eliminó el divorcio con causa.

En este punto resulta necesario destacar la necesaria reforma de nuestro CCCN, aunque si

bien es cierto que ha logrado plasmar en su cuerpo normativo diferentes principios y

normas internacionales necesarias para el mejor funcionamiento de las instituciones, lo

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cierto es que a nuestro modo de ver, y analizando en concreto el proceso de divorcio que

motiva este trabajo, ha condicionado innecesariamente la procedencia del mismo a ciertos

requisitos de procedimiento que resultan a la luz del proceso en sí mismo absolutamente

innecesario.

Pero no todo es tan fácil y simple en este nuevo código, lo que la opinión pública ha

identificado y promocionado como “Divorcio Express”, queda relegado a la práctica

jurídica que en este breve lapso de vigencia del nuevo Código Civil y comercial, muestra

que en realidad queda a merced del juez del trámite que nos autorice como admisible la

petición o demanda, complejizando así el proceso.

Nótese que el artículo 438, el cual bajo el titulo Requisitos y procedimiento del divorcio,

deja la puerta abierta a varios interrogantes, de este modo pareciera no agiliza el sistema, ya

que queda supeditado a la voluntad del juez que acepte como suficientemente fundada la

propuesta de convenio respecto a los efectos que debe contener el mismo.

Si el fin del proceso de divorcio y de la reforma del Código Civil en este aspecto, es

justamente lograr que los conyugues se divorcien de la manera más rápida y eficaz,

evitando así trastornos de requisitos, aun cuando la sentencia de divorcio no queda

condicionada al acuerdo de los cónyuges, exige traer al proceso cuestiones patrimoniales y

personales y convocar a una audiencia a tales efectos, lo que no se condice con un divorcio

sin causa y con el espíritu de este cambio radical en materia de divorcio para flexibilizar,

simplificar y facilitar a su acceso.

Seguidamente analizaremos y plantearemos algunas vicisitudes que se dan en la práctica en

el nuevo proceso de divorcio.

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DESARROLLO

Se invoca como fuente del divorcio incausado la reforma española del 2005 y nuestro

artículo 438 sigue los mismos lineamientos del art 90 del Código Civil español.

Hoy tenemos un único régimen de carácter objetivo que sigue siendo judicial, así lo

pregona el Art 437 “El divorcio se decreta judicialmente a petición de uno o ambos

cónyuges”, es decir se debe recurrir a un juez para que a través de un proceso judicial se

dicte una sentencia y luego poder inscribirla en el registro civil, en este sentido no se sigue

la legislación extranjera como es Brasil, Colombia, Perú, México y cuba, donde se llevan a

cabo el Divorcio Administrativo con el debido patrocinio letrado, el cual puede ser:

administrativo puramente dicho, se realiza por medio de un acta en el Registro Civil o

Notarial por medio de una escritura pública.

Autores como Néstor E. Solari dicen “Si la ley permite que dos personas se casen por vía

administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para obtener

un divorcio, en un sistema donde el juzgador, en ningún caso, podría denegar la petición.

Queda claro que en este sistema de divorcio sin causa, el juez esta procesalmente obligado

a dictar la sentencia, ya que, no tiene control de legalidad alguno, entonces nos

preguntamos para que un proceso de divorcio, si los efectos pueden ir por la vía

correspondiente.

El Artículo 438 dice: Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta

que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite al

divorcio. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer

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una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes

deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a

petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas

deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de

divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador

perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las

cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento

previsto en la ley local”

Resulta evidente el carácter obligatorio de la propuesta, ya sea la petición de carácter

unilateral o bilateral debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos

derivados del divorcio.

La ley nos dice que hoy contamos con un proceso, ágil, rápido por ser incausado, donde

obtener sentencia de divorcio, no obstante lo condiciona a ingresar en el mismo temas que

parecieran exceden el fin del proceso en sí mismo, lo que a nuestro modo de ver, generaría

traer un "desacuerdo", que desde el principio esta manifestado, haciendo pasar a las partes

por todo un proceso, cuando lo que solo quieren es obtener el divorcio, este desacuerdo

implica tener que pasar por una audiencia como condición sine quanon para que el juez

pueda dictar la sentencia,

Entendemos que el único justificativo del convenio regulador seria cuando las partes de

común acuerdo acompañan algún efecto del divorcio para su homologación y así se

evitarían recurrir al proceso judicial pertinente.

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Por otro lado resulta que el juez puede dilatar el dictado de la sentencia cuando considere

que faltan elementos para fundar la propuesta de convenio formulada por alguna o ambos

cónyuges. Podemos cuestionar si esta facultad del juez se asimila a los planteos que se

esgrimen en una demanda. Este es un problema, que en la práctica cotidiana, se traduce a

que el juez puede postergar la sentencia a costa del estado civil del conyugue reticente.

Como seria la situación de propuesta unilateral donde la documentación para fundamentar,

la tenga el cónyuge que no se ha presentado; También podemos dar otro simple ejemplo

como es el caso de la atribución de la vivienda familiar, el magistrado solicitara la escritura

de la vivienda, o en el mejor de los casos si no hay bienes también será necesario

acreditarlo a través de un informe de índice de titulares tal como es el caso del Juzgado de

familia de Junin, donde su titular sostiene este criterio, no obstante cabe destacar que esta

decisión ha sido apelada, no contando a la fecha con pronunciamiento de la Excelentisima

Cámara de Apelaciones Departamental.

Es decir, según nuestro análisis el proceso de divorcio visto de esta manera podría

convertirse – perdiendo el espíritu del divorcio sin causa- en un típico proceso contencioso,

si interpretamos la ley literalmente donde tendrá una demanda, prueba (documental como

escrituras, constancias de depósitos bancarios y cuentas corrientes, recibos de sueldos,

informativa y hasta pericial), habrá una vista de causa, solo que la prueba no será relativa a

la conducta de los cónyuges, si no sobre cuestiones pertinentes para determinar alguno de

los efectos del divorcio.

Recuérdese que la parte no solicitante del divorcio no está obligada a expedirse, tal como

surge del vocablo utilizado por el legislador en el art. 438 del cuerpo normativo analizado

“puede”, en contraposición con la palabra “debe” del peticionante, entonces podría el

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primero guardar silencio, sin que implique reconocimiento, porque al no estar en presencia

de una demanda propiamente dicha no podría aplicarse automáticamente las previsiones del

rito que obliga a pronunciarse sobre los hechos y sobre la autenticidad de los documentos.

Siguiendo en la misma sintonía, el requerido al no estar obligado a presentar un propuesta

distinta o pronunciarse sobre la misma, podría reservarse los argumentos para reconvenir

formalmente durante el trámite incidental.

A la luz de lo analizado, entendemos que resulta un claro desequilibrio entre la

obligatoriedad para el actor de explicitar su propuesta y la libertad con la que se puede

manejar la posición del requerido, lo cual hubiera sido más justo que ambas partes tengan

esta misma libertad de optar entre tratar los efectos del divorcio en ese mismo momento o

hacerlo más adelante.

Esta obligatoriedad (o requisito de admisibilidad para algunos autores procesales), de que la

petición de divorcio sin causa contenga un convenio relativo a los efectos,solamente para

cumplir la manda legal impuesta, puede llevar al absurdo de que las partes presenten un

convenio de ficción.

El art 498 regula la división de bienes receptando un régimen legal supletorio como es la

división por mitades, puede ser pedida en cualquier momento y no se exige que se

involucre la totalidad de bienes, esto implica que el acuerdo sobre los bienes puede o no

haberlos comprendido a todos, lo que sucede en la práctica que un matrimonio puede tener

5 casas, pero se van a ver obligados a volcar en su propuesta mínimo 1 de ellas, para

cumplir con el requisito legal, dividiendo las restantes de manera extrajudicial, quitándole

la posibilidad de hacerlo en el ámbito privado la totalidad de la división.

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Respecto a la audiencia a la que debe convocar el juez, este debe indagar sobre los

fundamentos de las propuestas, lo cual carece de finalidad concreta la misma, ya que la

sentencia solo versara sobre el divorcio y las restantes cuestiones deben encausarse por

incidentes separados, en caso de que no medie acuerdo, porque el juez no tiene facultad

para resolver, debido a que el mismo código encausa hacia el procedimiento local, el cual

sería a través del consejero de Familia en la Provincia de Buenos Aires.

Esta audiencia sería útil, si se llega a un acuerdo o el juez podría resolver y no solo

proponer fórmulas para una conciliación de efectos; Se obtendrá la sentencia de divorcio,

pero el proceso seguirá su cauce, con tantos expedientes como incidentes se formen.

Finalmente conviene destacar la redacción del viejo artículo 236 del derogado C.C donde

los convenios eran facultativo para la presentación conjunta, lo cual hubiese sido acertado

no modificar este carácter por obligatorio, porque debemos mencionar que en los últimos

tiempos tanto a través del art 236 donde se desistían de la segunda audiencia, esto resultaba

favorablemente acogido por el Juez y sólo entonces restaba dictar sentencia, lo mismo por

el art 214 inc2 separación de hecho sin voluntad de unirse, las sentencias de divorcio eran

expedidas en 20 días.

CONCLUSION

En definitiva, las partes podrían querer el divorcio, pero puede haber cuestiones conflictivas

que las quieran dejar para el futuro, y es acá donde hay que hacer valer la autonomía de la

voluntad e impedir el avance del orden público en la vida privada de las personas como

pregona nuestra constitucional Nacional y los Tratados Internacionales.

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Queda claro que para poder acceder al divorcio, tengo que llevar cuestiones que

complejizan el proceso, para los cuales lo conyugues no estén preparados todavía.

No debemos olvidarnos de los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial, los cuales

son la base para la aplicación e interpretación de todo el cuerpo civil. Queda claro, que el

camino procesal para arribar a la sentencia de divorcio no ha sido allanado del todo, es

necesario flexibilizar algunas cuestiones sin ser necesario llegar a una inconstitucionalidad,

sería interesante que el protagonismo que el código le otorga a los jueces, lo utilicen de

manera práctica, interpretando la voluntad de las personas en este proceso, que es

claramente divorciarse.

Por lo tanto, podemos esgrimir las siguientes propuestas o recomendaciones:

1) Para agilizar el proceso de divorcio, y no supeditarlo a un acuerdo de propuesta, o

admisibilidad del mismo, Dictado de la sentencia en el primer proveído, no

obstante como segundo punto de la sentencia se ordene correr traslado o

señalar audiencia a fin de trabajar el convenio.-

2) Dictar sentencia, y ordenar el trámite por incidente del resto de las cuestiones

traídas por imposición del art. 438 del CCCN.-

3) Imponer menor rigidez en la exigencia de acompañar elementos que funden la

propuesta, esto evitaría que los conyugues traigan un acuerdo o propuesta ficticia,

para obtener la sentencia de divorcio.-

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4) Que el juez en uso de su imperio y para lograr practicidad en el proceso, en los

casos que sea viable, suprima la audiencia de oficio o petición de parte, y haga

un pase al Consejero de Familia, así se lograría una economía procesal.-

5) Finalmente y luego de establecerse un consenso generalizado por parte de la

doctrina mayoritaria podría reemplazarse el verbo “debe” por “puede” en el

primer párrafo del artículo 438, siendo de carácter facultativo presentar el

convenio o propuesta, en clara sintonía con la autonomía de la voluntad que se

proclama en esta reforma.-

Dra. MariaLia Castratovich

T°IX F°100 CADJJ

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