DIRCEU MARCIO SILVA DE LIMA

PAPER

1º SEMESTRE DE 2009

A PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA COMO FORMA DE PARENTESCO CIVIL

ESCOLA PAULISTA DE DIREITO – EPD

PÓS GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

SÃO PAULO

2009

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SUMÁRIO

1.Introdução............................................................................................................................... 2

2.Julgado.................................................................................................................................... 7

3.Pontos positivos do julgado.................................................................................................... 9

4.Pontos negativos do julgado..................................................................................................10

5.Conclusão...............................................................................................................................11

6.Referências bibliográficas......................................................................................................14

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PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA COMO FORMA DE PARENTESCO CIVIL

1. INTRODUÇÃO

Realiza se aqui o estudo da parentalidade socioafetiva como forma de parentesco civil.

Deve se de início analisar o tema segundo o prisma da constitucionalização do Direito de

Família (relações de parentesco) e de seus novos princípios, que se deram com a promulgação

da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 para assim realizar a análise da APELAÇÃO CÍVEL

COM REVISÃO Nº 543.540-4/9-00 (TJ/SP), apontando os pontos positivos e negativos para

que ao final após o estudo feito sejam apresentadas diante da visão do aluno suas conclusões.

A Constitucionalização trouxe para o Direito de Família novos princípios que visam traduzir

melhor a realidade dos dias atuais e compreender de forma mais clara a parentalidade

socioafetiva como forma de parentesco civil, conforme mostram os Mestres Doutor Flávio

Tartuce e Doutor José Fernando Simão na obra Direito Civil – volume 5 – 3ª Edição1, abaixo

elencados:

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana: É o princípio dos princípios, onde

deve ser primordial a proteção a pessoa humana, devendo assim proteger da melhor forma a

dignidade de todos os envolvidos na parentalidade socioafetiva. Artigo 1º, inciso III da

Constituição Federal de 1988.

1 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 3ª Edição: Método, 2007, p.26-45.

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Princípio da solidariedade familiar: A solidariedade familiar consiste no fato de seus entes

prestarem entre si de forma recíproca uma solidariedade afetiva, psicológica e também

patrimonial. – artigo 3º, inciso I da Constituição Federal de 1988.

Princípio da igualdade entre filhos: Deve ser de forma idêntica o tratamento entre os filhos

havidos ou não da relação de casamento e os adotados, sendo proibida qualquer forma de

discriminação. – artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, art. 1.596 do

Código Civil e artigo 20 da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990.

Princípio da igualdade da chefia familiar: Ocorreu a despatriarcalização do Direito de

Família, onde não cabe mais tão somente a figura paterna (poder familiar), sendo exercido

agora de forma igualitária entre homem e mulher. Da mesma forma ocorre nas relações de

parentesco civil advindas da parentalidade socioafetiva. – artigo 226, parágrafo 5º e 227,

parágrafo 7º da Constituição Federal de 1988, e artigos 1.566, inciso IV, artigo 1.631 e artigo

1.634 do Código Civil.

Princípio do melhor interesse da criança: Previsto na Magna Carta, esse princípio coloca o

interesse da criança em situação privilegiada, trata-se do best interest of the child, reconhecido

pela Convenção de Haia e tratado em nosso Código Civil de 2.002 de forma implícita em dois

dispositivos. Também reforçam essa idéia os artigos 3º e 4º do ECA, onde o primeiro garante

a criança e o adolescente gozar de todos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, já o

seguinte impõe à família, à comunidade, à sociedade em geral e ao poder público o dever de

assegurar com absoluta prioridade meios para efetivação desses direitos. – artigo 227, caput,

da Constituição Federal de 1.988, artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil e artigos 3º e 4º da

Lei 8.069 de 13 de julho de 1.990.

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Princípio da afetividade: Embora não conste do texto da Magna Carta pode se afirmar que

ele possui relevante valor nas relações de parentalidade socioafetiva. Sendo o afeto mais

importante no vínculo parental do que o próprio vínculo biológico, de tal forma conclui se que

nas relações de parentalidade socioafetiva a verdade afetiva é mais importante que a verdade

jurídica e até mesmo a verdade biológica. O afeto que possui entre as suas definições:

“afeição por alguém, inclinação, simpatia, amizade e amor,” cria no direito a noção jurídica

pela qual parentesco gera direitos e deveres recíprocos.2 – artigo 1º, inciso III, artigo 5º caput

e artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1.988.

Princípio da função social da família: Consta da Carta Magna de 1988 que a família é a

“base da sociedade”, possuindo proteção especial do Estado. Desse modo, assim como em

outros ramos do Direito Civil, o Direito de Família deve ter a socialidade aplicada aos seus

institutos. Isso fica bem demonstrado no exemplo dos Mestres Flávio Tartuce e José Fernando

Simão3: “... a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil decorrente da

paternidade socioafetiva.” – artigo 226, caput da Constituição Federal de 1.988.

Através dos princípios elencados acima, o Direito busca adequar se aos novos modelos de

relações familiares, tendo em vista que antigamente família era aquela exclusivamente

formada por homem e mulher, hoje há concepções diferentes para família, sendo aceita até a

família homoparental. Atualmente, nota se que a base das relações familiares é o afeto, não

sendo tão necessárias as formalidades de outrora, mas sim a convivência com ânimo afetivo e

duradouro.

A nossa Carta Magna em seu texto não tratou especificamente das novas formas de família,

mas a jurisprudência e a doutrina através da ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias

2 SIMÃO, José Fernando, Novamente o Afeto, www.professorsimao.com.br, acesso em 02.05.2009.3 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 3ª Edição: Método, 2008, p.44.

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(Manual de Direito das Famílias, 2007, p.41) em sua obra explanam sobre a transformação do

conceito de família em Famílias Plurais.

Família matrimonial: Resultante do casamento entre o homem e a mulher, é o modelo

tradicional.

Família Informal: Família reconhecida pelo artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal

de 1.988, trata-se da união estável, que apesar de ser uma realidade por muito tempo foi

ignorada.

Família homoafetiva: Decorre da união estável entre duas pessoas do mesmo sexo.

Família monoparental: Constituída entre um dos genitores e seus filhos, possuindo proteção

constitucional.

Família anaparental: Decorrente tanto da convivência entre parentes como de não parentes

desde que, com objetivos em comum.

Família eudemonista: Advém da convivência de pessoas ligadas pelo afeto

O Direito de Família está em constante evolução sempre procurando conciliar todas as novas

formas de relações familiares dentro de um contexto social. O ser humano tem por sua

natureza a necessidade de se relacionar com outras pessoas de se envolver, de unir laços, o

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Direito tem como missão proteger essas relações, não pode o Direito isentar se das novas

realidades.

Dentro dessas novas realidades encontra se a parentalidade socioafetiva como forma de

parentesco civil, situação vivenciada pelas famílias há muito tempo, mas que só atualmente é

apreciada com a devida importância. Não se pode mais negar a importância do afeto nas

relações familiares, pode ser dizer mais, que o afeto é à base de qualquer relacionamento e

que família é a união de pessoas unidas pelo afeto de forma digna, justa e solidária gerando

entre seus entes, direitos e obrigações recíprocas.

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2. JULGADO

PROCESSO

APELAÇÃO Nº 543.543.4/9-00 TJ/SP

COMARCA: TAUBATÉ

AÇÃO: NEGATÓRIA DE PATERNIDADE Nº 1294/05

RELATOR: Adilson de Andrade – 3ª Câmara – Seção de Direito Privado

DATA DO JULGAMENTO: 17/02/2009

DATA DO REGISTRO: 09/03/2009

FONTE: www.tjsp.gov.br

EMENTA:

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. REGISTRO CIVIL. CANCELAMENTO.

ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO. ATO

IRRETRATÁVEL. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO

DESPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COMREVISÃO nº

543.540-4/9-00, da Comarca de TAUBATÉ, em que é apelante J.M.S. sendo apelado

M.C.R.M.S.:

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ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,

proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.”, de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA

(presidente, sem voto), EGÍDIO GIACOIA e JESUS LOFRANO.

DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA

Cancelamento da paternidade no registro civil feita por reconhecimento voluntário de filiação.

parentalidade socioafetiva.

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3. PONTOS POSITIVOS DO JULGADO

O autor procurou na ação a anulação da paternidade no registro civil, sustentando

primeiramente a negativa do fato genético e em seguida a impossibilidade da convivência em

virtude da ausência de respeito e harmonia entre as partes. O ilustre Desembargador após

análise dos fatos conclui que: O próprio apelante reconheceu de forma voluntária a

paternidade da apelada, enquanto manteve um relacionamento amoroso com a mãe da

apelada, de tal forma que se torna irrevogável a declaração da paternidade no registro civil.

Tal argumento se encontra respaldado na legislação vigente, em nosso Código Civil Brasileiro

nos artigos 1.609 e 1.610, onde se mostra irrevogável o reconhecimento dos filhos efetuados

no registro civil, sendo somente permitida a revogação quando provado que se efetivou

mediante erro ou falsidade no registro, conforme prevê o artigo 1.604 do Código Civil.

Tem se nesse caso a paternidade socioafetiva, onde o autor criou à apelada como se filha sua

fosse, mantendo laços afetivos comportando se como fosse o pai mesmo sabendo que não o

era.

De tal forma, deve se considerar que nos atuais dias a realidade afetiva se coloca em posição

superior a realidade genética, onde pai é aquele que educa, dá carinho, afeto, amor, é quem

participa dos momentos do filho e não somente quem doa o material genético.

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4. PONTOS NEGATIVOS DO JULGADO

Aquele que procura a Justiça busca encontrar a satisfação dos seus anseios. No caso em

discussão, no meu ponto de vista a decisão não consagra a justiça em sua totalidade.

A paternidade socioafetiva é uma realidade, porém não se pode negar de forma absoluta a

paternidade biológica, deve se também responsabilizar aquele que contribui com seu material

genético.

O grande desprezo pela realidade biológica em contrapartida a exultação a realidade

socioafetiva, pode levar ao raciocínio que o “doador do material genético” estará isento de

responsabilidade caso a mãe do menor encontre alguém que, socioafetivamente acolha como

seu o filho de outrem. De tal forma que deve ser levada em consideração a paternidade

socioafetiva, mas não pode negar a paternidade biológica, devendo assim ser criado

mecanismo para responsabilizar o pai biológico.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através dos Desembargadores integrantes da

Oitava Câmara Cível, deram de forma unânime provimento ao recurso onde demonstra ser

possível o reconhecimento da paternidade biológica e a paternidade socioafetiva, é o que

concluiu o Ilustre Desembargador CLAUDIR FIDELIS FACCENDA (Presidente e Relator):

“Não reconhecer as paternidades genéticas e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concessão

de ‘todos’ os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional do ser humano, que é

reflexo da condição e da dignidade humana, na medida em que a filiação socioafetiva é tão

irrevogável quanto à biológica, pelo que se deve manter incólumes as duas paternidades, com

o acréscimo de todos os direitos, já que ambas fazem parte da trajetória da vida humana.”4

4 2009, 07 de maio – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - APELAÇÃO CÍVEL Nº70029363918 – COMARCA DE SANTA MARIA

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5. CONCLUSÃO

A PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA COMO FORMA DE PARENTESCO CIVIL, fica

demonstrada no Julgado: APELAÇÃO Nº 543.540.4/9-00 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE

SÃO PAULO.

Os Ilustres Desembargadores negaram provimento do recurso à negatória de paternidade,

tendo como alicerce a paternidade socioafetiva, baseada na livre e espontânea vontade do

autor em reconhecer a apelada como filha.

A doutrina tem se posicionado de forma majoritária no que concerne ao reconhecimento da

parentalidade socioafetiva, da mesma forma os Tribunais privilegiam a realidade socioafetiva

a realidade genética, fato evidenciado em um número expressivo de decisões.

O Direito evolui constantemente e o Direito Civil procura abarcar principalmente as

inovações do mundo moderno, onde situações que anteriormente eram totalmente ignoradas e

desprezadas atualmente gozam de grande relevância.

A Ilustre Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Vice-Presidente do

Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM – MARIA BERENICE DIAS, trás em

suas lições um grande conteúdo esclarecedor dessa nova modalidade de parentesco.Ensina a

Desembargadora que: “A mudança dos paradigmas da família reflete-se na identificação dos

vínculos de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de uma linguagem que

melhor retrata a realidade atual: filiação social, filiação socioafetiva, posse do estado de

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filho.”5, também leciona, “O Direito ampliou o conceito de paternidade, que passou a

compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade

legal.”6

O vínculo de parentesco não mais se define em função da identidade genética conforme

leciona a doutrina moderna. O Direito sofreu influência das ciências psico-sociais quebrando

as fronteiras do direito norma permitindo a busca do justo, onde a realidade psíquica tem se

sobreposto a verdade da lei. Tal pensamento se demonstra na doutrina de JACQUELINE

FILGUERAS NOGUEIRA: “A definição de paternidade está condicionada à identificação da

posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma

criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar:

cria, ama educa e protege.”7

A parentalidade socioafetiva como forma de parentesco civil é uma realidade, constituída de

elementos emanados de nossa Constituição Federal de 1.988, do atual Código Civil de 2.002 e

da formação doutrinária, ainda aliado ao Direito outras ciências delineadoras de uma nova

concepção jurídica.

Ressalta-se a inovação trazida pela Teoria Tridimensional no Direito de Família, elaborada

por Belmiro Pedro Welter8, que afirma em sua doutrina, mundo ocidental “continua a se

pensar tão somente no reconhecimento de uma das paternidades, excluindo-se

5 DIAS, Maria Berenice - Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, nº 15, out-nov-dez/2002, p.05/14 e CD-ROM da Revista Brasileira de Direito de Família, Editora Síntese – www.mariaberenicedias.com.br, acesso em 03.05.2009.6 DIAS, Maria Berenice - Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, nº 15, out-nov-dez/2002, p.05/14 e CD-ROM da Revista Brasileira de Direito de Família, Editora Síntese – www.mariaberenicedias.com.br, acesso em 03.05.20097 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p.85.8 WELTER, Belmiro Pedro: Teoria Tridimensional no Direito de Família: reconhecimento de Todos os Direitos das Filiações Genéticas e Socioafetiva, Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, nº 08, Editora Magister.

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necessariamente a outra.” O mesmo defende que os efeitos jurídicos das duas paternidades

(biológica e afetiva) devem ser outorgadas de forma total ao ser humano, em virtude da

condição humana ser tridimensional, genética, afetiva e ontológica.

Desse modo, concluo ser a afetividade elemento imprescindível nas relações de parentalidade

no direito de família, outrora essa afetividade não é o único elemento. Deve sem dúvida

prevalecer à realidade socioafetiva a realidade biológica, o que não se deve é desconsiderar

essa realidade biológica, cabendo aos pais biológico e afetivo todos os direitos e deveres

recíprocos da relação de parentalidade.

“...é o afeto que enlaça e define os mais diversos arranjos familiares. Vínculo afetivo e vínculo familiar se fundem e se confundem.”

MARIA BERENICE DIAS

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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias – 4ª Edição: RT, 2007

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto

como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p.85.

TARTUCE, Flávio e SIMÃO, Jose Fernando, direito Civil – volume 5 – 3ª Edição: Método,

2008.

WELTER, Belmiro Pedro: Teoria Tridimensional no Direito de Família: Reconhecimento de

Todos os Direitos das Filiações Genéticas e Socioafetiva, Revista Brasileira de Direto das

Famílias e Sucessões, nº 08, Editora Magister.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1.988.

CÓDIGO CIVIL – Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2.002.

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13 de julho de 1.990.

IBDFAM – instituto Brasileiro de Direito de Família – www.ibdfam.org.br, consulta em

artigos e notícias publicados.

TJ/SP – Tribunal de Justiça de São Paulo – www.tjsp.gov.br, consulta à jurisprudência.

TJ/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – www.tjrs.jus.br, consulta à

jurisprudência.

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