OTROS CONTRATOS EN LA ACTIVIDAD MINERA

Abog. Carlos Romero Cairampoma

CONTRATOS Y/O CONVENIOSDE EXPLOTACION:

CONTRATOS Y/O CONVENIOSDE EXPLOTACIONBASE LEGAL:•Ley N° 27651: Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal.•Decreto Supremo No. 013-2002-EM: Reglamento de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal.•Decreto Legislativo Nº 1105: Decreto Legislativo que establece disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal.

CONCEPTO:

• Por el acuerdo o contrato de explotación el titular de un derecho minero autoriza a desarrollar actividad minera artesanal para extraer minerales en una parte o en el área total de su concesión minera, a cambio de una contraprestación.

PARTES: TITULAR DE CONCECIÓN MINERA MINERO ARTESANAL

OBJETO CONTRACTUAL:Extraer Minerales en un parte o en toda la concesión.Pago de la contraprestación

Base legal: ART. 18° D.S. 013-2002-EM

COMO REQUISITO PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE PMA:

• El acuerdo o contrato de explotación celebrado constituye un requisito alternativo a la tenencia de derechos mineros para acreditar la condición de Productor Minero Artesanal según lo previsto en el Artículo 91° del TUO.

Base legal: 2DO. Párrafo del ART. 18° D.S. 013-2002-EM; ART. 12° D.S. 042-2012-EM

MAS DE UN CONTRATO DE EXPLOTACIÓN

• Se puede celebrar un Contrato de Explotación en parte de la concesión minera, entonces el titular minero puede celebrar mas de un contrato de explotación sobre dicha concesión minera.

Base Legal: Art. 21° D.S. 013-2002-EM

INSCRIPCION:

• El contrato de explotación tiene que inscribirse en los Registros Públicos para que surta efecto frente al Estado y terceros.

Base Legal: Art. 106° del TUO y Art. 20° D.S. 013-2002-EM

EL MEM COMO FACILITADOR:

• El Ministerio de Energía y Minas puede intervenir como intermediario en las negociaciones, a petición de cualquiera de las partes, a fin de facilitar y orientar las negociaciones .

• Tratándose de concesiones invadidas en las que se hayan formulado denuncias, el MINEM se abstendrá de intervenir como facilitador, salvo que el titular lo solicite.

Base legal: ART. 18° D.S. 013-2002-EM

NO SE CELEBRA ESTE CONTRATO:

• En casos de invasiones a derechos mineros de terceros, con denuncias pendientes de resolver.

• Sobre derechos mineros pertenecientes a productores mineros artesanales.

Base Legal: Art. 24° D.S. 013-2002-EM

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

• Mediante la suscripción del acuerdo o contrato de explotación, el titular del derecho minero quedará liberado de la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones ambientales y de seguridad y salud en el trabajo que asume el minero interesado en su formalización.

Base Legal: 1er. Párrafo del art. 6° D.leg. N° 1105

CONTRATO DE EXPLOTACIÓN ES DIFERENTE AL CONTRATO DE CESIÓN:

• En el contrato de Cesión el titular de la actividad minera asume todas las obligaciones derivadas de su actividad ante el Estado.

• En el contrato de Explotación el titular de la concesión minera asume todas las obligaciones de la actividad minera ante el Estado, éste seguirá pagando el Derecho de Vigencia, declarando la producción del artesanal como si fuera suya en la declaración mensual o ESTAMIN, Declaración de Inversiones, en la DAC etc.. El titular minero es el único que da la cara ante el Estado por su concesión minera. (Ver. Art. 22° D.S. 013-2002-EM)

SOCIEDADES CONTRACTUALES Y LEGALES

SOCIEDADES CONTRACTUALES

TEORIAS:•Teoría Contractualista•Teoría Personalista•Teoría del Acto Complejo•Teoría Colectivista•Teoría de los Actos en Masa

– La más importantes son las teorías contractualita y personalista

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• El art. 1 de la anterior Ley General de Sociedades (Texto Único Concordado de la anterior Ley General de Sociedades, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS ), adoptó la Teoría contractualista.

Art. 1: Por el contrato de sociedad (…)

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• Nuestra actual Ley General de Sociedades (Ley N° 26887), no acoge expresamente ninguna teoría, pero podemos interpretar que acoge la teoría contractualista en su art. 1.

Art. 1: Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• Actualmente en doctrina: Las sociedades son sui generis y responden a las teorías contractualistas y personalistas.

• La sociedad nace de un contrato y a partir de ahí nace la persona jurídica (es un tema de responsabilidad jurídica PN diferente a PJ). Es el único caso que de un contrato nace una PJ.

• El contrato se eleva a escritura pública y se inscribe en los registros públicos. Si no hay eso es Sociedad Irregular.

SOCIEDADES CONTRACTUALES• En la MINUTA esta el CONTRATO SOCIAL y dentro de éste esta el

ESTATUTO.• La minuta, es un documento privado, elaborado y firmado por un

abogado, que contiene el acto o contrato que debe presentarse ante un notario para su elevación ante escritura pública.

• En el contrato social, además de la declaración de los socios de constituir la sociedad.

• En el Estatuto, están las reglas de organización y funcionamiento de la misma.– Cas. N° 1475-2000-Ucayali (23 de nov. 2000): “Con forme a la doctrina,

el estatuto de una sociedad es el conjunto d3e normas o disposiciones que por mutuo acuerdo se imponen los accionistas para regir su vida societaria, las cuales deben prevalecer siempre y cuando no sean opuestas a normas de carácter imperativo y de orden público”

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• En la mayoría de los contratos son de prestaciones recíprocas, es decir existe prestación y contraprestación.

• En el contrato de sociedad todas las partes (socios) tienen la misma línea: FORMAR UNA SOCIEDAD). Es un contrato de prestaciones plurilaterales autónomas.

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• En todo negocio hay riesgos, pues éste es inherente a toda actividad empresarial (especialmente en la minera), no puedo eliminarlo pero si reducirlo o tercerizarlo. A esto lo llamamos administración del riesgo.

• Una forma de reducir riesgos es formando una SOCIEDAD (limito la responsabilidad).

SOCIEDADES CONTRACTUALES

Diferencia entre Sociedades Contractuales de la LGS y las del TUO•La Ley no establece diferencia alguna.•Las del TUO, a diferencia de las de la LGS debe tener obligatoriamente como objeto social el ejercicio de actividades mineras, además pueden tener como objeto otras actividades distintas a la minería.

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• Las sociedades mineras contractuales se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades y en la presente Ley, y se inscribirán obligatoriamente en el Registro Público de Minería.

• Se inscribían:– En el Libro de SOCIEDADES CONTRACTUALES

MINERAS.– En forma facultativa en el Registro Mercantil.

Base Legal: Art. 184 TUO

SOCIEDADES CONTRACTUALESEl Registro Público de Minería, es absorbido por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP):•Ley N° 26366 (18 de octubre de 1994), se crea el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos.

– Art. 2, Inc b): El Registro de Personas Jurídicas unifica, entre otros, al Registro de Sociedades Mineras.

•Ley N° 26615 (25 de mayo de 1996) Ley del Catastro Minero Nacional.– 1ERA. DISP. TRANSITORIA: El área registral del Registro Público de

Minería sólo podrá ser incorporada a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, una vez que se haya cumplido con la integración definitiva de las concesiones al Catastro Minero Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.

Esta incorporación deberá efectuarse dentro de un plazo no mayor de cuatro años a partir de la vigencia de la presente ley.

•En mayo del 2000, el RPM forma parte de la SUNARP

SOCIEDADES CONTRACTUALES

• Actualmente se inscriben el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP.

• La sociedad minera de responsabilidad limitada es una persona jurídica de derecho privado, y por el acto de su constitución se convierte en único titular de la concesión que la originó.

Base Legal: 2do. párrafo del Art. 186° TUO

SOCIEDADES LEGALES

Un caso especial son las sociedades legales que no nacen de la voluntad de las partes si no de la ley.BASE LEGAL:•Art. 186° al 203° del D.S. 014-92-EM•Art. 150° D.S. 03-94-EM

SOCIEDADES LEGALES

Están reguladas en el Capítulo VIII del mismo Título Décimo Noveno, esto es, el de contratos mineros.Esto es un error porque no hay contrato social en este tipo de sociedades.

SOCIEDADES LEGALES

• Cuando por razón de petitorio, sucesión, transferencia o cualquier otro título, resulten dos o más personas titulares de una concesión, se constituirá de modo obligatorio una sociedad minera de responsabilidad limitada, salvo que las partes decidan constituir una sociedad contractual.

Base Legal: Art. 186° TUO

OJO: La sociedad legal deriva de la Ley y la Sociedad Contractual deriva de la voluntad de las partes asociantes.

• Los socios de las sociedades mineras de responsabilidad limitada no responden personalmente por las obligaciones sociales sino hasta el límite de sus participaciones.

Base Legal: 3er. párrafo del art. 186° TUO

SOCIEDADES LEGALES

• Se constituyen por resolución del órgano competente para expedir el título de concesión minera.

Base Legal: Art. 187° TUO

SOCIEDADES LEGALES

SOCIEDADES LEGALES• Las Sociedades legales se inscribían obligatoriamente en

el Libro de Sociedades Legales, actualmente se inscriben en el Registro de Personas jurídicas de la SUNARP. (Art. 2 inc.) b de la Ley 26366)

• Se inscriben en virtud de copia certificada del escrito del denuncio y del auto de amparo cuando las sociedades legales se hayan constituido en razón de la formulación del denuncio y de la resolución pertinente cuando la constitución tenga su origen en un título de concesión, una sucesión, transferencia o cualquier otro título. (Ver. Art. 187° TUO)

DOMICILIO DE SOCIEDAD LEGAL

• El domicilio de la sociedad será el de la ciudad donde se ubique la concesión que le dio origen, salvo que los socios acordasen cambiar el domicilio, para cuyo efecto será de aplicación las normas del primer y segundo párrafo del Artículo 199.

Base Legal: Art. 194° TUO

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD LEGALLa sociedad estará administrada por la Junta General de Socios y la Gerencia.

•Base Legal: Art. 195° del TUO

TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES:

• La transferencia de participaciones debidamente formalizada por instrumento público, se inscribirá en el Registro Público de Minería en la partida correspondiente a la Sociedad. Podrá también inscribirse todos los actos y contratos que afecten a las participaciones.

• Base Legal: Art. 202° TUO

EXTINCIÓN DE SOCIEDADES LEGALESLa sociedad legal se disuelve por:

•Extinción de todas las concesiones incorporadas a su patrimonio;

•Por la transferencia de las mismas; salvo que, en un plazo de 60 días contado a partir de la transferencia o extinción de la última concesión, las partes acuerden su transformación en una sociedad contractual o se formule un nuevo pedimento.

•Igualmente se disuelve la sociedad si una sola persona resulta ser propietaria de todas las participaciones, salvo que se restablezca la pluralidad de socios en un plazo no mayor de 60 días.

•La disolución y liquidación de las sociedades o su transformación a contractual, se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.

BASE LEGAL: Art. 203 del TUO

REGALÍA MINERA CONTRACTUAL

CARACTERÍSTICAS

• Tienen un origen contractual, su fuente es un contrato.

• Representan un flujo futuro: – Contingente, es decir, el derecho a cobrarlo nacerá

cuando la mina a la que está asociado inicie la producción.

– Variable porque depende esencialmente del nivel de producción de minerales de una concesión minera en etapa de explotación.

• Jurídicamente son derechos expectaticios.

TIPOS

1. Regalía por Retorno Neto de Función - RNF, o Net Smelter Return, o Net Smelter Royalty

2. Net Profit Interest (“NPI”) , y3. Regalía por tonelada

NET SMELTER RETURN (“NSR”)

Regalía NSR representa un flujo futuro que se calcula sobre las ventas netas.

NET SMELTER RETURN (“NSR”) • CALCULO:(Valor Mineral – Deducciones permitidas ) * ( % Regalía)

• Tasas muy altas de Regalía generan altos costos marginales.

NET PROFIT INTEREST (“NPI”)

• CALCULO:(Utilidades) * % (de la Regalía)• Devenga solo cuando la producción de la mina

obtiene utilidades. • Continua vigilancia y auditorias sobre la

eficiencia de la operación.

REGALÍA POR TONELADA• CALCULO:

(Tonelada mineral) * (Precio acordado)• Minerales uniformes en sus leyes, de alto

volumen de extracción (hierro, carbón, caliza etc.)

• Regalía simple y confiable (certeza de costos de explotación/monto de la regalía).

CONSIDERACIONES GENERALES:

• Usualmente son pagadas al titular original del proyecto o a quien descubrió el yacimiento y adquirió algún derecho preferente sobre él.

• La regalía más usada en el Perú es la NSR.• Se inscriben como cargas en las concesiones

mineras: La obligación de pago será asumida por los nuevos adquirentes.

• Pueden ser perpetuas (vida útil de la mina) o temporales.

CONTRATO DE INVERSIÓN

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Para este tipo de contrato se tiene que abordar el tema de:

Devolución del I.G.V., e Impuesto de Promoción Municipal a los titulares de la actividad minera durante la fase de exploración

EL IMPUESTO DE PROMOCIÓN MUNICIPAL:

1.Grava las operaciones afectas con el IGV y se rige por normas aplicables a dicho impuesto.

2.Alícuota del impuesto: 2%.

Base legal: articulo 76º del TUO de la ley de tributación municipal, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 156-2004-EF.

El IGV: Llamado impuesto al valor agregado, grava:1.La venta en el país de bienes muebles, 2.Importación de bienes, 3.Prestación o utilización de servicios en el país, 4.Contratos de construcción, y5.La primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos.Tasa: 16% mas 2% (IPM)Mediante la Ley Nº 29666 publicada el domingo 20 de febrero de 2011, el Congreso de la República ha restituido a partir del 1 de marzo de 2011 la tasa del 16% del Impuesto General a las Ventas (IGV).

Base legal: Decreto Supremo N° 055-99-EF

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BASE LEGAL:• Ley N° 27623, Ley que dispone la devolución del Impuesto

General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal a los titulares de la actividad minera durante la fase de exploración. (8/01/2002);

• Ley N° 27662 (Art. 2°), modifica Ley Nº 27623;(8/02/2002)• D.S. N° 082-2002-EF (16/05/2002), Reglamento;• D.S. N° 150-2002-EF, Aprueban lista general de bienes y

servicios cuya adquisición otorgará derecho a devolución definitiva del IGV e I.P.M. a los titulares de actividad minera durante la fase de exploración; (26/09/0202)

• R.M. N° 530-2002-EM/DM. Aprueban modelo de contrato de adhesión para la suscripción del Contrato de Inversión en Exploración al que se refiere el artículo 1º de la Ley Nº 27623; (16/11/2002)

VIGENCIA DE LA LEY Nº 27623• 5 (cinco) años computados desde el día siguiente al de su

publicación (8/01/2002).

• Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2009, por el Art. 1º del D. Leg. N° 963, publicado el 24 diciembre 2006.

• Prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012, por el Art. 1º de

la Ley N° 29493, publicada el 05 enero 2010.

• Prorroga hasta el 31 de diciembre de 2015, por el Literal c) del Art. 1° de la Ley Nº 29966, publicada el 16 diciembre 2012 (entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2013).

Art. 4º Ley Nº 27623

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BENEFICIARIOS

Titulares mineros de concesiones mineras, que no habiendo iniciado operaciones productivas, realicen actividades de exploración de recursos minerales del país y suscriban un Contrato de Inversión en Exploración con el Estado.

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¿QUÉ SE DEVUELVE?

• El Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal

• Impuestos que se generarían por:– Las importaciones o adquisiciones de bienes, – Prestación o utilización de servicios y contratos de

construcción

• Todo esto durante la ejecución de actividades de exploración de recursos minerales en el país,

• Se puede solicitar mensualmente a partir del mes siguiente a la fecha de su anotación en el Registro de Compras.

ART. 2º Ley Nº 2762349

CONTRATO DE INVERSIÓN:

• Se debe celebrar un Contrato de Inversión en Exploración con el Estado, que será suscrito por la Dirección General de Minería.

• Los contratos serán de adhesión, de acuerdo a un modelo aprobado por resolución ministerial de Energía y Minas. (R.M. N° 530-2002-EM-DM).

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CONTRATOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA PARA LA ACTIVIDAD MINERA:

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DEFINICIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y MARCO LEGAL:

• El TUO de la Ley General de Minería – D.S. Nº 014-92-EM, regula los Contratos de Estabilidad de Beneficios Tributarios, que tienen por objeto promover la inversión privada y otorgar al titular de la actividad minera estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa, y de esa forma incentivar las inversiones en el sector minero.

• Estos contratos son de carácter civil, y les son aplicables lo establecido en el Código Civil y, de forma especial, la normativa contractual del la Ley General de Minería.

• Por la magnitud de la inversión los Contratos pueden ser a 10 años y a 15años.

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CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA POR 10 AÑOS:

• Tienen derecho a celebrar contratos de estabilidad por un 10 años quienes inicien o estén realizando operaciones mayores a 350 TM/día y hasta 5,000 TM/día y los titulares mineros que realicen una inversión de US$ 2’000,000.

• Para ello, los titulares mineros deberán presentar un Programa de Inversión equivalente a US$ 2`000,000.

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BENEFICIOS• Estabilidad tributaria, la empresa minera queda sujeta al

régimen tributario vigente a la fecha de aprobación del programa de inversión, no siéndole de aplicación ningún tributo que se cree con posterioridad.

• Tampoco le serán de aplicación los cambios que pudieren introducirse en el régimen de determinación y pago de los tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera opte por tributar de acuerdo con el régimen modificado.

• Libre disposición, en el país o en el exterior, de las divisas generadas por sus exportaciones.

• No discriminación en lo que se refiere a tipo de cambio

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CONTRATO DE ESTABILIDAD POR 15 AÑOS:

• Para poder optar por un contrato de este tipo, el titular minero deberá contar con:

– Un proyecto minero de una capacidad inicial no menor de 5,000 TM/día o Ampliaciones destinadas a llegar a una capacidad no menor de 5,000 TM/día.

– Proyectos nuevos de empresas que inician actividades de la industria minera: Presentar un programa de inversión no menor a US$ 20’000,000.

– Ampliaciones: La inversión no podrá ser menor a US$ 50’000,000

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BENEFICIOS:• Estabilidad tributaria, la empresa minera quedará sujeta

al régimen tributario vigente a la fecha de aprobación del programa de inversión sustentado en un Estudio de Factibilidad, no siéndole de aplicación ningún tributo que se cree con posterioridad. Tampoco le serán de aplicación los cambios que pudieren introducirse en el régimen de determinación y pago de los tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera opte por tributar de acuerdo con el régimen modificado.

• Libre disposición, en el país o en el exterior, de las divisas generadas por sus exportaciones.

• No discriminación en lo que se refiere a tipo de cambio.

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CONTRATO DE FIDEICOMISO

BASE LEGAL:• En pleno siglo XX el fideicomiso no fue considerado dentro del

Código Civil de 1936 ni posteriormente dentro del Código Civil de 1984.

• En la legislación peruana el contrato de fideicomiso en la Ley N° 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9 de dic. 1996), concretamente en el art. 241 al 274

• También los fideicomisos son legislados en la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo No. 093-2002 EF– Aartículo 314.- establece la posibilidad de constituir patrimonios

fideicometidos por causa de garantía, es decir para respaldar valores representativos de derechos de crédito emitidos por terceras personas.

ETIMOLÓGICAMENTE:

• La palabra «fiduciario» proviene del latín fiducia, que se traduce como confianza

• La palabra «fideicomiso» proviene también del latín fideicommisum, que a su vez proviene de fides (fe) y commisus (confiado)

TENER EN CUENTA:

• en todos los casos será siempre un contrato de confianza, puesto que el fideicomiso es un contrato intuitu personae.

CONCEPTO:

• El Fideicomiso es una relación jurídica mediante la cual, el cliente o FIDEICOMITENTE transfiere parte o la totalidad de su patrimonio (bienes, fondos actuales o futuros, derechos, entre otros) al FIDUCIARIO, para que éste, de acuerdo a un propósito u objetivo determinado, lo administre y el producto de dicho patrimonio lo entregue a un beneficiario o FIDEICOMISARIO. (Ley de Banca)

PARTES:• Fideicomitente: Es el propietario de un bien o titular de un derecho, que los ha

transferido a un fiduciario para constituir sobre él, un patrimonio fideicometido para el cumplimiento de un fin específico.

Quienes pueden ser?Cualquier persona natural o jurídica, que tenga la capacidad necesaria para hacer la

transferencia de bienes que el fideicomiso implica.

• Fideicomisario: Es la persona a favor de quien se realizan los fines del fideicomiso. Es el beneficiario directo de la operación fiduciaria. Pueden ser indeterminados.

Quien puede ser?Cualquier persona natural o jurídica o una comunidad. • Factor Fiduciario: Es la persona designada por el fiduciario para cada fideicomiso

que reciba, para actuar como representante del patrimonio fideicometido. Asume la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.

Quienes pueden ser?Los Bancos o instituciones financieras, y las Compañías de seguros.

Fideicomitente

Fiduciario

Fideicomisario

Comisión Administradora

Factor Fiduciario

ACTIVOS

PASIVOS Certificados de

participación

Patrimonio Autónomo

Activos y/o derechos

Derechos adquiridos

Para la constitución del fideicomiso se debe efectuar un “contrato de fideicomiso” entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria. Dicho contrato tiene que ser formalizado mediante un documento privado, que normalmente se realiza notarialmente.

FORMALIDAD:

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES:• Irrevocabilidad: Que impide cambios de instrucciones posteriores en

contra del objetivo del fideicomiso.• Carácter exclusivo: Es oponible a todos.• Inembargabilidad: No puede ser embargado salvo pacto en contrario.• Indelegabilidad: Consiste en el hecho de que las instrucciones

contractuales deben ser cumplidas por el Fiduciario, al ser instrucciones basadas en la confianza del fideicomitente.

• Temporalidad: Su vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo.• Contrato bilateral: Participan dos partes contratantes: el fideicomitente y

el fideicomisario.• Contrato oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente.• Contrato autónomo y principal: No depende de otros contratos para su

validez.• ¿Es un real y solemne?

¿ES DERECHO REAL?

El art. 252 de la Ley N° 26702, Ley de Banca y Seguros, establece que el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reinvindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubiese establecido en el acto constitutivo.

¿ES DERECHO REAL?

2do. Párrafo del Art. 273 de la Ley N° 26702, Ley de Banca y Seguros, establece que la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo.

¿ES DERECHO REAL?• Hay transmisión del Bien o Derecho• La transferencia fiduciaria y transferencia de propiedad

son de naturaleza jurídica distinta.• El Derecho Real de Propiedad:

– Es permanente, otorga uso, disfrute, disposición y reinvindicación, sin restricción alguna.

• La Dominio fiduciario:– Es un derecho de carácter temporal y condicionado a un

fin especifico.– Derecho reinvindicatorio sólo con fines de defender y

recuperar el bien para cumplir con la finalidad del fideicomiso.

¿ES DERECHO REAL?

• Nace de la autonomía de la voluntad de las partes, mediante un contrato, y de esta forma no se puede crear Derechos Reales.– Art. 881 cc84- Son derechos reales los regulados

en este Libro y otras leyes.– Es un sistema de números clausus Entonces tienen un carácter de Derecho

obligacional

¿ES DERECHO REAL?• Pero el contrato de fideicomiso recae en un bien o

bienes que conforman un patrimonio autónomo; asimismo, nace una relación jurídica entre el bien y el fiduciario, donde este tiene una serie de facultades de origen legal.

• El fiduciario puede administrarlos, usarlos, disponerlos y reivindicarlos conforme a la finalidad establecida en el contrato.

• Esas facultades son del fiduciario y de nadie más, por tanto excluye a todos lo demás, quienes tienen que respetar esas facultades.

• Por tanto su naturales es también de derecho real

¿ES DERECHO REAL?

En conclusión: No es sólo un derecho obligacional, ni tampoco sólo un derecho real, podemos entenderlo como un negocio jurídico complejo que tiene componentes obligacionales y reales distintos al Derecho real de propiedad .

DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE PROPIEDAD

Dominio Fiduciario Derecho de Propiedad

Concede plenas potestades incluidas las de administración, disposición y reivindicación sobre los activos. No incluye el Disfrute.

Poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.

Temporal, generalmente su duración máxima es de 30 años. Perpetua

Condicionada por el acto constitutivo, la Ley General del Sistema Financiero y la Ley de Mercado de Valores si es el caso

Incondicional, por lo que se ejerce el derecho de forma absoluta, podría transferir nuevamente la propiedad sin quedar supeditado a determinadas finalidades.

Es importante precisar que en un fideicomiso, no puede ejercer el encargo una empresa que a la vez sea beneficiaria de la operación; el fideicomiso es considerado como nulo si designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de titulización[1]. [1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 265º Inciso 3.

REGISTRO DE LOS FIDEICOMISOS• Para mostrar el fideicomiso a terceras personas se requiere que

la transferencia al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles (como es el caso de inmuebles y vehículos insctritos) sea anotada en el registro público correspondiente[1]. – Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten con

registro público organizado (como es el caso de máquinas), deberán ser inscritos en la Central de Riesgo de la SBS de forma obligatoria.

– La inscripción en la Central de Riesgos de los demás fideicomisos es facultativa y tiene carácter informativo. Sin embargo, la oportunidad de inscripción en la Central de Riesgos de los fideicomisos constituidos con bienes que no cuenten con registro público organizado, determina la preferencia de éstos[2].

•[1] Ley N° 26702: Ley General del Sistema Financiero en el Artículo 246º.

• [2] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios. Art. 6.

CLASES DE FIDEICOMISOS:Existen diversos tipos de fideicomisos, que son definidos por el plazo de vigencia, su objeto, el tipo de activos que son fideicometidos, entre otros. Algunos de ellos son:

•Fideicomiso en Garantía: Los bienes integrados en el pa trimonio fideicometido están destinados a asegurar el cum plimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El fi deicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fidu ciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo. Ante un incumplimiento la fiduciaria (administradora) respetaría lo definido en el contrato de fideicomiso y procedería con la ejecución de la garantía, en función de los aspectos que hubieren acordado las partes. Las obligaciones serían cubiertas con el producto de la venta de los activos entregados o bien entregando éstos en dación en pago al acreedor (fideicomisario).

FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN:

A través de la titularización es posible transformar en efectivo, activos fijos o de lenta rotación o flujos de caja futuros, por medio de la emisión y colocación en el mercado de valores, de títulos homogéneos (títulos valores), respaldados en un patrimonio autónomo constituido en la transferencia previa de éstos.“En el Fideicomiso de Titulación, una persona denominada Fideicomitente efectúa la transferencia de un conjunto de activos a favor del Fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo denominado patrimonio Fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la finalidad especifica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de Fideicomisario”.Tiene como característica la emisión de valores mobiliarios que representan derechos de crédito respaldados por patrimonio que se encuentra sometido al fideicomiso.

CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN:Al tratarse de un patrimonio sobre el cual existen unos beneficiarios o fideicomisarios, se emiten certificados de participación sobre dicho patrimonio. Dichos certificados actúan como si se tratase de acciones de una empresa, los cuales pueden ser transferibles a terceros.

CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO

• Los certificados de participación tienen las siguientes características[1]:

a) Son emitidos por el fiduciario a la orden de fideicomisarios determinados.

b) Los fideicomisarios determinados pueden transferir sus certificados a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el acto constitutivo, es decir por el contrato de fideicomiso.

c) Y por último, las disposiciones de la Ley de Títulos Valores[2] relativas al endoso y las correspondientes al robo, extravío o deterioro de títulos valores serán aplicables a los certificados de participación, al considerarse un título valor.

Base Legal:[1] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del

Fideicomiso en el Artículo 7.[2] Ley de Titulos Valores, Ley Nº 27287 del año 2000.

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: • Esta es una alternativa empleada generalmente por las

personas que tienen un patrimonio cuantioso, donde se incluyen activos cuyo valor es variable, como acciones, participaciones en fondos o en empresas, obras de arte y otros bienes.

• Esta es una alternativa muy viable también, cuando el testador duda que sus herederos puedan administrar exitosamente dicho patrimonio, ya sea por su corta edad o por falta de experiencia.

• Ante una u otra situación, se decide encargar la administración de su patrimonio a una institución bancaria. Esta institución quien previamente ha cobrado los honorarios fiduciarios pactados, entregará a los herederos los productos del patrimonio invertido en ese fondo.

En un fideicomiso participan el fideicomitente (persona que aporta el patrimonio y es propietaria de los bienes que entrega al fideicomiso); el fiduciario( entidad encargada de administrar el patrimonio) y el fideicomisario, quien recibe los activos que se incluyen en el fideicomiso. Para llevar a cabo un fideicomiso, debe acudir al fiduciario, que en este caso será como la albacea.

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS:• Son aquellos fideicomisos en los cuales se

transfieren los fondos (bienes o derechos) a un fidu ciario para que los administre conforme a lo establecido por el fideicomitente, generalmente relacionado a operaciones de custodia, tenencia, conservación o cobro de los productos de los bienes fideicomitidos, entrega de sus rendimientos o beneficios al beneficiario o cualquier otro tipo de encargo lícito que se incluya en el contrato de fideicomiso mercantil.

COMO FUNCIONA EN MINERÍA?

• En el caso de los Fideicomisos mineros, el patrimonio está constituido por los bienes transferidos en calidad de Fideicomiso por la empresa inversionista al Estado, siendo éste independiente del patrimonio de la empresa y, supuestamente, también del patrimonio del Estado. Estos recursos se constituyen en un patrimonio autónomo, que no puede ser destinado a ningún fin, excepto para el que fue específicamente creado.

ESQUEMA:

Estado, representado por

Pro - Inversión

Estado, representado por

Pro - Inversión

Fideicomitente

Fideicomiso: PatrimonioFideicomiso: Patrimonio

Fideicomisario

Fiduciario Bancos PrivadosBancos

Privados

Comunidades

Locales y Municipios

Comunidades

Locales y Municipios

Define las reglas y condiciones

Aporta Recursos

Administra según

mandato

Reciben beneficios

CONTRATO DE LEASING

ETIMOLÓGICAMENTE:

• La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

CONTRATO DE LEASING:

• Es denominado Contrato de Arrendamiento Financiero• Podemos definir el contrato de leasing como un tipo de

contrato de carácter comercial, mediante el cual se entrega un bien a una persona para que este la use con la obligación de pagar un arrendamiento durante un tiempo determinado, cuando dicho tiempo termine la persona tendrá la facultad de adquirir el bien pagando un precio o podrá devolver.

• El arrendatario tiene la facultar de adquirir la propiedad del bien.

BASE LEGAL:• La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se

realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones.

• Derogado por Décimo Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 770, publicado el 30 octubre 1993. Dicho Decreto Legislativo fue derogado por la Vigésimo Quinta Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

TIPOS DE LEASING:

Leasing financiero: la empresa debe adquirir la propiedad del bien requerido por la usuaria.

Leasing operativo: Consiste en el arrendamiento a largo plazo de vehículos, maquinaria y equipos, incluyendo la gestión y administración de los mismos, permitiendo liberar recursos materiales y humanos para dedicarlos completamente a la actividad principal del negocio. propio de fabricantes, distribuidores, suministradores, e importadores de bienes.

TIPOS DE LEASING:

Lease back: consiste en la venta que hace una empresa de sus bienes a una sociedad de leasing.

Leasing inmobiliario: Mediante el Leasing Inmobiliario se accede a financiación para oficinas, bodegas, locales comerciales o plantas industriales, sin necesidad de destinar capital de trabajo para esto. Se elige el inmueble que necesita, la sociedad de leasing lo adquiere y lo entrega en arrendamiento financiero por un periodo de tiempo previamente pactado, con la posibilidad de que usted o su empresa adquieran el inmueble por un porcentaje pactado una vez finalice el contrato. La figura del leasing puede servir para atender necesidades de inmuebles en la actividad comercial o industrial.

EL SALE AND LEASE BACK:• El sale and lease back, es una modalidad del contrato de

leasing, en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un arriendo periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.

• La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los arriendos que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.

• Aunque esta fórmula puede ser usada en cualquier tipo de bienes, ya sean bienes o inmuebles, suele ser utilizada para inversiones inmobiliarias dentro de la empresa, como puede ser la adquisición de naves industriales u oficinas en los cuales se supone que se revalorizarán

• Lo que realmente hace atractivo al lease back es que se libera la inmovilización de los bienes que habíamos adquirido para financiar la actividad corriente de la empresa. En otras palabras, al vender los activos fijos de la empresa, obtenemos liquidez que servirá para financiar el activo circulante, las necesidades a corto plazo, sin necesidad de renunciar al uso del bien.

MUCHAS GRACIAS