IURISTAX ABOGADOS

Miércoles 29 de junio de 2011

Fernando Mier MéndezAbogado. SocioIURISTAX Abogados

PACTOS DE ACCIONISTAS

La llamada cuestión t ipológica y los pactos parasociales

IURISTAX ABOGADOS

2

ÍNDICE

1. Introducción

2. Tipología de los pactos parasociales

3. Ejemplos de disparidad SA / SL

IURISTAX ABOGADOS

3

1.- INTRODUCCIÓN

Principios configuradores del contrato social.

Artículo 1665 C.C.: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan en poner en común dinero, bienes o industrial, con ánimo de partir entre si las ganancias.

Tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades de Responsabilidad Limitada, Sociedades Comanditarias, Sociedades Colectivas.

Marco jurídico.

• Normas imperativas.• Normas dispositivas.• Vacíos legales.

El contrato de sociedad

IURISTAX ABOGADOS

4

1.- INTRODUCCIÓN

Estatutos.

Pactos entre los socios que se inscriben en el registro mercantil, a los que quedan sometidos todos los socios y que son oponibles a terceros.

Acuerdos parasociales (Paz-Ares)

Convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas las relaciones legales y estatutarias que la rigen. No se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se ref ieren , sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.

El contrato de sociedad

IURISTAX ABOGADOS

5

Validez pactos parasociales: (Arts 7LSA/ 11 LSRL/ 29 TRLSC) determina la inoponibilidad en la sociedad, lo que implica reconocer su validez y eficacia.

Límites: la Ley (legislación + estatutos), moral y orden público (art. 1255 CC).

Eficacia: Erga omnes vs. Inter partes (la sociedad como parte).

Estatutos y Pactos Parasociales

1.- INTRODUCCIÓN

IURISTAX ABOGADOS

6

Marco legal societario insuficiente.

Nos referimos a ellos en relación a:

• Joint Ventures.• Protocolos familiares.• Operaciones de capital riesgo.

Su realidad es / debería ser más amplia.

Sociedad no implica comunidad total de criterio, intereses, objetivos o expectativas.

Pactos Parasociales

1.- INTRODUCCIÓN

IURISTAX ABOGADOS

7

Se prevén para:

• Ampliar o desarrollar determinados aspectos de los Estatutos Sociales.• Afectar únicamente a una parte de los socios, o de distinta manera a unos y

a otros.• Incluir cuestiones que se pretende mantener secretas frente terceros.• Vincular a terceros que no son socios (otras sociedades del grupo, etc.)• Regular cuestiones que no merecen publicidad registral.

Pactos Parasociales

1.- INTRODUCCIÓN

IURISTAX ABOGADOS

8

Para decidir tipo societario y pactos parasociales a prever, es imprescindible analizar previamente:

• Intereses en juego, objetivos y expectativas a proteger.• Riesgos y contingencias.

La inserción en los estatutos de determinados pactos, dependerá del tipo societario elegido.

1.- INTRODUCCIÓN

IURISTAX ABOGADOS

9

La normativa para las Sociedades Anónimas y Limitadas contiene la posibilidad de adaptar el tipo societario (contiene normas de carácter dispositivo). Ambas son sociedades capitalistas pero la Sociedad Anónima se configura como sociedad abierta y estrictamente capitalista, mientras que la Sociedad Limitada se configura como una sociedad cerrada, con un cariz personal. En principio la Sociedad Anónima se concibe como la adecuada a empresas con un gran número de socios. La reforma de 1989 aumentó su rigidez y existe un gran número de preceptos imperativos. La Sociedad Limitada, por ser una sociedad cerrada y con un carácter más personal, hace de la autonomía de la voluntad su principio. Visión crítica. El debate para reordenación tipológica de las sociedades mercantiles.

Sociedad Anónima y Sociedad Limitada

1.- INTRODUCCIÓN

IURISTAX ABOGADOS

10

Los pactos de relación: Los pactos de relación se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad. En ellos prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones recíprocas de manera directa y sin mediación de la sociedad.

Derechos de adquisición preferente, derechos de venta conjunta, obligaciones de no incrementar la participación en el capital por encima de un determinado porcentaje, obligaciones de ceder o de adquirir las participaciones bajo determinadas condiciones, cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros, cláusulas de ecualización o de redistribución de los dividendos sobre bases diversas, etc. No tienen incidencia o repercusión jurídicamente apreciable sobre la esfera social

Tipología de los Pactos Parasociales : La clasif icación clásica de Paz-Ares

2.- TIPOLOGÍA PACTOS PARASOCIALES

IURISTAX ABOGADOS

11

Los pactos de atribución: Aquéllos que se conciertan con el fin de procurar atribuir ventajas a la propia sociedad. El reverso es la asunción por parte de sus firmantes de las correspondientes obligaciones frente a ella.

Financiación adicional de la sociedad por parte de los socios. Abstenerse de competir con la sociedad, otorgarle la exclusiva de venta o intermediación en los productos de los socios.

Tipología de los Pactos Parasociales: La clasif icación clásica de Paz-Ares

2.- TIPOLOGÍA PACTOS PARASOCIALES

IURISTAX ABOGADOS

12

Los pactos de organización: Expresan la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones dentro la sociedad. Se ha dicho por ello que tienen siempre por objeto el control de la sociedad, bien sea para concentrarlo, para distribuirlo o para transferirlo.

Pactos interpretativos de las normas estatutarias; pactos sobre la composición del órgano de administración; pactos sobre las políticas a desarrollar por la compañía (por ej., plan de negocios, esquema de financiación o política de dividendos); pactos restrictivos de las competencias de los administradores; pactos sobre el régimen de las modificaciones estatutarias; pactos de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo o deadlock; pactos sobre la información que debe proporcionarse a los socios.

Tipología de los Pactos Parasociales: La clasif icación clásica de Paz-Ares

2.- TIPOLOGÍA PACTOS PARASOCIALES

IURISTAX ABOGADOS

13

Relativos al gobierno y gestión de la Sociedad.

Sobre la Junta o el Órgano de administración; quorum-veto; sindicatos de voto; designación de directivos; plan de negocio; etc.

Relativos a la modificación en el reparto del capital.

Prohibiciones iniciales “lock-up period”; acuerdos de dilución y adquisición preferente; valoración; derecho de acompañamiento / tag along; derecho de arrastre / drag along; salidas conjuntas (bolsa); etc.

Otra t ipología

2.- TIPOLOGÍA PACTOS PARASOCIALES

IURISTAX ABOGADOS

14

Cláusulas de reparto de beneficios.

No proporcionalidad; reposición de pérdidas; aplicación de resultados; etc.

Cláusulas de desbloqueo (dead-lock) y/o salida.

Reparto de activos; venta a un tercero; subasta; ruleta rusa; opción mexicana; etc.

Otras

Ampliación del derecho de información; no competencia; relaciones comerciales; etc.

Otra t ipología

2.- TIPOLOGÍA PACTOS PARASOCIALES

IURISTAX ABOGADOS

15

La SRL no prevé la designación proporcional de miembros del Consejo (art. 137 LSA/243 TRLSC), que no admite el art. 191 RRM.

La SRL (art. 44.2LSRL/161 TRLSC) prevé que la Junta General puede impartir instrucciones al órgano de Administración. Para la SA se establece una separación radical de funciones y un ámbito de funciones exclusivos y excluyentes (art. 133.4 LSA/236.2 TRLSC responsabilidad del Administrador).

La SRL (art. 85LSRL/275TRLSC), prevé la posibilidad de prever un reparto no proporcional al capital, criterio que es imperativo en la LSA (art. 215LSA/275TRLSC).

Fundación simultanea/ sucesiva de la LSA, que no se prevé para la SRL.(art TRLSC 19)

Prestaciones accesorias (art 22, SS y CC.)

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SL

IURISTAX ABOGADOS

16

Posibilidad de desembolso parcial de las ampliaciones (dividendos pasivos) de capital (Art 296.3TRLSC), que está prohibida en la SRL.

Régimen de responsabilidad en las aportaciones no dinerarias sin informe pericial en la SRL (Pacto de repetición).

Régimen de transmisión de acciones / participaciones.

Derechos de separación y exclusión, y su ejecución en la SRL. La LSA solo prevé el de separación en caso de modificación del objeto social, traslado de domicilio al extranjero o transformación en colectiva o comanditaria. (arts 346 y ss TRLSC)

Conflicto de interés del administrador – socio (art. 65 LSRL/230TRLSC)

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SL

IURISTAX ABOGADOS

17

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SL

LSC LSC

1

94.1

4

402

No aplicable

22.2

1

4

96.2

401 y ss

22.3

41 y ss

67

33

73

260.10

IURISTAX ABOGADOS

18

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SLLSC

106.1

140 y ss

104

140

173

179.1

183

196

LSC

120

113

123

149 y ss

173

179.2

184

197

107

104

106

144 y ss

IURISTAX ABOGADOS

19

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SL

LSC190

199.a

198

199.b

98

188.1

203

LSC

193

201.2

98

188.2

203

IURISTAX ABOGADOS

20

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SLLSC

242

221

NA

230

217

LSC242

244

221

230

217

243

216 216

NA220

NA

IURISTAX ABOGADOS

21

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SLLSC

301

286

300

303

306

308

LSC

286

301

300

303

306

308

No aplicable 289

IURISTAX ABOGADOS

22

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SL

LSCNA

Ley 3/2009

No aplicable

Ley 3/2009

346

LSC

319

No aplicable

Ley 3/2009

Ley 3/2009

346Han derogado el 149/225

IURISTAX ABOGADOS

23

3.- EJEMPLOS DE DISPARIDAD SA / SLLSC

347

350

357

363.2

Ley 3/2009

393.2

LSC

369

12 y ss12 y ss

IURISTAX ABOGADOS

Fernando Mier MéndezAbogado. Socio

Josep Bertrand, 5 Entlo. 2ª. 08021 BarcelonaTel. 93 414 11 12 Fax 93 414 73 93

www.iuristax.com fmier@iuristax.com

24