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PEDRO PACHECO OSORIOMagistrado de; la Cone Suprema de jusriciay profcsor titu tar de derecho penal en laUniversidad de Cartagena

DERECHO PENALESPECIAL

TOMO II

Segunda edici6n,aumentada Y corregida

Editoria l TEM IS Bog 0t a1977

I 1 N I V E R S I D A D D E L O S A N D E SBIBLIOT.t.CA

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Pedro Pacheco Osorio, 1977.@ Editorial Temis Ltda., 1977.

Calle 13, mim. 6.53.

ISBN 84-8272-030-9 (Rust.)

Heche el deposito que exige la ley.Irnpreso en Talleres Graficos Temis.Carrera 39 B, mim, 17-98 A, Bogo ta .

Queda prohibida la reproducd6n parcial 0 total de estelibro, por rnedio de cualquier proceso, reprografico 0Ionico, especialmente par Iotocopia, microfilrne, offseto rnirneografo.Esta edicion y sus caracterlsticas graficas son propiedadde Editorial Ternis Ltda. .

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320 TIT. XII.-DEUTOs CONTRAU. UBERTAOY aHONOR SEXUAWDoctrinariarnente no me parece imposible adrnitir la tentativade abusos deshonestos, cuando el rnedio ernpleado para cometer-los consista en el ernpleo de la violencia, de mania bras engafiosas

a seduccion con prornesa formal de matrimonio, pues bien puedesuceder que E I no entrafie por sl solo acto erotico-sexual" y sea,en cambia, idoneo para aleanzar el fin libidinoso que se proponeel agente. Tal serfa el caso en que la victima, violentada con un 1evolver, a engafiada, comienza a ser desvestida par el culpableque afin no ha iniciado las caricias que intenta prodigarle y tieneque huir ante la presencia de terceros.Sin embargo, en la practica es muy diffcil que se de el conatopunible, como 10 aneta CARRARA 25, porque generalrnente los

primeros aetos ejecutivos y hasta preparatorios del fin ultimo quepersigue el reo ya son erotico-sexuales y eonsuman el delito. Estoha hecho que numerosos expositores rechacen la posibilidad de latentativa en los abusos deshonestos 26.10 que no ereo posible es la frustracio 27, pues si se hanefeetuado todos los actos necesarios para consumar el delito, estequeda perfecto objetiva y subjetivamente,Tampoco me pareee que 1 0 es el conato cuando se trata deldelito que se comete en perjuicio de persona alienada 0 incons-

ciente, sin el ernpleo de ninguno de los referidos medias; porquela ejecucion de esra figura no puede menos de principiar conalgiin acto erotico-sexual que ya irnplica un ataque a los bienesjurfdicos proregidos y consurna Ia infraccion 28.IX. ACCESOARNAlHOMOSEXUAl.-Estaigura, de muy discu-tible caracter delictuoso ", es siempre subsidiaria de la violenciacarnal 0 del estupro, par cuanto supone la realizacion del concu-biro, no entre un victimario y una vfctima, sino entre dos code-lincuentes, ambos libres y consentidores.,. De acuerdo, SOLER, ob. cir., t. m, p. 393; DE GUSMAo. ob. cir., p. 180, Y

MANZlNI, ob. cit.. p. 85.15 Ob. cir., 1552.,. Tales como MAGGIORE, ob, cit., vol. IV . p. 81; Curuo CALON, ob. cic., r. II, p.

)40; QUINTANO Rreouss, ob. dt., vol, n, p. 273; MOUNARlO, ob. CiL, p. 298; FONTANBAt.ESTRA, ob. cit., p. 266 ; G oNzALEZ DE u. VEGA, ob. cir., p. 345, y ARENAS, ob. cir.,p. 94 y 95.17 De acuerdo, CUEllO CALON, ob. cir., r. n, p. 540." De acuerdo, SOLER, ob. cit., t. lll, p. 393. En contra, MANZlNI, ob. cit., p. 85.1. Vease la nora 10 del 44. Impugnan tambien la Incriminacidn CUEllO CALON.

ob. cit., t. II, p. 522, nora 4, y ARENAS, ob. cit. p. 96 y 97 ; y la defiende VASQUEZAllAO, ob. cir., t. II, p. 210 Y 211.

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4 8.- A so so s DESHONESTOS 321En efecto, si uno de los protagonistas del acceso homosexualha sido sometido a e l por medio de la fuerza 0 habiendoselepuesto por el otto en estado de inconsciencia, 0 si es menor decatorce aiios, concurren todos los elementos estructurales del delitomas grave de violencia carnalJO, que absorbe al anterior; si uno de " 2 .ellos padece alienacion 0 se halla inconsciente, se configura elesruero previsto en el inciso 20 del art. 31931, que tambien es

~~ grav~, y absorbente ~e~ acceso carnal homosexual; y, por 3tiltirno, SI uno de los parucipantes es mayor de carorce aiios ymenor de dieciseis, aiin no iniciado en esta aberracion, se produ-cen los mismos fenomenos respecto de la corrupcion de menores,En cualquiera de estos supuestos el copartfcipe en quien no con-curra ninguna de las circunstancias indicadas responders par lainfraccion respectiva, y el otto sera el sujeto pasivo.Este delito ~ 'i~ y debe tener, par 1 0 regular, r i P . ! .tklincuentes: ambos homores,porque el hecho reprimido debe serrealizado por personas de un mismo sexo y porque entre dosrnujeres . ! lQ. puede practicarse la copula 32, segiin ya se indico( 45, III Y rv): Y los dos mayores de dieciseis aiios, que es elI1m.ite inferior de la mayoria de edad penal, como se expresa en el

art. 30 del C. P. y en la ley 83 de 194633, modificados por el art.48 de la ley 75 de 1968. Tal vez por este motive la norma hablade "los que consumen el acceso ... ".Sin embargo, puede darse el caso en que uno de los actoresdel conciibito sea mayor de dicha edad y que el otto aiin no lahaya cumplido. En tal hipotesis, el primero debe responder poreste delito, y el segundo quedar sujeto a la jurisdiccion del juezde menores.El dolo (generico) de la figura consiste en la voluntad cons-

ciente de efectuar elayuntamiento homosexual, por activa y porpasiva, con sujeto que no sea menor de catorce aiios 0 que, siendomayor de esta edad y no habiendo cumplido los dieciseis, no sehaya iniciado en la practica de dicho acto; y que no padezca alie-nacion ni se encuentre en estado de inconsciencia.>0 De acuerdo, MANZINI , ob. cit., p. 20 ; ARENAS. ob. cit., p. 97; PREz. ob. cit.,

vol. n, p. 359, y ARau. GoNzALEZ , ob. cit., p. 113. RENDON (ob. cit., p. 189) afirrnaque se incurre en abuses deshonestos, y si la vlctima es rnenor de catorce aiios, encorrupcion de rnenores,li As!, rambien, ARENhs, o b, cit., p. 100, Y P!!REz, ob. cir., vol. It, p. 359.II Conforrnes, ARENAS (ob. cit., p. 99) aunque habla de "sujeto pasivo", el cual noexiste en esta infraccion; y PREz, ob. cit., vel. 1 1 , p. 359.>l PREz (ob. c it . . vol, II, p. 359) dice que rnayores de catorce afios.

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322 TIT. XII.-DEUTOS CONTRA u.. UB ERTAD Y El HONOR SEXUAlESEl delito se f . Q P i 1 J . O . l I 1 para ambos tan pronto como se realizael acceso ( 45, IV), con 1 0 cual no se ofen de ningun derecho delos autores, y men os los de la abstinencia erotico-sexual ni de la

honescidad, segtin se dijo antes ( 44, I) .La tentativa no es posible " porque, como se trata de unhecho voluntariO y reclprocamente consentido, antes de iniciar lacopula no hay nada; y al empezarse esta con la introduccion si-quiera parcial del asta viril en la cavidad respectiva (boca u orificioanal), se consuman jurldicamente el conctibito y el delito,X. AGRAVANTES. Art. 324.-"La pena sefialada en el articuloanterior se aurnentaci en una cuarta parte en los casos previstos enel artfculo 317 y en el de contaminacidn venerea".En cuanto al fundarnento, naturaleza y alcance de las circuns-t an cia s e alifi eador as aqul previstas, vale, respecto de la figlIt1nieabusos deshonestos contemplada por el incise 10 del art. 323. 1 0dicho en el ntirn. x del 46.Las agravantes enumeradas en el art. 317 no son aplicables aldelito de acceso carnal homosexual 35, por las siguientes razones: a)las del numeral 10. porque se refieren a que el hecho se cometa"en la persona de una mujer" , 1 0 cual no es posible tratandosede esta infraccion, que debe ejecutarse por dos hombres entre si;b) la del numeral 20, porque el concurso de otras personas es deltodo indiferente para la consumaci6n de la c6pula, pues esta sereprime sobre Ia base de que ambos autores la quieren 0, almenos, la aceptan con consentimiento libre de coaccion 0 fraude;y c) la del numeral 30 porque supone la existencia de una "VIc-tima", que. segiin se dijo anteriorrnente (IX), no la hay en estainfracci6n.La agravante consistente en la eo ntamina ci6n venerea s1'puedeconcurrir, como es obvio, con el acceso carnal homosexual:". Soloque, en virtud de 1 0 expuesto en el mim. x del 46. no debeaplicarse sino al responsable que sabiendose enfermo se copul6con el otro. A Ia victima del contagio no puede irnputarsela,porque, en el peor de los casos, no hizo mas que aceptar volun-tariamente para S I mismo una desgracia sobre otra, sin ofendercon ello ningtin derecho de su copartfcipe ni de la sociedad.

lC De acuerdo, ARENA5. ob. cir., p. 99 y 100, Y PREz, ob. cir., vol. n, p. 359.as ARENAS (ob. cit., p. 103 ) dice que las unicas no aplicables son las previstas en eInumeral 10 del art. 317.,. Conforme, ARENAS, I D e . cit.