Owen Fiss. Adjudicación

7/30/2019 Owen Fiss. Adjudicacin

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OWENFISS

EL DERECHOCOMO RAZN PBLICATraduccin deEsteban Restrepo Saldarriaga

Marcial PonsMADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES

2007


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A esta altura, podra existir la tentacin de abandonar la empresa condesesperacin, de renunciar por completo a la tarea de la adjudicacin o deabrazar el formalismo del principio de la adecuacin. Sin embargo, estasalternativas deben ser resistidas a cualquier precio porque niegan la impor-tante funcin social que cumple la empresa de dar significado a los valoresconstitucionales, implcita en el propio constitucionalismo o, en el caso delprincipio de la adecuacin, distorsionan la naturaleza de una faceta impor-tante de esta empresa. De manera alternativa, podramos confinar a los jue-ces a la tarea de declarar derechos e insistir en que abandonen su deseo deser eficaces. Aunque esto podra resolver el dilema central, ello exigira undesprendimiento y una indiferencia frente a las cuestiones de este mundoque, a mi juicio, no constituyen ni una virtud ni una forma de comporta-miento al alcance de la mayora de los jueces estadounidenses. El deseo deeficacia no debe ser concebido como una manifestacin de voluntad sinocomo el deseo del juez de asumir responsabilidad por la realidad prctica ysu adaptacin a los postulados de la Constitucin.

Los aos sesenta fueron un perodo extraordinario en la historia delpoder judicial de los Estados Unidos. Entre sus mltiples lecciones, estapoca sugiere la posibilidad de otra alternativa: vivir con el dilema. As, eljuez podra ser caracterizado como un ser que debe habitar dos mundos enforma permanente: el mundo de lo ideal y el mundo de lo prctico, el mun-do de los valores pblicos y el mundo de las preferencias subjetivas, elmundo de la Constitucin y el mundo de la poltica. Los jueces derivan sul egimidad de uno de estos mundos , y, por fuerza, habitan el otro. Entretodas las instituciones del Estado, la rama judicial est en la mejor posicinpara descubrir el significado verdadero de nuestros valores constituciona-les. Sin embargo, al mismo tiempo, quienes experimentan el poder de estosvalores estn profundamente limitados, incluso a veces comprometidos,por su deseo - e l deseo completamente admirable- de transformar enrealidad el significado de stos.

CAPTULO IILOS FUNDAMENTOS SOCIALESY POLTICOS DE LAADJUDICACIN

A finales de los aos setenta e inicios de los ochenta, el litigio estructuraldividi profundamente a la profesin legal. Aunque la Corte Suprema yahaba manifestado claramente su hostilidad contra esta forma procesal, variasde los tribunales federales inferiores y algunos sectores de la academia laconsideraban con mayor simpata. En junio de 1980, la profesora loannaWEINBERG organiz una importante conferencia sobre este tema en el BrynMawr College. Decid utilizar esta ocasin para hacer ms explcito el contraste entre los dos modelos de la adjudicacin - la resolucin de conflictosy la reforma estructural- que present en Las formas de la justicia (captulo 1). All relacion el modelo de la resolucin de conflictos con la conocida historia acerca del origen de los tribunales. En el ensayo de Bryn MAWRampli esta historia, la utilic para identificar con mayor claridad las premi-sas que conferan a ese modelo su atractivo y di cuenta del resurgintiento queel mismo estaba experimentando. De igual modo, seal la conexin entre larenovada popularidad del modelo de la resolucin de conflictos y el crecientedesdn por el poder estatal en todas sus formas; una tendencia que alcanzarasu apogeo durante la presidencia de Ronald REAGAN.La conferencia de Bryn MAWR fue interdisciplinaria. Varios cientficossociales dedjcados al estudio del litigio institucional e ~ t u v i e r o n presentes,as como un nmero importante de abogados y jueces que haban participado activamente en casos estructurales. Entre stos se encontraba el juez JackWEINSTEIN, quien haba liderado el caso de desegregacin escolar de CaneyIsland. Su presentacin en la conferencia caus un gran revuelo, toda vezque manifest sus dudas acerca de la capacidad, e, incluso, acerca de la legitimidad de los jueces para llevar a cabo la reforma estructural. La mayorparte de los asistentes nos sentimos descorazonados con las afirmaciones


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78 OWEN FtSS LOS FUNDAMENTOS SOCtALES y POLTtCOS DE LA ADJUDlCACtN 79del juez. en tanto habamos admirado todas sus actuaciones en el caso deCaney Island. Nos pareci que los ataques cada vez ms virulentos contra elacLivismo judicial haban calado en el juez WEINSTEIN, quien pareca expre-sarlos a travs de sus dudas. Todos los ensayos de la conferencia fueronposteriormente publicados en el nmero de 1982 de Law alld Human Beha-I'ior (1'01. 6).Poco tiempo despus de la conferencia de Bryn MAWR. present unaversin ligeramente modificada del ensayo que sigue a continuacin en unaconferencia patrocinada por el American Emerprise tnstitllle. Las simpatasde los asistentes a este evento eran completamente distintas a las de los par-ticipantes en la conferencia de Bryn MAWR, lo cu al me fue de gran ayudapara afinar y fortalecer mi defensa del modelo estmctural. El AmericanEmerprise !nstifUte haba estado a la cabeza de un asalto frontal contra elpoder estatal (incluido el poder de los jueces), iniciado durante los aossetenta, pero cuya mxima expresin se produjo durante la era REAGAN. Estaversin del ensayo, ahora titulada TwoModels ofAdjudicatiofi, fue publi-cada en 1983. junto con los otros trabajos presentados en el semjnario, enuna coleccin editada por Robert A. GOLDWlN y William A. SCHAMBRA bajoel ttulo How Does the Constitlllion Secure Rights?

La adjudicacin o proceso judicial es la actividad mediante la cual losvalores contenidos en un texto jurdico dotado de autoridad, tal como laConstitucin, son provistos de significado concreto y expresin. A mi juicio,sta siempre ha sido la funcin de la adjudicacin. la cual. adems, est claramente establecida en el artculo It l de la Constitucin y es consistente conel papel asignado a los tribunales por el COll1l1JOn foi l '. Sin embargo, durantela era de los derechos civiles surgi una nueva forma de proceso judicial.

Esta nueva modalidad de la adjudicacin resulta definida, en formaamplia, por dos caractersticas. La primera es la constatacin de que laamenaza a nuestros valores constitucionales no proviene de individuossino del funcionamiento de organizaciones a gran escala: las burocraciasdel Estado moderno. En segundo lugar. esta nueva forma de litigio reflejala constatacin de que las amenazas a estos valores no pueden y no serneliminadas a menos que las organizaciones que las generan sean reestructuradas. Para el logro de esta tarea reconstructiva, cl universo tradicionalde remedios jurdicos (la condena al pago de perjuicios o el proceso penal)resulta inadecuado. En este nuevo contexto, la orden o mandamiento judicial (injunction) es el remedio apropiado. Sin embargo. ste no es utilizadocomo un instrumento para eliminar un acto aislado ---{;omo hubiese ocurrido en otros tiempos- sino, ms bien, como el mecanismo formal a travsdel cual el juez dirige la reconstruccin de una organizacin burocrtica.Esta nueva modalidad dcllitigio, a la que denomino reforma estructu

rah>. representa un avance importante en la comprensin de la sociedad

contempornea y del papel de la adjudicacin. En efecto, ella reconoceadecuadamente la naturaleza burocrtica del Estado moderno y las dimensiones pblicas del poder judicial. No obstante lo anterior, tambin esimportante reconocer que la reforma estructural genera un cierto nmerode problemas. Para comenzar, est el problema del instrumentalismo. elcual -formulado de manera simple- da lugar a la pregunta acerca decmo llevar a cabo la reforma estructural y de cmo ejecutar esta tarea dela mejor forma posible. Un segundo problema ---


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cia, ha sido utilizado como criterio para juzgar la legitimidad de todas lasformas de l i ~ g i o . Este modelo se denomina resolucin de conflictos, y,como se expbc en Las formas de la justicia (captulo !), est asociado ala historia de dos personas en el estado de naturaleza que reclaman la pro-piedad del mismo pedazo de terreno. Discuten el problema, alcanzan uncallejn sin salida, y, para salir de ste, recurren a un extrao. As , los tri-bunales son concebidos como una institucionalizacin de ese extrao y laadjudicacin es caracterizada como el proceso mediante el cual se ejerce elpoderjudicial. Aunque esta historia no constituye el argumento para funda-mentar la primaca de la resolucin de confl ictos y slo se uti liza comoforma de ilustracin, s refleja varias de las premisas que fundamentan estemodelo de la adjudicacin. La reforma esu'uctural cuestiona esas premisas.

En primer lugar. el modelo de la resolucin de conflictos refleja ununiverso sociolgicamente empobrecido que no da cuenta de los grupossociales y de las instituciones burocrticas. En la historia que sustenta estemodelo, no hay espacio para las entidades sociolgicas que, con tama fre-cuencia, aparecen en el litigio contemporneo, ni para grupos socialescomo los reclusos de una crcel o los pacientes de un hospital. Esta narrati-va tampoco reconoce la existencia de grupos que. como las minoras racia-les o las personas con discapacidad, trascienden las insti tuciones y cuyarealidad e identidad social son tan firmes en nuestra sociedad como el indi-viduo en el estado de naturaleza. Adems, la historia no toma en cuenta elsistema de cscuelas pblicas, la crcel, el hospital psiquitrico o la autori-dad a cargo de la vivienda pblica. El mundo slo est compuesto por indi-viduos.

La estructura de las partes de un juicio caracterst ico del modelo de laresolucin de confl ictos refleja ese sesgo individualista: un vecino seenfrenta a otro, mientras que el juez se sita entre ambos como un rbitropasivo. Por su parte, el juicio estructural desafa esta forma trianaular toda

"' ,vez que involucra una multipl icidad de partes y es probable que los gruposu organizaciones que participan en el proceso estn intemamente divididosen punto a las cuestiones en discusin. El antagonismo no es binario; enlugar de ello, el juicio estructural comporta un conjunto de pcrspectivas eIntereses en competencia organizados en torno a un cierto nmero de cues-tiones y a una nica institucin con capacidad para decidir: el juez.

La resolucin de conflictos tambin implica una unidad de funcionesen la estructura de las partes. En este sentido, el demandante es, al mismotiempo, vctima, beneficiario del remedio y portavoz. De manera similar, eldemandado opera como causante del dao, soporta los gastos y las cargasdenvados del remedio y, tambin, es portavoz de sus propios intereses. LaIIltroduccin de entidades sociolgicas en el juicio estructural determina,

- - - - -- - ~ ~ ~ , . , __en gran parte, que las partes en el proceso resulten fragmcntadas. Con fre-cuencia, es posible encontrar portavoces como el s u p e ~ v l s o r espeCial (spe-cial master) o el tercero litigante, quienes no S0." ni vlCtlmas ni beneficla-. s pero representan perspectivas e intereses Importantes de los gruposnO f i ' d . due s lo son o en quienes supuestamente recaern los bene ICIOS enva os

las actuaciones del tribunal. De igual forma, si esta cuestin se a ~ ' a l t z adesde la perspectiva del demandado, es posible observar dos caractensucasimportantes. Por una parte, la nocin de demandado un JUICIO estructu-ral no es equivalente al concepto de causante del dano, entendido en unsentido individualista. De otro lado, la funcin del juicio no consiste encastigar o en juzgar la conducta de ciertos individuos sino en elimmar lasamenazas que cualquier agente -incluida la burocracia contemporneahace pesar sobre valores constitucionales. Conforme a lo anterior, los jue-ces pueden reflexionar en trminos enteramente prospectlv.?s e Imponer lacaraa del remedio a una insti tucin que no ha causado dano -mc!uso ensen7ido metafrico-- pero tiene la mayor capacidad para salvaguardar losvalores en cuestin.

Adems de alterar la estructura de las partes, la introduccin de entida-des sociolgicas en el juicio estructural modifica y complica la naturalezadel proceso de diseo del remedio. En contraste con el modelo de reso-lucin de conflictos, en el cual un individuo es, al mismo tiempo, VICtlma,portavoz y beneficiario de la orden judicial, la tarea de diseo del remediose torna mucho ms compleja cuando la vctima o el benefiCiariO es ungrupo social. En este caso. el juez tendr que determinar, como ~ n i m o . sicI grupo vctima y el grupo beneficiario son equivalentes y debera desarro-l lar cri terios para excluir e incluir individuos en estos grupos. De modosimilar, si el demandado no es un individuo que pretende la propiedad delterreno de su vecino sino una organizacin burocrtica que, en virtud de suestructura, amenaza ciertos valores constitucionales, la expedicin de unaorden judicial que contenga un remedio consistente en una prohibicin queapunta a cieno acto aislado no constituye una respuesta adecuada a la natu-raleza de la amenaza. En el juicio estructural, el remedio consiste en lareestructuracin de la organizacin. Esta tarea es compleja, difcil y, porcompleto, extraa al modelo de la resolucin de conflictos. Requiere undespl iegue de act ividad por par te del juez que nada t iene que ver con elpapel de rbitro pasivo que ese modelo le asigna.

En segundo lugar, la resolucin de conflictos privatiza los valores. Enel hipottico estado de naturaleza en que trascurre esta historia no existenfines o valores pblicos. All slo existen los deseos privados de los mdlvl-duos y, en especia l, su deseo de propiedad. Aunque en esta narrativaeljuez/extrao resuelve un confl icto entre dos vecinos en torno a la propie-dad de un terreno, nunca se establece la forma en que la controvers ia es


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efectivamente resuelta. El juez podra incluso resolver la confrontacinentre los vecinos arrojando una moneda al aire. El nico valor pblico queresulta satisfecho en esta historia consiste en evitar la violencia mediante lautilizacin de un mecanismo de conciliacin. As, el juez puede resolver elconflicto conforme a cualquier conjunto de reglas que, en el futuro, minimicen las disputas o maximicen la satisfaccin de fines privados.El punto de partida del litigio estructural no es la indiferencia hacia losvalores pblicos o la ignorancia de los mismos. En lugar de ello, esta formade la adjudicacin se desarrolla dentro del marco provisto por el tipo deConstitucin que vindica el fallo Brown v. Board of Education. Esta Constitucin hace mucho ms que establecer una simple forma de gobierno. Porelcontrario, identifica un conjunto de valores tales como la igualdad, la libertad, la prohibicin de tratos crueles y desproporcionados, el debido proceso,

la seguridad personal y la libertad de expresin, los cuales trascienden losfines privados en que se funda el modelo de la resolucin de conflictos einforman y limitan el funcionamiento de nuestro Estado. Estos valoresconstituyen el ncleo de nuestra moralidad pblica y operan como fundamenlO sustantivo del litigio estructural. De este modo, la funcin social dellitigio contemporneo no consiste en resolver conflictos sino en dar significado concreto a esa moralidad en el contexto del Estado burocrtico.

Un tercer supuesto de la historia de la resolucin de confliclos ----


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duales. El consentimiento democrtico se extiende al sistema estatal en suconjunto. La legitimidad de una institucin dentro del sistema no dependedel consentimiento de las personas que, en sentido individual o colectivo,estn sujetas a la misma sino, ms bien, de su competenc ia para cumpliruna funcin social dentro de ese sistema. En los Estados Umdos, la Jegltlmidad de los tribunales y el poder que stos ejercen en la reforma estructural, o, por la misma razn, en cualquier tipo de lit igio constitucional, estnfundados en la especialsima competencia de los jueces para desempearsu caracterstica funcin social: dar significado y aplicacin concretos a losvalores pblicos contenidos en la Constitucin.

Al referirse a esta competencia, no es necesario adscribir a los jueces lasabidura de reyes filsofos. La capacidad de los tribunales para dar signif icado a los valores pblicos no se fundamenta en a lguna c lase de habil idad moral -d e la cual carecen por completo- sino en el proceso que opera como l mi te al ej ercic io de sus poderes . Una ca ract er s ti ca de e st eproceso es el d i logo que los jueces estn obl igados a emprender: debenescuchar todas las pretensiones, or un amplio espectro de intereses, responder y asumir una responsabilidad individual por la decisin que adopten. Asimismo, el juez debe ser independiente frente a los deseos o preferencias del cuerpo poltico y de las partes enfrentadas en el proceso.

La competencia de la judicatura, y, por ende, su legitimidad, dependedel dilogo y la independencia, y no de la voluntad de las personas de consentir un resultado especfico o de su capacidad para nombrar o remover alos funcionarios que detentan un cargo pblico. El consentimiento de laspersonas es un requisito de legitimacin del sistema poltico, del cual lajudicaturaforma parte. La capacidad de la ciudadana para responder a lasdecisiones judiciales, a travs, por ejemplo, de reformas constitucionales,preserva el carcter consensual del sistema como un todo. Una dependencia ms estrecha y particularizada del consentimiento popular privara a lajudicatura de su independencia y, por tanto, de su competenc ia para dec irel derecho.

2. LAS FUENTES DE RESISTENCIAAunque el modelo de la resolucin de conflictos contradice la realidad

social y poltica de la sociedad moderna, el mismo resurgi de una relativainv is ibi li dad duran te los aos sesenta y comenz a gozar de renovadapopularidad a partir de mediados de los setenta. Este resurgimiento no puede ser atribuido ni a la poesa ms bien banal de la historia de la resolucinde conflictos ni a las ansias nost lg icas por el mundo mucho ms simpleque evoca este modelo. Creo que el resurgimiento obedece a las contradic-

ciones internas generadas por la reforma estructural y al surgimiento deuna concepcin de la vida social que privatiza todos los fines.En el ncleo de la reforma estructural yace una concepcin de lajudi

catura que la caracteriza como una fuente coordinada de poder estatal cuyalegitimidad deriva de un proceso caracterstico. La autoridad de los juecespara dar significado a los valores constitucionales proviene de su independencia y de su disposicin a participar en un di logo espec ia l en torno aeste significado. Los jueces involucrados en la reforma estructural invocanla autoridad interpretativa que posee todo juez, la cual deriva del procesomediante el cua l la judicatura e je rce su poder. Al mismo t iempo, el peculiar proceso de diseo de los remedios en el juicio estructural menoscaba lacapacidad de los jueces para adherirse a los dictados del proceso que constituye la fuente de su legitimidad. Como consecuencia de lo anterior, aparece una serie de cuestiones que permite preguntarse si es apropiado que lajudicatura desempee esta tarea.

Una amenaza obvia para la integridad del proceso judic ia l -que sib ien minimic en Las formas de la just icia (cap tu lo 1), me preocupacada vez ms- es la burocratizacin de la judicatura (vase captulo IV).En efecto, parece existir una tendencia creciente de los jueces, particularmente pronunciada en el contexto estructural, de rodearse de una serie deinstituciones adjuntas (supervisores especiales, funcionarios de audiencia,ms asistentes judiciales) que comienza a conformar una burocracia auspiciada por la propia judicatura. Donald HOROWITZ ha sugerido que este fenmeno est ligado a una ley sociolgica que predice que la rama judicialllegar a r efl ej ar el ca rct er es encial d e las i nstit uci ones que pretendecontrolar o regular 3. Por mi parte , sospecho que la burocra tizacin de lajudicatura puede tener causas menos grandiosas pero mucho ms manejables: el exceso de trabajo, la necesidad de conocimiento especializado o eldeseo de los jueces de a isla rse de la cr tica y el escrutinio pblicos. Estascausas pueden y deben ser superadas, comoquiera que la burocratizacinde la judicatura destruira, con el tiempo, la forma caracterstica del dilogo que ha sido esenc ia l para la funcin judicial: sera difcil creer que unjuez est escuchando o respondiendo verdaderamente a las pretensiones oest asumiendo una responsabilidad individual por la decisin que adopte.

La reforma estructural tambin implica una amenaz!\ para la independencia judicial. En parte, esta amenaza surge de la especial relacin que sedesarrolla entre el juez y la institucin recin reformada. El litigio estructural compromete a los jueces en la reconstruccin de una entidad en funcionamiento, y, en tanto el funcionario judicial a cargo de la tarea se desempe-

1 HOROWITZ, 1982: 140-141.


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86 OWEN FISS LOS FUNDAMENTOS SOCIALES v POLTICOS D E LA ADJUDICACiN 87a al mismo tiempo como arquitecto e ingeniero estructural del proyecto,es probable que pierda su independencia frente a la institucin. La entidadreconstruida ser concebida, en gran parte, como una creacin judicial. Enconsecuencia, el juez puede llegar a considerar que los cuestionamientoscontra la institucin recin reformada son en realidad cuestionamientoscontra su autoridad.

La independencia judicial resulta igualmente amenazada por el tipo demaniobras polticas que, de modo inevitable, derivan de las ambicionespropias del proceso de diseo del remedio en la reforma estructural. Enefecto, los jueces no son funcionarios todopoderosos, y, habida cuenta dela amplitud y complejidad de las aspiraciones del remedio estructural y dela dependencia de ste de la cooperacin de un sinnmero de individuos einstituciones, siempre existe el peligro de que los funcionarios judiciales,con el fin de alcanzar una reparacin efectiva, transijan en tomo al alcancede los derechos y los remedios. As, el ideal ismo de los jueces resultamoderado por la realidad, lo cual los conviene en funcionarios capaces deadaptacin. Aunque es probable que los nombramientos de carcter vitalicio sigan constituyendo una fuente nominal de independencia, el deseo deeficacia puede erigirse en amenaza a la misma.

Aunque estas dinmicas ciertamente afectan la idea de la reformaestructural, insisto en que no llegan a convenir este modelo de adjudicacin en una empresa incoherente o en una tarea que est ms all del alcance del poder judicial. El celo es una caracterstica personal que debe sermoderada, pero no eliminada. Si bien, es menester reconocer los lmites deun cargo judicial, sera un error renunciar a las ambiciones derivadas delproceso de diseo del remedio en la reforma estructural, toda vez que stasse desprenden de una percepcin verdadera acerca de la naturaleza de larealidad social y del compromiso loable de los jueces con que esa realidadse ajuste a los valores contenidos en la Constitucin.

La existencia de jueces excesivamente celosos no es la nica amenazaque pesa sobre la legitimidad de la reforma estructural. Por el contrario, delas fuentes externas al proceso judicial surge una amenaza ms bsica ydifundida, la cual, adems, se extiende a la poltica en su conjunto. Dadoque los tribunales deberan ser concebidos como una fuente coordinada depoder estatal, segn suger con anterioridad, no sera srprendente que lajudicatura se viera sujeta a las mismas fuerzas que afectan al poder estatalen general. Y, en efecto, as ha ocurrido. El resurgimiento del modelo de laresolucin de conflictos no es un fenmeno aislado. Por el contrario, tienelugar dentro de un contexto poltico ms amplio, caracterizado por un inters renovado en la economa de mercado y en las teoras del laissezjaire,y, de manera ms general , por la reafmnacin de la teora del contrato

social. En el ncleo de cada uno de estos fenmenos yace una creenciarenovada en la naturaleza privada de todos los fines.A mi juicio, el hecho de que la historia de los dos vecinos que se disputan la propiedad de un terreno transcurra en el estado de naturaleza esimportante porque ese es el lugar en donde tuvo origen el contrato social.De igual modo, es posible percibir que la teora del contrato social tiene las

mismas premisas del modelo de la resolucin de conflictos: carece de unasociologa, se basa en fines privados, el poder se legitima a travs del consentimiento de los individuos y, al menos segn la versin lockeana delcontrato social, reina una armona natural. El concepto de Estado inscritoen la teora del contrato social ----


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cuenta las realidades sociolgicas, son escpticos frente a la justicia delstatu quo y utilizan en forma positiva el poder del Estado. Adicionalmente,ambos se fundan en una creencia enla existencia e importancia de valorespblicos y en el reconocimiento de la necesidad de imbricar esos valoresen la realidad social a travs del uso del poder estatal. Aunque la igualdadfue la pieza central del litigio y de las actuaciones del legislativo y del eje-cutivo durante los aos sesenta, ella slo tuvo un significado representati-vo, en cuanto mostr una forma general de concebir la vida social. Estavisin enfatiz lo que he denominado valores pblicos; es decir, los valo-res que definen a una sociedad y le confieren su identidad y coherenciainterna. En este sentido, los derechos fueron concebidos como la encarna-cin concreta de esos valores y, como tales, fueron la expresin de nuestravida en comn ms que de nuestra individualidad.

Desde los aos setenta hemos experimentado cada vez ms dudas acer-ca de la existencia de valores pblicos -hoy en da todo se reduce a inte-reses individuales o, en el mejor de los casos, a una moral idad indivi-dual-, las cuales tienen cabida en el modelo de la resolucin de conflictosy en la teora del Estado gendarme. Ambas formas de poder estatal ofrecenun refugio fcil para todos aquellos que negaran O minimizaran el papelde los valores pblicos en nuestra vida social y la necesidad de un poderestatal capaz de realizarlos. El problema es que si damos marcha atrs, siaceptamos la privatizacin de todos los fines o negamos al Estado el poderpara convertir en realidad los valores pblicos, estaramos empobreciendonuestra existencia social y socavaramos arreglos institucionales importan-tes. Los jueces se quedaran as sin los medios para deparar protecc incontra las amenazas derivadas de las burocracias del Estado moderno, y, deeste modo, la Constitucin resultara degradada. Las normas constituciona-les ya no seran concebidas como la encarnacin de una moralidad pblicasino como un simple instrumento de organizacin poltica que distribuye elpoder y prescribe los procedimientos a travs de los cuales ste debe ejer-cerse. Un desarrollo de esta clase debe y puede ser resistido; pero, para queello sea posible, primero debemos redescubrir el valor y el significado denuestra vida pblica.

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CAPTULO IIIEL GRADO CORRECTODE INDEPENDENCIA

Hacia mediados de los aos ochenta comenc a dictar conferencias enel extranjero. Aunque yo no tena ningn conocimiento acerca de asuntosinternacionales, en el resto del mundo pareca florecer una curiosidad cre-ciente por aspectos puramente internos del sistema jurdico estadounidense.Para muchos, este sistema era digno de admirar, e, incluso, de emular. Algunos de los ensayos contenidos en este libro, incluido el presente captulo,fueron escritos en respuesta a esa necesidad. El ensayo que sigue a continuacin se refiere a una de las caractersticas ms saludables de la experiencia estadounidense: la independencia de los jueces.En junio de 1985 fui invitado a Argentina, junto con un selecto grupode juristas y filsofos, a fin de asesorar a la administracin del presidenteRal ALFONSN en los juicios entonces en curso contra la junta militar quehaba gobernado a ese pas entre 1976 y 1983. [Las circunstancias de esteviaje, as como su significado para mi carrera profesional, estn descritoscon mayor detalle en The Death o a Public Intellectual, un ensayo origi-nalmente publicado en uno de los nmeros de 1995 del Ya!e Law Jouma!(vol. 104, p. 1107)]. Como resultado de este viaje, comenc a involucrarme,cada vez ms, con asuntos latinoamericanos -particularh1ente argentinos ychilenos- y comenzaron a fascinarme las transiciones de la dictadura a lademocracia emprendidas por estos pases. En el caso de Argentina, la transicin se inici en 1983, y, en el caso chileno, en 1989.En cada una de estas transiciones surgi la cuestin de la independenciade losjueces. En tiempos anteriores, varios de losjueces haban servido a ladictadura, y, por ello. los nuevos gobiernos democrticos deban decidir siestos jueces podan continuar desempeando sus funciones. Sera su remocin del cargo consistente con el ideal de la independencia judicial? En

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