Orrego Acuña, J. - Derecho Sucesorio

5/6/2018 Orrego Acuña, J. - Derecho Sucesorio - slidepdf.com

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Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 1

DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.

1.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION "SUCESION POR CAUSA DE

MUERTE".

Esta expresión puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO yotro SUBJETIVO.

En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesión de una

persona la masa o caudal de bienes dejados por ésta al fallecer.En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesión losherederos del causante, el número de personas que componen lasucesión de una persona.

Con mayor precisión jurídica, sucesión por causa de muerte es latransmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados,en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido, el art.588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.

2.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE

ADQUIRIR EL DOMINIO.

a) Concepto.

De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende porsucesión por causa de muerte el modo de adquirir el dominio delpatrimonio de una persona difunta -vale decir el conjunto de susderechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio-como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosasindeterminadas de un género determinado.

b) Características.

b.1) Es un modo de adquirir derivativo.El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino

que se transmite del causante al heredero o legatario. Opera enconsecuencia el principio de que nadie puede adquirir más derechos delos que tenía el causante. Si el causante no era dueño de una o algunasespecies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causade muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación deadquirir el dominio por otro modo: la prescripción.

Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habrá que

distinguir si éste a su vez había adquirido por un título derivativo uoriginario. Si adquirió de un modo originario -la ocupación, la accesión




o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero sihubo el dominio por un modo derivativo, será necesario continuarremontándose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mínimode 10 años, hasta acreditar que al menos se adquirió el dominio porprescripción. En este contexto, recordemos que ante la "prueba

diabólica" del dominio, la prescripción juega un rol fundamental ennuestro Derecho, especialmente si consideramos que a propósito de losbienes inmuebles, la inscripción sólo prueba la posesión, no el dominio.

b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la

transmisión de su patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte deuna persona, sea esta muerte real o presunta, ya que la ley nodistingue.

b.3) Es un modo de adquirir a título gratuito.Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico

alguno para percibir la asignación. Ningún bien de su patrimonio debedar a cambio de los bienes del causante.

Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporteal heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resultagravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargadode obligaciones, superiores a los bienes que lo integran. En este caso, elheredero estará obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247del CC).

b.4) Puede ser a título universal o a título singular.Será a título universal, según se adquiera una universalidad

jurídica -el total de la herencia o una parte alícuota de la misma-; o atítulo singular, según se adquiera una cosa determinada. Así aparece demanifiesto en el art. 951 en relación con los arts. 1097 y 1104 del CC.

3.- LOS ASIGNATARIOS.

a) Los asignatarios a título universal o herederos: art. 1097 del CC.Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que

suceden en todo el patrimonio del causante, vale decir, en el conjuntode derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del mismo. Elheredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o unacuota de la herencia.

Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contratalo hace tanto para sí como para sus herederos. En un contrato, losherederos del contratante no son terceros extraños al acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que suceden a quienlo celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de lasfianzas otorgadas por el causante (art. 2352 del CC); tendrán que

respetar los arrendamientos celebrados por él, etc.-




Pero existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio deldifunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligacionesintransmisibles.

Desde el punto de vista del activo, son intransmisibles:i.- Los derechos personalísimos: el derecho de alimentos y el de uso y

habitación, por ejemplo;ii.- El usufructo.

Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles lasobligaciones intuito personae: por ejemplo, las derivadas del mandato,el albaceazgo y en general las obligaciones de hacer.

- Clasificación de los herederos:i.- Herederos universales.ii.- Herederos de cuota.

i.- Herederos universales.Lo son aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin

designación de cuota. Respecto a estos herederos, debemos tenerpresente:* Puede existir pluralidad de herederos universales, en una mismasucesión. Lo serán, cada vez que sean llamados sin designación decuota.** No debemos confundir al heredero universal con el asignatariouniversal. El último es el género y el primero una especie de asignatariouniversal. Todo heredero universal es asignatario a título universal,pero no todo asignatario a título universal será heredero universal, pues

también podrá ser heredero de cuota.*** En la herencia, el beneficio puede ser mayor para el heredero decuota que para el heredero universal. Los herederos universales dividenentre sí la herencia en partes iguales, de modo que eventualmente elbeneficio podría ser mayor para un heredero de cuota.

ii.- Herederos de cuota.Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alícuota del

patrimonio del causante en que suceden.

Cabe consignar entonces que la calificación de un heredero comouniversal o de cuota, depende exclusivamente de la forma en que sonllamados y no del beneficio que en definitiva llevan en la herencia. Laimportancia de esta clasificación se relaciona CON EL DERECHO DEACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favorde los herederos de cuota. En lo demás, se les aplican las mismasnormas. El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, enque la porción del heredero universal que falta y no lleva su parte en laherencia, aumenta la de los otros herederos a título universal.

b) Los asignatarios a título singular o legatarios.

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidaddel patrimonio, sino que en bienes determinados.




Del art. 1104 del CC. se deduce que los legatarios, a diferencia delos herederos, no representan la persona del causante. No tienen otrosderechos que los expresamente conferidos en el testamento.

En principio, el legatario no tiene responsabilidad alguna por lasdeudas hereditarias, con dos excepciones:

i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedorhereditario deberá demandar primero al heredero y a falta de éste,accionar en contra del legatario.ii.- También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de laacción de reforma de testamento, si el testador, al instituir los legados,excedió la parte de sus bienes de libre disposición. Como el testadorestaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los herederospueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma detestamento.

- Clasificación de los legatarios.Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o

cuerpo cierto y de género: art. 951, 3º del CC.La importancia de la distinción radica en que el legatario de

especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada desde elmomento del fallecimiento del causante, directamente de éste, por elmodo sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado degénero, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesión por causade muerte sólo es un crédito o derecho personal, para exigir a losherederos o a aquél a quien el testador impuso la obligación de pagar ellegado, el cumplimiento del mismo. Por lo tanto, la especie misma sólo

se adquirirá mediante la tradición que los herederos efectuarán allegatario.

Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurídicas:* En cuanto a la acción de que goza el legatario.

Como el legatario de especie adquiere el dominio al fallecer elcausante, puede perseguir el bien legado mediante la acciónreivindicatoria, incluso contra los herederos. En todo caso, se estimaque no existiría inconveniente para entablar también una acciónpersonal en contra de los herederos.

En cambio, el legatario de género sólo goza de una acciónpersonal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.En otras palabras, no puede ejercer una acción real.** En cuanto a la adquisición de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutosde la cosa legada desde el fallecimiento del causante (art. 1338 número1 del CC), conforme al principio de que las cosas producen y perecenpara su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es laaccesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desdeel fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen latradición o queden en mora de cumplir el legado (art. 1338 número 2

del CC).




4.- DE LA APERTURA DE LA SUCESION.

a) Concepto.

Trata de la misma el art. 955, Título I del Libro III; así como

también el Título VII del mismo Libro. Por el momento, sólo haremosreferencia al primer artículo citado.

Puede definirse la apertura de la sucesión como el hecho quehabilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios yse los transmite en propiedad. Por lo tanto, la apertura de la sucesiónda lugar a la sucesión por causa de muerte.

b) Momento en que se produce la apertura de la sucesión

De acuerdo al artículo 955, se produce al momento de fallecer elcausante. Cabe consignar que tanto la muerte real como la presuntaoriginan la apertura de la sucesión. Tratándose de la última, se produceal dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes deldesaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto deposesión definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).

c) Importancia que tiene determinar el momento preciso delfallecimiento del causante.

La tiene en varios aspectos:

c.1) Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es elmomento preciso de la muerte del causante el que determina quienesson sus herederos. En consecuencia, las incapacidades e indignidadespara suceder deben analizarse en relación con el momento delfallecimiento del causante.

c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hayque atender a las normas vigentes al momento del fallecimiento, deconformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo deLas Leyes.

c.3) Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de lasasignaciones, a la fecha de la muerte del causante. Así lo dispone elartículo 1.239 del CC.

c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo seránválidos aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte delcausante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1463 del CC.Después del fallecimiento, estaremos simplemente ante una cesión dederechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es decir, ante unpacto sobre sucesión actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad

acerca del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularseestando vivo quien será después el causante (artículo 1204).




c.5) Nace la comunidad entre los herederos, la indivisión hereditaria, silos herederos fueren dos o más. Pone fin a esta la partición,entendiéndose que las adjudicaciones efectuadas en su virtudretrotraen sus efectos al momento en que nació la indivisión, habida

cuenta de su naturaleza de título declarativo: artículo 1344 del CC.

c.6) Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión seregirá por la ley vigente en el momento en que fallezca el causante.

c.7) Determina si se aplica o no la hipótesis del artículo 79, relativa alos comurientes.

d) Lugar en que se abre la sucesión.

De acuerdo al artículo 955 del Código Civil, se abre en el últimodomicilio del causante. A su vez, el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que será juez competente para conocer todo lorelacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domiciliodel causante. Ante él debe pedirse que se conceda la posesión efectivade la herencia, si la sucesión fuere testada (artículo 833 del Código deProcedimiento Civil). En cambio, si la sucesión fuere intestada, laposesión efectiva podrá solicitarse ante cualesquiera de las oficinas delRegistro Civil e Identificación, y de presentarse solicitudes ante oficinasdependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán todas ala más antigua (artículo 2º, inciso 2º de la Ley número 19.903); cabe

advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique laposesión efectiva, puede estar ubicado en un lugar distinto a aqueldonde se otorgó la resolución por el respectivo Director Regional, puesel primero es el que corresponde al último domicilio del causante, y elsegundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo delterritorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que puedacontener la resolución administrativa mediante la cual se concedió laposesión efectiva, y que digan relación con los datos de laindividualización del causante y sus herederos, pues en tal caso, elmismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a petición departe, según lo autoriza el artículo 10 de la Ley número 19.903).

Este juez será también competente para conocer de la apertura ypublicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil). Finalmente,el último domicilio del causante determina también la legislaciónaplicable a la sucesión.

e) Ley que rige la sucesión.

Debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 955 del CódigoCivil. Así, por regla general, regirá la ley del último domicilio delcausante. Si éste tuvo su último domicilio en Chile, regirá nuestra ley;

por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regirá la ley del respectivopaís.




Recordemos que el artículo 955 constituye una excepción alartículo 16, que establece el principio de la territorialidad de la leychilena en lo que respecta a los bienes situados en nuestro país; sinembargo, debemos tener presente también que el propio artículo 955alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir

que debemos considerar también las contra-excepciones que nosconducen de vuelta al principio general consignado en el artículo 16.

Las excepciones son las siguientes:a) Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artículo15 del Código Civil, si fallece un chileno teniendo su último domicilio enel extranjero, los parientes chilenos tienen en la sucesión que se regirápor la ley extranjera, los derechos que les otorgan las leyes patrias.b) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artículo998 del Código Civil.c) Caso de la muerte presunta: artículo 81, establece que la declaraciónde muerte presunta se hará por el juez del último domicilio que eldesaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta sedeclara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena.d) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y susucesión se abre en el extranjero: de conformidad con el artículo 27 dela Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones,en la hipótesis planteada debe pedirse la posesión efectiva de laherencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país.obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herenciapor dichos bienes. El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunalesseñala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva de

una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio delcausante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide laposesión efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesionestestadas o intestadas, quedando estas últimas sustraídas, en este caso,de la competencia del registro Civil e Identificación, pues el artículo 1ºde la Ley número 19.903, que dispone la tramitación de las posesionesefectivas correspondientes a las sucesiones intestadas ente dichoServicio, alude a “Las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Se rvicio de Registro Civil e Identificación...” . En cambio, el artículo 149del Código Orgánico de Tribunales hace expresa alusión a la sucesiónabierta en el extranjero. Además, la expresada Ley número 19.903, nomodificó al artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales.

f) Las sucesiones indirectas.

Puede sucederse por causa de muerte de manera directa oindirecta. La sucesión será directa, cuando se hereda por si mismo, sinintervención de otra persona. Así ocurre por ejemplo cuando el hijosucede al padre.

Las sucesiones son indirectas cuando se adquieren a través de

otra persona: tal es el caso del derecho de transmisión y del derecho derepresentación.




5.- DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

a) Concepto.

El artículo 956, 1º del Código Civil, define la delación de unaasignación. Se entiende por tal el actual llamamiento de la ley a aceptaro repudiar una asignación por causa de muerte.

b) Momento en que se defiere la asignación.

Según el inciso 2º del artículo 956 del Código Civil, la delación delas asignaciones se produce, al igual que la apertura de la sucesión, alfallecimiento del causante. La delación es una consecuencia de laapertura de la sucesión. Se entiende como una oferta hecha por ellegislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.

Así las cosas, fallecido el causante, distinguimoscronológicamente tres etapas:1.- La apertura de la sucesión.2.- La delación de las asignaciones.3.- El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar laasignación.

c) Delación de la asignación condicional.

En este caso, tal como indica el mismo artículo 956 del Código

Civil, la delación se produce al momento de cumplirse la condición. Tressituaciones debemos distinguir:1.- La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación sedefiere al cumplirse la condición suspensiva. Recordemos que el efectopropio de toda condición suspensiva es precisamente suspender laadquisición del derecho.2.- La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la reglageneral, y la delación se produce al fallecimiento del causante.3.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consisteen no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad delasignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a Juan, siempre que no sevaya al extranjero. Estamos ante una condición meramente potestativa,que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone elinciso 3º del artículo 956, que la delación se produce al momento defallecer el causante, siempre y cuando al asignatario rinda cauciónsuficiente de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, encaso de contravenir la condición.

Con todo, si el testador dispuso que mientras está pendiente elcumplimiento de la condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, nose aplicará lo expuesto en los tres casos anteriores. En esta última

hipótesis, estaremos ante un fideicomiso, permaneciendo la cosa enpoder del fiduciario mientras no se cumpla la condición.




6.- EL DERECHO DE TRANSMISION.

a) Concepto.

Puede ocurrir que después de deferida la asignación, fallezca elasignatario. En tal caso, podemos estar ante tres situaciones:1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar laasignación que le fue deferida. Conforme al artículo 1239 del CódigoCivil, se entiende que nunca hubo asignación y por ende nadatransmite a sus herederos (de la asignación que repudió).2.- Que el asignatario, entre el momento de la delación y sufallecimiento, alcanzó a aceptar la asignación. En tal caso, transmite asus herederos los bienes comprendidos en la asignación.3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a laherencia o legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a susherederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.Es esto lo que se denomina derecho de transmisión. El inciso 1º delartículo 957 define esta facultad. Este derecho no es una instituciónexcepcional en el campo jurídico, sino la aplicación del principio generalde que el heredero adquiere el "haz" hereditario del causante, vale decir,todos los bienes y obligaciones transmisibles del causante. Y si elheredero o legatario falleció sin alcanzar a pronunciarse sobre unaasignación determinada, en la universalidad de la herencia vacomprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos.

b) Campo de aplicación del derecho de transmisión.

Reglas generales: debemos tener presente, como cuestión previa yfundamental, tres principios básicos respecto a la aplicación delderecho de transmisión:1.- Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. El artículo957 se encuentra ubicado en el Título de las "Definiciones y ReglasGenerales". Además, el precepto no hace distingo alguno.2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artículo 957 loindica expresamente.3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión sepuede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere laherencia o legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente elfundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derechode aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en launiversalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos,no a los legatarios. Por ello, el artículo 957 dice que el derecho sólo setransmite a los herederos.

c) Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Son tres:




a) El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia,respecto de los cuales el asignatario no alcanzó a pronunciarse.b) El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia olegado y que falleció sin haberse pronunciado en orden a aceptar orepudiar la asignación.

c) El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente otransmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar laasignación, denominado transmitido.

d) Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si lahubiere repudiado, nada transmite respecto de la asignación. Si lahubiere aceptado, transmite a sus herederos la asignación misma, no lafacultad de aceptar o repudiar.2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.3.- Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal casonada transmite.4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

e) Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, deltransmitente o transmisor.2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor:artículo 957, 2º. En todo caso, nada impide aceptar la asignación propia

y repudiar la transmitida. En este punto, estamos ante una excepciónal artículo 1228, que establece la regla general de la indivisibilidad de laaceptación o repudiación de la herencia. Tal indivisibilidad no operamediando transmisión.3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor.Art. 962.

CAPITULO II: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

1.- CONCEPTO.

La expresión "herencia" suele emplearse en un sentido objetivo ysubjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masade bienes y de obligaciones que conforman el patrimonio del causante.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derechosubjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de unapersona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota deél.

2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA.




Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurídica; tiene una vida efímera.

a) Es un derecho real.

Es un derecho real distinto al dominio.a.1) Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entrelos derechos de tal naturaleza.a.2) El mismo artículo define el derecho real como aquel que se tienesobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho deherencia queda perfectamente comprendido en tal definición, dado querecae sobre el patrimonio del causante o una cuota de dichopatrimonio, sin respecto a otra persona determinada.a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-,nace una acción de la misma naturaleza, como es la de petición deherencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho deherencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de lamisma.

b) La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia constituye un continente distinto de su contenido. Elobjeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto yno los bienes que lo forman en la práctica. La herencia constituye unaintelectualidad, una abstracción jurídica.

Recordemos que en este punto, se ha planteado en la doctrina el

problema de la comunicabilidad de la naturaleza de los bienes queintegran la herencia. Para la mayoría, la herencia no puede serconsiderada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditariaexistan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidaden si misma y no sobre bienes determinados de ella. Así lo hareconocido la Corte Suprema. Incluso hay quienes afirman, comoLeopoldo Urrutia, que la herencia es un derecho mueble.

Igual cosa acontece con la disolución de la sociedad conyugal:disuelta esta, se forma una comunidad entre los cónyuges o entre elcónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Dicha comunidad oindivisión también es una universalidad jurídica.

c) El derecho de herencia tiene una vida efímera.

Tal derecho es transitorio, pues a lo que propende el legislador esal término de la comunidad hereditaria lo antes posible, con lapartición. Hecha, el derecho de herencia deja el paso al derecho dedominio, desde el punto de vista de los adjudicatarios o de loscausahabientes a título singular en uno o más bienes determinados dela herencia.

3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.




Por tres modos puede adquirirse:3.1 Por sucesión por causa de muerte, que ser lo usual.3.2 Por la tradición.3.3 Por prescripción.

3.1 POR SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real deherencia. El derecho se adquiere por el solo hecho del fallecimiento delcausante. En todo caso, con posterioridad, el heredero podrá aceptar orechazar el derecho que se le defiere y adquirió, y tanto la aceptacióncomo la repudiación operarán retroactivamente al momento en que esdeferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el causante.

Cabe preguntarse entonces por qué razón el legislador establecióla institución de la aceptación de la herencia. Dos son las razones:a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurídico universal que nadie puede adquirir derechos en contra de suvoluntad. Por ello, si el heredero se niega a aceptar el derecho, sepresume que nunca tuvo dicha condición.b) La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para elheredero. Incluso puede encontrarse tan cargada de obligaciones, quesu aceptación sólo acarrearía desventajas para el heredero.

- La posesión de la herencia:La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de

la herencia. En lo que respecta a la posesión, debemos distinguir tres

clases:a) Posesión legal;b) Posesión real; yc) Posesión efectiva de la herencia.

a) Posesión legal: se encuentra establecida en el artículo 722 del CódigoCivil.

Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo laconcurrencia de los elementos que conforman la posesión, corpus yánimus. En la realidad, podrían faltarle al heredero ambos elementos,pero igual la ley los presumirá. Incluso, hay posesión legal de laherencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Cabe tener presente que la posesión legal del heredero no es lamisma posesión del causante. El heredero adquiere su propia posesiónal momento de morir el causante. Así queda de manifiesto con el tenordel art. 722 (...se adquiere...) en relación al art. 717. Se comprendeentonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, puesde no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre ladel causante y la de aquél que la adquiriera realmente.

b) Posesión real: equivale a la posesión definida por el art. 700. Vale

decir, requiere del corpus y el ánimus, pudiendo estar radicada tanto enel verdadero heredero como en el falso. Podría ocurrir entonces que




mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -que nuncapuede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está enmanos del heredero putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominiodel derecho real de herencia en virtud de la prescripción.

c) Posesión efectiva: es una institución que inicialmente fue de carácterprocesal y original de nuestra legislación, y que hoy en día, puede sertanto de carácter procesal como de carácter administrativo, segúnveremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o porresolución administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero.

Cabe consignar que el decreto de posesión efectiva no confiere deun modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero. Ello,porque:1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cualqueda en claro que la ley sólo exige un testamento en apariencia válido.Y si dicho testamento fuere en realidad válido sólo en apariencia,indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará lacalidad de heredero indiscutible.2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesiónefectiva de la herencia, adquiere el dominio de la misma porprescripción de 5 años. Ello prueba que no le basta con el solo decreto judicial, para ostentar tal calidad.

- Importancia de la posesión efectiva:1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos queel auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad

del Conservador correspondiente al último domicilio del causante. Art.688. Al mismo tiempo, tratándose de un registro público, permite sabera los interesados quienes ostentan la calidad de herederos.2º Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es válido el pagohecho de buena fe, a quien se encontraba en posesión del crédito. Asílas cosas, si un deudor del causante paga la obligación, mediandobuena fe, al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, el pagoserá válido, aunque después resulte que no era tal heredero.3º Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominiodel derecho real de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 años (arts.2512, 704 y 1269 del CC).4º En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que sedetermine quienes son los herederos y por ende los obligados al pagodel impuesto a las herencias.(Ley 16271).

- Tramitación de la posesión efectiva: está regulada en los artículos 877a 883 del Código de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesióntestada, y en la Ley número 19.903, publicada en el diario Oficial defecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una sucesión intestada; y enlos arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el tipo desucesión.

3.2 POR TRADICION.




El Código Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.

a) Momento a partir del cual es posible realizarla.Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer,

enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes dela muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos lospactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende denulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que elheredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea elproblema acerca de la forma como debe hacerse la tradición.

b) Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título "De la cesión de

derechos", se refiere a la cesión del derecho de herencia. El Códigoemplea el término equívoco de "cesión", que por el contenido de losartículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalanen los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indicala forma como ha de efectuarse la tradición.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas:especificando o no los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts.1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el primer caso,hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, segúncorresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacersela partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien queadquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades

propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con laobligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988,la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y laconsiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstospuede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a unbien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo quetiene, es decir, dicha cuota en la universalidad.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que sedenomina “derecho de herencia” , lo que se cede en buenas cuentas es elderecho del heredero a participar en la distribución de los bienes deldifunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde desu calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos,el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o lacuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes quecomprenden el haber hereditario; los bienes individualmentedeterminados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembrede 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembrede 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).

La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En elprimer caso, estamos ante una DONACION que queda por completosometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a

las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del




derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO,única regida por los arts. 1909 y 1910.

Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia secede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidadesdependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del

testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede,son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad deheredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión delderecho real de herencia es la tradición o enajenación de este mismoderecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cualuna de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligaciónque se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho realde herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión otransferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte desu derecho de herencia a otra persona.

Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a títulooneroso debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurídico.Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, deacuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.

En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente serála compraventa, que debe hacerse por escritura pública (art. 1801, 2º).A continuación procede la tradición, sin que el Código establezcaexpresamente la forma como ha de efectuarse.

Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto,debemos precisar que la situación que estudiaremos se refiere a la

venta o cesión de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de lasucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechoshereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en unbien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso lainscripción es la única forma de hacer la tradición (y siempre y cuandose practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata deun inmueble).

Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debeefectuarse la tradición del derecho real de herencia:1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exigeinscripción conservatoria, aún cuando aquella comprenda bienes raíces.

Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Seplantea que siendo la herencia una universalidad jurídica que nocomprende bienes determinados sino un conjunto de bienesindeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse debien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprendabienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art.686 para la tradición de ella, pues esta disposición alude a la manerade efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechosreales constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dichoque aunque la herencia comprenda éstos bienes no adquiere carácter

inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable




porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales quemenciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque endoctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestroderecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque se considera laherencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio

(arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del

derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herenciapuede verificarse por cualquier medio que revele la intención deltradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente deadquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1º y 2º y684, y en especial, la expresión "significando", utilizada en el último.

En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcionalde efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y laregla general las formas del art. 684, la tradición del derecho deherencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquiermanifestación de voluntades en la que conste la intención de transferirel dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública decesión, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión delos derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de lasestipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y comodueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en quese discute la nulidad del testamento del causante.2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripciónconservatoria, cuando aquella comprende bienes raíces.

José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, quesostiene que el derecho real de herencia es mueble o inmueble, según losean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto,es una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. Enconsecuencia:+ Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble ysu tradición deberá efectuarse por una de las formas previstas en el art.684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en lascontenidas en sus numerales, cuando corresponda.+ Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosainmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686.+ Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene caráctermixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686.

En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de lassentencias se inclina por la primera doctrina. Así, hay fallos queestiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, porel hecho de que los demás copartícipes reconozcan al cesionario comotal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la administración oen la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecerde manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del cedente y delcesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el derecho de

herencia, etc.




c) El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus

derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla conlas inscripciones del art. 688, porque este precepto impide ladisposición de un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de

una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la misma quees una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble,aunque comprenda esta clase de bienes, según la doctrina mayoritaria.Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la jurisprudencia.

Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado "quecuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raícesdebe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen lasinscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer demanera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma dedisposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario quecomprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad".

Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige lasinscripciones que señala para la disposición de inmueblesdeterminados, cosas singulares, pero no para disponer de unauniversalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se alterapor el hecho de existir un solo heredero. Además, el art. 688 estableceformalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmueblesque integran el patrimonio transmitido y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, lasnormas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a laenajenación del derecho real de herencia, a pretexto de que "en el

hecho" la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidosen la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción noadmiten interpretación extensiva.

3.3 POR PRESCRIPCION.

Ocurrirá ello cuando la herencia está siendo poseída por un falsoheredero. En cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir sial heredero putativo se le otorgó o no la posesión efectiva de la herencia:a) La regla general es la del art. 2512: se adquiere el derecho por laprescripción extraordinaria de 10 años. Los 10 años se cuentan desdeque el heredero ilegítimo o falso entró en posesión material de laherencia.b) Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo sereduce a 5 años: art. 1269 en relación con el art. 704. Un fallo declaróque el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción y no desde ladictación del auto de posesión efectiva. Otro fallo posterior señala sinembargo que dicho plazo se cuenta desde la dictación del decreto.Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-,que la prescripción de 5 años que opera en favor del falso heredero esordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

1º El art. 2512 expresamente dice que la de 10 años esextraordinaria; por ende, la de 5 debiera ser ordinaria.




2º El art. 704 señala que el decreto judicial o resoluciónadministrativa de posesión efectiva servirá de justo título al herederoputativo; y el justo título es uno de los requisitos de la posesión regular,que conduce a la prescripción ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene

importancia, en relación a la suspensión, institución que sólo opera enel ámbito de la prescripción ordinaria. En consecuencia, la prescripciónde 5 años del derecho real de herencia se suspende en favor de losherederos incapaces.

Hay fallos contradictorios en la jurisprudencia: un fallo sostuvoque se trataba de una prescripción de corto tiempo; otra sentencia,concluyó que no se trata de una prescripción de corto tiempo o especial y que por tanto se suspende en favor de los incapaces.

CAPITULO III: LOS ACERVOS.

La expresión acervo evoca la idea de una masa de bienes. Entérminos amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por elcausante.

Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesiónpor causa de muerte:1º El acervo común o bruto.2º El acervo ilíquido.3º El acervo líquido.4º El primer acervo imaginario.5º El segundo acervo imaginario.

1º El acervo común o bruto.Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto

con los de otras personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo

más usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de loscónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes quetenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, poruna parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquíserá necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2º El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia.El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al

causante, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de laherencia contempladas en el art. 959 del CC. y en el art.4º de la Ley16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, quecomplementa y modifica al art. 959.

Está compuesto entonces por los bienes propios del causante,después de haber separado los bienes pertenecientes a otras personas.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacerpara llevar a efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas

generales son:




a) Los gastos de la sucesión y partición de bienes.Su alcance está fijado por el art. 4º de la Ley 16.271, más

genérico y comprensivo que el tenor del art. 959, que dispone que estáncomprendidos por las costas de publicación del testamento, si lashubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión

efectiva y las de partición, incluyendo los honorarios de albaceas ypartidores.

En síntesis, se comprenden aquí todos los gastos de la sucesión ypartición, sean o no judiciales.

b) Las deudas hereditarias.Se refieren a ellas el número 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3º

de la Ley 16.271. Constituyen sin duda el rubro más importante dentrode las bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano deque no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.

Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida elcausante. Es lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir losbienes del causante entre los herederos, pues es la única forma dedeterminar precisamente qué bienes serán distribuidos. Entre losasignatarios sólo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas.

Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de lasdeudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadasprincipalmente por los legados que el testador instituye en eltestamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio,las cargas testamentarias , que no constituyen una baja general de laherencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer

libremente.

c) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.Este número 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicación en Chile,

pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en suconjunto, sino que cada asignación hereditaria en particular.

d) Las asignaciones alimenticias forzosas.Las señalan como bajas generales el art. 959 número 4 del CC y

la Ley 16.271, art. 4º, en relación al art. 1168 del CC. Las asignacionesalimenticias forzosas son aquellas que por ley debía el causante. Noconstituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, quedeben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición, igual que loslegados.

e) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1. de

la Ley 16.271. Permite deducir como baja general los gastos de últimaenfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia.Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastosde última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio

o con dinero facilitado por terceros.




- Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedadconyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismotiempo de abrirse la sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuyaliquidación es previa a la de la herencia.

Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismotiempo, bajas de la liquidación de la sociedad conyugal. En particular,el problema se presenta respecto a los gastos de partición en cuantoésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias quepueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de últimaenfermedad en cuanto no estén pagados al fallecimiento del causante,que también serán deudas sociales.

Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959del CC y 4º de la Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propiasde la sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales seefectúan a la herencia sólo en la proporción que corresponda al cónyugedifunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos,hoy día, el cónyuge sobreviviente) y para el Fisco.

3º) Acervo líquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales

que indica el art. 959 del CC y la Ley número 16.271. Se le llamatambién acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divideentre los herederos.

4º) Los acervos imaginarios.

Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervosimaginarios, que estudiaremos más adelante.

Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no esforzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios. El objeto deestos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, loque es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,de las donaciones que en vida haya hecho el causante.

El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a loslegitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios; y elsegundo defenderlos de donaciones hechas a terceros.

4.1. El primer acervo imaginario: art. 1185 del CC.Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tenía tres hijos, A ,

B y C. En vida, hizo una donación de $9.000.000.- a B. Al fallecer elcausante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de$60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijorecibiría $23.000.000.- Para reparar la desigualdad, se agrega a la masahereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de$69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.-Sin embargo, a B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se ledescuentan los $9.000.000.- ya recibidos.

De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de loslegitimarios, por donaciones hechas a otro u otros legitimarios.




4.2. El segundo acervo imaginario: arts. 1186 y 1187 del CC.No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o

algunos de ellos con desmedro de los otros, sino que frente adonaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo

acervo imaginario produce dos efectos principales:a) Limita la parte de libre disposición: se trata de evitar que con lasdonaciones, se perjudiquen la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.

Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman lasdonaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado sedivide por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de lasuma dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que donó excededicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo existente para formarel segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria,la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Se paganíntegramente las primeras, y la cuarta de libre disposición hasta dondealcance.

Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causantedonó en vida $ 60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzandoentonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos dacomo cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay portanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente alacervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.-corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.-corresponden a la cuarta de mejoras, que también se paga. Los$10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible

por concepto de cuarta de libre disposición. Esta ha quedado reducidaentonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma elprimer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que eltestador pudo disponer libremente.b) Da origen a la rescisión de las donaciones.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modoexcesiva que sobrepase la cuarta de libre disposición, afectando lamitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para loslegitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la“rescisión” de la donación, según el Código Civil (en rigor, veremos quemás bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, losherederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibierondonaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de losbienes donados hasta la parte en que perjudican las asignacionesforzosas. Art. 1187 del CC.

CAPITULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1.- REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y

subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, son las calidades ycircunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por




causa de muerte, para ser válidas. Desde un punto de vista subjetivo,son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujetobeneficiado con la asignación hereditaria.

Tres requisitos debe reunir el asignatario:1º Debe ser capaz de suceder.

2º Debe ser digno de suceder.3º Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)

Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitossubjetivos (aplicables en la sucesión testada e intestada), mientras queel tercero subjetivo así como los objetivos, serán tratados en el marco delas asignaciones testamentarias.

2.- CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

La regla general es que todas las personas son capaces parasuceder. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona pararecibir asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lodemás, se trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446del CC.

En consecuencia:a) Las incapacidades para suceder son una excepción y por endedebemos interpretarlas restrictivamente, excluyéndose todainterpretación analógica.b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debeprobarla.

Cinco son las incapacidades para suceder:a) No existir al momento de abrirse la sucesión.b) Falta de personalidad jurídica.c) Haber sido condenado por el crimen de "dañado ayuntamiento".d) La del eclesiástico confesor.e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes.

a) No existir al momento de abrirse la sucesión: art. 962 del CC.Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es

persona, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal;

basta con la natural, es decir, es suficiente que la criatura estéconcebida. Así lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a losllamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer. Si lacriatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesiónnace pero su nacimiento no constituye un principio de existencia deacuerdo al art. 74, inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. Encambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, seconsolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno.

Debemos tener presente en todo caso, la hipótesis de suceder porderecho de transmisión a que se refiere el art. 962 del CC, pues en ella




bastará existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente otransmisor.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencianatural; en otros casos, además de tal existencia, exige otros requisitos.

Estas excepciones son:

- Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que elasignatario condicional sólo adquiere su asignación al cumplirse lacondición, es lógico que exista en ese momento. En armonía con loanterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatariomuere antes de cumplirse la condición, ningún derecho transmitirá asus herederos.- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera queexistan: art. 962, inc. 3 del CC. La asignación será valida, siempre ycuando la persona llegue a existir dentro de los 10 años, contadosdesde la apertura de la sucesión.- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen:valen, con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen aexistir en el plazo de 10 años. art. 962, inc. 4.

Ejemplo clásico de lo anterior, es aquel legado dejado por quienmuere de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquelque descubra un remedio contra dicha enfermedad.

En los dos últimos casos, se explica el plazo de 10 años, dado quees el término máximo por el cual se consolidan todas las situaciones jurídicas.

b) Falta de personalidad jurídica: art. 963 del CC.

Hay en verdad una íntima relación entre los arts. 962 y 963 delCC, puesto que en el fondo establecen la misma regla, el primero paralas personas naturales y el segundo para las jurídicas

El inc. 2º del art. 963 del CC establece una excepción, cuando setrata de asignaciones que tienen por objeto la creación de unafundación. Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se creanpor testamento. La asignación viene a ser un verdadero derechoeventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en laaprobación legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad jurídica.

Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del DerechoInternacional Privado, acerca de la capacidad para suceder de laspersonas jurídicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. En cuanto a lasprimeras, se ha dicho que sería evidente que tienen tal capacidad,porque existen de iure, sin necesidad de reconocimiento de laautoridad, a diferencia de las de Derecho Privado. Un Estado o unamunicipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad dereconocimiento de ninguna autoridad. Así lo aceptan unánimemente ladoctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera.

Respecto a las personas jurídicas de Derecho Privado, la doctrina

se ha dividido. Hay quienes opinan que carecen de capacidad parasuceder en Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a




"cualesquiera" que no sea persona jurídica. Ahora bien, el art. 546 delCC, sin distinguir entre personas jurídicas nacionales o extranjeras,establece que no tendrán tal calidad las que no hubieren obtenido laaprobación de la autoridad chilena, representada por el Presidente de laRepública. Agregan, invocando las normas que consagran entre

nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que elart. 546 del CC no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, dadoque el art. 14 del CC dispone que la ley rige para todos los habitantesde la República, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC señalaque los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobretales bienes en los cuales debería hacerse efectiva la asignación).

Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir elreconocimiento de la autoridad chilena a personas jurídicas que noejercer n mayores actividades en Chile, sino solamente recibir unaasignación. Recuerdan que la regla general es la capacidad parasuceder (art. 961) y que el art. 963, siendo excepcional, no puedeextenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que nohayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo art.no lo hace. Agregan que los arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso,porque estas personas no son "habitantes" de nuestro país, ya quevienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, encuanto al art. 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañadoayuntamiento: art. 964 del CC.

Cabe advertir que hoy, no existe el delito de “Dañado

ayuntamiento” . Los hijos de dañado ayuntamiento, fueron eliminadospor la Ley número 5.750 del año 1935. Se entendía por tales los hijosilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas(aquellos concebidos por clérigos de órdenes mayores o personas quehabían profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa,reconocida por la Iglesia Católica).

Se trata, hoy en día, de una incapacidad que afecta al condenadopor adulterio (que ha perdido su connotación penal) y por delito deincesto con el causante (no así en lo que concierne a relacionessacrílegas, pues se trata de una hipótesis jurídica derogada de nuestralegislación civil). Para que opere esta causal, es necesario que existacondena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusación,traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento delcausante.

Al decir de Pablo Rodríguez Grez, “Se trata en el fondo de un calificado demérito para suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignación hecha por el causante a quien ha mantenido con él relaciones al margen del matrimonio, o con sus ascendientes y descendientes en línea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad” (Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1,

Editorial Jurídica de Chile, 1995).




Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo964, si el asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con elcausante. Cabe efectuar las siguientes precisiones al respecto:

Esta situación no se aplica en realidad al delito de incesto, puesse configura un impedimento dirimente contemplado en los

artículos 5 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, de manera quenunca podría contraerse matrimonio valido entre los partícipesdel delito de incesto;

Respecto al adulterio, podría darse la situación, cuando decretadala separación judicial por adulterio, el matrimonio queda disueltodespués por fallecimiento del cónyuge inocente, y el culpablecontrae nuevo matrimonio. Si fallece el cónyuge culpable, el otro,que fue co-reo en el adulterio, quedaría comprendido en laincapacidad para suceder contemplada en el artículo 964 delCódigo Civil.

d) Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC.Cabe señalar que el testamento debe haber sido otorgado durante

la última enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido seadurante la última enfermedad, sea habitualmente en los dos últimosaños previos al otorgamiento del testamento.

Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intención dellegislador de preservar la libertad para testar, que podría versemermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tenersu confesor.

La causal de incapacidad no se extenderá sin embargo:

- A la iglesia parroquial del testador- Ni sobre la porción de bienes que el confesor o sus deudos habríanheredado abintestato, si no hubiere mediado testamento.

e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares ydependientes: art. 1061 del CC.

No valdrá disposición testamentaria alguna en favor de laspersonas enumeradas en el precepto. Esta causal también tiene porobjeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que elnotario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus

disposiciones testamentarias.Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos1062 y 1133 del CC disponen que las deudas que tengan por origenuna declaración testamentaria, es decir que el testador hubiereconfesado deber en su testamento y que no existiere un principio deprueba por escrito, serán consideradas como legados gratuitos. Conesto, se impide al notario o a los testigos invocar un crédito que tengatal origen, pues la declaración testamentaria será nula.

Cabe consignar que las incapacidades son de orden público,miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador.

Por ello, este no puede renunciar a la incapacidad, no puedeperdonarla: art. 966 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto será




la absoluta. Refuerza lo anterior el art. 1314 del CC, en relación alalbacea.

Otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de lasnormas que establecen las causales de incapacidad, es que ésta existesin necesidad de declaración judicial. La sentencia se limitará

simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. Elart. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia olegado de la que está en posesión, sino una vez cumplidos los requisitosde la prescripción. Tal prescripción, a juicio de Somarriva, seríanecesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, sedesprendería de la naturaleza misma de la incapacidad y de lopreceptuado en el art. 967 del CC, que exige la prescripción extintiva detodas las acciones que existan contra el incapaz.

3.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una personapara suceder. Deben estar expresamente señaladas por la ley, atendidolo dispuesto por el art. 961 del CC.

Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principalesson las 5 contempladas en el art. 968 del CC.

- Las indignidades del art. 968 del Código Civil : son indignos desuceder al difunto,a) El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendosalvarla.

b) El que atentó contra la vida, honor o bienes del causante, o de sucónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con talque dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos deindignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio deindignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad esnecesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentenciacriminal condenatoria.c) El que no socorrió al causante en estado de demencia o destitución,pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral desocorrer a los parientes.d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria oimpidió testar.

Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar.e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención uocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume eldolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por elsolo hecho de la detención u ocultación. Se trata de una presunciónsimplemente legal, que admite prueba en contrario.

Las demás causales de indignidad, están contempladas en lossiguientes preceptos:




f) No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art.969 del CC.

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia delasignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante. Sinembargo, por una razón muy humana, se libera de esta obligación de

denunciar al cónyuge y parientes del homicida.g) No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.

El legislador castiga aquí a los herederos abintestatos que,estando autorizados por la ley para provocar el nombramiento deguardador del incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligenciarespecto a los intereses del causante impúber, demente, sordo osordomudo.

La obligación no se extiende sin embargo a los menores ni engeneral a los que viven bajo tutela o curaduría.h) Excusa ilegítima del guardador o albacea: art. 971 del CC.

Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2º delCC. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que esindigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la leyse refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.

En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC escomplementado por el art. 530 del CC, que dispone que las excusasaceptadas por el juez privan al guardador de la asignación que se lehaya hecho en remuneración de su trabajo, y las excusassobrevinientes, de una parte de ella (art. 531 del CC).i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapazpara suceder: art. 972 del CC.

Excepcionalmente, no incurrirán en la causal, aquellos inducidosa prometer por temor reverencial: 972, 2º del CC (1456, 2º del CC,definición de temor reverencial). Contra-excepción que nos retorna a lacausal de indignidad: haber ejecutado lo prometido.

El fundamento de esta indignidad reside en el carácter de ordenpúblico de las incapacidades, que no pueden ser renunciadas por eltestador. Se ha señalado sin embargo que el legislador se equivocó alincluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre las deincapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por eltestador, burlándose la intención del legislador de impedir que elincapaz adquiera la asignación. j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tenerparte alguna en la herencia.k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente queprevaricar es dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable,resolución de manifiesta injusticia.

Las anteriores son las causales de indignidad señaladas comotales por la ley. Los autores agregan otras tres, que pueden serequiparadas a la indignidad:a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente:

art. 114 del CC.




Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legalparcial, pero también como una causal de indignidad, pues elascendiente puede perdonarla en su testamento.b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art.124 en relación al art. 127, ambos del CC.

También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre en eltestamento.c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a laseparación por su culpa: art. 994 del CC.

Igualmente el otro cónyuge puede perdonarla en su testamento.Cabe tener presente sí que como fuente de indignidad ésta tienealgunas diferencias con las demás causales: así, conforme al art. 324,la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art.968 del CC (sin perjuicio que el juez pueda moderar el rigor del art. 324,si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias gravesen la conducta del alimentante), mientras que el cónyuge nunca pierdeel derecho de alimentos, aunque la ley los reduce sólo a los quepermitan “ una modesta sus tentación” , arts. 322 y 175, ambos del CC).

- Características de las indignidades:Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las

primeras no está comprometido el orden público, sino que sólo elinterés del causante. De tal principio fluyen las características de lasindignidades:a) El causante puede perdonar la indignidad: art. 973 del CC.b) La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC.

El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señalóotro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo aquél quetenga interés en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederosde grado posterior que se beneficiarán con la exclusión del indigno; losherederos conjuntos para adquirir la asignación por acrecimiento; elsustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declaradoindigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos laasignación; los acreedores de los herederos, porque al excluirse alheredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantesherederos y con ello el derecho de prenda general de los acreedores.

Cabe agregar que la ley presume que el indigno está de mala fe,habida consideración de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 974 del CC.c) La indignidad se purga con 5 años de posesión: art. 975 del CC.

Encontramos aquí otra diferencia con las incapacidades, en lasque se requiere la prescripción de todas las acciones, es decir, un lapsode 10 años, conforme a lo expresado al tratar de las últimas.

¿A qué posesión se refiere la ley; a la legal o a la real o material?Se ha señalado que tratándose de un heredero bastaría la legal, del art.722 del CC, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierdepor sentencia judicial. En lo concerniente al legatario sí se requiereposesión real o material, pues respecto de éste, como estudiaremos más

adelante, no existe posesión legal.d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.




La buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de lacausal de indignidad.e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC.

Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignación conel vicio de la indignidad.

4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

Tienen varias características comunes: ambas son inhabilidadespara suceder; ambas son de carácter excepcional; y a una y otra se leaplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979, ambos delCC, que luego veremos.

Sin embargo, existen importantes diferencias:a) Mientras las incapacidades son de orden público, las indignidadesestán establecidas en el sólo interés del causante.b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien encambio sí puede renunciar a la indignidad; aún más, la ley presumeque perdona las indignidades, si deja una asignación al indigno conposterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973del CC).c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace, y sólo porsentencia judicial puede ser obligado a restituirla.d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial;limitándose la declaración judicial a constatar su existencia, pudiendoser solicitada por cualquier persona; la indignidad sí debe ser declaradapor sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al

indigno.e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite asus herederos. El indigno les transmite su asignación, aunque con elvicio de indignidad.f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. Laindignidad no pasa contra terceros de buena fe.g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todaslas acciones que se pudieron hacer valer en su contra (para Somarriva,adquiriría sólo después de 10 años, como se dijo en su oportunidad); elindigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesión de 5años.h) Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie puedensuceder los incapaces. En cambio, las indignidades son siemprerelativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre elcausante y el indigno, pudiendo el último suceder a otras personas conrespecto a las cuales no les afecte igual vicio.

- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.Excepcionalmente, (art. 979 del CC) sí lo hacen, en los casos del art.968 del CC, norma que está en armonía con lo que a su vez establece el

art. 324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuriaatroz, sin perjuicio de la facultad que la ley confiere al juez en la




materia. Conforme a lo dispuesto en el art. 324, sólo los casos del art.968 constituyen injuria atroz.b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer comoexcepción su incapacidad o indignidad: art. 978 del CC.

Se presenta aquí el problema de determinar qué entiende el

legislador por tales deudores. Se han propuesto dos interpretaciones:La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del

causante en vida de éste. Por ejemplo, A adeudaba al causante ciertasuma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno, C.Este demanda a A, exigiéndole el pago de la deuda. Para esta primerainterpretación, A no podría oponer a C la excepción de incapacidad oindignidad.

Sin embargo, se ha señalado que esta interpretación seríaaceptable sólo para el caso de una indignidad, pero no para unaincapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere laasignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, elincapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo por ende quetal heredero incapaz, que no ha adquirido la herencia, pueda demandaral deudor hereditario sin que éste no pueda oponerle como excepción laincapacidad del actor.

Una segunda interpretación, de Somarriva, postula que el deudorhereditario o testamentario es el propio heredero; vale decir, es unainterpretación inversa a la primera. En este caso, sería el causantequien debería la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja unheredero incapaz o indigno, C. Este sería el deudor hereditario otestamentario. Demandado por A, C no podría oponer como excepción

su propia incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretación parecemás lógica.



Sucesorio 2 – Juan Andrés Orrego Acuña 1

SEGUNDA PARTE: LA SUCESION INTESTADA.

1.- CONCEPTO Y APLICACION.

En el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula ellegislador esta materia. Puede definirse como aquella sucesión que regla ellegislador.

Y lo hace en los tres casos que señala el art. 980:a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.

a) El difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:a.1) El causante no hizo testamento para ningún efecto.a.2) El causante hizo testamento, pero en él no dispuso de sus bienes. Enun testamento distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones;puede ocurrir que el causante hubiere otorgado testamento sólo parahacer determinadas declaraciones, por ejemplo, para reconocer a un hijo,nombrar albacea o partidor, etc.a.3) El causante hizo testamento, pero en él sólo instituyó legados.

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Es el caso de nulidad del testamento por falta de algún requisito deforma o de fondo.

c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenidoefecto.

Ello ocurrirá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia oera incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatariotestamentario falte y no lleve su asignación.

Cabe consignar que en la sucesión intestada, no se atiende al origen

de los bienes, sexo ni primogenitura: arts. 981 y 982. Estas disposicionestienen una explicación histórica, pues en la legislación anterior al CódigoCivil, si se establecían diferencias por tales conceptos.

CAPITULO I: EL DERECHO DE REPRESENTACION.




1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DEREPRESENTACION.

El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya porderecho personal, ya por derecho de representación.

Hemos señalado que la sucesión puede ser directa o indirecta. Lasucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sinintervención de otra persona. En cambio, será indirecta cuando se sucedapor derecho de transmisión o por derecho de representación.

2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION.

Art. 984, 2º: Consiste en una ficción legal en que se supone que unapersona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y losderechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta noquisiese o no pudiese suceder.

La representación en materia sucesoria no debe confundirse con larepresentación como institución general consagrada en el art. 1448 delCC.

3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.

En el derecho de representación, al igual que acontece en el derechode transmisión, intervienen tres personas:1.- El primer causante.2.- El representado.3.- El o los representantes.

4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DEREPRESENTACION.

4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada.4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.4.3 Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión: los que contempla elart. 986.4.4 Es necesario que falte el representado.

4.1 Sólo opera en la sucesión intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, queopera tanto en la sucesión testada como intestada, el derecho derepresentación sólo opera en la sucesión intestada. Ello se desprende dedos razones de texto legal:a) El art. 984, que define el derecho de representación, se ubica en el Título que se refiere precisamente a la sucesión intestada.b) El propio art. 984, comienza aludiendo sólo a la sucesión abintestato.




Por lo tanto, por derecho de representación no se pueden adquirirlegados, asignaciones a título singular, pues éstas suponen la existenciade un testamento en el cual se hubieren instituido.

Este principio tiene dos excepciones, mas aparentes que reales:a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del

CC. Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representación,pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de lasucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad deltestador, manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la leyhaya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho derepresentación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesióntestada.b) En las legítimas: art. 1183 del CC.

Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en laslegítimas opera el derecho de representación es sencillamente por una

consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera losórdenes en los cuales opera el derecho de representación y no mencionapara nada a los ascendientes. Confirma lo dicho el art. 989 inc. final delCC, que dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente el delcónyuge sobreviviente y de los ascendientes), el ascendiente de grado máspróximo excluye al de grado más remoto.

Así por ejemplo, si fallece una persona sin dejar descendencia y le

sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido conanterioridad), no se aplica el derecho de representación y el padre excluyetotalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en lasucesión en representación de la madre del causante (la hija de quienespretenden representarla), porque el derecho de representación sólo operaen la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos órdenes de sucesión.

Son los casos señalados en el art. 986:a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por

ejemplo.b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa alhermano fallecido y concurre a la herencia de su tío.

En síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos yen la descendencia de los hermanos.

Cabe señalar que la representación en la línea descendente esindefinida; si bien el derecho de representación se circunscribe a las doshipótesis indicadas, dentro de ellas no tiene límites. Así queda de




manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra jurisprudencia hadeclarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto enla línea recta como en la línea colateral.

4.4. Es necesario que falte el representado.

El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes quela muerte del causante. En doctrina nadie discute que en este caso operala representación; pero en cambio, no hay acuerdo en la doctrinacomparada, sobre si puede representarse a una persona viva.

En nuestro país sin embargo, la ley zanjó toda discusión: es posible,por cuanto el art. 987 del CC señala expresamente a las personas aquienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herenciase ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió laherencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art. 984 del CChabla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una

persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlocuando ha fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o deincapacidad o cuando ha sido desheredada.

Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento,debemos relacionar el derecho de representación con el art. 250 número 3del CC, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adventicioextraordinario los bienes que han pasado al hijo por indignidad o porincapacidad del padre o madre porque este o ésta fue desheredado.Recordemos que el peculio adventicio extraordinario está compuesto poraquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece dederecho legal de goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha

operado el derecho de representación, y los bienes del padre o madredesheredados, indignos o incapaces han pasado al hijo. Si el padre omadre conservara el derecho legal de goce sobre estos bienes del hijo, lasanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, puesabarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estassituaciones, la ley también priva al padre o madre del derecho legal degoce de los bienes del hijo.

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad ydesheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpasde sus padres.

5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION.

El derecho de representante emana directamente de la ley, no delrepresentado. A diferencia de la transmisión, que es una aplicación de lasreglas generales en materia sucesoria, la representación es una ficciónlegal. Por ello se afirma que el derecho del representante no emana delrepresentado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo




directamente al causante en reemplazo del representado. Este principioorigina varias consecuencias:1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de laindignidad.

Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977,

porque como está dicho, el representante adquiere directamente delcausante y no del representado. Este nada le transmite.2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada enrelación al causante a quien hereda, y no al representado. El representantedebe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, yno importa que no los llene respecto del representado.3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

As¡ lo declara expresamente el art. 987. Así, por ejemplo, el nietopuede suceder por representación a su abuelo, no obstante haberrepudiado la herencia de su padre. Por la misma razón, el Código de

Procedimiento Civil permite al que sucede por representación y querepudió la herencia del representado, oponer a los acreedores de éste unatercería con el objeto de impedir la ejecución a su respecto.

6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION.

De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona porcabezas o por estirpes. Se sucede por cabezas cuando se sucedepersonalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre todos y porpartes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por

estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su número,dividen por partes iguales la porción del representado.

El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan

en todos casos por estirpe” , lo que significa que se aplica siempre larepresentación aun cuando los herederos pudieran concurrir por derechopropio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Así, porejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el primero ytal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredarpor derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. Laimportancia radica en que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos,sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de

grado más cercano, como lo veremos al estudiar el tercer orden desucesión.

7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DEREPRESENTACION.

El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,deja en claro que la representación es una ficción legal y por ello




constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedandosujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente almomento de la apertura de la sucesión.

A su vez, en el inc. 2º del mismo artículo, se establece que serespetará la voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del

asignatario directo, le sucederán aquél o aquellos que habrían tenidoderecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la‚poca del testamento. Lo anterior no quiere decir que se aplique el derechode representación en la sucesión testada; sólo se aplica la voluntad deltestador, que utilizó como referencia lo dispuesto por la ley acerca de larepresentación.

8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION YTRANSMISION.

Hemos señalado que la sucesión indirecta se presenta en dos casos:

en el derecho de transmisión y en el derecho de representación. Existensin embargo entre ambos derechos diversas diferencias:

8.1 En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar lasreglas generales. El transmitido adquiere su derecho porque él va incluidoen la herencia del transmitente. En la representación, en cambio, estamosante una ficción legal. El representante adquiere su derecho porque la leylo hace ocupar el lugar del representado. De esta primera diferenciaemanan las demás diferencias.

8.2 El derecho de representación emana directamente de la ley; el derecho

del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.Por ello:a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente otransmisor. El representante debe serlo respecto del causante, pero carecede importancia que lo sea respecto del representado.b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de laindignidad; no acontece lo mismo en la representación.c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia deltransmitente o transmisor; en cambio, se puede representar a una personacuya herencia se ha repudiado.

8.3 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada comointestada. La representación sólo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como unlegado. Por representación sólo se adquieren herencias.




8.5 En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debehaber sobrevivido al causante; en la representación, puede acontecer queel representado fallezca antes que el causante.

8.6 El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que

aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representación. Portransmisión puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque lacalidad de heredero del transmisor. En cambio, sólo pueden adquirir porrepresentación las personas que enumera el art. 986.

CAPITULO II: PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.

Entre los principios fundamentales, destacamos, siguiendo aRodríguez Grez, los siguientes:

1º Principio de aplicación subsidiaria.

Las reglas relativas a este tipo de sucesión, se aplican a falta dedisposiciones testamentarias. Así se señala en forma expresa en el art. 996del CC. La ley sólo entra a distribuir los bienes dejados por el causante afalta de un testamento válido o de un testamento que resuelva el destinoque seguirá todo o parte del patrimonio del causante.

2º Principio de igualdad.Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesión

intestada, con relación al sexo de los sucesores ni con la primogenitura nicon la calidad de filiación determinada, matrimonial o no matrimonial. Demodo que los llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y

mujeres, hijos mayores o menores, de filiación matrimonial o nomatrimonial. Sólo interesa que tengan la relación o filiación que determinala ley para que el llamado surta pleno efecto: art. 982.

3º Principio del patrimonio unitario.Para la ley chilena, el patrimonio del causante está integrado por

todos los bienes que poseía al momento de su muerte, sin que puedanhacerse distingos en cuanto a su origen. Por lo mismo, es indiferente queel causante los haya adquirido a título oneroso o gratuito, que le hayancorrespondido al causante en la partición de una comunidad o que loshaya adquirido directamente: art. 981.

4º Principio de exclusión y preferencia.La sucesión intestada está construida sobre la base de dar

preferencia a ciertas personas y de excluir a otras. Desde luego, sólo tienencabida las personas indicadas en el art. 983, pero los descendientesexcluyen a los ascendientes y éstos a los hermanos. Sin embargo, nuncaes excluido el cónyuge sobreviviente (salvo cuando ha dado motivo a laseparación judicial, según lo expuesto en las incapacidades e indignidades




para suceder), el que concurre con los descendientes como con losascendientes. De lo dicho se infiere entonces que las normas sobresucesión intestada están construidas sobre la base de exclusiones ypreferencias. Estas últimas se manifiestan en los “órdenes sucesorios” y enel llamamiento de unos a falta de otros.

5º Principio de relación conyugal o consanguínea.Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el

llamamiento: la relación conyugal y la relación consanguínea. No hay otrasfuentes para el llamamiento.

6º Principio de la descendencia ilimitada.Nuestra ley llama a los descendientes de una persona a su sucesión

en forma indefinida. Pero entre estos, los de grado más próximo excluyen alos de grado más lejano. Lo anterior, como ya vimos, resulta del derecho derepresentación, ya que cuando falta un hijo por cualquier causa -sea

porque no existe al momento de abrirse la sucesión o no quiere o no puedesuceder-, son llamados en su reemplazo o representación, los hijos de éste.En consecuencia, podemos sostener, como principio de la sucesiónintestada, que son llamados los descendientes en forma indefinida, peroexcluyendo los de grado más próximo a los de grado más lejano.

7º Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesión del hijo.La ley llama a la sucesión del causante hijo a los ascendientes en

forma ilimitada, siempre bajo la fórmula de que los ascendientes de gradomás próximo excluyen a los de grado más lejano. Así, por ejemplo, muertoel hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y de faltar éste su bisabuelo,

etc.

8º Principio de la colateralidad limitada.Se llama a suceder al causante a los hermanos y a los otros

colaterales, hasta el sexto grado inclusive.

9º Principio de armonización con la sucesión forzosa.Aun cuando esta materia la estudiaremos detalladamente al tratar

de la sucesión forzosa, puede asentarse como principio rector de lasucesión intestada su compatibilidad o armonización con la sucesiónforzosa. Son muchos los casos en que tiene aplicación la sucesión

intestada y la forzosa, complementándose ambas instituciones sin queellas interfieran los derechos consagrados en favor de una u otra.

10º Principio de la prevalencia de la doble conjunción.Cuando las normas sobre sucesión intestada llaman a los hermanos

del causante, la ley distingue entre hermanos de doble conjunción ocarnales (aquellos que lo son de parte de padre y madre) y de simpleconjunción (aquellos que lo son exclusivamente de parte de padre o sólo de




parte de madre). Los hermanos de simple conjunción (paternos omaternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos dedoble conjunción.

11º Principio de clausura.

El último principio de la sucesión intestada está representado por elllamamiento que se hace al Fisco, a falta de las personas designadas. Setrata de que siempre la persona (un patrimonio) tenga un titular queasuma los derechos y obligaciones que han quedado vacantes por lamuerte del causante. El art. 995 consagra este principio.

CAPITULO III: LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS ENLA SUCESION.

1.- QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.

Están enumerados en el art. 983 del CC:1º Los descendientes del causante.2º Los ascendientes del causante.3º Su cónyuge sobreviviente.4º Sus colaterales.5º El adoptado en su caso.6º El Fisco.

2.- LOS ORDENES DE SUCESION.

2.1.- Concepto.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos losherederos abintestato en la sucesión intestada, a través de los llamadosórdenes de sucesión.

Pueden definirse los órdenes de sucesión como aquel conjunto deparientes que excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez, puede serexcluido por otro conjunto de parientes.

En términos más descriptivos, Pablo Rodríguez los define como unaagrupación de personas unidas por matrimonio, consanguinidad oadopción con el causante, que son llamadas en forma colectiva,personalmente o por derecho de representación, mientras concurran conla persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma

dispuesta por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que elcausante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento.

2.2 Análisis de los órdenes de sucesión.Cinco son los órdenes de sucesión:

Primer orden de sucesión: de los hijos.Segundo orden de sucesión: del cónyuge y de los ascendientes. Tercer orden de sucesión: de los hermanos.




Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales.Quinto orden de sucesión: del Fisco.

- Primer orden de sucesión: de los hijos.

Está formado fundamentalmente por los hijos, que le dan sudenominación. Concurre también el cónyuge sobreviviente. Reglamenta aeste orden el art. 988.

a) Los hijos, personalmente o representados.Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cónyuge sobreviviente.Cuando la ley alude a los “hijos” , se incluyen :

- A los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o nomatrimonial. Tratándose de la matrimonial, abarca también los nacidos enel matrimonio nulo de sus padres.- A los beneficiados con la adopción, conforme a la Ley número 19.620.

- A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación.

b) El cónyuge sobreviviente.Su asignación es determinada por el inc. 2º del art. 988; se

visualizan al efecto tres reglas:1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá, por regla general, eldoble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a lalegítima rigorosa o efectiva de ese hijo.3º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de lacuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en

su caso (el último caso, si el causante hubiere dispuesto de la cuarta delibre disposición y de la cuarta de mejoras).

De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones,cuando hay dos o más hijos (personalmente o representados) y cónyugesobreviviente:

si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia encuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para elcónyuge sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo oviuda lleva el 50% de la herencia;

si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia encinco partes, un quinto para cada hijo y dos quintos para el cónyugesobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda llevael 40% de la herencia;

si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia enseis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo oviuda; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge sobrevivientelleva un 33.33% de la herencia;




si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia ensiete partes, un séptimo para cada hijo y dos séptimos para la viudao viudo; aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyugesobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente;

si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en

ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo oviuda; todavía nos mantenemos en la primera regla, pues dosoctavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la leypara el cónyuge sobreviviente, esto es, un 25%;

si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues deaplicar la primera, habría que dividir la herencia en nueve partes, loque arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%,pues dos novenos están por debajo del expresado porcentaje.Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10ª, el

cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se enterecon preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del

inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de lafamilia, as¡ como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formenparte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede lacuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que nole sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos dehabitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter degratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena femientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro delConservador de Bienes Raíces. Este derecho de adjudicación preferentetiene carácter personalísimo: no puede transferirse ni transmitirse.

En cuanto a la situación de los adoptados conforme a las antiguasleyes, que fueron derogadas por la Ley número 19.620 (de 5 de agosto de1999), han surgido dudas interpretativas.

Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurrecon las personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la LeyN° 7.613, derogada al entrar en vigencia la Ley N° 19.620? Naturalmente,nadie pone en duda el derecho que les asiste a los adoptados de suceder aladoptante, en las sucesiones abiertas con anterioridad al 26 de octubre de1999, es decir, antes de entrar en vigencia las reformas introducidas alCódigo Civil por la Ley N° 19.585. Pero ¿qué debe concluirse cuando lasucesión del adoptante se hubiere abierto después de la fecha señalada?Recordemos que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la Leynúmero 7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, ypor ende, concurría junto a éstos y con iguales derechos. ¿Habría queasimilarlos simplemente a los hijos de filiación no matrimonial y concluirentonces que hoy mantienen sus derechos sucesorios y que se incluyenentre los hijos del causante-adoptante? La respuesta no es tan simple, sinembargo, considerando que los beneficiados con la adopción regulada enla Ley N° 7.613 no tenían la calidad de hijos del adoptante. Y el artículo




988 llama a la sucesión del causante a sus “hijos”. En efecto, la adopción

realizada en el marco de la Ley N° 7.613 no constituía estado civil (art. 1°de la Ley N° 7.613). Para abordar el problema, debemos tener presente elart. 45 de la Ley N° 19.620. Dispone tal precepto:

“Artículo 45. Deróganse las leyes N°s. 7.613 y 18.703 y los artículos

26, número 5, y 39 de la Ley N° 16.618.” “los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N° 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N°

18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.”

“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los

efectos que establece el artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:

a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán él o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el

caso. Si la adopción se otorgó conforme a la ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2° , y en caso de la adopción simple establecida en al Ley N° 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;

b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime

necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias,en el caso de la adopción regulada por la ley N° 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de la adopción simple

que norma la ley N° 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y

c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se

subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros.

Se aplicará a la adopción constitutiva del estado civil así obtenida el articulo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado,

podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la

subinscripción practicada en el Registro Civil.” Si el art. 45 inciso 3° dice que adoptantes y adoptados podrán acordar

que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37 de la Ley N°19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferir el estado civil dehijo de los adoptantes, podríamos concluir que sólo en el evento que seformalice el referido pacto, el adoptado tendrá la calidad de “hijo” deladoptante y por ende quedará comprendido entre aquellos llamados en elart. 988 a la sucesión del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce elderecho conferido en el artículo 45, podríamos concluir que no se podránaplicar al adoptado los efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone




que no podrá considerársele como “hijo” del adoptante. Con todo,

admitimos que tal interpretación colisiona con la frase final del inciso 2°del artículo 45. El punto, en definitiva, deberá ser dilucidado por nuestrostribunales.

En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios

sustentados por algunos autores, acerca de esta materia1

. Al efecto,Hernán Corral sostiene que debe mantenerse la distinción – paradeterminar los derechos del adoptado al amparo de la Ley 7.613-, entresucesión regular (que operaba si el causante era hijo legítimo, hoydenominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoyno matrimonial). Corral arriba a esta conclusión, porque a su juicio, “la interpretación debe decidirse teniendo en cuenta la mente del legislador, que

fue la de no alterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus respectivas familias” . Por ende, cabe distinguir las siguientes situaciones:

En el primer orden de sucesión regular (que encabezaban losdescendientes): el adoptado debería ser considerado como un hijo

natural, con derecho a recibir la mitad de la asignación del hijomatrimonial o no matrimonial, con un límite máximo de una cuartaparte de la herencia o de la mitad legitimaria, según el caso;

En el segundo orden de sucesión regular (que se abría cuando elcausante no había dejado descendientes): el adoptado concurriríacon los ascendientes matrimoniales del causante y con su cónyugesobreviviente. Aplicando el artículo 24º inciso 2º de la Ley 7.613,debe dividirse la herencia en seis partes: tres para los ascendientes,dos para el cónyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltarcónyuge sobreviviente, la herencia debería dividirse por mitadesentre os ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicación el antiguo – derogado- artículo 989, que se encontraría vigente para estosefectos, por disposición del artículo 45º de la Ley 19.620);

En el tercer orden de sucesión regular (que se abría a falta dedescendientes y ascendientes): el adoptado y el cónyugesobreviviente deberían repartirse la herencia en partes iguales; sifalta el cónyuge, Corral opina que debe abrirse un nuevo ordensucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos delcausante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia aladoptado y una cuarta parte a los hermanos (aplicando los artículos990, inciso 3º del Código Civil y 45º de la Ley 19.620). Si noconcurren hermanos, ni cónyuge, toda la herencia sería para eladoptado.

En el primer orden de sucesión irregular, debiera aplicarse elantiguo texto del artículo 993, inciso 3, que no obstante haber sidomodificado por la Ley número 19.585, se mantendría vigente, para loconcerniente al adoptado, por mandato del artículo 45º de la Ley

1 Urbano Moreno Edgardo, “Los derechos sucesorios del adoptado”, en Revista de Derecho de la Universidad

Finis Terrae, número 6, año 2002, págs. 111 a 118.




número 19.620. Esto significa que debemos aplicar las mismasreglas previstas para el primer orden regular.

En cuanto al segundo orden de sucesión irregular, distingue Corraldos situaciones:i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debería

dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cónyugesobreviviente y uno para el adoptado; de faltar el cónyugesobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre lospadres no matrimoniales y el adoptado; si faltan los padres delcausante pero concurre cónyuge sobreviviente, la herenciatambién se divide por mitades, entre el cónyuge sobreviviente y el adoptado (todo lo anterior, por aplicación de los artículos24 inciso 3º de la Ley 7.613 y 993 inciso 7º (en su textoantiguo);

ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante,pero sí otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de

la reforma de la Ley número 19.585 no estaban jurídicamentevinculados al “nieto natural”, dado que éste, en realidad, no

tenía abuelos ante el Derecho), la herencia debe dividirse entres partes para los ascendientes, dos para el cónyugesobreviviente y una para el adoptado. De faltar cónyuge, laherencia debería dividirse por mitades entre los ascendientes yel adoptado (lo anterior, pues recobraría vigencia el antiguotexto del artículo 989, así como también el artículo 24º inciso2º de la Ley 7.613, preceptos que, por mandato del artículo45º de la Ley 19.620, se mantendrían en realidad vigentes,para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al

adoptado. Por último, a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente, toda la herencia debiera ser para el adoptado,excluyendo a los hermanos del adoptante, porque conforme alantiguo texto del artículo 993, los hijos naturales excluían a loshermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distintaopinión tienen otros autores, como María Dora Martinic, René Ramos yGonzalo Figueroa, aunque Urbano sólo desarrolla la tesis de la primera.Sostiene ella que “el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo natural. Habiéndose abolido esa categoría de hijos,habrá que concluir que el adoptado concurre en la sucesión intestada del adopt ante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios” . Por ende, en elprimer orden sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajola modalidad contemplada en la Ley número 7.613 sería un hijo más,aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.

Pero esta fórmula de la profesora Martinic, que no compartimos, según ya lo expresamos, puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en




el primer orden sucesorio, para lo que resulta necesario que efectivamentehayan descendientes del causante. A falta de ellos, debemos pasar alsegundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posiblesinterpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de RenéRamos Pazos:

Podría entenderse tácitamente derogado el artículo 24º de la Ley7.613, pues “el ado ptado no pasa al segundo orden de sucesión,

quedándose en el primero y fijando el orden a falta de hijos” ,interpretación que Edgardo Urbano no comparte, toda vez quecolisiona directamente con el artículo 45 inciso 2º de la Ley número19.620;

Se podría estimar que se mantiene la cuota asignada por el artículo24º de la Ley 7.613 al adoptado, a quien por ende corresponderíasólo un sexto de la herencia, recibiendo el cónyuge sobreviviente dossextos y los ascendientes el sexto restante.

- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente y de losascendientes.

Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuandono hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derechoa representarlos.

Concurren en este segundo orden de sucesión el cónyugesobreviviente y los ascendientes. El orden hemos de llamarlo “Del cónyugesobreviviente y de los ascendientes”, porque si falta el primero, no

pasamos al tercer orden, llevándose toda la herencia los ascendientes degrado más próximo.

Los ascendientes serán herederos, sea que el causante haya tenido

una filiación determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, laley priva de asignación hereditaria abintestato a los padres del causante, sila paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra suoposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203(art. 994, 2º). En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no seránlegitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidadque constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo en elcaso del inciso final del art. 203.

En otras palabras, sólo serán herederos abintestato los ascendientescuando medie filiación matrimonial y cuando tratándose de la filiación nomatrimonial, el reconocimiento de la misma hubiere sido voluntario y noforzado.

- Cuantía de las asignaciones.1º Si en la sucesión concurren todos los llamados, la herencia se divide entres partes: una para los ascendientes y dos para el cónyuge sobreviviente.2º Si no concurren ascendientes, la herencia será para el cónyugesobreviviente.




3º Si sólo concurren ascendientes, se llevarán la totalidad de la herencia yentre ellos, el o los de grado más próximo, excluirán a los otros. La ley dejaen claro que habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo,sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de losascendientes, si concurriera con el cónyuge sobreviviente.

- Tercer orden de sucesión: de los hermanos: art. 990 del CC.

Este orden sólo tiene aplicación a falta de hijos -personalmente orepresentados-, de cónyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendodescendientes tiene lugar el primer orden; si hay cónyuge sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todosestos parientes y cónyuge sobreviviente, se pasa al tercer orden.

Son llamados los hermanos, personalmente o representados.El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una

particularidad especial, debido a que éstos pueden ser hermanos carnales

o de doble conjunción, es decir, de padre y madre, o hermanos de simpleconjunción, sea de padre (paternos), sea sólo de madre (maternos): art. 41del CC. La importancia de la distinción anterior radica en que en esteorden sucesorio, los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos)llevan la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990,2º).

- Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales (art. 992 del CC).

- Cuando se pasa a este orden: a falta de descendientes y ascendientes, decónyuge sobreviviente y de hermanos, sucederán al difunto los otros

colaterales.Hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente

nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existanrepresentantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Estoes, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión,aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir porderecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos,sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a losdemás colaterales.

El art. 992 regula este cuarto orden de sucesión.

- Personas llamadas: los colaterales de grado más próximo excluyen a losde grado más lejano. Sin embargo, no se podrá excluir a uno de grado máspróximo, cuando éste tenga representantes. Los colaterales llamados no seextienden más allá del sexto grado inclusive. Estos son los primos,vulgarmente llamados primos en segundo grado.

Basándose en esta disposición del CC y otras, se concluye que desdeun punto de vista jurídico, la familia no se extiende más allá del sextogrado en la línea colateral, ya que más allá no hay derechos hereditarios.




Los colaterales de simple conjunción (parientes del causante porparte de padre o de madre) gozan de menores derechos que los colateralesde doble conjunción (parientes del causante por parte de padre y madre).Los primeros tendrán derecho a la mitad de la porción de los segundos.

Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden sonlos de tercer a sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colateralespueden serlo "hacia arriba" (caso de los tíos) o "hacia abajo" (caso de losprimos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder alcausante unos y otros. Sin embargo, tal como indicábamos, si concurren,por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío (tambiéncolateral de tercer grado), preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredarápor derecho de representación, reemplazando al padre (hermano delcausante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado).

- Cuantía de las asignaciones.

Los colaterales del mismo grado se distribuirán la herencia poriguales partes, salvo que estemos ante la circunstancia de que uno lo seapor parte de padre y madre y otro sólo por parte de uno de ellos.

- Quinto orden de sucesión: del Fisco.

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestatodesignados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídicadel Estado. El Fisco actúa representado por el presidente del Consejo deDefensa del Estado. El Fisco es el representante económico del Estado y dela colectividad en general.

- Cuantía de la asignación.Como es obvio, a falta de herederos abintestato, el Fisco llevará toda

la herencia. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla deherencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.

Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignación en favor delFisco. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estadosucede como heredero, en las mismas condiciones que cualquier herederoabintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederosabintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al

Estado como consecuencia de su poder soberano. Que el Fisco es herederocuando no existen los demás asignatarios que llama la ley o el testador, ensu caso, se consagra, además del art. 995, en el art. 983, que lo mencionaentre "los llamados a la sucesión intestada" y en el art. 1250. Tal como loanalizan Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, la cuestión puedetener una gran importancia práctica, especialmente atendido lo dispuestoen el art. 157 del Código de Derecho Internacional Privado, suscrito yratificado por nuestro país. De acuerdo con esta norma se aplica a la




sucesión en este caso, la ley personal del causante; pero si se llama alEstado como ocupante de res nullius, se aplica el derecho local. Por lotanto, en Chile, a la sucesión intestada en que el Estado es llamado comoheredero, "en defecto de otros", se aplica la ley personal del causante (sinperjuicio de la atenuación de este principio, en el art. 998).

De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puedeaceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de beneficio deinventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta unproblema de interés, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que serepudie la herencia puede solicitarse la declaración de herencia yacente ydesignarse un curador de la misma, el que liquidará bienes y pagará lasdeudas hereditarias, según prescriben los arts. 1240 y siguientes; puedeocurrir también, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a ladeclaración de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles serán dedominio del Estado (art. 590) y los muebles pasarán a ser res derelictae ypodrán ser adquiridos por ocupación, quedando los acreedores burlados

en sus derechos. Sin embargo, ello no sucederá si se toma la precauciónde optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts.1240 y siguientes, solución que ciertamente resulta ser la más equitativa.En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie la herencia si estatiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para elEstado.

En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en lamasa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley (salvo sila herencia, como ocurre frecuentemente, sea declara exenta de impuesto).

Asimismo, en relación al Fisco como heredero, la Corte Suprema hadicho que disputada una herencia entre el Fisco y otros herederos

(colaterales), éstos deben acreditar su parentesco. En otras palabras, lasentencia exoneró al Fisco de la obligación de probar que no existían otrosherederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban laexclusión de éste como consecuencia de la existencia de herederospreferentes.

CAPITULO IV: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LASEPARACIÓN JUDICIAL POR SU CULPA.

Tal como se ha indicado, el cónyuge pierde sus derechos en lasucesión intestada del causante, si el primero hubiere dado lugar a la

separación judicial por su culpa: art. 994.Recordemos que se equipara esta situación a las causales de

indignidad para suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica sóloa la sucesión intestada; por esta razón, no puede ser incapacidad, dadoque el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al separado judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias que desee.Recordemos también que esta causal de indignidad se diferencia de las




contempladas en el art. 968, en el sentido que no se pierde por el cónyugeel derecho a alimentos.

Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cónyuge hayadado lugar a la separación judicial por su culpa.

El art. 994 no se aplica si ha cesado la separación judicial,

reanudándose la vida en común de los cónyuges (artículo 38 de la Ley deMatrimonio Civil). Si ésta ha cesado de producir sus efectos antes delfallecimiento del causante, no se aplica el artículo 994.

En todo caso, recordemos que si la separación judicial fue decretadaen virtud del artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, aconsecuencia de haber incurrido cualquiera de los cónyuges en unaviolación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonioo en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, lareanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros (o sea, a losherederos que serán excluidos por el cónyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y

practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil(artículo 39, inciso 1º, Ley de Matrimonio Civil).

- Situación del matrimonio nulo.Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque

este haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato.Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusiónanterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabediscusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntoscónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo

putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produceiguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyugesobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestatodel causante.

Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque elmatrimonio putativo supone, para producir efectos, la buena fe de loscónyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja deproducir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinión deSomarriva-, con la sola notificación de la demanda de nulidad y con mayorrazón, con la declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemosconcluir entonces, afirma, que si se anuló el matrimonio y aun cuando

éste fuere nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derechos en lasucesión abintestato del difunto.

Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción quepuede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se haanulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley deMatrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aundespués de fallecido uno de los cónyuges si la causal es la de vínculomatrimonial no disuelto, a la que hicimos referencia al tratar del sexto




orden de sucesión irregular. En tal caso, el matrimonio así anulado puedeser putativo y el ex cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, puesesta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el válido y elcónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento delcausante. Recordemos que si era el difunto el cónyuge bígamo, se

producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia doscónyuges sobrevivientes, quienes deberán dividir por mitades susderechos.

Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva.Concuerda en que si el matrimonio del causante se ha disuelto pornulidad, el cónyuge sobreviviente no tendrá derecho alguno en la sucesiónporque carece de vínculo matrimonial, que es la fuente de los derechossucesorios en este caso. Si el matrimonio ha sido declarado putativo, conarreglo al art. 122,1º, surtirá efectos civiles, pero no transforma al excónyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matizanunciado-, si la nulidad se declara por sentencia judicial después de

muerto el otro cónyuge, y el matrimonio es putativo, estima Rodríguez queel sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonioprodujo sus efectos en el momento de abrirse la sucesión. Rodríguez nocomparte en este punto la afirmación de Somarriva, en orden a que labuena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad deconsiderar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar lademanda. Señala Rodríguez que la buena fe del cónyuge notificado de unademanda de nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que lasola pretensión de nulidad no es suficiente para hacerla desaparecer.Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Somarriva está inspirado enel art. 907, relativo a las "prestaciones mutuas", que establece que el

poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidosantes de la contestación de la demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez,sólo tiene aplicación en aquella materia, y ni siquiera allí se pierde labuena fe por la notificación de la demanda, sino por la contestación deella.

CAPITULO V: LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESION INTESTADA.

Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en lassucesiones abintestato abiertas en Chile: art. 997. Esta norma no hacesino aplicar en el derecho sucesorio, el principio general contemplado en el

art. 57.

1.- Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del

causante, y se rige por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio.Ahora bien, puede ocurrir que una persona fallezca teniendo su últimodomicilio en el extranjero, pero dejando herederos chilenos. En este caso,se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en la




sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le leychilena.

Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en elextranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en elextranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus

obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En consecuencia,si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, susucesión, de acuerdo al art. 955, se regirá por la ley extranjera, pero elcónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestralegislación.

Lo mismo acontecerá si el que fallece en el extranjero no es chileno,pero ahora, por expreso mandato del art. 998.

Cabe consignar que el art. 998 es una excepción al art. 955, en elsentido de que aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fueradel país, una parte de ella, la relativa a los herederos chilenos, se rige pornuestro derecho. Dicho de otro modo, no se aplica íntegramente la ley

extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En lo demás,el art. 998 debe ser entendido en armonía con el principio generalconsagrado en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendosu último domicilio en Chile, rige la ley chilena y viceversa.

2.- Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.Pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:

2.1 Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.En este caso, no se presentan problemas, porque de conformidad al

art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y ya hemos visto que loschilenos y extranjeros tienen los mismos derechos hereditarios.

2.2 Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.Al respecto, debemos distinguir si el extranjero dejó o no parientes

en Chile.a) Si no hay herederos chilenos, rige íntegramente el principio del art. 955,es decir, se aplica la ley extranjera y ninguna otra.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden inclusohacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace unaexcepción al art. 16, que establece que los bienes situados en Chile serigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procedecumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en paísesextranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos.

Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena quele reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienessituados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Se llegaa esta conclusión, porque el art. 998 hace excepción al art. 955 sólo enfavor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y si bien el art.997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismosderechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamentea las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que




según la ley del país en que se abre la sucesión no es heredero, pero sí losería conforme a la legislación chilena, no puede hacer efectivos losderechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país,porque el art. 955 se lo impide. Así lo declara un fallo de nuestrostribunales.

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión losderechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual seestá rigiendo la sucesión, conforme al art. 998,1º.

Pero en la práctica, para que puedan hacerse efectivos estosderechos, será necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Sino ocurre así, a la postre habrá que estar a lo dispuesto por la leyextranjera, pues no se puede pretender que el art. 998 rija más allá denuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios alos chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así,entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicaciónpráctica.

Es por esta razón que el art. 998, 2º, establece una verdaderapreferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que haganefectivos los derechos que le reconocen las leyes patrias en los bienesdejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que lescorresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión delextranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en lasucesión de un chileno, pues así lo establece el art. 998, inciso final. De talforma, si un chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y lalegislación del país en el cual tenía su último domicilio pretendedesconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferenciapara pagarse en los bienes ubicados en nuestro país.

Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentrode la expresión "chilenos" que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendosegún la ley chilena otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sísegún la ley extranjera, podría hacer el Fisco efectivos sus derechos en losbienes ubicados en Chile. Somarriva concluye que el Fisco quedacomprendido dentro de la expresión "chilenos", pues es un herederoabintestato como cualquier otro.

3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a losherederos chilenos que nuestra propia legislación.

Así, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga

que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y laextranjera, la mitad de la herencia. Al respecto, es evidente que el cónyuge,en el país en que se abre la sucesión, puede hacer valer los derechos quele reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienesubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en laley extranjera?

Para solucionar este problema, señala Somarriva, debemos recurriral espíritu de la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que




amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en elextranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore lasituación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si,por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parecelógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad

establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es,acogerse a la ley del país en que se abrió la sucesión.

4.- Situación en las sucesiones testamentarias.El art. 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y

comienza diciendo "en la sucesión abintestato de un extranjero...". Pero deacuerdo con la doctrina unánime, este precepto debe aplicarse poranalogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a lasasignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismasrazones de protección en una y otra sucesión.

Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se

aplica a las legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se distribuyensegún las reglas de la sucesión intestada, entre las cuales figura el art.998.

En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio enel extranjero sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzososchilenos tienen los derechos de la ley chilena, pues el art. 15 es deaplicación general. Mayor razón hay para defender a los chilenos si elcausante era extranjero.

Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos seandesconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de preferenciaestablecido en el inciso final del art. 998, por aplicación analógica del

precepto.




CAPITULO VI: SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:

íntegramente intestada, totalmente testamentaria y parte testada yparte intestada.

El art. 996, da algunas reglas respecto a esta última clase desucesión, llamada también sucesión mixta, estableciendo cómo sedivide la herencia y la situación de los que van a suceder a la vez portestamento y abintestato.

Como cuestión general, cabe destacar que prevalecerá siempre lavoluntad del causante por sobre el llamamiento que hace la ley, ya queeste último tiene carácter subsidiario. Lo que no significa, obviamente,que el testador pueda infringir la ley, desconociendo las asignacioneshereditarias forzosas.

El inc. 1º del art. 996 establece la regla fundamental acerca decómo se divide la herencia: se aplica primero el testamento, y en lo quereste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir la herenciaintestada. De esta norma se infiere que el legislador ha preferido alheredero testamentario por sobre el heredero abintestato, lo cualresulta perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace eltestador a suceder en sus bienes y el que hace la ley, tienepreeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo el segundo (elque hace la ley) presuntivo.

El inc. 2º del art. 996 se refiere a la situación de los que suceden

a la vez por testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y haservido para confundir el propósito del legislador.

El inc. 3º establece que prevalecerá sobre todo ello (se refiere a losdos incisos anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que dederecho corresponda.

El inc. 4º advierte que en todo caso, la regla del inciso 1º seaplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,las legítimas y mejoras de la herencia.

Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situacionesposibles:1º Si el causante ha dispuesto de sólo una parte de su patrimonio, sellevarán a efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y elremanente se distribuirá entre sus herederos abintestato, o sea,aquellos llamados por la ley en subsidio del testador.2º Si el asignatario testamentario es instituido en una porción queexcede a lo que le correspondería como heredero abintestato, puederetener toda la porción que se le asignó por testamento (prevalece laasignación testamentaria).3º Si el asignatario testamentario lleva una porción menor a lo que lecorrespondería en la sucesión intestada, imputará lo que le correspondaen la sucesión intestada a lo que recibiere por testamento.




4º Para salvaguardar las asignaciones forzosas, se establece queprevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho corresponda,respetando las legítimas y mejoras.

La primera de estas reglas no ofrece dificultades: es consecuenciade que prefieran las asignaciones testamentarias a las asignaciones

abintestato, de manera que una vez cumplidas las primeras, puedenejecutarse las segundas.

La segunda regla tampoco merece duda, puesto que si el testadorha instituido a un heredero testamentario, que a la vez es herederoabintestato, en una asignación que excede al llamamiento de la ley, seestará siempre a la voluntad del causante y sólo subsidiariamente alllamamiento legal, pudiendo el asignatario retener toda la asignacióntestamentaria.

La tercera regla ofrece dificultades en su interpretación. Elproblema se plantea sobre la base de precisar en qué‚ consiste “la

porción que corresponda ab intestato” al asignatario testamentario. Siesta porción se calcula sobre el remanente que resulta una vezdeducida la asignación testamentaria, el asignatario favorecido por eltestador se perjudicaría. Lo único que dificulta la interpretación es loque se debe entender por "corresponder abintestato" en este caso: si loque le tocaría al heredero testamentario en el remanente que haquedado intestado, o lo que llevaría en la sucesión si ‚ésta fueraíntegramente intestada. Un ejemplo aclarar las dos posiciones posibles:concurren dos hermanos a una herencia de $10.000.000.- y a uno deellos, A, el testador le ha dejado $2.000.000.-, mientras que al otro, B,nada le ha dejado. Quedan intestados $8.000.000.- Las dos

interpretaciones posibles son las siguientes:a) Si entendemos por corresponderle abintestato lo que le tocaría

en el remanente de aplicar las reglas de la sucesión intestada a ‚éste, enel ejemplo, tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a$4.000.000.- Pero como A debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.-que lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $2.000.000.-(en total, $4.000.000.-).

b) Según la segunda interpretación, lo que correspondeabintestato es lo que tocaría a cada heredero si la sucesión fueraíntegramente intestada. En el ejemplo, a cada heredero lecorrespondería $5.000.000.-. El heredero A llevaría $5.000.000.-($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-

Como podemos observar, en el mejor de los casos, el herederoinstituido por el testador y que a su vez es heredero abintestato, llevarála misma asignación que aquél que no ha sido objeto de liberalidadalguna de parte del causante. Domínguez Benavente y DomínguezAguila, se inclinan por la segunda interpretación, señalando: “Lo abintestato del art. 996, 2º, es todo el as hereditario y no el remanente de él, del que no dispuso el testador. De no ser así, el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no considerado en el acto

de ultima voluntad.”




Rodríguez Grez sigue un tercer camino, señalando que la soluciónaceptada menoscaba los derechos del asignatario testamentario que,concurriendo como heredero abintestato y siendo su porcióntestamentaria menor que la que le corresponde en la sucesiónintestada, nada aprovechará con la disposición hecha en su favor por el

causante. No es lógico, cree este autor, que admitiendo que lasasignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas,quien es instituido heredero por el testador y además concurre en elremanente de los bienes como heredero abintestato, nada gane en razónde la disposición de ultima voluntad que representa el deseo delcausante. Lo equitativo habría sido, a juicio de este autor, que pagadala asignación testamentaria, concurrieran en el remanente losherederos intestados señalados por la ley. De este modo el favorecidopor el testador lo sería realmente, al percibir la asignacióntestamentaria y una asignación intestada.

La anomalía expuesta se ve atenuada por la cuarta regla del art.996. En efecto, al establecer que prevalecerá sobre todo la voluntadexpresa del testador, en lo que de derecho corresponda, no sólo se estánsalvaguardando las asignaciones forzosas, sino que se permite que eltestador evite que se impute la asignación testamentaria a lo que a esteheredero corresponda en la sucesión intestada. Así, por ejemplo, si eltestador dice que se asigna una quinta parte de sus bienes a unapersona, "sin perjuicio de", "además de" o "sin que se afecte" lo que alasignatario corresponde en la sucesión intestada, quedará sin efecto laimputación ordenada en el inc.2º del art. 996.

- Casos en que puede darse la asignación mixta:1º Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de supatrimonio por testamento. En aquella parte se aplicará la sucesióntestamentaria y en la parte en que no dispuso la sucesión intestada.2º Puede ocurrir que los herederos designados por el causante nopuedan o no quieran concurrir a la herencia, caso en el cual los bienesque comprendan dichas asignaciones se regirán por las normas de lasucesión intestada.3º Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo, razón porla cual una parte de los bienes del causante queda sin asignatario,siendo aplicable a ella la sucesión intestada.4º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas juntas no alcancen la unidad. En este caso, establece elart. 1100 que la parte que falta para completar el entero se rige por lasnormas de la sucesión intestada y los herederos se entienden llamadoscomo herederos del remanente.5º Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignacionesusufructuarias, aplicándose las normas de la sucesión intestada a lanuda propiedad de los bienes.6º Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos,designando sólo herederos en calidad de fideicomisarios, caso en el cual

la propiedad fiduciaria se distribuirá según las normas de la sucesiónintestada; a la inversa, puede ocurrir también que designe herederos




sólo en calidad de propietarios fiduciarios, en cuyo caso será la ley laencargada de fijar la participación de los fideicomisarios.

En síntesis, pueden ocurrir tres cosas:a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento;b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que

parte de dichas disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; yc) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley,sea en cuanto a las normas que regulan el testamento o en cuanto a laforma o personas que instituye herederos.

En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesiónintestada para suplir la voluntad del testador, sea porque ella no semanifestó, o se manifestó ilegalmente o no tuvieron efecto susdisposiciones.

Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorioestablece una sucesión mixta, cuando se aplican conjuntamente lasnormas que regulan la sucesión testamentaria y las normas queregulan la sucesión intestada. Las normas de una y otra clase desucesión se aplican a partes distintas del "as" hereditario.

Pero lo más frecuente será una sucesión múltiple, en la que seapliquen las normas de la sucesión testamentaria, la sucesiónintestada, la sucesión forzosa (o legal) y la sucesión semiforzosa.

TERCERA PARTE: LA SUCESION TESTADA.

CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO.

1.- CONCEPTO.

Trata del testamento el Título III del Libro III del CC, arts. 999 ysiguientes. El origen etimológico del t‚rmino deriva de dos expresioneslatinas: "testatio mentis" , que quieren decir testimonios de la voluntad.En efecto, en el testamento se manifiesta la ultima voluntad del que lootorga.

El art. 999 proporciona una definición de testamento que da unaidea muy adecuada de esta institución: El testamento es un acto más omenos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte desus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él,mientras viva.

Analizaremos seguidamente esta definición, enunciando lascaracterísticas del testamento.

2.- CARACTERISTICAS.

a) El testamento es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico,porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar efectos, ya que da lugar a

la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el




caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

b) El testamento es un acto más o menos solemne. Completan esta idealos arts. 1000 y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones

revocables, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a lassolemnidades del testamento o de las donaciones irrevocables o entrevivos. La ultima parte del precepto se refiere a las donaciones entrecónyuges, las cuales sólo pueden ser revocables, jamás irrevocables. Elart. 1002, a su vez, dispone que los documentos a que se refiera eltestador en el testamento no se mirarán como parte del mismo, aunqueel testador así lo dispusiere. El precepto se justifica, porque en dichas"cédulas y papeles" no se han respetado las formalidades del testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de él y tener su mismovalor.

El testamento por lo tanto es siempre solemne, exigesolemnidades objetivas, es decir establecidas en atención al acto en símismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntaddel testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:a) Porque así queda una prueba preconstituida acerca de cual fue lavoluntad real del testador.b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica;en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legisladorsiempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en elderecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en formamás clara y meditada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios

en ella.Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la

expresión "más o menos solemne" se desprende una importanteclasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne noshallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y cuandoes menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado.Estos últimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada aun trance extremo o peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes sino ha tenido la precaución de hacerlo con antelación. Pero, siendo eltestamento un acto de ultima voluntad, la ley exige resguardar laseriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidadesdestinadas a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar susdecisiones. Se trata de formalidades que aseguren que lo expresado porel testador corresponde efectiva y fielmente a su verdadera voluntad. Laconclusión anterior acerca de la finalidad de dichas solemnidades es deRodríguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, quereglamentan el testamento verbal y a los cuales más adelantevolveremos. Reiteramos en todo caso que todo testamento debe cumplirciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamentoestriba en que aquellas son menos estrictas en el testamentoprivilegiado.




c) El testamento es un acto personalísimo. La definición continúadiciendo que el testamento es un acto en que "una persona" dispone desus bienes. Habría que agregar que es un acto de una sola persona,como expresamente lo dice el inc.1º del art. 1003.

Esta es una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de

la vida jurídica admiten la participación de varias personas; así, elreconocimiento de hijo, que también es un acto unilateral, puedenhacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa puedenintervenir muchas personas, etc.

El carácter personalísimo del testamento trae consigo dosconsecuencias jurídicas de interés:a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni lasdisposiciones captatorias.

El art. 1003 proscribe los testamentos mancomunados oconjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas.

Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias, definidas en elart. 1059. En este ultimo caso hay un pacto sobre sucesión futura y porende objeto ilícito, de conformidad al art. 1463.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto sobre el particularque no caen bajo la prohibición de los arts. 1003 y 1059 lostestamentos otorgados por dos personas el mismo día, la una en pos dela otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos seinstituyan recíprocamente herederos.b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Como eltestamento es un acto personal del testador, el art. 1004 (el más brevedel Código) dispone que la facultad de testar es indelegable.

En la vida jurídica, prácticamente todos los actos jurídicospueden hacerse por medio de representantes. El testamento haceexcepción al principio anterior. Aplicación de esta excepción, es el art.1063. De permitirse que la elección del asignatario dependa del puroarbitrio ajeno, habría una verdadera delegación parcial de la facultad detestar, infringiéndose el art. 1004.

Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgarlibremente testamento. Así lo autoriza expresamente el art. 262,respecto del hijo menor adulto.

Deriva también del carácter personalísimo del testamento, lacircunstancia de que el testador puede optar por mantener en reservasu testamento, otorgando un testamento cerrado, de manera que susdisposiciones y declaraciones sólo se conozcan una vez fallecido.

Conviene precisar que la ley ha sido rigurosa en orden a evitarque donaciones o promesas que se perfeccionan o se hacen irrevocablespor la muerte del donante o prometiente, puedan hacerse sin lassolemnidades del testamento. El art. 1000, para cerrar esta posibilidad,establece que toda donación o promesa de esta naturaleza, es untestamento, y debe sujetarse a las solemnidades que se señalanrespecto de él. Esta regla contempla una sola y calificada excepción:todas las donaciones o promesas entre cónyuges son siempre

revocables, pero sólo entre marido y mujer estas donaciones o promesaspueden hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos, esto es, como




si se tratare de donaciones irrevocables (aunque no lo serán jamás entrecónyuges, reiteramos). Esta regla obedece a que entre marido y mujerlas donaciones o promesas siempre tienen carácter revocable -por lotanto se confirman con la muerte del donante o promisor-, razón por lacual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no someterse a

las solemnidades del testamento.

d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponerde los bienes. La disposición de los bienes, como señala el art. 999,puede ser total o parcial. Según uno u otro caso, estaremos ante unasucesión testamentaria o mixta, conforme a lo estudiado.

En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es ladisposición de bienes, no es el único. Pueden existir testamentos en queno se disponga ni en todo o parte de los bienes del causante, sino quese otorguen con otros objetos; para nombrar albaceas o partidor de lasucesión, guardador a los hijos, reconocer a un hijo, desheredar,reconocer una obligación, etc. Algunas de estas declaraciones seránrevocables y otras no. Son revocables aquellas por las cuales, porejemplo, se designa albacea, partidor, tutor o curador o una cláusula dedesheredamiento; será irrevocable el reconocimiento de un hijo, de unadeuda, etc.

e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, peropuede producir otros efectos en vida de éste. Que el testamentoproduzca sus principales efectos después de muerto el causante es

lógico, dado que da origen a la sucesión por causa de muerte, modo deadquirir el dominio que exige como supuesto el fallecimiento delcausante.

En algunos casos sin embargo, el testamento produce ciertosefectos, en vida del causante, lo que explica que el art. 999 se refiera aque muerto el causante se producen "sus plenos efectos" ; a contrariosensu, vivo el testador, bien podrían producirse "algunos" de los efectosdel testamento. Así:

El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamentoabierto. En este caso, el testamento producirá un efecto en vida

del causante: otorgar al hijo el carácter de tal. Las donaciones revocables y legados entregados por el causanteen vida a los beneficiarios con derecho a ellos. Contemplan estasituación los arts. 1140 y 1142. Establecen que los donatarios deuna donación revocable y los legatarios a quienes se entregan envida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho deusufructo sobre los bienes entregados. En estos casos, tambiénproduce el testamento un efecto en vida del testador: darnacimiento a un derecho de usufructo.

f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

Concluye la definición diciendo que el testador conserva lafacultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento




mientras viva. El testamento puede ser dejado sin efecto por la solavoluntad del que lo otorgó.

Pero debe tenerse presente que en el testamento sólo sonrevocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones,por regla general. Así se desprende del propio art. 999, que habla

únicamente de disposiciones testamentarias. En ninguna parte seestablece que las declaraciones sean revocables. Por el contrario, el CC.,al tratar de la revocación del testamento, (arts. 1212 y siguientes)siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto lasdisposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. Enconsecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda afirme, aunque con posterioridad‚ éste sea revocado. Así lo ha fallado la jurisprudencia.

La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya quees característica esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 noreconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifiqueentorpecer esta facultad de revocación.

En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan lasdisposiciones testamentarias, el testamento es esencialmenteprovisional, pues siempre se puede revocar. El testamento sólo se hacedefinitivo a partir del fallecimiento del causante o desde el momento enque cae en demencia o se imposibilita de oír y expresar su voluntad(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de lasdeclaraciones, las cuales, en ciertos casos, producirán efecto desde quese hicieron, sin que pueda el testador revocarlas, pues han fijadoderechos permanentes.

Digamos finalmente acerca de esta característica, que larevocación, como estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.

g) El testamento deberá bastarse a sí mismo. Esto no significa que eltestador no pueda otorgar dos o más testamentos que sean compatiblesentre sí. Pero los documentos a que alude el art. 1002 (c‚dulas ypapeles) no se considerarán parte del testamento. En otras palabras, laley exige que el testamento se baste a sí mismo, y no estécomplementado o integrado por otros documentos que carecen de lassolemnidades prescritas para otorgar testamento.

CAPITULO II: REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

1.- CLASIFICACION.

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitosinternos, requisitos externos o solemnidades y los que dicen relacióncon las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y suvoluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todotestamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae

consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.




Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigenciasúnicas, sino que varían conforme a las clases de testamento. Susanción también es la nulidad integral del testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismasse diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción

no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria,pudiendo tener validez las demás disposiciones que no se veanafectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador,infringiendo el art. 1061, hace un legado al notario que autoriza eltestamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento,cumpliendo con los requisitos legales, será válido.

Estudiaremos por el momento los requisitos internos deltestamento. En el siguiente capítulo nos referiremos a los requisitosexternos, mientras que los relativos a las disposiciones en sí mismas, seanalizarán al estudiar éstas.

2.- REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

2.1 CAPACIDAD PARA TESTAR.

Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todaslas personas son capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces.Así lo dice el art. 1446 respecto de los actos o contratos; el art. 1795 enla compraventa y el art. 961 respecto de la capacidad para suceder. Porlo tanto, son hábiles para testar todos a quienes la ley no declaraincapaces.

El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad,señalando en su inciso final que las personas no comprendidas en estaenumeración son hábiles para testar.

Son incapaces para otorgar testamento:a) El impúber.

No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de unabsolutamente incapaz, presumiendo el legislador que careceenteramente de voluntad.b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.

El número 4 del art. 1005 dice que no son hábiles para testar los"que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otracausa".

La expresión "actualmente" indica que la falta de razón debe serreferida al momento de otorgar el testamento. Por ello, el art. 1016 exigeexpresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su"entero" juicio; el art. 1023 ordena al notario dejar constancia en lacarátula del testamento cerrado, de la misma circunstancia; y el art.1038 dispone que los testigos de un testamento verbal, en el acto deponer ‚éste por escrito, depondrán sobre si el testador aparecía estar ensu sano juicio.

La privación de razón a que se refiere el art. 1005 puede deberse a

ebriedad "u otra causa" . Dentro de las otras causas de privación de




razón quedan comprendidos la demencia, el hipnotismo, la influenciade alcaloides, la demencia senil, etc.

La Corte Suprema ha declarado reiteradamente que determinar siuna persona está o no en su sano juicio al otorgar testamento es unacuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo

resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunalconociendo de un recurso de casación en el fondo.

Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en susano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente seproducirá por informes médicos, es decir por informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por mediode presunciones. El juez, frente a los antecedentes que se leproporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando aestablecer la falta de razón. También han dicho nuestros tribunales quela circunstancia de que el notario exprese en el testamento que eltestador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad deaquél, si se acredita la falta de razón.c) El demente bajo interdicción.

La ley se refiere expresamente al demente interdicto, lo cual nosignifica que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente. Elqueda incluido, como acabamos de ver, en la hipótesis anterior, pues sehalla privado de razón al momento de otorgar testamento. Así lo hareconocido la jurisprudencia.

La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relacióncon lo que dispone el art. 465 del CC. Si el demente está colocado bajointerdicción, no será necesario probar la demencia para anular el

testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción, los queimpugnen el testamento invocando esta causal deberán probar la faltade razón.d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Queda comprendido aquí el sordo o sordomudo que no puededarse a entender claramente, quien es además absolutamente incapaz.

Bajo la vigencia de las normas que exigían al testador manifestarsu voluntad de palabra o por escrito, la Corte Suprema resolvió que unapersona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar testamento.Por ser analfabeta no podía otorgar testamento cerrado (art. 1022) y porser sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situaciónde dar cumplimiento al trámite de la lectura (art. 1017). Hoy, sinembargo, después de la reforma introducida por la Ley 19.904, podríaotorgar válidamente testamento abierto, siempre y cuando conozca lalengua de señas.

En efecto, la Ley 19.904 aceptó expresamente la “lengua de señas” , como un medio idóneo para conocer la voluntad deldiscapacitado Ahora, el artículo 1019, que regula el otorgamiento deltestamento abierto por parte del sordo o sordomudo que puedan darsea entender claramente, establece que tratándose de estas personas, “la

primera y la segunda lectura deberá efectuarse, además, ante un perito o

especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.” .




Concuerda esta causal con el art. 1060. En el caso en estudio, nose ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que ellegislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.

Cabe señalar que la capacidad debe existir al momento de

otorgarse testamento. Así lo dispone el art. 1006, precepto queestablece las consecuencias que se derivan de esta circunstancia:

El testamento otorgado por una persona que al momento detestar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa aser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal deincapacidad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si un varónotorga testamento a los 13 años y fallece a los 19, aunque alfallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento serásiempre nulo.

A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para

hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida eltestamento por este motivo. Acontecería lo anterior, por ejemplo,si una persona otorga testamento en su sana razón y después lapierde.El art. 1006 tiene importancia también en relación con la Ley de

Efecto Retroactivo de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 porqué ley han de regirse los requisitos internos del testamento. El art.1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente alotorgamiento del testamento.

Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluyeque pueden hacerlo los menores adultos (recordemos por lo demás el

art. 262) y los disipadores interdictos. Estos últimos pueden testar,puesto que el testamento no implica administración de bienes sinodisposición de ellos para después de sus días.

2.2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

Tiene la voluntad una importancia fundamental en el testamento.En éste, la voluntad libremente manifestada por el testador es su basefundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce susefectos una vez fallecido el causante, por lo cual será difícil determinar

la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea de grandesprecauciones la manifestación de voluntad del testador, creandoincapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contraella, anulando determinadas disposiciones testamentarias por temor deque en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada porfactores extraños, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto,etc.

Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador losvicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.

2.2.1) La fuerza en el testamento.

Se refiere el legislador a ella en el art. 1007.




a) Requisitos de la fuerza.Como primera cuestión, debe consignarse que la fuerza en el

testamento debe cumplir con los requisitos generales. Recordemos queestos son: 1º) La fuerza debe ser ilegítima o injusta; 2º) Debe ser grave;

3º) Debe ser determinante.Se ha pretendido que al decir el art. 1007 que "de cualquier

modo" que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, estaríaqueriendo decir el legislador que no es necesario que en este caso lafuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema haresuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en eltestamento, debe llenar los requisitos exigidos por la ley y queenunciamos, no existiendo a su respecto una situación especial. Talopina también Somarriva.

Distinta es la posición de otros autores. Para Rodríguez Grez,fijando el sentido que tendría la expresión “de cualquier modo” , señalaque el legislador estaría remitiéndose a los artículos 1456 y 1457. A juicio de este autor, la referida expresión implica que, tratándose deltestamento, vicia la voluntad tanto la fuerza en los términos fijados porel art. 1456,1º, como el temor reverencial, definido en el inciso 2º delmismo art. Recuerda este autor que por disposición expresa de la ley,en los actos jurídicos en general, el temor reverencial no basta paraviciar el consentimiento, pero sí la voluntad en el testamento. Si la leyexpresamente ha dicho que es nulo el testamento “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” , está señalando inequívocamente, a juicio de este autor, que la fuerza provocada por temor reverencial es

suficiente para viciar la voluntad. En otras palabras, la excepción quese contempla en el inc. 2º del art. 1456 tratándose del “consentimiento” ,no tiene aplicación en el testamento tratándose de la “voluntad” .

b) Sanción de la fuerza en el testamento.El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo

“en todas sus partes” . Sabemos que la sanción de la fuerza es lanulidad relativa. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que lasanción, en el caso del art. 1007, no sería la nulidad relativa sino laabsoluta, basándose en dos argumentos:a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas suspartes, estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal.

Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transacción,al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenida conviolencia.b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especialdel testamento ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Seríade tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento que es lógicoaplicarle la máxima sanción legal.

Sin embargo, tal como señala Somarriva, a pesar de losargumentos indicados, parece más lógico concluir que la sanción es

siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión“nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia de la




fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo en la cláusulaobtenida con fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cualquier modo” , que podría significar: sea que la fuerza afecte a todaslas disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamentoes nulo en su integridad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmaría lainterpretación anterior, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula lacláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió decriterio y en semejante situación declaró nulo el testamento “en toda s sus partes” , o sea, en su totalidad.

Recordemos finalmente, que el art. 968 número 4, además haceindigno de suceder a quien obtiene por la fuerza una disposicióntestamentaria en su favor, razón por la cual si anulado el testamento elautor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro testamento oheredero intestado, perderá todo derecho en la sucesión del causante.Igual indignidad afectará al que haya impedido por la fuerza testar alcausante, situación en la cual se hará indigno de sucederlo en eltestamento que ha dejado o intestadamente. Cabe indicar que si seimpidió testar, puede suceder que con antelación el causante sí hubiereotorgado testamento. En tal evento, deberá ejecutarse tal testamento,pero quien por la fuerza impidió que se otorgara el nuevo testamento,perderá todo derecho en la sucesión del causante.

2.2.2) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de lavoluntad en el testamento. En consecuencia, dice Somarriva, debenaplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento,con una salvedad: no se exige, como es obvio, que sea obra de una delas “partes” , pues en el ámbito del testamento no encontramos talconcepto, propio de los actos jurídicos bilaterales. El dolo, enconsecuencia, para viciar la voluntad del testador, puede ser obra decualquier persona, ya que no existe contraparte. Cualquiera que seaquien se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria ensu favor, será nula la disposición.

Cabe recordar además que el dolo es una de las causales deindignidad para suceder, conforme al art. 968, número 4.

Rodríguez Grez introduce algunos matices en el planteamientodemasiado general de Somarriva en esta materia. Señala en primerlugar que no puede exigirse el requisito de que el dolo sea obra de “una de las partes” . Agrega enseguida que la única disposición relacionadacon esta materia es el citado art. 968 número 4, norma que a su juiciocontiene la solución al problema, ya que se sanciona al quedolosamente obtiene una disposición en su favor (o sea, dolo obra delque obtiene el beneficio) o al que dolosamente impide testar al causante

(lo cual supone necesariamente un beneficio, sea como consecuenciaque entrará a la sucesión intestada o aumentará la asignación de la




persona a quien pretende favorecer). La única particularidad, enconsecuencia, es que en lugar de sancionarse con la nulidad deltestamento, se sanciona con la indignidad al que fragua este vicio de lavoluntad. El resultado será el mismo, por cuanto el asignatario dolosoperderá su asignación o el provecho que le reporta el que el causante

haya dejado de testar.Pero en esta materia, agrega Rodríguez, observamos un vacío. Si

una persona dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo enprovecho de un tercero y, en tal caso, la indignidad no lo afectarápersonalmente, pero su dolo favorecerá a un tercero. ¿Qué sanciónrecae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?Estima Rodríguez que ninguna sanción, ya que nadie puede presumirque en el evento que hubiera testado le habría favorecido, de maneraque el dolo, en este caso, queda impune.

Otro problema que se plantea este autor, es determinar qué‚ sanción corresponde al que dolosamente induce al causante a instituirheredero a un tercero. Desde luego, el beneficiado no puede sersancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse restrictivamente,por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace porello indigno de suceder al causante. La cuestión dice relación con laaplicación del art. 1458, inciso 2º, referido al llamado “dolo incidental” .Estima Rodríguez que en este caso, el que fraguó el dolo responderá detodos los perjuicios que causa, y el que se beneficia del dolo sin habertomado parte en él, responderá hasta concurrencia del provecho que lehaya reportado el dolo. Funda esta apreciación en las siguientesconsideraciones:

1º No parece posible admitir que quien es instituido asignatario puedaaprovecharse del dolo ajeno; ello equivale a amparar la mala fe y, muyprobablemente, la eventual colusión entre el que fraguó el dolo y el querecibió el provecho.2º El art. 1458 consta de dos incisos: el primero, se refiere a lascondiciones que debe reunir el dolo para que vicie el consentimiento y elsegundo se refiere a los “demás casos” , erigiéndose en una regla generalque puede ser interpretada en forma extensiva.3º La expresión “en los demás casos” , está referida al hecho de que eldolo no sea obra de una de las partes o no sea determinante, y en elcaso que nos ocupa, es obvio que no es obra del beneficiado con laasignación.4º Si aceptáramos que la persona instituida asignatario puede recibirsu asignación, estaríamos contrariando la auténtica voluntad delcausante, puesto que una disposición obtenida dolosamente no esexpresión de su verdadera intención.5º Lo dispuesto en el art. 2329 (dentro de las normas de laresponsabilidad extracontractual) coincide plenamente con lainterpretación dada al art. 1458, inciso 2º, al disponer el primero, que“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia de otra

persona, debe ser reparado por ésta” .

De lo expuesto se infiere entonces, que si un tercero inducedolosamente al causante a instituir asignataria a otra persona, quien




fragua el dolo responderá de todos los perjuicios y quien recibebeneficio del dolo ajeno deberá indemnizar hasta concurrencia delprovecho obtenido, si no ha tenido intervención en él. El problemaplanteado no se presenta, por cierto, mediando fuerza, pues en tal casotodo el testamento se anula, aunque la fuerza sólo incida en una

cláusula del testamento.Nótese que Rodríguez Grez concluye en definitiva que el dolo en

materia testamentaria no ocasiona nulidad, sino que es, o bien unacausal de indignidad, o bien obliga a indemnizar los perjuicios (totales ohasta el monto del provecho, según corresponda). Somarriva, comovimos, cree que la sanción ha de ser la nulidad. Discrepando con talconclusión, señala Rodríguez que Somarriva se mueve con demasiadasoltura en el campo de la nulidad, materia que por su naturaleza es dederecho estricto. Por otra parte, se prescinde de la sanción que la leyimpone en forma expresa al que obtiene dolosamente una disposicióntestamentaria del difunto, sanción que consiste en la indignidad parasucederlo. De seguir el criterio que señala Somarriva, se llega alextremo de que la asignación sería nula y el asignatario indigno, lo cualresulta redundante. No repara tampoco Somarriva en el hecho de que laindignidad con que la ley sanciona al asignatario doloso, afecta a todo loque le pueda corresponder en la sucesión, de lo cual se sigue que si unlegitimario obtiene una asignación voluntaria en forma dolosa, perderátodo derecho en la sucesión. De aquí que Rodríguez insista en que nohay más sanción, para el caso del asignatario doloso, que la indignidad y en el evento que impida testar al causante (en este caso obviamenteno podría haber nulidad del testamento), la maquinación engañosa

puede carecer de toda posible sanción, si la omisión no le favorece porno ser sucesor en la herencia.

2.2.3) El error en el testamento.

Tampoco se refiere a él el legislador en el Título III, del Libro III, altratar “De la ordenación del testamento” , sino que alude al error altratar de las disposiciones testamentarias, arts. 1057 y 1058 y en el art.1132. Rodríguez Grez manifiesta derechamente que este vicio de lavoluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece desentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirsedolosamente al causante a testar o a no testar; puede tambiénhacérsele testar por medio de la fuerza o impedirle por igual vía queotorgue testamento. Pero carece de todo sentido testar por error. Deaquí, concluye, que el CC. no se refiera a este vicio al regular lamanifestación de la voluntad en el testamento.

Pero tal como indicamos, de lo que sí trata el CC. es del errorrespecto de las asignaciones, en los tres artículos citados.

El art. 1057, se refiere al error en el nombre o calidad delasignatario, estableciéndose que este no vicia la disposición, si nohubiera duda acerca de la persona. Lo que interesa es la identidad

física del asignatario, que ‚éste sea quien el testador cree que es. Enesta materia, la ley ha sido tolerante, pues admite incluso un error en la




“calidad del asignatario” . Sin embargo, a juicio de algunos, si estacalidad es la condición determinante de la asignación, debe aplicarse lanorma contenida en el inc.1º del art. 1455, conforme al cual si el errorrecae en la persona y se ha contratado en atención a ella, el error viciael consentimiento. Así, por ejemplo, si se instituye heredero a una

determinada persona porque es hijo de un hermano, es obvio que lacalidad es un elemento fundamental de determinación. De modo queaun en el supuesto de que no haya duda respecto de la persona de quese trata, una asignación motivada por un error sustancial en la calidadde la persona, vicia la asignación. Por lo demás, esta conclusión sederivaría claramente de lo previsto en el art. 1058, según el cual “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendoun solo requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignación:que el error recaiga en la motivación que determinó instituir alasignatario. Basta, entonces, con probar que ausente el error laasignación no habría sido hecha, para que sobrevenga la nulidad de lamisma.

Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de lasasignaciones a título singular, hace aplicación de los principios delenriquecimiento sin causa, que nuestro Código Civil recogeespecialmente en el ámbito del cuasicontrato de pago de lo no debido(art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armónicos.

Un problema interesante es determinar de qué nulidad adolece la

asignación cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057,se dice por algunos que la sanción sería la nulidad relativa, deconformidad a las reglas generales. Rodríguez Grez discrepa de talconclusión, afirmando que la sanción sería la nulidad absoluta. Enefecto, el error tratándose de una asignación testamentaria, está regidopor los artículos 1057, 1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dosúltimos señalan que la sanción consiste en que la disposición “se tendrá por no escrita” . Por lo tanto, indica el autor citado, estamos enpresencia de una verdadera “inexistencia jurídica” que nunca puedeaparejarse a la nulidad relativa, sino que a lo más (para aquellos queniegan la inexistencia jurídica como sanción), a la nulidad absoluta. Porotra parte, si dos de las tres disposiciones señalan esta precisa sanción,no se divisa razón alguna para aplicar una sanción distinta en el casodel art. 1057.

Además, dice Rodríguez, resulta del todo evidente que puedademandar la nulidad cualquier persona que tenga interés en ello (art.1683), ya que la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de unanulidad relativa, quien es el titular de esta acción. Agrega por ultimoque si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art.1057 y en los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicaría unadiscriminación que carece de toda justificación y que el legislador no ha

podido considerar, rompiendo la armonía de las normas que rigen estamateria.




Otro problema interesante se ha planteado a propósito de la rectainterpretación del art. 1058. Consiste en saber si el motivo quedetermina la asignación debe o no expresarse en el testamento, parapretender luego que hay error. Si afirmamos que el testamento debebastarse a sí mismo, parece evidente que el error de hecho debe

manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase depruebas extrínsecas al acto. Así piensan Rodríguez Grez, DomínguezBenavente y Domínguez Aguila.

CAPITULO III: CLASIFICACION DEL TESTAMENTO

1.- GENERALIDADES.

La clasificación del testamento se hace en atención a lassolemnidades de que está revestido. Siendo siempre solemne eltestamento, puede ser solemne o menos solemne.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todaslas solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inciso2º). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en paísextranjero.

El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto ocerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o publico es aquel enque el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. (art.1008, inc. final, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que

los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones.(art. 1008, inc.final, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede serextendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá serabierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (arts. 1027 y1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en quepueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración acircunstancias particulares expresamente determinadas por la ley. (art.1008, inc. 3º). Son especies de testamentos menos solemnes oprivilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo. (art. 1030).

- Ley que rige las solemnidades del testamento.Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las

leyes, dispone que las solemnidades externas de los testamentos seregirán por la ley coetánea a su otorgamiento.

De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para lavalidez del testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la leyanterior sin dichas solemnidades, dejará de ser válido.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

A) ASPECTOS GENERALES.




a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne.Deben cumplirse dos solemnidades generales:

1º Que conste por escrito (art. 1011).2º Presencia de testigos. Este número es variable: la regla general es

tres testigos, pero la ley exige cinco en un caso, el testamento abiertoque no es otorgado ante ministro de fe.

a.2) Habilidad de los testigos.El art. 1012 enumera quienes son inhábiles para servir de testigo

en un testamento solemne otorgado en Chile:1º Los menores de 18 años. Cabe indicar que incluso antes de lapromulgación de la Ley número 19.221, que disminuyó de 21 a 18 añosla edad en la que se alcanza la plena capacidad, los menores de 21 ymayores de 18 podían servir de testigos en el otorgamiento de untestamento solemne.2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.3º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón.4º Los ciegos.5º Los sordos.6º Los mudos.7º Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271número 3 del Código Civil, y en general, los que por sentenciaejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se apliquela pena aflictiva de reclusión o presidio u otra de igual o mayor

gravedad.8º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.9º Los extranjeros no domiciliados en Chile. Recordemos que este esuno de los casos en que la ley discrimina entre chilenos y extranjeros,pero no en razón a la nacionalidad, sino al domicilio.10º Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuiciode lo dispuesto en el art. 1024. Este ultimo precepto se refiereprecisamente al testamento cerrado otorgado por algún testador que nopudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas,están los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden sertestigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.

a.3) La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.Conforme al art. 1013, si un testigo es inhábil, pero esa

inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante eraque este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de lainhabilidad real del testigo no anula el acto. Con todo, la habilidadputativa o aparente no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Sison inhábiles dos o más de los testigos, el testamento seráirremediablemente nulo.

Este precepto es una aplicación del principio de que el error

común constituye derecho. También lo es de la llamada teoría de laapariencia. Se trata de una situación especial, desconocida por el




testador y por quienes le rodean. A la inversa, de las aparienciasexternas, se puede deducir que el testigo es hábil o que no está afectadopor ninguna de las situaciones contempladas en el art. 1012. Debetratarse de un error común (compartido por varios), justificable y alparecer inexistente. Otro caso de recepción del error común en la

jurisprudencia, es el caso de lo obrado ante quien pasaba por sernotario sin serlo. Se ha resuelto que lo actuado ante un notario publicoque no ha sido legalmente designado es válido, ya que quienes acuden aél no están obligados a examinar sus títulos y ello se desprende de lasola instalación de su oficio.

a.4) Otros requisitos de los testigos.Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros

requisitos, contemplados en el inc. final del art. 1012. Se trata derequisitos “colectivos” , o sea, que deben cumplir -al menos algunos deellos-, en forma conjunta:1º Dos testigos a lo menos, deberán estar domiciliados en la Comuna oagrupación de Comunas en que se otorgue el testamento.2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menosdeberá saber leer y escribir; y si se otorga ante cinco testigos, dos por lomenos deben cumplir con este requisito.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.

b.1) Concepto y forma de otorgarlo.Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, publico o

nuncupativo, es aquel en que el testador hace sabedores de susdisposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5º y 1015, inciso 1º.

De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puedeotorgarse de dos formas:

Ante funcionario público competente y tres testigos. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público

alguno.

b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.

b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.Los funcionarios públicos que pueden autorizar los testamentos,siempre en presencia de tres testigos, son los siguientes:1.- El notario público.2.- El juez de primera instancia.

Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmentecompetentes, es decir, actuar dentro del radio jurisdiccional queconforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no estárelacionada con el domicilio del testador, sino con la sede delfuncionario.

b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojasuelta.




El testamento otorgado ante un juez de primera instancia,necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal funcionario no llevaprotocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que eltestamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.

Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolomismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolomismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero tambi‚n lo es en cuanto a escritura pública.

Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorporeen el protocolo del notario, pues puede también otorgarse en hojasuelta. Da las siguientes razones:1º El art. 1017 dispone que el testamento podrá haberse escritopreviamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento noingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que ‚éste saliesede la notaría, cosa jurídicamente imposible.2º Los arts. 866 del CPC y 420 número 2 del COT, se refieren a laprotocolización del testamento otorgado en hoja suelta, sin distinguircuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar queincluso si lo hace el notario, no es forzosa su inserción en protocolo.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.En esta materia, cabe destacar que el art. 439 del COT, con la

redacción que le dio la Ley 18.181 de 26/11/82, vino a llenar unsensible vacío en nuestra legislación, al establecer un Indice General detestamentos abiertos o cerrados otorgados ante Notario Público ofuncionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de

Santiago. Los índices serán separados para los testamentos abiertos ocerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a petición de unparticular que acompañe el certificado de defunción que corresponda alotorgante del testamento.

Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrertodas las notarías e índices tratando de ubicar si el causante lo habíaotorgado o no.

b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos,

sin intervención de funcionario público.Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la

misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a laejecución de esta clase de testamentos, exige previamente supublicación, trámite contemplado en el art. 1020.

El juez competente para conocer de la publicación del testamentoes el del último domicilio del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuyavirtud la apertura y publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquierpersona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez

designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte deltestador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este




objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante.Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento paraque reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigosestá ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario ysiempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de

los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas deotras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio yfin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (art. 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse unapersona a la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello.La razón de este fallo estriba en que la publicación no reconoce validezal testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedanhacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resueltotambién que no hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo unavez efectuada se discutirá la validez del testamento.

En otro fallo, se declaro válido el testamento otorgado antefuncionario incompetente pero con la comparecencia de 5 testigos.

b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario,

sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instanciao sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución deltestamento, efectuar su protocolización.

Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.

El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita” .

De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de lostestamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo de losantecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto que paraprotocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en ellibro repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamentono será éste, pues él queda agregado al final del protocolo, sino que unacopia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, apetición de parte interesada.

b.5) Plazo para efectuar la protocolización.En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización

de esta hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código deProcedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempoposible después del fallecimiento del testador. Es el Código Orgánico de Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizadosvaldrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertosque se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización sehaya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de

su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y laautenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en




un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk es acertado, resolvió que elplazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código Orgánico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados antes cincotestigos.

Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien

es cierto estos testamentos (ante 5 testigos) se otorgan en hoja suelta,no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número 2), porque antesde protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Yeste trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, locual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.

Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autorque la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cualexcluye aquél que se integra al protocolo público del notario. Por lo que,tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como antecinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone elcitado artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado(a más tardar al día siguiente hábil de su otorgamiento), puedeprotocolizarse después, pero no valdrá como instrumento público. Simuere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 delCódigo de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos,para su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidadestablecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro ofuera del plazo consignado en el art. 420 número 2 del Código Orgánicode Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad ylegitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo delnotario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecución

porque es una escritura pública, dotada de las seguridades que de ellaemanan.

Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientestérminos:Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público eincorporado al protocolo público, el testamento no requiere de trámitealguno para su cumplimiento, después de fallecido el testador, yconstituye un instrumento público.Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojassueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo queseñala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales, y en talcaso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio quele concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador,deberá ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgadoante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitosdel art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado antecinco testigos. Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sidoprotocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 número 2, norequiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes delfallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden

judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se decumplimiento a todos los trámites de publicación a que alude el art.




1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesissin embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.

b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Código Orgánico de

Tribunales lo complementa, en el sentido de indicar que se expresarátambién la hora en que fue otorgado el testamento.

Se expresará en el testamento en consecuencia:1º El nombre y apellido del testador.2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en quetuviere su domicilio.4º Su edad.5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se haresuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique queel testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que siel testamento es impugnado por demencia del testador, prime lacertificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampocoque el notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraídomatrimonio.7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción devivos y muertos.9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto.Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento

mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: laescrituración y lectura del testamento y su firma.1º Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.

El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por elfuncionario que interviene en su otorgamiento, y si no intervieneninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos,por aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declaradonuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde lalectura del testamento, el cual no puede ser leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamentootorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debeleerlo.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.Art. 1017, inc. final; art. 1015, inc. final. Respecto a esta solemnidad dela lectura del testamento, se presentó un problema que ha sidodefinitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía endeterminar si es necesario, para la validez del testamento, dejar

constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de sulectura.




Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en eltestamento de dicha circunstancia, y daban como razón la siguiente: eltestamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo, yesta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplidocon las solemnidades exigidas por la ley.

Pero más acertada es la doctrina contraria, como dice Somarriva,por dos razones:a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de lasolemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, ydejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino unamanera de acreditarla.b) Por una razón de texto legal: el art. 1019, al referirse al testamentodel ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto), exigeexpresamente que se deje constancia, en el testamento, de lacircunstancia de haber sido leído. Si la ley, en este caso específico, exigelo anterior expresamente, y nada dice en el art. 1017, es porque la reglageneral es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, nosiendo necesario que éste dé fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segundadoctrina. Aún más, ha declarado, como antes lo indicamos, que eltestamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarseconstancia en él que así se hizo. Este fallo no hace sino confirmar queuna cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.

Se ha fallado también que determinar si el testamento abierto fueleído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, queno puede revisarse por la vía de la casación.

Finalmente, en este punto debe tenerse presente que enconformidad al inc. 1º del art. 1015, lo “que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos” .

Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como diceRodríguez Grez, que el testamento solemne es entre nosotros casisacramental.2º Firma del testamento.

Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o

no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento talcircunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firmepor el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en elsentido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador nopudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuálfue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo,no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudohacerlo.

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellosno sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruegosuyo, expresándose así en el testamento. La Corte Suprema ha fallado

que en tal evento no es posible que firme por el testigo un terceroextraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.




De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir queel testamento es un acto colectivo (deben estar presentes el testador, elescribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido,formal y rubricado.

b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su eleccióntestamento abierto o cerrado.

Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero estalibertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que estánobligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, osea, deben otorgar testamento cerrado.

1º Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.a) El analfabeto: art. 1022.

Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado porquien no sabe leer ni escribir, aun cuando sepa firmar.b) El ciego: art. 1019.

El testamento del ciego presenta algunas particularidades, quehacen excepción a las reglas generales; están indicadas en el art. 1019:

El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puedeotorgar testamento solemne ante testigos exclusivamente, sinoque es necesaria la presencia de un funcionario público (notario, juez de primera instancia) y tres testigos.

Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por elfuncionario público, ya sea por uno de los testigos (art. 1017). Enel caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la

primera, por el funcionario público que interviene en el acto; lasegunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.

En el testamento, se dejará constancia expresa del cumplimientode la solemnidad de la doble lectura.

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.Se trata, según ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que

conoce la lengua de señas. Su testamento, también se contempla en elartículo 1019, que fue transcrito.

2º Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Art. 1024, 1º.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, osea, que desconozca la lengua de señas.b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos queconcurren al otorgamiento del testamento.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

c.1) Concepto.Hemos dicho que el testamento cerrado o secreto es aquel en que

no es necesario que los testigos tengan conocimiento de lasdisposiciones testamentarias. Art. 1008, inc. final.

c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.




Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionariopúblico y tres testigos.

c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se

descompone en tres etapas:1º Escrituración y firma del testamento.2º Introducción del testamento en un sobre cerrado.3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay dudaacerca de su validez.b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicosdactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También esinobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento esté a lomenos firmado por el testador.c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero noesté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinióndominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, planteaSomarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parececontrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debeestar a lo menos firmado por el testador. Se ha alegado que la firma esnecesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito,como piensa Fernando Rozas Vial y otros. Distinta es la opinión de

Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento -que es loque interesa a la leyno está en juego si faltare la firma. Alfredo BarrosErrázuriz y Luis Claro Solar sostienen asimismo que basta con que lamemoria testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguezque el fundamento dado por Somarriva es insostenible, porque la leydice otra cosa: “El testame nto deberá estar escrito o a lo menos firmado

por el testador” Art. 1023, 2º. Pretender negar valor a un testamentoescrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad queninguna disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sidoobjeto de una expresa exclusión del legislador.

La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que noes necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador,sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no esnulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en lacarátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sidofirmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha determinado también que si se otorga un testamentocerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abiertouno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

2º Introducción del testamento en sobre cerrado.




Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, elcual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiereextraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3º.

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracterizaal testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello,

la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamentocerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.

3º Redacción y firma de la carátula.Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la

carátula por el notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y acontinuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias:asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizaral testador (indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar alos testigos en la misma forma; indicar el día, mes y año delotorgamiento (art. 1023, 5º). Al igual que respecto del testamentoabierto, el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales exige también quese indique la hora en que se otorgó el testamento. Respecto a esteúltimo requisito, no hay unanimidad en la jurisprudencia acerca de laeventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la designación dela hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, seconcluye que hay nulidad; en otra sentencia, de la Corte de Apelacionesde Concepción, se concluye en sentido inverso. Rodríguez Grez adhierea la segunda sentencia, señalando que el art. 1026 establece que lanulidad será la sanción por la omisión de “cualquiera de las

formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos

precedentes...” ; ahora bien, la exigencia de indicar la hora estáconsignada en el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales, y no, porende, en un artículo “precedente” . Además, si no se pone en duda laidentidad del testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte deConcepción, no existe una razón seria para promover la nulidad.

La Corte Suprema ha dicho que la redacción de la carátula norequiere de fórmulas sacramentales.

El art. 1023, penúltimo inciso, dispone que termina elotorgamiento por las firmas del testador y los testigos y por la firma ysigno del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre lacubierta.

De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmasdel testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar ono, y la de la carátula, que es esencial.

En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse lafirma de la carátula por la impresión digital del testador, porque haycasos en que el testamento se otorga en última instancia y es imposibleobtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallodividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Supremaestimó que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátulaes nulo.

Somarriva, previniendo que la cuestión es discutible, afirma quela opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues




puede acontecer que el testamento, así otorgado, no responda a lavoluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula aseguraque el testamento corresponde al deseo del otorgante.

En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo queconcluía de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego

del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuyacarátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.

c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.Así lo establece el último inciso del art. 1023. Por lo demás, se

recoge aquí el mismo principio que a propósito del testamento abierto.Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorguepor etapas sino que por un acto único e ininterrumpido. Ello, para quela voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no sevea influenciada en manera alguna.

c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.Así como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento

abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos yfuncionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo queconstituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que eltestador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,declarando con toda claridad que tal instrumento contiene sutestamento (art. 1023). Esta es la solemnidad más importante en elotorgamiento del testamento cerrado.

c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.Sabemos que según el art. 1024, 1º, el testador que no pudiere

entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamentocerrado, y que en esta expresión del precepto, se comprende alextranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimostambién que si bien por regla general, las personas que no entienden elidioma del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene suexcepción precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que serefiere el art. 1024.

Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir lasformalidades generales del testamento cerrado antes vistas. Elextranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado quelleva está su testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2º del art. 1024.

c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.Recordemos que están obligados a otorgar testamento abierto, los

analfabetos (art. 1022), los ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudosque conociendo la lengua de señas, no saben escribir (artículo 1019).

c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado

que ha otorgado o bien dejarlo en custodia en la notaría. No hay alrespecto exigencia legal alguna.




c.9) Apertura del testamento cerrado.Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado,

es necesario proceder a la apertura del mismo, conforme lo preceptuadoen el art. 1025 del Código Civil y en los arts. 868 y 869 del Código de

Procedimiento Civil.Según el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se

solicitará ante el juez del último domicilio del testador. Pero si eltestamento se ha otorgado ante notario que no sea el del últimodomicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez de la comuna aque pertenezca dicho notario, por delegación del juez del últimodomicilio (art. 868 del Código de Procedimiento Civil).

En conformidad al art. 869 del Código de Procedimiento Civil, laapertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación,puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y según elart. 1010, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamentocerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo loscasos de presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado leexhibirá la partida de defunción del testador. Recordemos que el mismotrámite se exige para la publicación del testamento otorgado ante cincotestigos.

Recordemos también que dado que le interesa al legislador que eltestamento se haga público y se cumpla, sanciona con una causal deindignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado eltestamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención uocultación. Art. 968 número 5.

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre lossiguientes hechos:a) Reconocerán su firma y la del testador. Cabe señalar que se hafallado que no es obstáculo para proceder al trámite de apertura deltestamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca lafirma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirseen juicio aparte.b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado: si estácerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En otraspalabras, verificarán que no existan señales externas de que eltestamento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarán las firmasde los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado paralas diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquelante el cual se otorgó el testamento. También podría designarse a unsecretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,podrán ser verificadas las firmas del notario y testigos por ladeclaración jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final enrelación con el art. 1020 inc. 4º). Ello, porque puede ocurrir, por

ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que nocomparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal




evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad decomprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimoniosauténticos.

También han declarado nuestros tribunales que no es necesarioque la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día

pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampocoes nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado delúltimo domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez.Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan cometerse enla apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, noacarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia serineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabeoposición a la apertura del testamento. No existe interés alguno endicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validezdel testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.

Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se hafallado, que el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura deltestamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.

c.10) Protocolización del testamento cerrado.Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el

sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lomanda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el art. 417 del COT, además de protocolizarse el

testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es,los trámites de la apertura.

Desde el momento de la protocolización, de conformidad al art.420 número 1 del COT, el testamento adquiere carácter de instrumentopúblico.

D) DEL REGISTRO NACIONAL DE TESTAMENTOS.

La Ley número 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10de octubre de 2003, creó un Registro Nacional de Testamentos (artículo 13º), que es público y se lleva en la base central de datos delsistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación, conlas formalidades establecidas en el reglamento.

El artículo 14º dispone por su parte que el hecho de haberseotorgado o protocolizado un testamento deberá anotarse en el registronacional respectivo, en la oportunidad establecida en el artículo 439 delCódigo Orgánico de Tribunales. Este precepto, cuyo tenor fuereemplazado por la Ley número 19.903, establece a su vez:

“Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus

veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que




estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este registro todos los testamentos protocolizados ante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada

mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.”

Debemos tener presente que el Registro Nacional de Testamentosviene a reemplazar al Indice General de testamentos abiertos o cerradosotorgados ante Notario Público o funcionario que haga sus veces, creadopor la Ley número 18.181 de 26 de noviembre de 1982, que se llevabaen el Archivo Judicial de Santiago. Los índices, disponía el anteriortenor del artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales, eranseparados para los testamentos abiertos o cerrados, y sólo se exhibíanpor orden judicial o a petición de un particular que hubiereacompañado el certificado de defunción que correspondía al otorgantedel testamento. En relación a la confidencialidad o reserva con quedebía conservarse este Indice general antes del fallecimiento deltestador, nada dispone hoy la ley, de manera que debemos entenderque se trata de un Registro público, sin restricciones para su consulta.

La ley número 19.903 establece en el inciso 2º del artículo 14ºque el Registro Nacional de Testamentos contendrá las nóminas de los

testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios delos notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y laclase de testamento de que se trata. En relación a este precepto, cabehacer las siguientes consideraciones:

a) El testamento abierto que se otorga ante el notario y tres testigos,constituye una escritura pública, y en tal caso, no haydificultades para que dicho ministro de fe, cumpliendo loordenado por el artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales,remita los antecedentes que a él se refieren, al Servicio deRegistro Civil e Identificación;

b) El testamento cerrado, necesariamente debe otorgarse ante elnotario y tres testigos, siendo también una escritura pública yoperando lo mismo que dijimos en la letra precedente;

c) Cabe la posibilidad – más bien teórica- de otorgar testamento “en hoja suelta” (o sea, no en el protocolo de un notario) ante el propionotario o ante un juez de primera instancia, caso en el cual esetestamento debe protocolizarse en vida del testador o después desu fallecimiento, requisito sin el cual no podrá procederse a suejecución (artículo 866 del Código de Procedimiento Civil); paraprotocolizarlo, debe haber previa orden judicial; en estos casos,

entonces, sólo después de la protocolización, el notario podrácumplir con lo preceptuado por el artículo 439 del Código




Orgánico de Tribunales, remitiendo la información al Servicio deRegistro Civil e Identificación.

d) El testamento abierto otorgado sólo ante cinco testigos, vale decirotra clase de testamento otorgado “en hoja suelta” , debepublicarse y protocolizarse en la forma prevenida por el artículo

1020 del Código Civil (artículo 867 del Código de ProcedimientoCivil). El juez competente para conocer de la publicación deltestamento es el del último domicilio del testador, de acuerdo alartículo 1009 del Código Civil, en cuya virtud la apertura ypublicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo lasexcepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier personacapaz de parecer en juicio (artículo 869 del Código deProcedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamentoabierto ante el juez designado, quien deberá previamentecerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que éstase presume (artículo 1010 del Código Civil). Para este objeto, elinteresado exhibirá la partida de defunción del causante. Hechoesto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento paraque reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de lostestigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en casonecesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmasdel testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas pordeclaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidaslas firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cadahoja y lo manda protocolizar en una notaría. Ocurrido lo anterior,el notario podrá dar cumplimiento al artículo 439 del Código

Orgánico de Tribunales.

E) DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

e.1) La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea sunulidad.

Así lo dispone el artículo 1026. De tal forma, por regla general,cualquier solemnidad que se omitiere en el testamento trae consigo lanulidad absoluta del mismo, lo que se justifica pues si el testamento essolemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea deltestador. Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el principiogeneral del artículo 1682, según el cual la omisión de algún requisito oformalidad exigido por la ley para el valor de ciertos actos o contratos enconsideración a su naturaleza, ocasiona nulidad absoluta.

En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código Civil enmateria de nulidad testamentaria, se aplican las reglas generales de lanulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso deoposición, priman las normas del artículo 1026, por ser especiales paralos testamentos.

Quiere decir entonces que para determinar cuándo el testamentoes nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de las

solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera deellas acarrea la nulidad.




Las principales causales de nulidad del testamento solemne sonlas siguientes: son nulos,1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito.2º El testamento que no se otorga ante el número de testigos exigidospor la ley. En todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se

otorga ante un número mayor de testigos, el testamento es válido.3º El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de losautorizados por la ley para intervenir en dicho acto.4º Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento.En consecuencia:a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído.b) También es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee él sinoalgún testigo.c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamentoabierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lodicho con anterioridad, cuando tratamos del otorgamiento mismo deltestamento abierto. Creemos que no es una causal de nulidad.d) No es válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia deque el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesarioexpresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo.e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña alotorgamiento del testamento.f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan lassolemnidades especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejarconstancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019.g) Será asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que

conozca la lengua de señas, en que se infrinjan las formalidadesprevistas en el artículo 1019.h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a loexpresado a propósito de la escrituración y firma de estos testamentos ya la redacción y firma de la carátula.5º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta delmismo.6º Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas aotorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichasprohibiciones. Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por unciego y el abierto otorgado por un sordo o sordomudo que no sabe leerni escribir ni tampoco entienda la lengua de señas.

En todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, untestamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos enlos trámites posteriores a su otorgamiento, relativos a su apertura ypublicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirsecorrigiendo sus vicios.

Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puedeser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por elministerio público o por todo el que tenga interés en ello. Se ha falladoque la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a

pertenecer los bienes si el testamento se anula.




Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que eltestamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglasgenerales de los testamentos, como acontecería con un testamentootorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, porejemplo.

e.2) La omisión de las declaraciones del testamento no anula éste si nohay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él.

Así lo dispone el artículo 1026, inciso 2º. No hay dudas de laidentidad del testador, escribano y testigos.

El precepto se remite expresamente a las designaciones delartículo 1016 (las del testamento abierto), al inciso 5º del artículo 1023(carátula del testamento cerrado) y al inciso 2º del artículo 1024(testamento del que no puede ser entendido de viva voz).

En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificaral testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a lostestigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, no haynulidad en caso de omisión.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellostestamentos que son al mismo tiempo escrituras públicas, en que haynulidad de las mismas si no se identifica al testador en la formaprescrita en la ley.

También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento deltestamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hayduda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.

El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el

testamento tiene variantes particulares que examinaremosseguidamente.

e.3) Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamientodel testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del testamentocerrado, el Código Civil exige que se indique el lugar del otorgamientodel testamento.

Al respecto, se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiendepara estos efectos por lugar: si el sitio específico en que se otorga eltestamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una casaparticular, un hospital, etc.

Un fallo estableció que no se refiere al lugar geográfico en que seotorga el testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distintodel oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitiopreciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo si se otorga en eloficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea,ciudad o comuna. Así, no es preciso indicar por ejemplo que eltestamento se otorgó en tal hospital, sino sólo la ciudad en que dichoestablecimiento se encuentra. Esta es la tesis predominante en la jurisprudencia.

La jurisprudencia, igualmente, ha considerado en general que sise omite la designación del lugar, el testamento no será nulo, si no




existe duda acerca de la identidad de las personas que en élintervienen, de conformidad al artículo 1026, inciso 2º.

e.4) Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamientodel testamento.

El Código Civil no exige esta indicación, sino el artículo 414 delCódigo Orgánico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertoscomo cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no cae enel artículo 1026. De ahí que el problema de la sanción por la omisión dela hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria.

La cuestión sin embargo se reduce a los testamentos abiertosotorgados en el protocolo del notario, pues a los demás testamentosabiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerradono es escritura pública. Hay quienes piensan que la nulidad no esaplicable y que sólo procederían las sanciones que la ley establece paralos notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo nosería atacable por esta sola circunstancia.

e.5) Situación por la habilidad putativa del funcionario.La jurisprudencia es también vacilante respecto a la suerte de un

testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezcade vicios legales, generalmente ignorados. Así, por ejemplo, si se otorgaun testamento ante un notario suplente designado por decreto,nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado elnotario designado. La nulidad del nombramiento del notario, ¿Trae

consigo la nulidad del testamento? La Corte Suprema, en unaoportunidad, declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio de ladesignación del notario se comunicaría al testamento, el cual habríasido otorgado ante notario incompetente. Somarriva critica este fallo,señalando que si bien puede ser acertada desde un punto de vistaestrictamente jurídico, trae consigo una serie de dificultades prácticas,pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la designacióndel funcionario cumple o no con los requisitos legales.

Por ello, señala que más adecuada a la vida real es otro fallo,también de la Corte Suprema, que declara que los vicios en elnombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento.Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error comúnconstituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y endefinitiva resulta haber existido algún defecto en su designación,ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de errorcomún. Por otra parte, si el CC. dispone que la inhabilidad desconocidade un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justollegar a la misma conclusión si el funcionario es inhábil por haber sidomal designado.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.




Se refieren a esta materia los artículos 1027 a 1029. Enconformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dosformas:A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artículo1027.

B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artículos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEYEXTRANJERA.

a.1) Requisitos de este testamento.Conforme al art. 1027, tres son los requisitos que debe cumplir el

testamento otorgado según la ley extranjera, para tener efectos enChile:1º Debe otorgarse por escrito.

Lo anterior, interpretando a contrario sensu el artículo 1027.estamos aquí ante una excepción al principio "Lex Locus regit actum" .2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas porla ley extranjera.

Por regla general, la prueba recae sobre los hechos, el derecho nonecesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Porexcepción, hay ciertos casos en que la prueba recae en el derecho, comoen el evento que se quiera aplicar en nuestro país la legislaciónextranjera.3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la

forma ordinaria.Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste,

según el artículo 17, en el hecho de haber sido realmente otorgado yautorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. Seprueba en conformidad al artículo 345 del Código de ProcedimientoCivil, que regula la legalización de las firmas de las personas queintervienen en el instrumento.

a.2) El art. 1027 aplica el principio "Lex Locus regit actum" .Este artículo constituye una aplicación de los artículos 17 y 18, el

primero de los cuales consagra entre nosotros el principio universalcitado: el testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con lasleyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconocepleno efecto.

El artículo 1027 contiene sin embargo una excepción al principiocitado, la que consiste precisamente en que el testamento ha de constarpor escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera quesea su eficacia en el extranjero.

a.3) Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.




Algunas legislaciones, como la francesa o la argentina1, reconocenvalidez a los testamentos ológrafos, esto es, aquellos que han sidoescritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sinnecesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro CC. noreconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. ¿Tiene validez

sin embargo en Chile el otorgado en el extranjero, cuando en el paísrespectivo la legislación lo admite?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile,pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testamentootorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumentopúblico.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que son válidos enChile, argumentando:a) Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 parala validez en Chile, es que el testamento otorgado en el extranjero seaescrito y solemne, y el ológrafo cumple con tal requisito, encontrándoseescrito, de puño y letra por el testador y fechado y firmado.b) Nuestro CC. acepta en general el principio lex locus regit actum y enconsecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley delpaís en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Es cierto que elartículo 17 aplica este principio sólo respecto de los instrumentospúblicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fuesolamente por ser el único que podía presentar dificultades. Lo confirmatambién la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues AndrésBello tomó el artículo 17 del Código de La Louisiana, el cual se refiere aambas clases de instrumentos.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamentoológrafo otorgado en país extranjero.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO ENCONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.

b.1) Requisitos de este testamento.Para que esta clase de testamentos tenga eficacia en Chile, el art.

1028 exige los siguientes requisitos:1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenoso extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue elinstrumento.3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representantediplomático chileno. Están habilitados para esta función losEmbajadores, los Encargados de Negocios, los Secretarios de Legación ylos Cónsules. Se excluye expresamente a los Vicecónsules. En la

1Dispone al efecto el artículo 3639 del Código Civil argentino: “El testamento ológrafo para ser válido

en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”

Sobre el particular, en el último domicilio que habitó Carlos Gardel en Buenos Aires, en la calle JeanJaures, del barrio de Abastos, hoy convertido en museo, puede leerse su testamento ológrafo, dondeafirma haber nacido en Toulouse, Francia, aserción que, como se sabe, se ha puesto en duda por algunos.




práctica, estos testamentos se otorgan ante el cónsul chileno de larespectiva ciudad. Estos llevan un libro de los testamentos abiertos y detoma de razón de los cerrados. El testamento llevará el sello de lalegación o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante el jefe deLegación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere

abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula. El testamentoabierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin decada página. (artículo 1029, inciso 1º).4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemneotorgado en Chile.

b.2) Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley

chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello, los últimosincisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios paracumplir dicho requisito:1º El Jefe de Legación remitirá enseguida de haberse otorgado eltestamento, una copia del testamento abierto o de la carátula delcerrado, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Lo anteriorquiere decir que el testamento abierto ha de otorgarse en dos copias.2º El Ministerio, verificando la firma del Jefe de Legación, remitirá a suvez dicha copia al juez del último domicilio del causante en Chile (la leyhabla de “difunto” , erróneamente).3º El juez lo ordenará incorporar en el protocolo de un notario delmismo domicilio.4º No conociéndose ningún domicilio en Chile al testador, será remitido

el testamento o la copia de la carátula a un juez de letras de Santiago,para su incorporación en los protocolos de la notaría que el mismo juezdesigne.

b.3) Apertura del testamento cerrado. Tratándose de un testamento cerrado, para ejecutarlo en Chile es

preciso proceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en elextranjero generalmente será difícil la comparecencia del funcionario ytestigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo alart. 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juezdesigne (inc. 3º). Este art., en el inciso citado, no se pone en el caso sinembargo que falten todos los testigos. Somarriva cree, ya que nada hadicho el legislador, que deberá prescindirse de este trámite, y enconsecuencia, en presencia del notario que el juez designe abrirá eltestamento y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, ymandarlo protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío legal.




4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.

a) Clases y definiciones. Testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que

puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por

consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente porel legislador. Art. 1008.Están contemplados en el art. 1030. Ellos son:

1º El testamento verbal.2º El testamento militar.3º El testamento marítimo.

1º El testamento verbal.Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente

para su vida, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamentosolemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y

disposiciones testamentarias. Art. 1035.

2º El testamento militar.Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y

demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, delos voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, yel de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de losantedichos, siempre que se hallen en una expedición de guerra, que estáactualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en una guarniciónde una plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043.

El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de

que en condiciones de guerra se hace imposible conservar todas lassolemnidades exigidas por la ley.

3º El testamento marítimo.Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o

en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Arts. 1048 y1055.

Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puedetener una mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo entiempo de paz.

b) Características comunes.1º Suponen situaciones específicas que consisten ya en un peligroinminente para la vida, ya en la de participar en un cuerpo de tropa encampaña contra el enemigo o en una plaza actualmente sitiada o enhallarse a bordo de un buque en alta mar. En todos estos casos elantecedente es el mismo, el peligro de perder la vida sin poder otorgartestamento solemne y deseando hacerlo.




2º Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. Art.1212. El testamento verbal caduca si el testador falleciere después de los30 días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no sehubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la leyexige, en los 30 días subsiguientes al de la muerte. (Art. 1036). El

testamento militar caduca si transcurren 90 días subsiguientes a aquel enque hubieren cesado con respecto al testador las circunstancias quehabilitaban para testar militarmente (art. 1044). Finalmente, el testamentomarítimo caduca si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buquede guerra chileno o mercante bajo bandera chilena. No se entenderá pordesembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en elmismo buque (art. 1052).

En todos estos casos, desaparece el peligro que habilita para testaren forma privilegiada y el testador tiene tiempo suficiente para otorgar untestamento solemne.3º Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos

exigencias formales que el solemne.En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastará la

habilidad putativa..." (art. 1031, 2º en relación al art.1013). El inc. 2º delart. 1031 se ha prestado para discusiones. Hay quienes interpretan elprecepto en el sentido que la habilidad putativa del art. 1013 beneficiaría atodos los testigos del testamento privilegiado (Tal parece ser la opinión deRodríguez Grez). Somarriva opina otra cosa: la habilidad putativa sólobeneficia a uno de los testigos, pues el art. 1031, al decir "con arreglo a lo

prevenido en el art. 1013" , se está remitiendo íntegramente a este precepto,cuyo inc. 2º limita el beneficio a un solo testigo.

No es necesario sino que sean personas de sano juicio, mayores de

edad, que vean, oigan y entiendan al testador y que no hayan sidocondenadas a pena aflictiva (art. 1031). Tratándose de testamentosprivilegiados escritos, los testigos además deben saber leer y escribir.Observamos que la ley es más liberal respecto de la capacidad de estostestigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por elart. 1012 respecto de los testamentos solemnes.

Las solemnidades son mínimas, según declara el art. 1032:a) El testador declarará expresamente que su intención es testar.b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas delprincipio hasta el fin.c) El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que

algún accidente requiera.4º El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne nosurtirá efecto alguno, si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamentosolemne temporalmente revocado. Art. 1213, 2º. Lo anterior revela loprecario que son los testamentos privilegiados.5º Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma maneraque los testamentos solemnes. Art. 1040.




6º Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados pornotario, valdrán como instrumentos públicos, una vez protocolizados,previo decreto del juez competente.

c) El testamento verbal.

c.1) Requisitos:

Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035. No bastacualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, yademás es necesario que haya sido imposible otorgar testamentosolemne. Lo anterior es una cuestión de hecho. La jurisprudencia hadicho que carece de importancia cuál es la causa de peligroinminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga ypenosa como presentarse en forma súbita e inesperada.

Concurrencia de tres testigos. Art. 1033. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz.

Art. 1034. Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036.

Este trámite se compone de tres etapas:Primera: Examen de los testigos.Segunda: Resolución judicial. Tercera: Protocolización.Ahora bien, ¿Cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas

dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de nuestrostribunales resolvió que bastaba que dentro de los 30 días se examinase alos presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podíanefectuarse pasados los 30 días contados desde la muerte del testador.

Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige quetodo el trámite de poner por escrito el testamento verbal se haga en elplazo señalado, incluso la protocolización. Un fallo de apelación hadeclarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento suprotocolización en el plazo fatal de 30 días.*Examen de los testigos: esta primera etapa está regulada por los arts.1037 y 1038. Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normaspara el examen de los testigos que las de los dos arts. citados, ladeclaración debe hacerse exclusivamente de acuerdo a ellas, y no seaplican las disposiciones del CPC relativas a la prueba testimonial.*Resolución judicial y protocolización: art. 1039. La resolución judicial eslo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberanopara dictarla, pero está sujeto a las limitaciones del inc.1º del art. 1039.

Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, seprotocoliza como testamento en una notaría.

Cabe notar que existe una diferencia entre la competencia del juezpara tomar la declaración de los testigos (primera etapa) y para dictar la




resolución (segunda etapa). Es competente para lo primero el de lacomuna en que se otorgó el testamento, mientras que para lo segundoaquel del último domicilio del causante.

c.2) No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento

verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan hacersevaler en su contra: art. 1040.Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse

oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal. El fundamentoestriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el plazo fatal de30 días. De ser aceptable la oposición no podría cumplirse con los trámitesexigidos por la ley en tal breve plazo y en consecuencia, caducaría eltestamento.

d) El testamento militar.

d.1) Personas que pueden testar militarmente: art. 1041.

Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropasde la República.

Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dichocuerpo.

Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de losantedichos.

d.2) Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento: art. 1041.

d.3) Requisito esencial para testar militarmente: art. 1043, que existaestado de guerra. Para Somarriva, como la ley no distingue, podría testarsetanto en guerra internacional como en guerra civil.

d.4) Clasificación de los testamentos militares. Testamento militar abierto: art. 1042, 1º. El art. 1045 exige la

protocolización del testamento militar y señala los trámites quepreviamente deben cumplirse, para llevar ésta a efecto. El art. 1044se refiere a la caducidad del testamento militar abierto.

Testamento militar cerrado: art. 1047.

Testamento militar verbal: art. 1046.

e) El testamento marítimo.

e.1) Clases de barcos en que se puede testar marítimamente: arts. 1048 y1055. Pueden ser tanto en barcos de guerra como en mercantes bajobandera chilena, pero siempre que estén en alta mar.




e.2) Quienes pueden otorgar testamento marítimo: art. 1051. Puedenhacerlo no sólo los miembros de la tripulación, sino cualesquiera otros quese hallaren a bordo de buque chileno en alta mar.

e.3) Clasificación de los testamentos marítimos: Testamento marítimo abierto: arts. 1048 y 1049 regulan suotorgamiento. El art. 1050 ordena entregar un ejemplar del

testamento a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave.El art. 1052 se refiere a la caducidad del testamento marítimoabierto. El art. 1055 regula lo concerniente al testamento marítimootorgado en naves mercantes. En esta clase de naves, no es posibleotorgar testamento marítimo verbal o cerrado, sino s¢lo abierto.

Testamento marítimo cerrado: art. 1054. Testamento marítimo verbal: art. 1053.

CAPITULO IV: DE LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.

El testamento debe ser interpretado para determinar el verdaderoalcance y sentido de la voluntad del testador. La interpretación, cuandosurge una discrepancia entre los interesados, corresponde exclusivamenteal juez. Es éste el único capacitado para fijar la voluntad del causante(cuestión de hecho que escapa al tribunal de casación).

El CC. se ocupa de esta materia con preferencia en los arts. 1056 a1069.

Existe una regla fundamental al respecto, recogida en el art. 1069:prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada. Agrega el

precepto que para conocer dicha voluntad, se estará más a la sustancia delas disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Se plantea aquí un problema fundamental. El CC., al tratar de lainterpretación de los contratos, fija el mismo criterio en el art. 1560. Esobvio que no es lo mismo la “voluntad” que el “consentimiento” , pero esigualmente obvio que este último se forma por el concurso real de lasvoluntades. ¿Pueden entonces aplicarse, subsidiariamente, las normas delos arts. 1560 y siguientes para indagar la voluntad del testador? A juiciode Rodríguez Grez, esto es perfectamente posible, pero siempre que existacompatibilidad entre los elementos de interpretación de los contratos y lanaturaleza misma de los testamentos. En otras palabras, no todos loselementos que se contienen entre los arts. 1560 y 1566 sirven paradesentrañar la verdadera voluntad e intención del testador.

Este ha sido el criterio que ha fijado nuestra jurisprudencia, sinentrar a teorizar sobre la materia. Se ha fallado que las diversas cláusulasde un testamento no deben ser interpretadas aisladamente sino enconjunto y de modo que del contexto armónico de las unas y otras secomprenda y resulte cuál ha sido la voluntad del testador claramente




expresada. En el mismo sentido, se ha fallado también que debe preferirsela interpretación que guarde más congruencia y armonía con otrasdisposiciones del testador a la interpretación que dejaría sin efecto una delas principales cláusulas del testamento.

De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los

elementos contenidos en los arts. 1562 (regla del objetivo práctico de loscontratos o de la utilidad de las cláusulas) y 1564,1º (regla de la armoníade las cláusulas).

Cabe preguntarse qué otra regla de las establecidas en los arts. 1560a 1566 podría usarse en la interpretación del testamento. A juicio dealgunos, es posible recurrir a la regla dada en el art. 1565 (regla de lanatural extensión de la declaración de voluntad). En un testamento puedeocurrir que por vía de ejemplo, el testador precisa una obligación que seimpone a un asignatario. Finalmente, también es posible utilizar la regladel art. 1563,1º (regla del sentido natural).

Cuestión importante es determinar cuándo debe interpretarse el

testamento. Sobre este punto, hay que hacer una clara diferenciaciónentre la interpretación de una regla particular (testamento, convención,contrato) y de una norma jurídica. Un testamento, que contiene reglasconcretas, debe interpretarse cuando surgen dos supuestos necesariose ineludibles: que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones, yque exista controversia entre los interesados o terceros que aleguenderechos excluyentes o incompatibles. Ambos supuestos soncopulativos.

Las reglas susceptibles de aplicarse a la interpretación deltestamento y que se contienen en la regulación de la interpretación delcontrato, son de carácter subsidiario. Nuestro CC. establece reglas

preferentes en esta materia, que ya enunciamos y son las siguientes:1º En el testamento, prevalece la voluntad del testador claramentemanifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibicioneslegales. Tales son las limitaciones de la voluntad del testador. Art. 1069.2º Para conocer la voluntad del testador deberá estarse más a la sustanciade las disposiciones que a las palabras de que se haya servido: art. 1069,2º. Cabe indicar que la ley ha hecho un distingo entre lo que expresa ellegislador y lo que expresan los particulares en sus actos jurídicos. Allegislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de laspalabras; al particular, no se le presume esta virtud. De allí que parainterpretar la ley debe atenderse, cuando su sentido es claro, al tenor

literal (art. 19) y al interpretar los actos jurídicos a la intención o voluntadreal que los anima (arts. 1069 y 1560).3º El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, sino hubiere duda acerca de la persona. Art. 1057.4º No es suficiente como expresión de voluntad del causante un sí o un no,o una señal de afirmación o negación. Art. 1060. Esta forma de expresar lavoluntad es sospechosa, dudosa e insuficiente, de modo que deberáexcluirse para indagar la voluntad del testador.




5º El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, seráconsiderado como legatario para los efectos de las incapacidades. Art.1062.6º La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes, debeentenderse en el sentido que son llamados los consanguíneos más

próximos, según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar elderecho de representación; si a la fecha del testamento había sólo uno deestos parientes, se llamará también a los de grado inmediato (recordemosque estamos ante una asignación “plural”). Art. 1064. 7º Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, queno se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador,ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella. Art. 1065. Como diceRodríguez Grez, si no existiera esta disposición, parecería más equitativollamar a todas las personas involucradas.8º Asignación indeterminada a un objeto de beneficencia expresado en eltestamento: art. 1066. Estudiaremos este caso en el Capítulo V.

9º Asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067.Nos remitimos a lo expresado a propósito del párrafo “Otros requisitos de las asignaciones testamentarias” .10º La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa setraspasa a otra persona, llevará consigo todas las obligaciones y cargastransmisibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. De lamisma manera, la asignación que por estar demasiado gravada fuererepudiada sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por eltestamento o la ley, se entiende deferida en último lugar a las personas acuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art. 1068).

Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen

en el párrafo 1º del Título IV del Libro III sobre interpretación de lostestamentos. Ellas deben aplicarse con preferencia a las otras reglas quese extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la interpretación de loscontratos.

Existen también algunas normas específicas diseminadas endiversos párrafos del CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077,1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.- Todas son interpretativas, puesto quefijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea para darles efecto olimitarlas.

Se ha planteado el problema de determinar si pueden aceptarse

pruebas extrínsecas, esto es, ajenas al testamento mismo, paraestablecer cuál fue la verdadera voluntad del testador. Aceptando queel testamento es un acto que se basta por sí mismo, Rodríguez Grez creeque ello no es posible, ya que ello implicaría llevar la interpretación másallá de la voluntad testamentaria. El testamento expresa una cierta ydeterminada voluntad del testador. Puede recurrirse a pruebas extrínsecaspara conocer la voluntad del testador, pero no su intención. Así, porejemplo, para acreditar el error en la individualización del asignatario




puede recurrirse a pruebas extrínsecas, tales como que el causanteconocía al asignatario con otro nombre, pero no se admitirán pruebasextrínsecas para acreditar que el testador no quería instituir asignatario aquien designe en la cláusula. En otras palabras, puede recurrirse apruebas extrínsecas para aclarar la voluntad-intención, pero no para negar

o desconocer la voluntad-intención. Si el causante no revocó o modificó sutestamento, ha de respetarse la asignación. La voluntad existe al momentode otorgarse el testamento y su texto es una fotografía, como diceRodríguez.

Por lo demás, nada más claro que lo señalado por el propio A. Bellosobre esta materia: “El art. 1069 del Código prescribe que, sobre todas las reglas de interpretación, debe prevalecer la voluntad del testador claramente

manifestada; pero esta manifestación no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si, por ejemplo, se tuviese por otra parte

conocimiento de hechos de que se infiere claramente que el testador no habría querido excluir de la sucesión a tales o cuales de sus parientes que

por testamento aparecieren excluidos, no será lícito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una cláusula testamentaria, porque,admitida esta práctica, no habría cláusula testamentaria que no pudiese

invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos; lo que ya se ve cuán contrario sería al espíritu, letra y propósito de nuestra

legislación.” Confirma plenamente esta interpretación el art. 1107, a propósito

del legado de cosa ajena.Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo

de 1955, la Corte Suprema limita la prueba al testamento mismo;posteriormente, en 1962, pronunció otro fallo en sentido inverso.

El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestión dehecho que queda entregada a la decisión de los tribunales del fondo yescapa al tribunal de casación. Pero su calificación jurídica, una vezestablecida la voluntad del testador, es una cuestión de derecho,susceptible de revisarse en sede de casación. La calificación jurídica deuna disposición testamentaria es cuestión de derecho y en consecuencia,la errónea calificación jurídica hecha por los tribunales del fondo quedasujeta a su revisión en virtud de un recurso de casación en el fondo. Así,por ejemplo, establecido que el testador instituyó herederos por igualespartes a tres asignatarios, será cuestión de derecho resolver si entre ellos

opera o no el acrecimiento (es decir, si se trata de herederos universales ode cuota); o determinar si una disposición testamentaria constituye unusufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.

CAPITULO V: DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.




1.1. CONCEPTO DE ASIGNACION TESTAMENTARIA.

Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias sonaquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en

sus bienes. También se definen como la institución de una herencia o deun legado mediante acto de última voluntad del causante.

1.2. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

a) Requisitos subjetivos y objetivos.

Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a unapersona son de orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigenciassubjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario. Losrequisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias

asignaciones.Los requisitos subjetivos para suceder son:

1º Ser capaz de suceder.2º Ser digno de suceder al causante.3º Ser persona cierta y determinada.

Seguidamente, nos abocaremos al último de los requisitos, dado quelos dos primeros ya fueron estudiados.

b) Certidumbre y determinación del asignatario.

b.1) El asignatario debe ser persona cierta: art. 1056,1º.

El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, según loscuales el asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurídicamenteal tiempo de deferírsele la asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida entérminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien eltestador ha querido referirse. En tal evento, el art. 1065 dispone queninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendráderecho a la asignación.

b.2) El asignatario debe estar determinado o ser determinable.La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por

el nombre de éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de noestar determinado el asignatario en esta forma, no trae consigo laineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamentocontenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello esque se afirma que el asignatario debe estar determinado o serdeterminable: esta designación posterior del asignatario debe emanar dedisposiciones claras del testamento.




Excepcionalmente, en ciertos casos la ley admite la indeterminacióndel asignatario. Tres son las situaciones en que, no obstante no estarindividualizado el asignatario, es eficaz la disposición testamentaria:1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, sin designar elestablecimiento: art. 1056, 2º. Cabe preguntarse sin embargo cómo se

suple la indeterminación; a cuál objeto de beneficencia se destina laasignación; quien es el llamado a determinar a cuál institución debeneficencia beneficiará la disposición, etc. Las asignaciones se darán alestablecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Vemos aquí unaexcepción al principio enunciado en el art. 1063, ya que en este evento, laelección del asignatario corresponde a un tercero -el Presidente de laRepública. Cabe preguntarse si la institución de beneficencia debe tenerpersonalidad jurídica. Rodríguez Grez estima que en general, para aplicaresta excepción, la institución deberá tener personalidad jurídica, dado quela situación contemplada en el art. 963, 2º, exige que el testador deje la

asignación para los efectos de fundar una nueva corporación o fundación,situación que no puede suponerse por el solo hecho de hacer la asignacióna una institución de beneficencia.

En esta clase de asignaciones, además se admite otra excepción, encuanto al objeto asignado: el art. 1066, 2º, permite esta indeterminación,que será suplida por el juez.

El art. 1056, 4º, permite también que el testador deje asignaciones“para su alma” . La ley presume que en este caso, la asignación también sedeja a un establecimiento de beneficencia, aplicándose las reglas reciénexpuestas. Hay quienes estiman que en este caso, la asignación debe serdeterminada en cuanto a su objeto, pues no puede aplicarse a ella lo

previsto en el art. 1066, 2º. Si el testador no determina su cuantía ni laforma en que ella debe fijarse, dicha asignación será absolutamente nula.2º Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, 5º, ordena aplicarla a“la parroquia del testador” . También la asignación deberá estardeterminada, pero indeterminado su beneficiario. Es interesante constatarque el espíritu de la ley indudablemente es favorecer a la parroquia de laIglesia Católica. ¿Qué sucede si el testador no profesa la religión católicasino otra religión? Rodríguez Grez cree que en este caso la norma debeinterpretarse según el significado natural y obvio de la palabra “parroquia” ,no necesariamente referida a la Iglesia Católica. Conforme a talplanteamiento interpretativo, sería evidente que la ley habría ido

evolucionando en esta materia, y hoy podría interpretarse la mismadisposición dándosele un alcance más amplio que el que teníaoriginalmente.3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Art. 1064.En este evento, el legislador interpreta la voluntad del testador y disponeque la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo,según los órdenes de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho derepresentación en conformidad a las reglas legales. Recordemos que




citamos este precepto al estudiar el derecho de representación, como unode los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho derepresentación en la sucesión testamentaria. Pero como podemos apreciar,dicho derecho se aplica únicamente como consecuencia de que se sigan lasreglas de la sucesión intestada. Como dijimos en esa oportunidad, el solo

hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica elderecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe enla sucesión testada.

Ahora bien, en presencia de esta asignación indeterminada, losparientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvoque a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues ental caso se entienden también llamados los de grado posterior. La solucióndada por el legislador es lógica, pues el legislador habló de “parientes” , esdecir, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si hay un solopariente en el grado más próximo, también entran a concurrir los de gradoposterior.

c) Requisitos de las asignaciones.

c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estardeterminadas o ser determinables.

Además de la determinación del sujeto, es necesario, para la validezde la asignación, que también esta esté determinada en cuento a su objeto,esto es, lo que efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Esteprecepto no hace sino repetir la clasificación hecha en el art. 951, quedistingue entre herencias y legados y entre estos últimos, los de cuerpocierto y los de género.

Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta ladeterminación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucedeen todo él o en una cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignaciónen sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual quela individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones clarasdel testamento, que permitan precisar las especies, géneros o cantidadeslegadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinación exigida esla máxima: la específica. En los legados de género, es menos estricta laindividualización de los bienes asignados, los cuales deben estar

determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos serdeterminables en virtud de que el testamento contenga indicios claros alrespecto.

El inc. 2º del art. 1066 contempla una excepción al principiocontenido en el inc. 1º, la cual es de análoga naturaleza a la examinadacuando nos referimos a la determinación del asignatario. La falta dedeterminación se suplirá en la forma indicada en el mismo precepto.




c.2) El error en las asignaciones testamentarias.Al hablar de la voluntad en el testamento, veíamos que faltaba este

requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en eltestamento especialmente de la fuerza (Art. 1007); en cuanto al dolo, nohay reglamentación especial, y por ende se aplican las reglas generales.

Finalmente, trata del error entre los requisitos de las asignacionestestamentarias (arts. 1057 y 1058). Y ello, porque el error sólo vicia laasignación en que incide, pero no afecta el resto del testamento.

El art. 1058 deja en claro que el error sólo afecta a la cláusulatestamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el errorvicia la asignación cuando es determinante (cuando dice el legislador queanula la disposición si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar). Elprecepto se refiere exclusivamente al error “de hecho” , excluyendo al dederecho, lo que no es más que una reiteración de los principios generales(art. 1452).

Del art. 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la

asignación. Ello es lógico, pues las asignaciones testamentarias son intuito personae . Pero según lo preceptuado en el artículo, el error en el nombre ocalidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acercade la persona. Algo semejante ocurre en la tradición (art. 676).

c.3) Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan una serie de

reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las disposicionestestamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en eltestamento debe manifestarse la voluntad libre y espontánea, exenta devicios e influencias extrañas, del testador. Nos limitaremos a recordarlos,

pues se hizo referencia a ellos con anterioridad:1º Nulidad de las disposiciones captatorias. Art. 1059. Responde loanterior, al principio consignado en el art. 1003, en cuanto el testamentoes un acto de una sola persona.2º Falta de manifestación clara de la voluntad. Art. 1060. Responde loanterior, al principio consignado en el art. 1005, que declara inhábilespara testar a los que, de palabra o por escrito, no pudieren expresarclaramente su voluntad.3º Elección del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relación al art.1004 (la facultad de testar es indelegable).4º Incapacidad del notario y testigos del testamento. Art. 1061.

5º Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un herederoo legatario. Art. 1067. Puede suceder que se instituya una asignación enfavor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario sucumplimiento. En este caso, el art. 1067 obliga a formular un distingosegún si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir laasignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, estánobligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no




hacerlo así. Por ejemplo, dice el testador: si es la voluntad de mi heredero,entregará $1.000.000.- a Juan. El heredero está obligado a llevar a cabo laasignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, puesdesaparecido el legado, éste pasará a pertenecerle. Sólo puede eximirse decumplir la asignación alegando justo motivo para ello.

Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad alheredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolución,cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del herederoentregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada institución debeneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad deexpresar causa. Lo que no podría hacer, es no dársela a ninguno.

2.- CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desdediversos ángulos:

1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que losefectos de las asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verseafectados por alguna de las modalidades.2º Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a títulosingular o legados.3º Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que eltestador está en libertad de efectuar; las forzosas está en la obligación dehacerlas y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposicionesexpresas.

En este capítulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases,analizando más adelante la tercera.

2.1. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.

a) Clases.Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

Asignaciones testamentarias condicionales. Asignaciones testamentarias a día o a plazo. Asignaciones modales propiamente tales.

b) Asignaciones testamentarias condicionales.

b.1) Concepto: art. 1070, 1º-art. 1473.

b.2) Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales

Las rigen tres clases de disposiciones legales:1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV.




2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obligacionescondicionales: así lo dispone el art. 1070, 2º. Como contrapartida, el art.1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales seaplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV del Libro IV.

3º Finalmente, según el art. 1079, si la asignación condicional llevaenvuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de lapropiedad fiduciaria, establecidas en el Título VII del Libro II del Código.

b.3) La condición debe consistir en un hecho futuro: consecuencias.

Según la definición de condición, ésta debe consistir en un hechofuturo, cuestión ratificada por el art. 1070. Los arts. 1071 y 1072 se ponenen el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan enun hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro ypasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición semira como no escrita, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existeo no ha existido, no vale la disposición.

Pero puede suceder que la condición fuere realmente un hechofuturo al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida deltestador. En este caso, el art. 1072 distingue según si el testador supo ono que había ocurrido el hecho.

Si el testador supo que había ocurrido el hecho, hay que distinguirsegún si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite, sepresumirá que el testador exige la repetición. Si no, se tendrá la condicióncomo cumplida.

Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido lacondición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturalezadel hecho, es decir, admita o no repetición.

b.4) Condición de no impugnarse un testamento.

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnarel testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defectode forma. Art. 1073. Ello, porque en todo momento el legislador protege lasolemnidad del testamento.

La Corte Suprema ha entendido que puede el testador imponer

válidamente la condición de no impugnar el testamento y que pierden suasignación las legatarias que han deducido acción de nulidad por estimarque el testador no estaba en su sano juicio al otorgarlo y que no podíaexpresar claramente su voluntad ni de palabra ni por escrito. (Art. 1005 Nº4 y 5)

Rodríguez Grez discrepa de esta conclusión de la jurisprudencia, queconsidera excesivamente liberal. Señala que los asignatarios puedenimpugnar el testamento por defectos de forma o por contravenir




prohibiciones o mandatos legales expresos. En el caso fallado, se tratabade impugnar el testamento porque las legatarias estimaban que elcausante no estaba habilitado para otorgarlo. Agrega el autor que auncuando la ley no lo diga, la condición de no impugnar el testamento por elincumplimiento de prohibiciones o mandatos legales expresos, no puede

aceptarse como válida, porque ello implicaría derogar tales prohibiciones ymandatos de orden público y condicionar en el fondo la ley, a los deseosdel causante. Por voluntarias que sean las asignaciones testamentarias,esta voluntariedad no puede alcanzar el extremo señalado. Claro que comopreviene el mismo autor, lo dicho se debilita por el hecho que las únicasasignaciones que pueden afectarse por este tipo de condiciones son lastestamentarias (como se verá más adelante, no es posible imponer estacondición a los herederos forzosos). Si el testador puede lo más (revocar laasignación), puede lo menos (condicionarla). Sin embargo, contra-argumenta Rodríguez señalando que por este medio, puede el testadorevitar que otros asignatarios sufran los efectos de una demanda basada en

la ilegalidad de alguna de sus disposiciones. Si estimamos que siempre laley prevalece y que no parece posible reconocer la legitimidad de unprocedimiento encaminado a evitar que se deduzcan acciones fundadas ensituaciones sancionadas por la ley con la nulidad, llegaremos a lanecesaria conclusión que esta condición es inadmisible, aun cuando deltexto legal parezca desprenderse otra cosa.

b.5) Condición de no contraer matrimonio.

El Código Civil se preocupa de otra condición especial en los arts.1074 y 1075, los cuales determinan que por regla general, se tendrán por

no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraermatrimonio o permanecer en estado de viudedad.

Sin embargo, esta regla tiene las siguientes excepciones:1º Se puede establecer como condición que un menor no contraigamatrimonio antes de los 18 años o una edad menor. Art. 1074.2º Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, siel asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio, al momentode deferírsele la asignación. Art. 1075.3º Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientraspermanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho deusufructo, de uso o habitación, o una pensión periódica. Art. 1076.

En realidad, en este caso, no hay tanto una condición de no contraermatrimonio, como el deseo de favorecer al asignatario mientras carezca demarido o mujer que pueda ayudarle a subsistir, en virtud del deber desocorro mutuo. (hasta la dictación de la Ley 19.335, el precepto sólofavorecía a la mujer soltera o viuda.)4º Vale la condición de casarse o no casarse con una personadeterminada. Art. 1077.




5º Vale la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera,permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado dematrimonio. Es el caso que se ponga como condición la de abrazar elestado sacerdotal. Art. 1077.

En esta materia, cabe tener presente que la Ley de Matrimonio Civil,dispone que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencialinherente a la persona humana, si se tiene edad para ello (artículo 2º,inciso 1º, Ley 19.947).

Cabe plantearse, ante el principio recién citado, en que pié quedanlos artículos 1074 a 1077 del Código Civil. A la luz de lo que ahoraestablece la Ley de Matrimonio Civil, podría sostenerse que la condiciónimpuesta por el causante, en orden a que el asignatario no contraigamatrimonio o permanezca en estado de viudedad, atentarían contra unanorma de orden público, cual es el derecho a contraer matrimonio, si se

cumplen los requisitos previstos por la ley para este contrato. Siaceptamos esta interpretación, la asignación debiera entenderse comopura y simple.

b.6) Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

1º Generalidades.Recordemos que la más importante de las clasificaciones de las

condiciones, es aquella que distingue entre condiciones suspensivas yresolutorias. La asignación condicional puede estar sujeta a una u otracondición. El art. 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del art.

1070, define tales clases de condición. Recordemos también que lascondiciones pueden encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida ofallida.

En cuanto a las asignaciones condicionales resolutorias, el CC. noestablece reglas especiales a propósito de las asignaciones testamentarias,de manera que nos remitimos a lo estudiado en Dº Civil II, y a las reglasgenerales consignadas en los arts. 1487, 1488, 1490 y 1491.

2º Asignación condicional suspensiva pendiente.Art. 1078, 1º. El asignatario no tiene derecho alguno, con excepción

de impetrar medidas conservativas o precautorias (igual como acontece a

propósito de las obligaciones condicionales y el fideicomiso).Se deduce de este principio lo siguiente:

a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición. Art.962.b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.Art. 956.c) El asignatario condicional, nada transmite a sus herederos, si falleceantes de cumplirse la condición. Art. 1078, 2º. Por eso se explica que el




art. 1492, luego de establecer la solución inversa respecto de lasobligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos” . Ni elasignatario condicional ni el donatario condicional transmiten suexpectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa

a los suyos.d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Art.1319. Como la ley permite que los demás asignatarios si efectúen lapartición, de hacerlo, deben asegurar competentemente al condicional loque cumplida la condición le corresponda.e) Los acreedores del asignatario condicional no pueden obtener medidasde apremio sobre los bienes asignados bajo condición. La Corte Supremadeclaró en un fallo que si un acreedor del asignatario condicional embargalos bienes dejados a éste bajo condición suspensiva, es admisible latercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado unbien que aún no le corresponde al asignatario condicional.

3º Asignación condicional suspensiva cumplida.Nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa

asignada.El art. 1078, inc. final, dispone que una vez cumplida la condición,

el asignatario no puede solicitar la restitución de los frutos producidos porla cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testadorhubiere dispuesto otra cosa. El art. 1338, número 1, consagra la mismaregla para los legados de especies condicionales. Y se comprende loanterior, porque las cosas producen y perecen para su dueño. Tratándosedel asignatario condicional, la condición suspensiva cumplida no opera

con efecto retroactivo. Por lo demás, tratándose del acreedor condicional,opera el mismo principio, conforme al art. 1488.

4º Asignación condicional suspensiva fallida.Desaparece la mera expectativa del asignatario condicional. En

consecuencia, si había obtenido medidas conservativas o precautorias,estas deben alzarse. Recordemos que la regla general está consignada apropósito de las obligaciones en el art. 1480. A su vez, el art. 1481 haceaplicable dicha disposición incluso a las asignaciones testamentarias.

c) Asignaciones testamentarias a día.

c.1) Generalidades y concepto.

Se refieren a ellas el art. 1080 a 1088. En las asignaciones a plazorigen las reglas relativas a las obligaciones a plazo, contenidas en los arts.1494 a 1498.

Del art. 1080 se desprende que son aquellas asignaciones limitadasa plazos o días de que depende el goce actual o extinción de un derecho.




c.2 Asignaciones a día y asignaciones a plazo.

El párrafo 3º del Título IV del Libro III, se refiere a las asignaciones adía. No debemos creer que esta expresión es equivalente a asignación a

plazo. Esta última no puede contener incertidumbre de ninguna especie,pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto. En su carácter cierto sediferencia de la condición. La asignación a día, en cambio, puede llevarenvuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en quees una asignación, sujeta a modalidades, y se introduce la incertidumbre,nos hallamos ante una condición y no un plazo.

Quiere decir entonces, que las asignaciones a día, pueden ser tantoa plazo como condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

c.3) Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado eindeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está enrelación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignacióntestamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces,constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbrerespecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe ono cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va allegar el día (por ejemplo, tal fecha); y es indeterminado en el caso inverso(por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona).

c.4) Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre ydeterminación.

De acuerdo a lo expuesto, combinando los elementos de lacertidumbre y determinación, las asignaciones a día se clasifican de lasiguiente manera:1º Asignaciones a día cierto y determinado. Art. 1081, 1º.2º Asignaciones a día cierto e indeterminado. Art. 1081, 2º.3º Asignaciones a día incierto y determinado. Art. 1081, 3º.4º Asignaciones a día incierto e indeterminado. Art. 1081, 4º.

c.5) Asignaciones desde tal día y hasta tal día.

Esta clasificación corresponde a la del plazo suspensivo y extintivo ya la de la condición suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice quelega $10.000.000.- a Pedro, quien llevará el legado 6 meses después del




fallecimiento del causante; y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensiónperiódica durante 5 años.

Esta clasificación la combina el CC. con la anterior, dando lugar alas divisiones que indicaremos a continuación.

c.6) Asignaciones desde tal día.

1º Asignaciones desde día cierto y determinado.Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el

testador: dejo a Juan $5.000.000.-, quien los recibirá un año después demi fallecimiento. El día es cierto y determinado, porque se sabe que ha dellegar y cuándo ha de hacerlo y constituye típicamente un plazo.

Como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho seadquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso suexigibilidad. Art. 1084, 1º. Como vemos, la situación del asignatario aplazo es muy superior a la del condicional; el primero, lo único que no

puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio latransmite a sus herederos y puede enajenarla.

La regla general es entonces que el asignatario, desde día cierto ydeterminado, sea a plazo. Con todo, según el inc. 2º del art. 1084, si eltestador impone expresamente al asignatario la condición de existir en esedía (en el ejemplo, al cumplirse el año desde el fallecimiento del causante),la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de lasasignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testadorintroduce un elemento de incertidumbre, y siendo este elementocaracterístico de la condición, la asignación pasa a ser condicional.

2º Asignaciones desde día cierto, pero indeterminado.Ejemplo: dice el testador que deja $5.000.000.- a Juan, si fallece

Pedro. El día es cierto, porque la muerte de Pedro ha de ocurrir, y esindeterminado, pues no se sabe cuándo llegará tal día. Según el art. 1085,1º, esta asignación es condicional. A primera vista, no parece lógico queexistiendo certidumbre en el día, haya una condición; lo que acontece esque el legislador introduce en este caso la incertidumbre, al establecer unacondición: la de que exista el asignatario ese día, o sea, en el ejemplo, alfallecer Pedro. Ahora bien, puede ocurrir que Juan muera antes que Pedro.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, comocuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, la

asignación es a plazo y se rige por el art. 1084, 1º. (art. 1085, 2º).

3º Asignaciones desde día incierto pero determinado.Ejemplo: dice el testador que deja una pensión periódica a Pedro,

desde que Juan cumpla 25 años. Conforme al art. 1086, esta asignaciónes condicional. Ello se justifica, porque en este caso hay incertidumbre,pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; puedeacontecer que fallezca antes.




4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado.Ejemplo: el testador lega a Pedro un inmueble, si se recibe de

médico. El día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se recibade médico, y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir no se sabe

cuándo será. Esta asignación es típicamente condicional. Arts. 1083 y1086.

5º Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha

para después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que seabra la sucesión.

c.7) Asignaciones hasta tal día.

También pueden ser de cuatro clases:

1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.De acuerdo al art. 1087, 1º, tal asignación constituye un usufructo a

favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dosaños a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. Como existe unplazo -cierto y determinado-, nos hallamos ante un usufructo, comoexpresamente lo dice el legislador.

2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad a Pedro por toda su

vida. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado. Y como existe

un plazo, la jurisprudencia ha dicho que también nos encontramos anteun usufructo.

3º Asignaciones hasta día incierto, pero determinado.Ejemplo: dice el testador que deja una propiedad en goce a Pedro,

hasta que cumpla 25 años. El día es incierto, porque no se sabe si llegaráo no, pero si llega, se sabe cuándo acontecerá. Según el art. 1088, estaasignación también es a plazo y constituye un usufructo.

En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: Pedro vive hasta cumplir 25 años, caso en el cual se extingue el

usufructo por la llegada del plazo; Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, caso en que también se

extingue el usufructo, por ser este intransmisible (art. 773, 2º).El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una

asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edaddeterminada. Por ejemplo, el testador deja un inmueble a Pedro hasta que Juan cumpla 25 años; también hay aquí un usufructo, y si Juan falleceantes de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el día en que devivir Juan hubiere cumplido dicha edad.




4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.Ejemplo: el testador deja una pensión periódica a Pedro hasta que se

vaya al extranjero. El día es incierto e indeterminado, porque no se sabe siva a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art.

1083 dispone que esta asignación es condicional.

c.8) Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo expuesto en los números anteriores, puedenformularse dos reglas:1º Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que seadesde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a unestablecimiento permanente; en estos dos casos, constituyen asignacionesa plazo.2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de

un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo lashasta día incierto e indeterminado, en las que existe una condición.

c.9) Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.

Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar lasreglas aplicables a la asignación, sino también para distinguir el usufructodel fideicomiso. En efecto, en la práctica, es difícil determinar cuándo noshallamos ante una u otra institución. Aplicando las reglas anteriores,podemos determinar si la asignación constituye un usufructo o unfideicomiso, ya que si la asignación a día lleva envuelto un plazo, existirá

lo primero, y si una condición, un fideicomiso. Existen diversos fallossobre el particular, en los que en definitiva se deja asentado el principio deque para decidir si nos encontramos ante una u otra institución, hay queestarse a la intención del testador. Si su intención fue dejar la propiedad yno el usufructo, la asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fuedejar a una persona no la propiedad sino el goce de una cosa, noshallamos ante un usufructo. (Somarriva reproduce diversas sentenciassobre esta materia).

d) Asignaciones modales propiamente tales.

d.1) Concepto.

Tratan de las asignaciones modales los arts. 1089 a 1.096. En baseal art. 1089, se define el modo como la carga que se impone a quien seotorga una liberalidad.

Cabe indicar que se desprende también del art. 1089 que laasignación modal puede ser una herencia o un legado, es decir, a títulouniversal o singular.




d.2) Personas que intervienen en la asignación modal.

Dos personas intervienen en esta clase de asignaciones: elasignatario y el beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir

los requisitos para suceder? Debemos considerar que ambos tienen interésen la asignación (una cuestión similar acontece tratándose del albaceazgofiduciario, con una diferencia fundamental: el albacea fiduciario no esasignatario en cuanto tal, aunque nadie le impide serlo a la vez deltestador; en cambio, el asignatario modal es heredero o legatario delcausante en cuanto tal).

Volviendo a la interrogante formulada, se plantea en cuál(asignatario modal o beneficiado) deben cumplirse los requisitos necesariospara suceder (capacidad, dignidad y determinación de la persona), siúnicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con elmodo o en ambos a la vez.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios parasuceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en elbeneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que seinstituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario,ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así, no es nula laasignación si el beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no espersona determinada.

Somarriva estima que la solución dada por nuestro más altotribunal, puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas apersonas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratosonerosos o se hagan por interpósita persona (art. 966). En la práctica, la

asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a finde burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testadorpuede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de entregar unapensión periódica al sacerdote que hubiere confesado al causante durantesu última enfermedad. En tal caso, sería evidente la interposición depersona para burlar la ley.

Concluye este autor señalando que frente a esta situación habrá quedeterminar, en cada caso en particular, para la validez de la asignaciónmodal, si hubo ánimo fraudulento del testador al instituir un modo enfavor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte.

d.3) Características del modo.

1º El modo no es una condición suspensiva: en consecuencia, elasignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento delcausante la asignación sujeta a la carga del modo. La ley diceexpresamente que el modo no suspende la adquisición de la cosaasignada.




El art. 1091 agrega que no es necesario para adquirir la cosaasignada modalmente, prestar fianza o caución de restitución si no secumpliere el modo.2º La obligación modal es transmisible: art. 1095.

d.4) Incumplimiento del modo: la cláusula resolutoria.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por eltestador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:1º El de todo acreedor, de solicitar la ejecución forzada de la obligación,conforme a las reglas generales en materia de obligaciones.2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, definida en el art.1090 como aquella consistente en la obligación de restituir las cosas y losfrutos, si no se cumple el modo.

Por regla general, la condición resolutoria no va envuelta en el modo,

salvo que el testador la imponga: art. 1090, 2º. La cláusula resolutoria nose subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condiciónresolutoria tácita que si va envuelta en todo contrato bilateral (art. 1489).

d.5) Quienes pueden solicitar la resolución del modo.

Aunque el legislador no lo dijo expresamente, aplicando el principiode que es el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluirque pueden hacerlo dos personas:1º El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de laasignación modal, debe entregársele una suma proporcionada de dinero

(art. 1096). En ello radica su interés.2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignaciónmodal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado conel modo, acrece a los herederos (art. 1096). En este acrecimiento radica elinterés de los demás asignatarios.

d.6) Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Dado que no existe reglamentación especial, debe aplicarse la reglageneral del art. 2515, y como acción ordinaria prescribe en 5 años,contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe

incumplimiento del modo.

d.7) Efectos de la resolución de la asignación modal.

1º El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos. Hayen ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues enésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donanteo los contratantes, según los casos, haya dispuesto otra cosa (art. 1488).




2º Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dineroproporcionada al objeto.3º El resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no haordenado otra cosa. El asignatario modal quedará excluido de estebeneficio. Art. 1096.

d.8) Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de loscasos en que puede dejarse de hacerlo.

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga comoha de cumplirse el modo. Conforme al art., corresponde a la justiciadeterminar el tiempo y la forma de cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones señaladas en el precepto.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puededejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:1º Imposibilidad o ilicitud del modo.

2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.

1º Imposibilidad o ilicitud del modo.Se refiere a esta materia el art. 1093, que distingue entre

imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede serposterior al establecimiento del modo o coetánea a él. Conforme a loanterior, el precepto distingue tres situaciones:a) Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hechoilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá ladisposición.

b) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a suestablecimiento.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamenteimposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (art.1093, inc. final).c) Imposibilidad relativa.

Se refiere a esta hipótesis el art. 1093, 2º. El juez, con citación de losinteresados, aprobará un cumplimiento por equivalencia.

2º Modo que va en beneficio del propio asignatario.Según el art. 1092, el modo en este caso no impone obligación

alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.




2.2. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS.

a) Concepto.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al

asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. Laasignación recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero.

El art. 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con

cualquier palabra con que se les llame son herederos:

Representan a la persona del difunto.

Adquieren todos los derechos transmisibles.

Cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las

cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.

b) Características de las asignaciones a título universal.

1º Pueden ser testamentarias y abintestato, según que el título parasuceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio,sólo pueden ser testamentarios.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muertedel causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal,por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueñosde la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condiciónsuspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según los arts.

688 y 722, los herederos también adquieren la posesión legal de los bieneshereditarios por la muerte del causante.

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derechode representación. Los herederos también pueden adquirir a títulouniversal por transmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.

En primer lugar, de la acción de petición de herencia (art. 1264).

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario,es decir heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida

por el testador, el legitimario puede exigir la modificación deltestamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acciónde reforma de testamento (art. 1216).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o enuna cuota de él. No hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede




sólo en todos los derechos transmisibles del causante, en el activo de la

herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan, como veremos, lasdeudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testadorlas imponga a determinadas personas. Pero la parte intransmisible delactivo y pasivo del causante no pasa a los herederos, como acontece con

los derechos personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el usufructo;como obligaciones, tampoco se transmiten las intuito personae .

7º Los herederos representan a la persona del causante. Son elcontinuador jurídico del causante (Art. 1097). De este principio se derivanimportantes consecuencias jurídicas:7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido

contra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas,pero sí la identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema

en un juicio de reivindicación seguido contra el causante y ganado por éste y reiniciado contra los herederos. Se acogió por la Corte la cosa juzgada.

7.2. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causantecarecía del derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicandoel principio de que los herederos son los continuadores de la persona del

difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidadabsoluta si el causante no podía hacerlo. Los principales argumentos de

estos fallos, son los siguientes:

Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causantecarecía del derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a losherederos.

En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato,

sabiéndolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio, de

manera que tampoco podrán hacerlo los herederos, continuadoreslegales del difunto. Cierto que el dolo es personalísimo y no se

transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal,sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente

transmisibles.

En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no puedenalegar la nulidad si éste hizo uso del dolo para la celebración delacto o contrato. Si los herederos de un incapaz no están encondiciones de alegar la nulidad, con mayor razón no podrán hacerlolos herederos de un capaz.Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta interpretación,

principalmente en base al carácter personalísimo del dolo. Contra-

argumentan también diciendo que el art. 1683 establece una sanción, ysiendo toda sanción de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso

expresamente penado. Ahora bien, el art. 1683 habla únicamente del quecelebró el acto o contrato sabiendo...etc, pero no menciona a sus

herederos.




7.3. En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción

personal y no la de desposeimiento.En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal,

goza de la acción de persecución, de desposeimiento en contra de losterceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del

deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella seconfunde con la acción personal; los herederos están obligados a la deudapersonal y no son terceros poseedores, porque representan jurídicamente

al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.

c) Clasificación de los herederos.

Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Losprimeros son llamados a la herencia sin determinación de la cuota que les

corresponde; a los de cuota se les asigna una porción determinada de laherencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: losdel remanente, que en el fondo serán herederos ya universales, ya decuota.

Los herederos pueden ser también testamentarios y abintestato.Finalmente, distinguimos también entre herederos voluntarios y forzosos.

c.1) Herederos universales.

Se refiere a ellos el art. 1098, 1º. Cabe consignar que aun cuando ladesignación de heredero universal parece significar heredero de todos losbienes, es perfectamente posible que existan dos o más herederos

universales, pues la característica única del heredero universal es el serllamado sin designación de cuota. Recordemos también que no es lomismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el género,

lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a títulouniversal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos

universales, sino de cuota.

- Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inc.final del art. 1098, dispone que si son varios los herederos universales,dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que en ella lescorresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecidovarios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a esteheredero llamado universal por el testador, le corresponde la parte de la

herencia que falta para completar la unidad.

c.2) Herederos de cuota.




Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la

herencia. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hayque atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a laforma en que son llamados a la herencia. Puede ocurrir que en definitiva elheredero de cuota lleve una mayor porción de la herencia que un heredero

universal.

- Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota: la

única importancia estriba en que entre los herederos universales opera el

derecho de acrecimiento, no así respecto de los herederos de cuota. Elderecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando unasignatario, sus derechos se agregan, aumentan los de los otros

asignatarios. Como veremos, es requisito sine qua non para que opere elacrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota. Si

falta un heredero de cuota, su porción no acrece a los restantes herederosde cuota, sino que a los herederos abintestato. La razón de esta diferencia

reside en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando laparte que debía llevar cada heredero de cuota.

- Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederosuniversales y de cuota:

Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay queatender a la forma del llamamiento y no al beneficio que lleve endefinitiva en la herencia.

El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual, con lasalvedad que indicaremos a continuación.

La única excepción es que, en presencia de herederos universales,

opera el derecho de acrecimiento, no así entre los de cuota.

c.3) Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de

los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a unau otra categoría de asignatarios universales.

Podemos definir al heredero del remanente como aquel que esllamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas lasdisposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan loque resta de la herencia.

- Clasificación de los herederos del remanente.En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del

remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamadosa lo que queda de la herencia por el testador o la ley; y universales o de

cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en eltestamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.




Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de

herederos del remanente:

Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan

cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también enel testamento del remanente de sus bienes.

Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar estaclase de herederos del remanente cuando el testador ha instituidoasignaciones de cuota a título universal y asignatarios delremanente. Según el art. 1099, el heredero del remanente se

entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.

Herederos del remanente abintestato universales. Se presentancuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular,

y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según elart. 1100, los herederos abintestato son herederos universales delremanente.

Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante

ellos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, ylas cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar launidad.

- Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamentoque completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador

completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otrosherederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesariodistinguir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al art. 1101, si son herederos del remanente nada

llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de misbienes a Pedro; un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de misbienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal, no queda excluido. Dice el testador,por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y lacuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero universal a D.Este último participa en la herencia, según veremos.

¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador,

al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algoen la herencia; no ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el

testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puedellevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta paradeterminar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, losarts. 1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia,

que explicaremos siguiendo el ejemplo anterior.




El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo

numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total deherederos, incluyendo el universal (art. 1101).

En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto dela herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Ahora bien, si a A le toca

la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que lasasignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonceshacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente

las cuotas de cada cual.¿Cómo se procede a hacerlo? El art. 1102 dispone que se reducen

estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común denominador.En el ejemplo, este mínimo es 12 (6/12; 4/12; 3/12; 3/12). A

continuación se representa la herencia por la suma de los numeradoresque han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodécimos de

A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y D, lo cual daun total de 16 duodécimos. Así, A llevará 6 dieciseisavos; B 4, y C y D 3

dieciseisavos cada uno.

- Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

acción de reforma, cuando proceda.El art. 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las

asignaciones a título universal, es sin perjuicio de la acción de reforma quela ley concede a los legitimarios. Esto significa que el testador, al efectuarsus disposiciones testamentarias, puede haber infringido o dejar derespetar ciertas asignaciones forzosas: las legítimas o las mejoras. Enestos casos, los legitimarios pueden impetrar la acción de reforma deltestamento (consignemos, de paso, que la Ley número 19.585 debió

eliminar la referencia final al cónyuge sobreviviente, pues éste ahora eslegitimario).

c.4) Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederoscuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se

suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposicionestestamentarias expresas de aquél.

Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano deinstituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

No son designaciones iguales la de heredero forzoso y herederoabintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art.1182, vale decir: a) Los hijos, personalmente o representados por su

descendencia; b) Los ascendientes; y c) cónyuge sobreviviente.El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan

incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El términoheredero abintestato es el género, mientras que el forzoso es una especie

de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es abintestato, pero no




viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son

herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que elart. 1182. Así, por ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sextogrado son herederos abintestato, pero no son herederos forzosos.

2.3. LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.

a) Concepto.

Lo contempla el art. 951: la asignación es a título singular cuando sesucede en una o más especies o cuerpos ciertos; o en una o más especiesindeterminadas de cierto género. La asignación se llama legado y el

asignatario legatario.

b) Características del legatario y los legados.

Las más importantes son:1º Los legatarios no representan al causante. Art. 1104. Responden de lasdeudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados: ya sea en especie ocuerpo cierto o genéricamente.

3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponenuna manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato(salvo, según veremos, tratándose de los alimentos que se deben por ley aciertas personas). Como una consecuencia de lo anterior, en favor de loslegatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio delas herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente

contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. Así lo permite el art.957.

c) La posesión en los legados.

Cabe formular el siguiente principio: en ellos, según Somarriva, no

existe posesión legal ni efectiva, sino únicamente la del art. 700. Por lodemás, el problema de la posesión de los legados se plantea sólo respectode los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estosúltimos se adquieren exclusivamente desde que los herederos los cumplen.

No existe en los legados posesión legal, pues los arts. 688 y 722 quela establecen la refieren únicamente a la herencia. Se justifica lo anterior,pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de

que los herederos son los continuadores del causante y suceden en todoslos elementos activos de su patrimonio.

Tampoco hay posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos,la refiere únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por

objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los




herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado

precisamente que los legatarios no representan la persona del causante yno cabe en consecuencia concederles la posesión efectiva.

En conclusión, en los legados sólo existe, para Somarriva, laposesión definida en el art. 700, y siempre y cuando concurran los

elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus.Rodríguez Grez, discrepando de Somarriva, considera que sí hay

posesión legal. Señala que es efectivo que el art. 722 sólo atribuye

posesión legal a los herederos, pero es igualmente efectivo que a la muertedel testador el dominio de la especie o cuerpo cierto legado se transmite,por el solo ministerio de la ley, al asignatario. La sucesión, que conserva elobjeto asignado materialmente en su poder, no tiene la posesión de la cosa

legada, y el dueño de la misma (el legatario) no tiene la tenencia material.Por tal razón, de aceptarse el planteamiento de Somarriva, se llegaría a la

conclusión de que existe un mero tenedor y un dueño, más no unposeedor. En presencia del art. 722, esta conclusión parece insostenible a

Rodríguez, desde el momento que si el heredero adquiere la posesión legal y el legatario de especie está en la misma situación, es obvio que auncuando la ley no lo diga, se aplican a él las mismas reglas. La posesión

legal es consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el soloministerio de la ley. Lo mismo ocurre con los legatarios de especie. Donde

existe la misma razón, debe existir la misma disposición. No se justifica,por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. Pero la posesión legal no seopone a que un tercero, sea en perjuicio del heredero o del legatario,adquiera la posesión de la cosa legada y llegue a adquirirla porprescripción, conforme a las reglas generales.

d) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripción especial deherencia.

Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditariosa nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué

inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos losherederos, pues él no forma parte de la indivisión hereditaria. En efecto, el

legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento delcausante, y en consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de launiversalidad de la herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble

deberá inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre dellegatario.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del

legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripción anombre del legatario.

Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no esnecesaria y que bastaría para practicar la inscripción a nombre del

legatario la sola presentación del testamento. En efecto, el legatario de




especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del

causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Portanto, no se ve qué necesidad existe de que éstos le hagan entrega dellegado, máxime si no tienen en él derecho alguno, pues no forma parte dela indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se exige en este

caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel detradición, pues el legatario adquiere el inmueble por el modo sucesión porcausa de muerte.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien ellegatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte,no puede entrar en posesión del mismo sin que se le haga entrega del bienlegado, la que, tratándose de inmuebles, se efectúa por la inscripción.

Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera esnecesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida,

la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por objeto conservar lahistoria de la propiedad raíz. ¿No se podría pensar -se pregunta

Somarriva- que este objetivo está suficientemente obtenido con lainscripción del testamento y del auto de posesión efectiva que exige el art.688 o, en la actualidad, de la inscripción de la resolución administrativa

del respectivo Director Regional del Registro Civil e Identificación, si laherencia fuere intestada?

e) Clasificación de los legados.

1º Legado de especie o cuerpo cierto.Como señalamos, el legatario de una especie o cuerpo cierto

adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante.

El art. 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado enque existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensiliosnecesarios para su uso y existentes con él.

La circunstancia de que el legatario sea dueño de la especie desde elfallecimiento del causante, trae varias consecuencias:

Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada,el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria,pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo hadeclarado la Corte Suprema.

En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se

extingue cuando prescriba su acción reivindicatoria, o sea, en elcaso de que el heredero o un tercero adquieran la cosa legada porprescripción adquisitiva.

El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, conforme al principio que las cosasperecen y producen para su dueño. Art. 1338. Lo anterior, salvo que

se trate de un legatario condicional (art. 1078).




2º El legado de género.

Tratándose de esta clase de legados, por el solo fallecimiento delcausante el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sóloadquiere un derecho personal para exigir a los herederos o a las personasa quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de

éste y el cumplimiento de dicha obligación.En definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se

adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición. Efectuada

ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaersobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadasgenéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que endefinitiva recibirá el legatario.

Aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario degénero para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si

es ejecutiva, en 3 años y luego 2 más como ordinaria.Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es

en cuanto a los frutos. El art. 1338 número 2 determina que los legatariosde cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún fruto sino desde elmomento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros

se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa delheredero o legatario moroso. En otras palabras, los legatarios de género

sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa latradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora deentregarlas.

Respecto de la mora, cabe recordar que el art. 1551 número 1dispone que el deudor está en mora cuando no cumple su obligación en eltérmino “estipulado” . Ahora bien, puede acontecer que el testador imponga

un plazo para pagar el legado al heredero. Sin embargo, en este caso no seaplica el art. 1551 número 1, pues no hay “estipulación” , sino un plazounilateralmente fijado por el testador. Por lo tanto, el legatario deberárequerir judicialmente al obligado al pago del legado, para constituirlo enmora, conforme al número 3 del art. 1551.

f) Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplialibertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art.1127. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con

ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en lacuota que se tenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue

a existir, lo cual constituye una aplicación del art. 1461, 1º, según el cuallas cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaraciónde voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas

incomerciables. Dispone el art. 1105 que no pueden legarse las cosas




comunes, como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean

de propiedad nacional o municipal y de uso público, las pertenecientes alculto divino.

Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio,de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

g) Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testadorno lo hace expresamente.

Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas seentienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, ensíntesis, las siguientes reglas:

1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla

guardada.En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en

dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie,pero si ella no se encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse ellegado cuando él haya sido hecho en favor de un ascendiente o

descendiente o del cónyuge. El legado se cumple entregando al asignatariode él una especie de mediana calidad del mismo género (art. 1111). En los

demás casos, el legado quedará sin efecto.

2º Legado de cosa fungible.Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas es

necesario que su cantidad se determine de algún modo.Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se

encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allíse encuentre al momento de la muerte del testador.

Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a

la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso,es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la

indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay una menor, sólo se debela que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de

la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe allegatario, salvo dos excepciones:

Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, auncuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el legado es

a favor de ascendientes, descendientes o cónyuge; y

También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento dellugar no forman una cláusula indivisible. Art. 1112, inc. final.

3º Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio deltestador.




Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se

legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana omediano valor entre las comprendidas en el legado. Art. 1114.

El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayorcantidad de él en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior.

Art. 1115.Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa

entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento,

se deberá esa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general,no vale, sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes odescendientes del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho sóloa pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les

haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2º). Pero si la cosa es deaquellas cuyo valor no tiene límites (El CC. menciona, como ejemplos, una

casa, una hacienda de campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosasde gran valor), y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del

testador, nada se deberá ni aún respecto de estas personas: art. 1116, 3º(las mencionadas en el art. 1107).

Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al

criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirána su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo

señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa demediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La elecciónno puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo. Art. 1117.

h) Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que vancomprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:1º Legado de un predio: arts. 1119 y 1120.

2º Legado de una casa: art. 1121. Esta es también una norma deinterpretación legal en materia de bienes muebles.

3º Legado de un carruaje de cualquier clase: artículo 1122. Este preceptobien podría servir para interpretar la cláusula en virtud de la cual se lega

un vehículo motorizado.4º Legado de un rebaño: art. 1123.

i) Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o máspersonas. En este caso, el art. 1124 establece que se forma una

comunidad. En todo caso, como nadie puede ser obligado a permanecer enla indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar lapartición de la cosa común.

J) Legado de cuota.




El art. 1110 se refiere a este caso. Si el testador era copropietario ocomunero en la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectivacuota.

El art. 1743 constituye una excepción al principio anterior: se pone

tal precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona unbien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte deeste legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación

de la sociedad conyugal; si en ella el bien legado se adjudica a losherederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si elbien se adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple porequivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el

valor del bien legado.La excepción al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber

existido el art. 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve lasociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se

presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que lecorrespondía en el legado.

k) Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tieneel legatario respecto de las prendas e hipotecas con que está gravada lacosa legada. Hay que formular varios distingos: el primero, si el legatariodebe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si endefinitiva va a soportar él dicho pago.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá pagar la

deuda al acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que elacreedor hipotecario y prendario gozan del derecho de persecución.

Ahora bien, pagada la deuda, ¿El legatario deberá soportar en

definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra dealguien por la cantidad que él pagó a los acreedores?. Al respecto, cabe

formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad enel sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatariocon la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sinderecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario

con el pago de la prenda o hipoteca: así se desprende del art. 1104 (“...ni cargas que los que expresamente...” )

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del

art. 1135, 3º, o sea, cuando el testador después de efectuado el legadoconstituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca.

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa degravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o

hipoteca y soportar en definitiva la extinción del gravamen real.




En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de

parte del testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesarioformular, de conformidad al art. 1366 un último distingo, según si elgravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o deun tercero. En todo caso, en ninguna de las hipótesis el pago definitivo del

gravamen lo soporta el legatario.Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante,

estaremos a lo dispuesto en el art. 1366, 1º. Nos hallamos ante un caso de

subrogación legal. El art. 1366 subroga al legatario en los derechos delacreedor prendario o hipotecario, en contra de los herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de untercero, se aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendrá acción

contra los herederos. ¿Quiere decir entonces que el legatario deberásoportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa,

pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art. 2429 (yen el art. 1610, número 2), según el cual el tercer poseedor de la finca

hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor encontra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el art.1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse

en contra del deudor personal. Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en

las obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la“obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda” .

l) Legados con cláusula de no enajenar.

Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las

cláusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos enque el legislador acepta expresamente esta cláusula (fideicomiso,usufructo y donación). En otros casos repudia semejante estipulación(arrendamiento, censo, hipoteca).

El problema se presenta en los casos en que el legislador nada ha

dicho. Respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de noenajenar son ineficaces, aunque una parte de la doctrina defiende su

validez, como se estudio al tratar de los atributos o facultades del dominio.Recordemos que una posición ecléctica de la doctrina, reconoce validez alas cláusulas de no enajenar, llamadas relativas, cuando concurren doscircunstancias:

1º Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por unlapso indefinido.2º Que exista interés de alguna persona en el establecimiento de esta

cláusula.Precisamente el art. 1126 recoge estos principios en los legados.

Interpretando la disposición a contrario sensu, se deduce que si se legauna cosa prohibiéndose su enajenación, y ésta comprometiere derechos de

terceros, la cláusula valdría, sería eficaz ante la ley. Y este principio,




concluyen los partidarios de la “cláusula relativa” , no debe circunscribirse

a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción jurídicageneral, contenida en la legislación.

m) Legado de cosa ajena.

Se refieren a esta materia los arts. 1106 a 1109.Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no

pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la obligación depagarlo.

Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas lassiguientes excepciones:

1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador

tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena.

2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente ocónyuge.

En estos dos casos, se entiende que el legado impone a los herederoso al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. El

asignatario gravado o la sucesión, en su caso, deberá acatar la orden deltestador y adquirir la especie legada. Si el propietario se negare aenajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá porequivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (arts.1106 y 1107). Se ha discutido qué clase de obligación es la que asume elgravado. Para algunos, se trata de una obligación facultativa (ya que la

cosa debida es una, pero el deudor está facultado para pagar con otra);para otros, es una obligación alternativa (ya que las dos cosas son lasdebidas, pero la prestación de una de ellas extingue la obligación). A juiciode Rodríguez Grez, frente a la imposibilidad física o comercial deadquirirla, se genera una subrogación del objeto debido. La obligación

cambia de objeto y en lugar de la cosa legada se adeuda una suma dedinero representativa del justo precio de la especie.

También se ha planteado el problema de establecer qué sucede si lacosa se destruye, ya sea en manos del tercero o del asignatario gravadodespués de adquirida y por hecho o culpa de éste. Rodríguez Grez sostieneque si la cosa perece en manos de un tercero por cualquier causa, se

extingue el legado y el legatario carece de todo derecho para perseguir otraprestación del gravado o de la sucesión. Desde otro punto de vista, elhecho del tercero constituye siempre un caso fortuito para el asignatario

gravado, sin que pueda alegarse el derecho subsidiario que confiere el art.1677, toda vez que ninguna acción tendrá el gravado contra el tercero. Sila cosa perece por hecho o culpa del asignatario gravado cuando la cosa yahabía sido adquirida, deberá indemnizar al legatario; y si perece por caso




fortuito o fuerza mayor, se extinguirá su obligación sin ulterior

responsabilidad.Cabe señalar que el asignatario gravado responde de culpa leve, ya

que la obligación mira al interés del deudor y del acreedor (o sea, delasignatario y del legatario).

Puede suceder además, que la cosa legada que se ordena adquirirhaya ingresado al patrimonio del legatario antes de la muerte del testadoro después de su muerte sin intervención del asignatario gravado. En este

supuesto, debe atenderse a si se adquirió la especie a título oneroso ogratuito. En el primer caso, se deberá el precio “equitativo” de la cosa. Enel segundo caso, nada se deberá (art. 1106, 2º). Cabe advertir que si lacosa se adquiere antes de la muerte del testador, podría pensarse que se

trata de un legado de cosa propia. Mas ello no es así, por cuanto elmomento a que debe atenderse para este efecto, es el momento en que se

otorga testamento. Si en ese instante el legatario era dueño de la cosalegada, la asignación es nula (art. 1107).

La Corte Suprema ha resuelto que para que tenga aplicación el art.1106, debe existir un asignatario especialmente gravado con la obligaciónde adquirir la cosa legada. Esta tesis parece errada a Rodríguez Grez: la ley

habla de “asignatario a quien se impone esta obligación...” . Por su parte, elart. 1360 expresa que “las cargas testamentarias (y ésta es una carga

testamentaria) no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los

herederos o legatarios en particular” . De lo cual se deduce que elasignatario gravado será el designado o los herederos que integren lasucesión. Agrega que más evidente resulta lo anterior si se examina el art.

1097, 2º, según el cual “los herederos son también obligados a las cargas

testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a d eterminadas personas” . Todo lo dicho, concluye elautor citado, revela que siempre habrá en la normativa legal un

asignatario designado. Considera que la interpretación de la CorteSuprema desatiende el art. 22, que establece el elemento “sistemático” ,

siendo la jurisprudencia criticada una expresión extrema de una exégesissuperada. De allí que la orden dada por el testador pueda afectar alasignatario o asignatarios designados, al albacea, a la sucesión o alpartidor.

Si la obligación se impone a dos o más asignatarios, la obligación esindivisible, en tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si

sobreviene la imposibilidad de adquirirla (porque el dueño rehúsaenajenarla o cobra un precio excesivo), la obligación es simplementeconjunta y cada uno de los gravados estará obligado a la parte o cuota que

le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los demás. Lopropio acontecerá si el legatario adquiere la cosa a título oneroso y reclama

el precio equitativo (tendría aplicación aquí el art. 1526, número 5).A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado

de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo




al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia

(art. 1109).Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa

legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste odel asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se

deberá el legado (art. 1108).

3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación

se presenta en las asignaciones a título singular de los bienespertenecientes a la sociedad conyugal, pues este legado siempre secumple, como lo vimos al citarlo como excepción en el legado de cuota, seasi el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no

(art. 1743). Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a la

sociedad conyugal y no al cónyuge causante.

n) Legado de crédito.

Art. 1127, 2º. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de

documento o instrumento justificativo del crédito. Por ejemplo, dice eltestador que deja en legado tal pagaré: lo legado en este caso es el crédito

mismo de que da fe el pagaré.El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del

crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona, esdecir, no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Esevidente que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un créditoes un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado

por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento deltestador. Pero también podría pagarles a los herederos del causanteacreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del

testamento (se trataría del caso contemplado en el artículo 1576, en lasreglas del pago, donde se alude al pago efectuado a un acreedor aparente).

Claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse encontra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor.

Somarriva estima que la situación es distinta si se notifica al deudorla existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno paraaplicar por analogía las reglas de la cesión de créditos, y concluir que eldeudor tendría que pagar al legatario y no a los herederos.

Finalmente, en relación al legado de crédito, cabe señalar que tieneuna forma especial de extinción: se entiende revocado tácitamente en casode que el testador, con posterioridad al testamento, reciba el pago del

crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es sólo parcial,subsiste el legado en la parte no pagada del crédito: art. 1127, inc. final.

ñ) Legado de condonación.




Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o

remite su obligación al deudor. Opera por tanto la remisión de la deuda,con la modalidad especial de que se hace a través de un testamento.

Este legado también tiene una forma especial de extinción: seentiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al

otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deudaperdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se paguesin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste

el legado. Art. 1129.Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinar

suma, sólo se comprende en la condonación las deudas existentes a lafecha del testamento. Art. 1130.

o) Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una

obligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.Si el testador lega al deudor la cosa empeñada, el efecto de este legado esque se extingue la garantía, pero subsiste la deuda, a menos que aparezca

claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella seentiende condonada. Art. 1128.

p) Legado de confesión de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento,hay que distinguir según si existe en ellas, por otra parte, un principio deprueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se

entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican lasreglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesadaen el testamento.

Así lo dispone el art. 1133 y así lo había dicho también el art. 1062respecto de las deudas confesadas a favor del notario ante el cual se otorga

el testamento. Hay importantes diferencias en todo caso: el art. 1133 es deaplicación general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al caso

de incapacidad del notario; los efectos son distintos: respecto del notario,el legado será nulo por ser éste incapaz, mientras que la asimilación a loslegados en el art. 1133 produce los efectos señalados en dicho precepto;finalmente, éste exige un principio de prueba por escrito, mientras que el

art. 1062 exige que el crédito conste por otro medio fuera del testamento,para que exista confesión de deuda y no legado.)

Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de

vital importancia determinar si la confesión de deuda va a consistir en unaconfesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientesrazones:1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de

deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al art.




959 será una baja general de la herencia y en consecuencia, se pagará

antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hayprincipio de prueba por escrito, estamos frente a un legado gratuito que sepaga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponerlibremente. Art. 1374.

2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deudahereditaria o frente a un legado, porque las primeras no están sujetas alpago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones.

3° Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria en el pago del pasivodejado por el causante, responsabilidad que ciertamente no tienen losacreedores del testador.4° Si se revoca el testamento, se extingue el legado. En cambio, las deudas

confesadas por el testador, conservan su vigencia, a pesar de la revocacióndel testamento.

Somarriva señala que la solución dada por el art. 1133 a laconfesión de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si

existiera libertad para reconocer deudas por dicho instrumento, el testadorpodría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudassupuestas que excedan la parte de libre disposición.

El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testadormanda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no

escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, amenos que aparezca la intención de donarlo. En este caso, estamos anteun pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una aplicaciónal testamento del art. 2299.

q) Legado hecho al acreedor.

Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuentade la deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la

intención del testador de pagar la obligación con el legado. En este últimocaso, el acreedor puede elegir a su arbitrio:

Entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estabaobligado el testador; o

En los términos expresados por éste al instituir el legado. Art. 1131.

r) Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que esteprecepto contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias. Nopuede ser de otra manera, pues la situación de las pensiones alimenticiasforzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias. Aquéllas

constituyen una asignación forzosa (art. 1167, número 1) y una bajageneral de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las

disposiciones del testamento (art. 959, número 4). El art. 1134 se refieresolamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y




se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer

libremente. A las asignaciones forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:

1º Si son legadas sin determinar su forma y cuantía, se deberán en laforma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos al

legatario;2º A falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración:

La necesidad del legatario;

Sus relaciones con el testador; y

Las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido

disponer libremente.3º Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de

alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.4º Finalmente, si se legare una pensión anual para la educación dellegatario, durará hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes decumplir esa edad (la norma no guarda concordancia con lo establecido en

el artículo 332, en el título de los alimentos, donde se puede extender lapensión hasta los 28 años).

s) Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y en especial las de especie ocuerpo cierto, se extinguen de la siguiente manera:1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado.

Existe además un caso de revocación tácita del legado: art. 1135, 2º.

El legislador entiende que si el testador enajena la especie legada, existe desu parte intención tácita de revocar el legado.

La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en elcual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se habíasuscrito la escritura de compraventa en que el testador vendía dichoinmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en elConservador, no había revocación tácita del legado, porque el art. 1135

habla de enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble: art. 1135, 4º. Sesupone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.3º Por la destrucción de la cosa legada: art. 1135, 1º. Este modo deextinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobreextinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, porpérdida de la cosa debida.

Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una

forma especial de extinción: el de crédito, termina si el testador recibe elpago de la deuda (art. 1127); y el de condonación si se acepta o demanda

el pago de la obligación (art. 1129).




t) Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podidodisponer libremente. Para determinar dicha parte, es necesario distinguir:1º Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer

libremente de la totalidad de sus bienes.2º Si tiene herederos forzosos legitimarios, vale decir descendientes,ascendientes o cónyuge sobreviviente (es decir, eventuales asignatarios de

la cuarta de mejoras), sólo puede disponer a su arbitrio de la cuarta delibre disposición, pudiendo destinarla íntegramente a legados.

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CUARTA PARTE: DE LAS DONACIONES REVOCABLES.

Introducción: donaciones revocables y donaciones irrevocables.

Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte sonaquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donacionesirrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden serdejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable es un contrato, un acto jurídico bilateral.Cabe preguntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato enel Libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, quese ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razón es doble:1º Una razón histórica, pues igual solución adoptó el Código Civil francés.2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa demuerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo unverdadero testamento y por ello se trata de la misma en el título IV delLibro III , denominado “De las asignaciones testamentarias” .

Esta clase de donaciones carece de mayor aplicación práctica, puessi se quiere favorecer gratuitamente a otro, puede otorgarse testamento ensu favor o efectuarle una donación irrevocable. Con todo, veremos que suimportancia radica en el carácter de legado preferente que pueden llegar atener, en ciertas circunstancias.

1.- Concepto de donación revocable.

Podemos definirla como un acto jurídico unilateral por el cual unapersona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después desu muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

2.- Requisitos de las donaciones revocables.

Cabe distinguir entre los requisitos externos o solemnidades y losinternos.

a) Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al art. 1137, las donaciones revocables puedenotorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de lasdonaciones entre vivos.1º Conforme a las solemnidades del testamento: art. 1137, 1º, art. 1139,art. 1000.2º Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: art. 1137,2º.




La forma en que se otorguen las donaciones revocables tieneimportancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándosea las formalidades del testamento, la donación queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya revocado envida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas

de la donación entre vivos y reservándose el donante la facultad derevocarla, para que ella quede a firme, será necesario que el causante ensu testamento confirme la donación que hizo en vida.

- Donaciones entre cónyuges.Varios preceptos del CC. niegan valor a las donaciones irrevocables

entre cónyuges. Así, el art. 1137, 2º, declara que no es necesario, para quesubsista esta donación después de la muerte del donante, su confirmaciónen el testamento, y en el inciso final dispone que las donaciones noefectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menosentre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables.

El art. 1138, por su parte, establece que las donaciones entrecónyuges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran losrequisitos señalados por el inciso 1º del precepto (capacidad de las partes).Y el art. 1000 declara que aunque revocables, las donaciones o promesasentre cónyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.

De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no puedenpactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un preceptoespecial si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye,en consecuencia, que los cónyuges pueden celebrar toda clase decontratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, entre loscuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges

estos contratos por dos razones: Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los

cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal. Elmarido podría burlarlos traspasando todo el patrimonio social pormedio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo asílas obligaciones contraídas con terceros.

Para resguardar los intereses de la mujer, evitando que el maridopueda inducirla a hacerle donaciones irrevocables.

b) Requisitos internos: capacidad del donante y del donatario.

Art. 1138, 1º. Este precepto se ha prestado para dosinterpretaciones. Para la mayoritaria en la doctrina, según el art. 1138 eldonante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entrevivos. El donatario, igualmente, debe reunir una doble capacidad: pararecibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.

Somarriva cree que esta doctrina puede ser discutida por dosrazones:




1º Porque al art. 1138 es posible darle otra interpretación, relacionándolocon el artículo anterior que distingue según si la donación revocable seotorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entrevivos. Y así, si la donación se hace de acuerdo con las reglas deltestamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para

recibir asignaciones testamentarias; y si se efectúa de conformidad a lasreglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad paradonar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

Refrendando esta doctrina, cabe agregar que sería hasta cierto puntoabsurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas queno pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida parahacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tenerla libre disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada enexceso la capacidad para testar. Esto demostraría que si el legislador hablade capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se estárefiriendo a las dos situaciones contempladas en el art. 1137. Sería inútil

exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivossupone la capacidad para testar.2º Existe además una razón de texto legal: la doctrina que pretende exigirambas capacidades sería más valedera si la ley hubiere dicho: “persona que no puede testar y donar entre vivos” , pero en cambio emplea unaexpresión disyuntiva, “o” , lo que revelaría que diferencia claramente dossituaciones, en relación con la distinción hecha en el art. 1137.

3.- Efectos de las donaciones revocables.

Tratan de esta materia los arts. 1140 a 1142, disposiciones que

distinguen, para estos efectos, entre las donaciones revocables a títulosingular y a título universal.

a) Donación revocable a título singular.

Esta donación constituye un legado anticipado, y se sujeta a lasreglas de las asignaciones a título singular. Art. 1141, 1º.

Agrega el inc. 2º que si el testador da en vida al legatario el goce dela cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donaciónrevocable. Tenemos entonces que la donación revocable a título singularconstituye un legado, el que tiene sin embargo una particularidad: puede

haber entrega en vida al donatario. Este, con la entrega, adquiere losderechos y contrae las obligaciones del usufructuario. Art. 1140, 1º.

Constituye éste una especie de usufructo legal (art. 810). Eldonatario sin embargo, es al decir de Somarriva un usufructuario muyespecial: tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructoordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida opor el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo En cambio, a




este usufructo especial del art. 1140 puede ponérsele término en cualquiermomento por la revocación de la donación.

Cabe consignar que si bien el art. 1140 dice que por la donaciónrevocable seguida de la “tradición” , el donatario adquiere los derechos yobligaciones de usufructuario, debe entenderse que esta tradición sería tal

en cuanto al derecho de usufructo mismo, pero no en lo referente aldominio de las especies donadas, el cual se adquirirá por sucesión porcausa de muerte al fallecimiento del donante.

Otra diferencia con el usufructo ordinario, radica en que según elart. 1140, 2º, el usufructuario no está obligado a rendir caución deconservación y restitución, a menos que el donante lo exija expresamente.

- Carácter de legados preferenciales.Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el

testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatarioconstituyen legados preferenciales. Esta es la importancia práctica de las

donaciones revocables: art. 1141, 3º. En efecto, existen legados comunesque no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley lesseñala una causal de preferencia. Esto puede llegar a tener granimportancia, en el caso que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición o no existan bienessuficientes para ello.

b) Donación revocable a título universal.

Según el art. 1142, la donación revocable de todos los bienes o deuna cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo

tendrá efecto desde la muerte del donante.Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título

universal entregó algunos bienes determinados al donatario universal envida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene elcarácter de usufructuario con las particularidades señaladas respecto delos bienes donados que le fueron entregados.

4.- Confirmación de la donación revocable.

Como lo hemos dicho, cabe distinguir según si la donación revocablefue otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre vivos o de

acuerdo con la de los testamentos.Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma, se

confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por elmero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, ysiempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal deincapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado.Art. 1144.




Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades delas donaciones entre vivos, al tenor del art. 1137, 2º, debe confirmarseexpresamente en el acto testamentario.

5.- Extinción de las donaciones revocables.

Se extinguen por las siguientes causales:1º Por la revocación expresa o tácita del donante. Es esta la característicafundamental de estas donaciones. Art. 1145 . La revocación será tácita,por ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.2º Por la muerte del donatario antes del donante. Las donacionesrevocables constituyen en el fondo una asignación testamentaria, y enéstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso, lapremuerte del donatario respecto del donante, hace caducar la donación.Art. 1143.3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de incapacidad

o indignidad. Art. 1144, a contrario sensu, por tratarse de una verdaderaasignación por causa de muerte.

6.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

Art. 1146. Ocurre que estas donaciones revocables pueden ir enmenoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legítimas.Por ello, cuando estudiemos los acervos imaginarios, volveremos aocuparnos de las donaciones revocables.

QUINTA PARTE: DEL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCION.

- ENUNCIACION.

En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:1º El derecho de transmisión. Art. 957.2º El derecho de representación. Art. 984.3º El derecho de acrecimiento.4º El derecho de sustitución.

Los dos primeros derechos fueron estudiados, correspondiendoahora que nos ocupemos de los dos últimos.

CAPITULO I: EL DERECHO DE ACRECIMIENTO.

1.- Concepto.

Está tratado en los arts. 1147 a 1155. En términos generales,podemos decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento. La regla




general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia aaquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a losherederos abintestato. Un ejemplo de la primera situación es el siguiente:el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber

fallecido antes del testador-, el inmueble legado corresponde a Pedro,heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Un ejemplode la segunda situación es el siguiente: el testador deja su herencia en trespartes iguales a A, B y C, y éste último resulta ser indigno de sucederlo. Eltercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va a losherederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectospor la indignidad de C, aplicándose por ende las reglas generales de lasucesión intestada. Art. 980.

Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta elderecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que noconcurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios.

Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios delacrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto: 1) Eltestador deja todos sus bienes a A, B y C, y éste ha fallecido conanterioridad al causante; su porción acrece a la de A y B. 2) El testadordeja como heredero universal a A y en otra cláusula lega a B y C uninmueble determinado. C falta porque es incapaz de suceder; su parteacrece a B, que lleva todo el inmueble legado.

En base a lo preceptuado en los arts. 1147 y 1148, puede definirseel derecho de acrecimiento en los siguientes términos: aquél derecho envirtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un

mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario quefalta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios.

2.- Requisitos para que opere el acrecimiento.

2.1 Que se trate de una sucesión testamentaria.

Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicación del párrafooctavo, que trata del derecho de acrecer en el título IV, de las asignacionestestamentarias, a continuación de los legados y de las donacionesrevocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que

existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como lo hadeclarado un fallo, no es sino una interpretación de la voluntad deltestador por parte del legislador.

2.2 Que existan dos o más asignatarios.

Es necesario que hayan dos o más asignatarios, pues si sólo hay uno y éste falta, su porción en la herencia no tendría a ningún asignatario a




quien acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada y se aplicarán lasreglas estudiadas en los órdenes de sucesión.

2.3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.

Así se desprende del art. 1147. En realidad, la expresión “objeto” está usada en el sentido de asignación, como lo ha reconocido por lodemás la jurisprudencia.

En este punto, hay que tener presente que el acrecimiento operatanto en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento sepresenta tanto en las asignaciones a título universal como en las a títulosingular. Puede haber acrecimiento tanto en una herencia o legado. Así loha declarado también la jurisprudencia.

2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota.

Es esta la exigencia característica y fundamental del acrecimiento.Recordemos que la única diferencia fundamental entre los herederosuniversales y de cuota consiste en que los primeros tienen derecho aacrecimiento y los segundos no.

Existen dos casos en el CC. que suelen citarse como excepciones alprincipio de que el asignatario, para tener derecho a acrecer, no debe serde cuota. Ambos casos están contemplados en el art. 1148 y en el fondo,no son excepciones.

Estos dos casos son el de los asignatarios llamados por partesiguales, y el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinárselesla parte que van a llevar en dicha cuota.

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2º. Ladiferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual aldecir de Somarriva hace quizá injustificado que en un caso opere elacrecimiento y en el otro no.

Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A,B y C; en este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo misbienes en iguales partes a A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento.La diferencia entre un caso y el otro estriba únicamente en que en elprimero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. Elllamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones sonexactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.

Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dosherederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que porpartes iguales. Otros fallos rechazan esta interpretación tan extrema,porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, odecir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone aesta interpretación.




b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota,pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. El art. 1148dispone que habrá derecho a acrecer entre tales asignatarios.

El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A,otro tercio a B y el tercio restante a C y D. Entre estos últimos habrá

derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de laherencia) sin designación de cuota. Ello, porque no se les determinó laporción que cada uno llevaría en la cuota. En cambio, de llegar a faltar A oB, su cuota beneficiará a los herederos abintestato.

Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidadexcepciones aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatariosson llamados con designación de cuota, y por ello hay acrecimiento.

- Los asignatarios conjuntos.Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de

conjunción: la simplemente verbal o labial, la conjunción real y mixta.

a) Conjunción verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos sonllamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos ypor tanto, no hay acrecimiento.b) Conjunción real: se refiere a ella el art. 1149 y se presenta cuando dos omás asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulasdel testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento. El incisofinal del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios llamados aun mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso, no operael derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art. 1149 dispone que elllamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no lefuere común con el posterior.

c) Conjunción mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, losasignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusulatestamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.

- Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: conformeal art. 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarsesea mediante la expresión o conjunción copulativa “y” o bien denominandoa los asignatarios como una persona colectiva (por ejemplo, dice eltestador: dejo tal inmueble a los hijos de Pedro).

2.5 Que falte algún asignatario.

El CC. no señaló cuando se entiende faltar un asignatario conjunto.Frente al silencio del legislador, según Somarriva cabe aplicar por analogíael art. 1156, referido a la sustitución. Por lo tanto, faltaría el asignatarioconjunto en los siguientes casos:a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.c) Cuando el asignatario repudia la asignación.




d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condiciónsuspensiva, fallare la condición.

- Caso en que el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al delcausante: en esta hipótesis, no hay lugar al acrecimiento, sino que opera el

derecho de transmisión. En efecto, para que opere el acrecimiento esnecesario que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad alcausante. Si muere una vez abierta la sucesión, opera el derecho detransmisión, contemplado en el art. 957. En efecto, el asignatario conjuntotransmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación:art. 1153.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación: enprincipio, no puede haber conflicto entre ambos derechos, porque elderecho de representación sólo opera en la sucesión intestada y el deacrecimiento únicamente en la sucesión testada. Pero sucede que el

derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstosconcurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de lasucesión intestada (art. 1183). El problema consiste en determinar cuálderecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de representación o elde acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herenciacorresponde a A, B y C, y éste último fallece antes que su padre dejandodos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿Qué sucederá con laporción de C? ¿Acrecerá a A y B o corresponderá a los hijos de C, en virtudde la ficción de la representación?

La respuesta la da el art. 1190; este precepto dispone que si unlegitimario no lleva el todo o parte de su legítima por las causales allí

indicadas “y no tiene descendencia con derecho a representarle” , su porciónacrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.

Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento afavor de A y B, sino que la porción de C la llevan sus descendientes envirtud de la representación. Y la solución es perfectamente lógica y justa,pues en el caso propuesto jurídicamente no falta C, pues pasa a serrepresentado por sus hijos, en virtud de una ficción legal.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representaciónprevalece por sobre el de acrecimiento.

2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que

falta.

Si el testador designó un sustituto, jurídicamente no falta elasignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El art. 1163declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.

2.7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.




Es el último requisito para que opere el acrecimiento, y estácontemplado en el art. 1155.

3.- Características del acrecimiento.

Es un derecho accesorio, renunciable y transferible.Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, enconformidad al art. 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptarla que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porciónacrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer (podría faltar laporción propia, por ejemplo si hay un llamado condicional, y la condiciónno se ha cumplido por el asignatario).

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propiaasignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada impide lasituación inversa: o sea, que el asignatario lleve su propia asignación yrepudie la que le correspondería por acrecimiento. Art. 1151. Lo anterior

no es sino una aplicación del art. 12, y del art. 1068.La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del

acrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción, estácontemplada en el art. 1152, en concordancia con el art. 1068: la porciónadquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios dedicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitudpersonal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicarla regla general del art. 1068. Los arts. 1151 y 1152 no hacen sino aplicareste precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignacionestestamentarias.

Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Recordemos

que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho deacrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910).

4.- Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental ya lo hemos señalado: la porción delasignatario que falta, se junta o agrega a la de los otros, que así seaumentan.

El art. 1150, por su parte, señala que los coasignatarios conjuntosse mirarán como una sola persona, para concurrir con los otroscoasignatarios, de manera que la persona colectiva formada por los

primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.Ejemplos:

1º El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos,su porción acrece a los otros.2º El testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B y el últimotercio a C y D. Si faltaren A o B, no hay acrecimiento, porque sonherederos de cuota, de manera que su porción pasa a los herederosabintestato.




3º En el mismo ejemplo anterior, faltan C o D: su cuota acrece a la del otroasignatario conjunto (o sea, a C o D, según cuál sobrevive al otro). Entre C y D hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota, perosin designárseles la parte que llevarán en ella (art. 1148).4º Siguiendo con el mismo ejemplo, si faltaren C y D, su porción no acrece

a A y B, pues éstos han sido llamados con designación de cuota. Por ende,la porción de C y D se la llevarán sus herederos abintestato.

5.- El acrecimiento en el usufructo.

El art. 1154 alude a tal derecho (y a otros), admitiendo elacrecimiento. Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lodicho por el art. 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvodisposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de losusufructuarios. Lo anterior implica por tanto que la consolidación con la

nuda propiedad, sólo se produce cuando faltan todos los usufructuarios.En este caso, como apunta Somarriva, no estamos ante un derecho

de acrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatarioal fallecimiento del causante, y en el caso aludido, cuando falleció eltestador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, esdecir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho y faltaroncon posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.

CAPITULO II: LA SUSTITUCION.

1.- Concepto.

El cuarto derecho que opera en la sucesión por causa de muerte,está tratado en el párrafo 9º y final del título IV, de las asignacionestestamentarias, del Libro III.

La sustitución supone que en el testamento se designe la personaque reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que siesto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustitutoestablecido por el testador.

2.- Clases de sustitución.

De conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser de dos clases:vulgar y fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento lapersona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte porcualquier causa legal. (art. 1156)

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a unfideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absolutode lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (art. 1164). En este




caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello el art. 1164, inc. final,establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de lapropiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).

a) Sustitución vulgar.

a.1) Requisitos:a.1.1. Que se trate de una sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, la sustitución sólo opera en lasucesión testamentaria; por la misma razón, está tratada entre lasasignaciones testamentarias. Por lo demás, la sustitución, como loveremos, supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y laley no la presume nunca.a.1.2. Que la sustitución sea expresa.

Para que exista sustitución, es necesario que el testador la hayainstituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el

testamento. El art. 1162 confirma lo anterior. Como consecuencia de loaseverado, tampoco operará nunca la sustitución en la sucesión intestada.

En cuanto a las formas que puede adoptar la sustitución, debemosestar a los arts. 1158 y 1159. En primer lugar, la sustitución puede serdirecta o indirecta. En otras palabras, existen sustituciones de diversosgrados. Art. 1158. A su vez, el art. 1159 establece que se puede sustituiruno a muchos y muchos a uno.a.1.3. Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

El art. 1156, 2º, enuncia los casos en que se entiende faltar unasignatario para los efectos de la sustitución. El precepto enumera doscasos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiación y el

fallecimiento y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga suderecho eventual. Quedan incluidas en esta expresión: la incapacidad, laindignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el nocumplimiento de la condición suspensiva.

Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento,pero en realidad no es así, según afirma Somarriva, pues eldesheredamiento es propio de los legitimarios y tratándose de éstos si faltauno de ellos no hay sustitución sino representación, o si no la asignaciónpasa a pertenecer a los demás legitimarios.(art. 1190).

Finalmente, el art. 1157 se pone en el caso de que el testadorhubiere designado al sustituto para el evento de que faltara el asignatario

por un motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderáhecha para cualquier otro (motivo) en que éste llegue a faltar, salvo si eltestador ha manifestado su voluntad expresa en contrario.

Por ejemplo, dice el testador: dejo tal inmueble a A, y si al momentode mi muerte A hubiere fallecido, el inmueble pasará a B. Ocurre que alfallecer el testador, A vivía, pero repudia la herencia. En conformidad alart. citado, la sustitución de todas formas opera, y B llevará el inmueble.




a.2) Situación cuando el asignatario fallece después del testador.No hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión.

Al igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario sedebe a su fallecimiento, la sustitución no tiene lugar. La sustitución sólotiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el

fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya nofalta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisión. Por lotanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugarde éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.

En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho detransmisión excluye al de sustitución; recordemos que a su vez el art.1153 dispone lo mismo, respecto del derecho de acrecimiento.

El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:1º El derecho de transmisión excluye tanto al de sustitución como al deacrecimiento.2º El derecho de sustitución excluye al de acrecimiento.

3º Sólo hay derecho a acrecimiento, cuando nadie puede invocar derechode transmisión o de sustitución.

a.3) Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.Como vimos a propósito del acrecimiento, en principio no hay

posibilidad de colisión entre el derecho de representación y el desustitución, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundoen la testada.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria y en éstadebemos concluir que la representación excluye a la sustitución. Porejemplo: dejo la mitad legitimaria a mis hijos A y B, y si falta B, instituyo

heredero a mi hermano Z. Esta sustitución no tendrá efecto, pues si faltaB, entran a representarlo aquellos que dispone la ley, caso en el cuál elasignatario en realidad no ha faltado.

b) La sustitución fideicomisaria.

El CC. da algunas normas especiales respecto de esta clase desustitución. Desde ya, la sustitución fideicomisaria no se presume (art.1166), de modo que en caso de duda, la sustitución ha de entendersevulgar. En segundo lugar, el art. 1165 reitera la norma del art. 745, encuanto se prohíben los fideicomisos sucesivos.

CAPITULO III: CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CONEL DERECHO DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.

Hemos señalado que cuatro son los derechos que pueden concurriren una sucesión: transmisión, representación, acrecimiento y sustitución.




Haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos;en otras palabras, determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

1.- Cómo concurre el derecho de transmisión con el de acrecimiento ysustitución.

Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y elacrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesiónabintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucióntienen su campo de acción en esta última. Quiere decir entonces que todosestos derechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada.En ella, en un momento dado, pueden jugar estos tres derechos.

Como vimos al tratar de la sustitución, la ley ha solucionadoexpresamente toda posibilidad de conflicto en los arts. 1153 y 1163. Enconformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la sustitución y alacrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento.

El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes delfallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad ya nofaltó, y si muere sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación,transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

A su vez, la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario,pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2.- El derecho de representación y el de transmisión no concurrenentre sí.

Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacióncomún (la sucesión intestada), no hay posibilidad alguna de colisión. Enefecto:1º Para que opere el derecho de transmisión es necesario que elasignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar apronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo caso transmite asus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. Encambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representadodebe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos enconsecuencia que en el caso de fallecimiento, no hay colisión posible.

2º Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, puesla transmisión opera sólo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, elderecho de representación sí opera en otros casos, además delfallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento)

3.- Concurrencia de la representación con el acrecimiento y lasustitución.




Nos atenemos a lo señalado cuando tratamos de la sustitución: elproblema en principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y enella, prima el derecho de representación.

SEXTA PARTE: LA SUCESION FORZOSA.

1.- Concepto.

La legislación chilena, al margen de la sucesión testamentaria y de laintestada, contempla la llamada sucesión forzosa. Suele ella presentarsecomo una especie dentro del género de la sucesión abintestato, relaciónque para Rodríguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los sucesoresforzosos están establecidos en la ley, al igual que los sucesoresabintestato, pero los primeros se imponen por sobre la voluntad del

causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los segundos seimponen sólo en ausencia de voluntad del causante.

Las asignaciones forzosas “son las que el testador es obligado a

hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas” . Art. 1167.

2.- Características de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador disponede sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece

mecanismos para reformar el testamento.c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes eslimitada y que está condicionada por la presencia de los asignatariosforzosos.d) Están protegidas por diversos medios legales: teoría de los acervos,teoría de la inoficiosa donación, las imputaciones que se ordenan para supago, etc.e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad deimponerlas: así, por ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticiapuede imponerse a un determinado asignatario testamentario.f) Operan tanto en la sucesión intestada como en la testada: lo anterior,

por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma razón,una sucesión puede regirse por las normas de la sucesión testamentaria,abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nosreferimos a las asignaciones “propiamente” forzosas. La voluntad delcausante está en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasasexcepciones que estudiaremos.




h) Para el cálculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento dereconstitución del patrimonio del causante, llegándose incluso a dejar sinefecto actos de disposición que puedan afectar la cuantía de talesasignaciones.i) Tratándose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de los

bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su primogenitura. j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas porindignidad y desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas.

Nuestro CC., en consecuencia, limitó la libre disponibilidad de losbienes del causante, en función de ciertos asignatarios que no pueden serpreteridos sin una justificación legal.

Las asignaciones forzosas son, según el art. 1167 del CC.:a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

b) Las legítimas.c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de losascendientes y del cónyuge.

Para Rodríguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente talesson las dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa,agregando como asignación forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesión delos descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. A juicio de RodríguezGrez, esta no es propiamente una asignación forzosa, pues supone un actode disposición del testador. Señala este autor que si bien es efectivo que sino existe tal acto de disposición del testador, la cuarta de mejoras acrece ala mitad legitimaria, ello no es razón suficiente para considerarla una

asignación que obligadamente debe hacer el causante. Por ello, tal autor ladenomina asignación semiforzosa, porque existe a su respecto unalimitada capacidad de disposición de parte del causante, quien puededistribuirla libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en laley.

4.- De los alimentos como asignación forzosa.

4.1. Consideraciones generales.

El derecho de alimentos tiene el doble carácter de asistencial y

subsidiario. Es por lo tanto una prestación destinada a solventar la vida deuna persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable para sucongrua sustentación. Para la ley, los alimentos han de ser congruos,debemos atender a la posición social del alimentario, de manera que lohabiliten para subsistir modestamente de un modo correspondiente a suposición social (art. 323).

El art. 334 consagra el carácter de derecho personalísimo de losalimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o




cederse de modo alguno, ni renunciarse. Pero la obligación de pagar losalimentos futuros se transmite a los herederos mediante una asignaciónforzosa instituida en los arts. 1167 número 1 y 1168.

Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debía porley, gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligación hubiera sido

encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.Hay quienes han sostenido que esta asignación tiene por objetohacer frente a las pensiones alimenticias que el causante debía en vida alalimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una deudahereditaria, ya que el derecho de alimentos se extingue con la muerte de lapersona obligada a prestarlos. Para Rodríguez Grez, esta opinióncontraviene el espíritu y la letra de la ley. En efecto, señala este autor, laspensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadaspor éste son deudas hereditarias que deberán deducirse del acervo ilíquido(art. 959 número 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilíquido y no la masa hereditaria (que es aquella que se forma después de deducir

las bajas mencionadas en los números 1 y 2 del art. 959). Resulta, por otrolado, impensable que quien pueda reclamar en vida una pensiónalimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstanteel hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad delcausante (art. 1097), y como tales, titulares de sus derechos yobligaciones. Finalmente, el carácter asistencial de los alimentos y suhondo contenido social, descartan la posibilidad de que esta obligación seextinga con la muerte de la persona obligada a prestar los alimentos.

De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los alimentosforzosos, en cuanto asignación por causa de muerte, son futuros. Lasdeudas que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son

deudas hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago.Somarriva, refiriéndose al mismo problema, señala que el alcance de

la expresión “alimentos que se deben por ley a ciertas personas” , puededescomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no mereceríandudas y sí la cuarta:1º Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada apagar alimentos.

Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: eltestador estaba condenado a pagar una pensión alimenticia de $200.000.-mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante continuabavigente el derecho. Se separan entonces de la masa de bienes capitales que

produzcan esa renta para pagar al hermano.2º Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria losalimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estabadando alimentos a la persona que por ley tenía derecho a exigirlos, estosalimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha reconocido la jurisprudencia. Veremos que Rodríguez Grez discrepa de Somarriva eneste punto.




3º Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona quetenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriadasólo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declaradoigualmente que nos hallamos ante una asignación forzosa. IndicaSomarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente

indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas dederechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existía conanterioridad; por tanto, estos alimentos los debía por ley el causante yconstituyen una asignación forzosa.4º Caso en que una persona, teniendo título legal para exigir alimentos delcausante, no los recibía ni los había demandado. El problema que seplantea es determinar si estas personas pueden demandar a los herederospor dicha pensión alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentosconstituyen también una asignación forzosa o no.

Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se handebido por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación

forzosa. Se interpreta así la expresión “alimentos que se deben por ley” enla forma más amplia. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo dela ley, que no hace distinciones de ninguna especie al respecto.

Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fuevacilante en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentidode rechazar una interpretación tan amplia de esta asignación forzosa.

En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretación tan ampliatraería consigo enormes dificultades prácticas; en efecto, resultaría quenunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las personasque teniendo título legal para demandar alimentos, no lo habían hechovaler en vida del causante, quienes en cualquier momento podrían hacer

efectiva su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar losplazos de prescripción para quedar libres de toda obligación, y aún más,de continuar la situación de indigencia del presunto asignatario, ellanunca prescribiría. Por esto, Somarriva considera acertada la opinión denuestros tribunales de rechazar tan amplia interpretación de lasasignaciones alimenticias forzosas.

4.2. Requisitos de esta asignación.

Señala Rodríguez Grez que para ser titular de una asignación dealimentos forzosos, es necesario:

a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlosconforme a la ley.

Ellas están enumeradas en el art. 321, que por lo demás no estaxativo. Los alimentos, para devenir en asignación forzosa, debenprestarse a aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho decobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentosvoluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.




b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacciónaprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido demandadosen vida del causante.

Recordemos que Somarriva incluye además aquellos que se pagabanvoluntariamente. Discrepa Rodríguez Grez, teniendo en consideración quesi la obligación no estaba judicialmente reconocida ni había sido al menosdemandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho y muchomenos en cuanto a la tasación de los alimentos. Agrega que en el caso enanálisis, se trata de un pago voluntario que puede corresponder a unaobligación civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante. Ahorabien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de laaceptación, liberalidad o disposición del causante, sino de una pretensiónreconocida y determinada en su cuantía por un órgano jurisdiccionalcompetente. De aceptarse la opinión sustentada por Somarriva, se da al

causante la facultad, de la cual sin duda carece, de delimitar y auninstituir una asignación forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por otraparte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no está sólorepresentado por la titularidad, que arranca de la ley, sino de unasituación de hecho, todo lo cual, debidamente ponderado por el juezcompetente, configura su existencia y cuantía.

De lo expuesto, Rodríguez Grez concluye que sólo existen alimentoscomo asignación forzosa en tres casos:

Cuando se han fijado por sentencia judicial. Cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada

judicialmente (art. 2451). Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso,

los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331),operando la sentencia que los establece con efecto retroactivo.

c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o latransacción judicial aprobada.

Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones quelegitimaron la demanda o transacción que los fijaron. El art. 332 estableceque la fijación de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la asignaciónforzosa puede perder tal calidad.

d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba unaasignación testamentaria o abintestato en la sucesión.

Los alimentos forzosos, en cuanto asignación forzosa, sonincompatibles con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmenteincompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato.




Si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implicaque llevará parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedentepara la fijación o cuantificación de este derecho. Así, por ejemplo, si unascendiente es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hacedesaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relación a la masa

hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desapareceel derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todoalimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua sustentación.

Por lo tanto, en el ejemplo, podría el ascendiente renunciar a sulegítima, optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba elcausante, en razón de una sentencia o una transacción, pero lo que nopuede ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones,puesto que entre ambas hay una oposición absoluta.

La incompatibilidad también puede presentarse con una asignacióntestamentaria, ya que la razón invocada subsiste en esta. Lo mismoocurrirá tratándose de una asignación intestada. En todos estos casos,

podrá optarse por la asignación testamentaria o abintestato o laasignación de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignacióntestamentaria o intestada podría rebajar los alimentos forzosos sinextinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades delalimentario. En este último caso es admisible, por excepción, que atendidala cuantía de las asignaciones testamentarias o intestadas, subsista laasignación de alimentos forzosos disminuidos.

e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atrozrespecto del causante.

Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal deindignidad, salvo las contempladas en el art. 968.

El art. 324, inc. 1º, dispone que cesará el derecho de alimentos encaso de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuadapor circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal casoel juez podrá moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979 estableceque aún mediando incapacidad o indignidad hay derecho a alimentos,excepto tratándose de los casos del art. 968.

Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal deindignidad de aquellas establecidas en el art. 968 no sólo se hace indignode suceder al causante, sino que además, pierde su derecho de alimentos.

¿Qué ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otracausal de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera delos interesados en su exclusión de la sucesión? Al tenor del nuevo art. 324,no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.

La conclusión anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, enrelación a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a losalimentos, salvo en los casos de injuria atroz.




f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de lasucesión, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las pensionesperiódicas.

Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente,

porque se trata de una asignación personalísima.

4.3. Forma en que se paga esta asignación.

Puede pagarse de dos maneras:a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

a) Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deducción previa del

acervo ilíquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 número 4.En consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago,puesto que deberán rebajarse de la masa de bienes una vez pagados losgastos anexos a la apertura de la sucesión y las deudas que el causantedejó en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que elasignatario, como más adelante veremos, no aprovechará de lareconstrucción del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante laconstitución de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a partirdel acervo ilíquido y para formar éste, es necesario, previamente, pagar laasignación de alimentos forzosos.

La sucesión, en el juicio particional respectivo o de común acuerdo,

podrá optar (art. 333 del CC. en relación con el art. 9 de la Ley número14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias)entre:

Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de uncapital que para estos efectos se consignará en un establecimientobancario; o

Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho deuso o habitación, etc.Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra

prestación equivalente (como podría serlo con un usufructo), la pensióndeberá pagarse en dinero efectivo.

b) Por uno o más partícipes de la sucesión, escogidos por el causante.

En este caso, el asignatario tendrá un crédito directo en contra delos asignatarios gravados, siendo esta obligación, para algunos autores,inoponible a los demás herederos. Así parece desprenderse del art. 1168.

Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que nopodrán ser asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no admite




condición, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien laasignación gravada. En tal caso, será deferida a los sustitutos, y si ellostambién repudian, se presenta un problema interesante: ¿Tiene aplicaciónen este caso el art. 1068, 2º, conforme al cual la asignación que pordemasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente

llamadas a ella por testamento o por ley, se deferirá en último lugar a laspersonas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen? Rodríguez Grezestima que es plenamente aplicable esta norma, pero señala que si elasignatario forzoso la repudia, la obligación pesará, por último, sobre lasucesión, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sinefecto, y la asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

4.4. Rebaja de la asignación.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier épocadespués de la muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1º, lo permiten

tratándose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se hablade “cosa juzgada provisional” ). El art. 1170 permite por su parte que estaasignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas delpatrimonio. Rodríguez Grez cree en consecuencia que esta asignaciónpuede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las fuerzas delpatrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron lademanda.

En cuanto a quién es el llamado a rebajar los alimentos, porcualquiera de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusivade los jueces de los tribunales ordinarios, nunca del partidor: art. 1330,asigna competencia a la justicia ordinaria para resolver las controversias

sobre derechos a la sucesión Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el

asignatario y los demás herederos y aprobada judicialmente, para cumplircon el art. 2451, relativo a la transacción sobre alimentos futuros.

4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.

Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos noestar n obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas quegravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el carácterde derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se rebajen, si

la asignación parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio.La regla anterior debemos considerarla en relación con el art. 959.

Las deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Peroestos gravan también el acervo ilíquido, de modo que son equivalentes alas deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudashereditarias, este déficit no autoriza para demandar la restitución de losalimentos pagados, aunque sí para rebajarlos, en su caso.




El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer laresponsabilidad de los legatarios (obligación de contribución al pago de laslegítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de lasdeudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por eltestador, de obras pías o de beneficencia pública y “alimenti cios a que el

testador es obligado por ley” . En este último caso, se señala que “no entrarán a contribución sino después de todos los otros” . Pero en realidadno hay contradicción alguna: la contribución a que se refiere la indicadadisposición, consiste no en la devolución de las pensiones pagadas, sino enla rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que ellosaparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.

4.6. Asignación a título singular.

Esta asignación es, sin duda, una asignación a título singular y laúnica entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.

Varias razones se indican para llegar a esta conclusión:

a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede alcausante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o enuna parte o cuota de ellos, como señala el art. 951, 2º. Este asignatariosucede al causante en una o más especies indeterminadas de cierto género(pensiones que se pagan en dinero o en especie, según acuerden todos losinteresados en la sucesión). Por esta causa, no representa al causante nies continuador de su personalidad.

b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de suparticipación en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentosforzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias otestamentarias del causante, pudiendo sufrir sólo la rebaja de suasignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas delpatrimonio.

c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende queellas son legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignación lamisma, así se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resultaindiscutible que siempre las asignaciones alimenticias serán legados y no

herencias.

d) El art. 1363 alude expresamente a “los legados estrictamente

alimenticios a que el testador es obligado por ley” . La ley entonces, enforma clara y explícita se refiere a los alimentos forzosos como legados y nocomo herencias.




e) Por último, la inestabilidad de esta asignación, que puede rebajarse apartir de la apertura de la sucesión y durante todo el período en que elladebe pagarse, se aviene mucho más con un legado que con una asignacióna título universal.

Es erróneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: así

ocurre tratándose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertaspersonas.

4.7. Asignación de alimentos forzosos cuantiosos.

Puede suceder que el causante, en su testamento, haga unaasignación de alimentos forzosos que excedan los que según la sentencia ola transacción debe pagar al alimentado.

Ello redundará en perjuicio de los demás asignatarios forzosos queverían disminuida su participación en la herencia.

La ley previó este caso en el art. 1171, 2º: el exceso se imputará a la

porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.Rodríguez Grez cree que esta situación sólo puede producirse si el

causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de algunade las personas a que por ley se le deben, superiores a lo establecido en larespectiva sentencia o transacción. En este caso, el exceso corresponderá aalimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1º y 1363.

4.8. ¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa o bajageneral de la herencia?

Es este el punto más controvertido en el estudio de esta asignación

forzosa.Si el causante impone por testamento la obligación de prestar

alimentos a uno o más partícipes de la sucesión, se presenta el problemade saber si esta disposición testamentaria es oponible al asignatario o éstepuede exigirlos a la sucesión toda.

En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, parecería que elalimentado sólo podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sinembargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al alimentario, ya queimponer la obligación a un sucesor insolvente tornaría ilusorio el derecho.

Manuel Somarriva sostiene que sólo constituyen una baja general dela herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligación

a uno o más partícipes de la sucesión. Para Alfredo Barros Errázuriz yClaro Solar, esta asignación siempre es una baja general de la herencia.

A juicio de Rodríguez Grez, la disposición testamentaria que imponela obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes en la herencia,es inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligación que setransmite a la sucesión y que deben enfrentar los herederos comocontinuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación seade cargo de uno o más partícipes de la herencia, se exonerarán de esta




obligación los demás herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todoslos partícipes de la herencia seguirán ligados a la obligación. Para llegar aesta conclusión, el autor citado tiene en consideración:a) Que la obligación alimenticia pesaba sobre el causante en vida;b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley,

estando éste obligado a respetarlas;c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a unasignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puedelesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ahí que este gravamentenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse alalimentario.



5.- De las legítimas.

5.1. Consideraciones iniciales.

Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas

en el sistema sucesorio chileno. Son la asignación forzosa más importante y de mayor aplicación práctica. Como tales, las legítimas deben serrespetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podrán intentarla acción de reforma del testamento.

Debemos tener presente que no son términos sinónimos el delegitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie delsegundo.

5.2. Concepto de legítima.

El art. 1181 define las legitimas como “aquella cuota de los bienes de

un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios” .Agrega la ley, quizá innecesariamente, que los legitimarios son

herederos. Decimos que quizá innecesariamente, pues como a loslegitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y nobienes determinados de éste, aplicando la regla general del art. 951 sellegaría a idéntica conclusión.

Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los términosheredero forzoso y legitimario, son sinónimos.

La definición, entonces, contiene dos elementos que sirven paracaracterizar la legítima:

1º Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente,como lo hemos dicho, el titular de la asignación es heredero enconformidad al art. 951.2º Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estánseñaladas en forma expresa en la ley.

Pero la legítima es, ante todo, una asignación forzosa de que nopuede ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, hayasido desheredado, es decir, excluido de la sucesión por el propio causantemediante una cláusula testamentaria (y probado el hecho en que sefunda), o por la declaración de indignidad a requerimiento de cualquier

persona interesada en la exclusión del legitimario. De ahí que se hayadicho que “la indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad testamentaria” .

5.3. Enumeración de los legitimarios.

El art. 1182 establece quienes son legitimarios:a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.




b) Los ascendientes.c) El cónyuge sobreviviente.

a) Los hijos.

Se incluyen en esta denominación todos los hijos de filiacióndeterminada, sea ésta matrimonial o no matrimonial.La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (artículo 33 del

Código Civil).Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso

heredarán por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo casoheredarán por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representación deque trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que larepresentación sólo se da en la línea de los descendientes. Puederepresentarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sidodeclarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la

asignación. En síntesis, puede representarse a un asignatario vivo o a unasignatario muerto.

b) Los ascendientes.

La ley dice que son legitimarios “los ascendientes” , no “los padres” .Ello significa que los ascendientes de grado más próximo desplazan a losde grado más distante.

Si el ascendiente de grado más próximo (en el supuesto de que sólohaya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignación, esllamado a la sucesión el ascendiente de grado siguiente. Así ocurrirá si el

padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser legitimario elabuelo. No se trata del derecho de representación, por cierto, sino de laausencia del legitimario que es sustituido por el que sigue en el grado deparentesco.

Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. Enefecto, dispone el art. 1182, 2º, que no serán legitimarios los ascendientesdel causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre omadre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sidodeterminada judicialmente contra la oposición del respectivo padre omadre, salvo si el hijo, por escritura pública o por acto testamentario,hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, último

inciso). Esta figura es análoga a la que existía tratándose de los padresnaturales, quienes sólo tenían la calidad de legitimarios en la medida quehubieren reconocido voluntariamente al hijo.

c) El cónyuge sobreviviente.

Recogiendo la tendencia casi unánime de nuestra doctrina, la Leynúmero 19.585 incluyó al cónyuge sobreviviente entre los legitimarios,




suprimiendo de paso la porción conyugal. En verdad, en los hechos elcónyuge sobreviviente era en la práctica un legitimario, pues su porciónconyugal se pagaba con cargo a la legítima (lo que desataba las críticas dela doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante de lamitad legitimaria a quien técnicamente no tenía calidad de legitimario).

Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge quepor culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial (artículo 994 delCódigo Civil).

El art. 1182 es un precepto de carácter taxativo. No existen máslegitimarios que los expresamente señalados como tales por el artículocitado.

5.4. Cómo concurren los legitimarios.

a) La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión

intestada.

Materia muy importante es resolver cómo concurren los legitimarios.En efecto, una persona puede tener padres, hijos y cónyuge sobreviviente ytodos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la sucesióndel causante.

De ahí que el art. 1183 establezca la siguiente regla: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada” .

Esto significa que se aplicarán las reglas concernientes a los órdenessucesorios, que ya estudiamos, para definir quiénes deben concurrir o ser

excluidos de la mitad legitimaria.

b) La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ellatodos los herederos abintestato.

El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos losherederos abintestato; dispone que la legítima corresponde a loslegitimarios de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.Recordemos que son nociones diferentes la de herederos forzosos yherederos abintestato. Sólo los primeros concurren al pago de laslegítimas. La mitad legitimaria no se divide entre todos los herederos

abintestato, sino que los legitimarios se la distribuyen entre sí de acuerdocon las reglas de la sucesión intestada. En tal sentido, después de lareforma de la Ley número 19.585, son herederos abintestato pero nolegitimarios, los hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto gradoinclusive. En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederosabintestato los hijos, los ascendientes (por regla general) y el cónyugesobreviviente.




c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas dela sucesión intestada. Excepción.

El precepto en estudio (artículo 1183) nos dice que los legitimariosconcurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la

sucesión intestada. Sin embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitadlegitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libredisposición (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de lasucesión intestada.

La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entrelos asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta demejoras supone una expresa manifestación de voluntad del testador, nocabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposición; no van a jugar enella las reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer deesa porción a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.

En conclusión, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de laherencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta demejoras y de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposiciónno tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legítima efectivaque establece el art. 1191, la que se distribuirá entre los legitimariostambién de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. (antes de lareforma de la Ley número 19.585, en la porción de que el testador nohabía dispuesto concurrirían también los demás herederos abintestato,pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas de esteprecepto primaban las de la sucesión intestada. Ahora, sin embargo, no

hay posibilidad de colisión entre legitimarios y otros herederos abintestato.En consecuencia, ha quedado sin aplicación práctica el inciso 3º del art.citado, que debió derogarse por el legislador).

d) Análisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.

d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cónyugesobreviviente. En este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos yel cónyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En consecuencia,la mitad legitimaria se dividirá entre los hijos y el cónyuge sobreviviente enla forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del acrecimiento del

art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por testamento.d.2) Si concurren ascendientes y cónyuge sobreviviente, la mitadlegitimaria se distribuirá entre ellos, conforme al art. 989. En este caso, laherencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para losascendientes de grado más próximo.d.3) Si sólo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si elcausante nada dispuso, se llevarán la herencia quienes no tienen calidadde legitimarios.




d.4) Si sólo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevaránla herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecerá aquienes no tienen la calidad de legitimarios.d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego transformada en vacante, pertenecerá al Fisco, quien

obviamente tampoco es legitimario.Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Código Civilpor la Ley número 19.585 a los órdenes sucesorios, ya no es posible queconcurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. Dehaber al menos un legitimario, de él será toda la herencia. En cambio,antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios conquienes no lo eran (como ocurría, por ejemplo, en el antiguo segundoorden regular, en el cual concurrían ascendientes legítimos, cónyuge ehijos naturales; los dos primeros no tenían la calidad de legitimarios,calidad que hoy sí tienen; o en el tercer orden regular, en el cualconcurrían hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos, no teniendo los

dos últimos calidad de legitimarios).

De tal forma, siempre las normas de la sucesión intestada respetanla mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestatoel causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida,por aplicación de las normas de la sucesión intestada, como veremos másadelante. De lo dicho, se infiere que la sucesión intestada determina quélegitimarios heredan cuando concurren dos o más de diversa naturaleza.Asimismo, las reglas de la sucesión intestada están basadas en el respetoa la mitad legitimaria.

En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse

las normas de la sucesión intestada, sin que por ello se lesionen losderechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte delibre disposición, la que corresponderá a un cuarto de la herencia, dehaber legitimarios) las normas de la sucesión intestada servirán para saberquienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesión forzosa. Estaregla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar lasnormas de la sucesión intestada sin afectar los derechos de loslegitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes portestamento.

5.5. La legítima como asignación privilegiada y preferente.

La legítima es sin duda, la asignación preferente en nuestro sistemasucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en unaposición de privilegio respecto de las demás asignaciones sucesorias. Enefecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le conceden lossiguientes privilegios:




a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyoobjetivo, como veremos, será reconstruir el patrimonio del causantecuando éste ha hecho donaciones revocables o irrevocables a otrosasignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota de quepodía disponer libremente.

A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede serobligado a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excedesu legítima) si con ello se lesionan las demás legítimas (art. 1206); y losterceros donatarios también pueden ser obligados a restituir lo donado siel causante sobrepasó la parte de la que podía disponer libremente,afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).

De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitarque el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros,o para evitar que favorezca a un tercero dañando a los legitimarios. Losacervos imaginarios, como veremos, tienen efectos prácticos que permiten,por una parte, equilibrar la situación entre los legitimarios y, por otra,

ampararlos de actos de disposición del causante en provecho de terceros.

b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo,modo o gravamen alguno. Art. 1192.

Excepcionalmente, el artículo 86 número 7 de la ley General deBancos, permite a los bancos ser administradores de los bienes que sehubieren dejado a título de herencia o legado, a capaces o incapaces.Agrega el precepto que “Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.”

En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco

respectivo concluye su administración, la que corresponderá al legitimario,sin restricciones.

c) Las legítimas tienen preferencia para su pago. Así lo dispone el art.1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar lasasignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignacionestestamentarias o abintestato.

El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razón de legítimas,excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento,el exceso se imputará a la cuarta de mejoras.

El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el

testador ha destinado a ellos una parte de la porción de bienes que la leyreserva a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad,de la cual sólo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que setrate de asignaciones forzosas.

De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan laslegítimas para su entero y pago.




d) No obstante tratarse de una asignación forzosa y no intestada, ellegitimario puede concurrir personalmente o representado por susdescendientes. De tal forma, sólo se entenderá faltar cuando carezca dedescendencia (arts. 1182, número 1 y 1183).

e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libredisposición y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la mitadlegitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”.

f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus legítimas:los arts. 1216 y siguientes consagran la acción de reforma del testamento,que permite pasar por sobre las disposiciones testamentarias del causanteen provecho de los asignatarios de las legítimas. Se trata, como veremos,de una acción de inoponibilidad, destinada a hacer prevalecer las legítimaspor sobre las demás asignaciones testamentarias.

g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el art. 1197establece que si bien el causante puede designar las especies con que debepagarse una legítima, no podrá tasar los valores de dichas especies. Conesto, se pretende evitar que el causante disminuya el valor de lo quecorresponde al legitimario.

h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidadde legitimario, y el donatario no adquiere después esta calidad, se resuelvela donación y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismosucede si el legitimario que es objeto de la donación, deja de serlo porincapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber

sobrevenido un legitimario de mejor derecho.

i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estáncontenidas en el art. 1208, que son más exigentes, aún cuando no muydistintas de las referidas a las indignidades.

j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta demejoras, a objeto de que con ello se incremente su legítima, comoconsecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art.1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no disponerde la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que habría

experimentado su legítima, si se hubiere cumplido la promesa (art. 1204).

k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquiercausa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuirá aformar las legítimas rigorosas de los otros (art. 1190).

En estricto rigor, a pesar de los términos de la ley, nada de “agrega” a la mitad legitimaria, porque ésta permanece incólume. Lo que ocurre, esque dicha mitad legitimaria se repartirá entre menos herederos.




5.6. Clasificación de las legítimas.

Las legítimas pueden clasificarse en legítima rigorosa (art. 1184) y enlegítima efectiva (art. 1191).

a) Legítima rigorosa.

Está establecida en el art. 1184, 1º. Los legitimarios llevan la mitadde los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de laherencia señaladas en el art. 959 y las agregaciones que corresponden alos acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La leyagrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimariosconcurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimariosconcurren representados).

La legítima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria

que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesiónconforme a las reglas de la sucesión intestada.

En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o porestirpe) la mitad de la herencia.

Pero no todas las legítimas son de la misma cuantía, conforme sedesprende de los arts. 988 a 990.

Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima,sea porque es incapaz (no existe al momento de deferírsele la asignación),ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignación y notiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la parte queno lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad legitimaria y

contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los demás legitimarios. Enrealidad, como dice Rodríguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente:en efecto, si un legitimario no lleva todo o parte de su legítima, nada seagrega a la mitad legitimaria, sino que ella se dividirá por un factor menos(menos legitimarios) y con ello se elevará su cuantía. Por lo tanto, no hayen este caso acrecimiento o agregación alguna, sino la consecuencia lógicade que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De allíque en este supuesto, la legítima siga siendo rigorosa.

b) Legítima efectiva.

Hemos señalado que la legítima rigorosa es la división, entre loslegitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina deduciendodel acervo ilíquido las bajas generales de que trata el art. 959 ycolacionando al acervo líquido que resulta, las partidas ordenadas en losarts. 1185 y 1186.

El resto de la herencia, se dividirá en la forma establecida en el art.1184, incisos 2º y 3º. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:




• No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyugesobreviviente, ni ascendientes, “la mitad restante” -dice la ley-, es laporción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio:art. 1184, 2º. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir quededucida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe

el nombre de mitad de libre disposición. Si no existen descendientescon derecho a suceder, cónyuge sobreviviente ni ascendientes, laherencia se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad delibre disposición. Tal parece decir la ley. Sin embargo, ¿Cómo puedeformarse mitad legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, sino concurren legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay,toda la herencia es de libre disposición, y no sólo “la mitad restante” .Si no concurren legitimarios (sea personalmente o representados), elcausante puede disponer de todo su patrimonio libremente, sinperjuicio de las asignaciones forzosas (en este caso, sólo losalimentos que se deban a ciertas personas). Así las cosas, nos

parece desafortunada la redacción del inciso 2º del art. 1184, la quedebió modificarse a consecuencia de las reformas de la Ley número19.585.

• Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la mismamasa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que tratael inciso 1º), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitaddel acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejorascon que el causante haya querido favorecer a su cónyuge o a uno omás de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; yla ultima cuarta de que puede disponer a su arbitrio.En suma, la legítima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad

legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposición o de la cuartade mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque sudisposición no tuvo efecto, pero sólo si concurren a la herencia conforme alas reglas de la sucesión intestada, herederos legitimarios.

- Relación entre los legitimarios y la sucesión intestada.1º.- Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de lasucesión intestada. Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglasde la sucesión intestada a los legitimarios, sino única y exclusivamentepara su llamamiento y exclusión.2º.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre losrespectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada. Art.1184, 1º.

Si sólo son llamados por los órdenes de sucesión intestada loslegitimarios, se aplica el inc. 1º del art. 1191 y la herencia se distribuyeentre los legitimarios, dando a cada uno su legítima efectiva.

5.7 Acervo en que se calculan las legítimas.




En el análisis de la anterior asignación forzosa, hemos indicadosobre qué‚ acervo debe calcularse dicha asignación. En efecto, mientras losalimentos se calculan sobre la base del acervo ilíquido menos lasdeducciones de los números 1 y 2 del art. 959, las legítimas se calculansobre la base del acervo imaginario.

Esto tiene gran importancia práctica, pues mediante tal acervoimaginario, se trata de impedir que las legítimas sean burladas por elcausante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraños.Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y selimitan las donaciones que puede hacer a extraños a lo que, conforme a laley, puede disponer libremente y sin restricción.

El art. 1184, por lo demás, anticipa que las legítimas se calculansobre la base del acervo imaginario.

a) Primer acervo imaginario.

Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia fáctica oreal, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la masade bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calculanuméricamente, como valores. Por ello, la ley establece que “se acumularán imaginariamente” .

El art. 1185 contempla la institución de la colación, que Somarrivadefine como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en lasucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lobeneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nuncalas hubiere tenido.

Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesión, existan

legitimarios, puesto que con él se pretende defender la integridad de laslegítimas.

a.1) Colaciones que se hacen al acervo líquido:• Donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.• Donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

las acumulaciones se efectuarán según el estado en que se hayanencontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando deactualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de lasucesión.

• Sobre las donaciones revocables hechas en razón de legítimas ymejoras: cree Rodríguez Grez que este tipo de donaciones, en estecaso, transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hacetradición de ellas, porque así lo adelanta el art. 1146, ya comentado.La regla general es que una donación revocable entregada aldonatario constituye un usufructo (arts. 1140 y 1141),consolidándose en el donatario la nuda propiedad y el usufructo al




abrirse la sucesión (salvo si la donación hubiere sido revocada).Pero, tratándose de donaciones revocables hechas en razón delegítimas y mejoras, que se entregan al donatario, ellas transfieren eldominio (excepción a la regla general, anticipada en el art. 1146), demodo que procede su colación o agregación según el valor que estas

especies tenían al tiempo de la entrega.Para que esta donación haya transferido el dominio deberátratarse de una donación revocable hecha a un legitimario o a unapersona que pueda ser objeto de una asignación de cuarta demejoras, y que se haya hecho tradición (entrega) de la cosa donada.Si no concurre alguno de estos requisitos, la donación no transfiereel dominio y la cosa donada permanecerá en el patrimonio delcausante hasta la apertura de la sucesión.

Si la donación se ha hecho a un legitimario, se presume que sehace a título de legítima, salvo que en el testamento o que en larespectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el

legado o donación ha sido a título de mejora (art. 1198).Como desde la dictación de la Ley número 18.802 el cónyuge

puede ser asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisarqué sucede con las donaciones que se le hacen por tal concepto.Desde luego, toda donación entre cónyuges es revocable. Enconsecuencia, para Rodríguez Grez sin duda las donacionesrevocables que se hacen en razón de mejora al cónyuge sobrevivientese colacionan en el primer acervo imaginario, para reconstituir elpatrimonio del causante, teniendo efecto para establecer el exceso delo donado a terceros. Lo mismo sucede tratándose de las donacioneshechas en favor de ascendientes, asignatarios de cuarta de mejoras

a partir de la vigencia de la Ley número 19.585.Recordemos que para la mayoría de la doctrina, esta colación

es letra muerta en la ley y un error del legislador, puesto que sesostiene la tesis de que nada se puede agregar, porque nada hasalido del patrimonio del causante, por tratarse de un usufructo quese consolida con la nuda propiedad al fallecimiento del causante. Asu vez, como sostiene Somarriva introduciendo una variante quecoincide con lo postulado por Rodríguez Grez, es indiscutible quesólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosasdonadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Sino ha habido entrega en vida del donante no hay necesidad de

acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende ladonación están material, física y jurídicamente en el patrimonio delcausante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueronentregados al donatario, materialmente faltan de la masa de bienes ypor esta razón deberán acumularse a ella.

Agrega a su vez Rodríguez Grez que abona su interpretaciónuna razón adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene unerror, deberán convenir que también lo contiene el art. 1198. Se




pregunta entonces este autor: ¿Cómo ha podido ordenarse estaimputación (la que dispone el art. 1198) que supone que el legado seha colacionado al primer acervo imaginario? Para los comentaristas,un nuevo error de la ley. Para Rodríguez Grez, otra clase demanifestación de las excepciones que nos anticipaba el art. 1146: el

legado anticipado sale del patrimonio del causante cuando seentrega en vida del donante.

• Sobre las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas omejoras, cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervoes el valor que la donación irrevocable tenía al momento de laentrega (tradición), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ellano se ha entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salidodel patrimonio del causante.

Domínguez Benavente y Domínguez Aguila plantean un problemade interés. Ellos se preguntan si deben colacionarse sólo las

donaciones irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que“formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas las liberalidades consentidas a un legitimario” . Los autores citados, asícomo Rodríguez Grez, coinciden en que se debe colacionar todo tipode liberalidad que implique un empobrecimiento para el donante.Por lo demás, la definición del art. 1386 no es tan estricta comopudiera pensarse, sino que concibe la donación en un sentido muygeneral que admite otras liberalidades. Es por eso que el art. 1397manda que se tenga como donación la renuncia o remisión de unadeuda, actos que son indudablemente liberalidades, pero queestrictamente no son donaciones. Los Domínguez refuerzan sus

argumentos citando el art. 1203. Esta norma tiene importancia, yaque se trata de desembolsos hechos por el causante para el pago dedeudas de un legitimario, que sea descendiente. Dichos desembolsosse colacionan al primer acervo imaginario, pero sólo cuando hayansido útiles para el pago de dichas deudas.

En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que sehacen a un legitimario constituyen un anticipo de su legítima y así lopresume la ley en su art. 1198. Las donaciones revocables eirrevocables hechas a un legitimario, salvo que el causante dispongaexpresamente otra cosa en su testamento, es un anticipo o prepagode la legítima o de una asignación de cuarta de mejoras.

a.2) Donaciones que no son colacionables.No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas

excepciones:• Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso: art.

1188, 2º. Esta norma está en perfecta armonía con el art. 1735, queautoriza al marido, como administrador de la sociedad conyugal,para hacer donaciones de poca monta. Cabe indicar que aun cuando




el art. 1188 no lo diga en forma expresa, debemos atender a lacapacidad del patrimonio del causante, para calificar las donacionesde “regalos moderados” .

• Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de sumatrimonio: art. 1198. Se presenta aquí un problema interesante, ya

que nada dice la ley sobre la cuantía de la donación. De ello puedededucirse que cualquiera sea la cuantía de la donación, noprocedería colacionarla. Se plantea que no sería este el espíritu de laley. Se trataría siempre de donaciones moderadas con relación a lasfuerzas del patrimonio.

• Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda deun legitimario que sea descendiente, si esta inversión o desembolsono ha sido útil para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1º,interpretado a contrario sensu ). Tal sería el caso, por ejemplo, de unpago de lo no debido: se pagó a una persona distinta del acreedor,subsistiendo por ende el crédito que tiene el último en contra del

legitimario descendiente del causante. La ley advierte que no secolacionará el pago inútil, en relación a las deudas del legitimariodescendiente. De esta norma, se concluye que sí procede acumularestos desembolsos, aun cuando no hayan sido útiles, si se hanhecho para pagar deudas de otros legitimarios: o sea, ascendientes ocónyuge sobreviviente.

• Los gastos de educación de un descendiente: art. 1198, 2º. Loanterior, porque se trata del cumplimiento de una obligaciónfundamental para con los descendientes. La ley no distingue si setrata de un hijo u otro descendiente, cuestión correcta, porque laobligación de suministrar alimentos y educar puede pasar a los

abuelos por falta o insuficiencia de los padres (art. 232).• Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las

cosas donadas revocable o irrevocablemente, a título de legítima o demejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadashan sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que eldominio de dichas especies pertenece al donatario -incluso dedonación revocable, para algunos autores-, y los frutos se devenganpara sus dueños. Por la misma razón, tampoco se agregarían ocolacionarían a este acervo las accesiones que experimenten lascosas donadas mientras ellas estaban en poder de los donatarios,puesto que este aumento favorece al dueño, o sea, al donatario.

a.3) Cómo debe efectuarse la colación.La ley especificó que la colación es neta, considerando sólo lo que

“reste deducido el gravamen pecuniario a que la donación estuviere afecta” (art. 1188, 1º). De tal forma, si la donación comprende un inmueblehipotecado, deberá descontarse el valor de la hipoteca, colacionándose elvalor del inmueble menos el gravamen hipotecario.




La colación se hace en valores en nuestro derecho (en oposición a lacolación en especies). La ley ordena que la colación se haga según el valorque tenían las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizarloprudencialmente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1185, 1º).

a.4) Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas omejoras.Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben

acumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causante concargo a la parte de libre disposición.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que noprocede la acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargoa la parte de libre disposición. Este fallo tiene dos fundamentos:

• La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulación de lasdonaciones hechas en razón de legítimas y mejoras y no mencionalas efectuadas con imputación a la cuarta de libre disposición;

• Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libredisposición, para nada juega la calidad de legitimario del donatario.Pasa a ser un extraño, como cualquier otro, y estas donaciones,aunque hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a lamitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaró quese habían hecho con cargo a la parte de libre disposición.Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales,

procedería en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lomismo que si el legitimario fuese un tercero extraño. En ningún casoprocede la colación en el primer acervo imaginario, pues las donaciones nohan sido hechas en razón de legítimas o mejoras.

a.5) Discusión acerca de si benefician o no a la cuarta de libre disposición,la acumulación de las donaciones irrevocables y revocables.

Para Somarriva, la acumulación de las donaciones irrevocables noaprovecha a la parte de libre disposición, pero sí beneficia a dicha cuartala acumulación de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, diceSomarriva, que esta acumulación de las donaciones beneficia no sólo a lamitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libredisposición. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar lascuartas “de que habla el artículo precedente” , dentro de las cuales está lade libre disposición.

Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamenteun distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nuncabeneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposición, al tenor delart. 1199. Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios yasignatarios de cuarta de mejoras, más no a los asignatarios de cuarta delibre disposición.




Pero como el precepto se refiere únicamente a las donacionesirrevocables (en opinión de Somarriva, conforme al tenor literal de la ley),quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su vigor elargumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulación de lasdonaciones revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición.

Los dos Domínguez y Rodríguez Grez, señalan que contablementetambién estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervoimaginario determinan la cuarta de libre disposición. Para los efectos decalcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art. 1185,como expresamente lo dice esta disposición. La masa sucesoria es unasola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es queuna asignación se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la basede otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser múltiple.

De aquí que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadasen el art. 1185 benefician a los asignatarios de legítimas y mejoras, tanto

contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de libredisposición sólo contablemente, porque se trata de una parte de laherencia que tiene carácter contribuyente, es decir, sólo se paga si existenbienes para satisfacer previamente las legítimas y las mejoras. Así sedesprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196.

Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresará, como loveremos, en la constitución del segundo acervo imaginario. En efecto, ladeterminación de lo que el causante ha podido disponer libremente resultafundamental para resolver qué donaciones pueden “rescindirse” (como dicela ley) en beneficio de los asignatarios que lo sean a título de legítimas y demejoras.

De lo dicho hasta aquí se infiere que los legitimarios y asignatariosde cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes enanticipo de su asignación, y en tal caso, la reconstitución del patrimoniodel causante no afecta la cuantía del as hereditario, porque cadaasignación se pagará imputándose a la misma lo que se haya dadorevocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido condichas donaciones. En otras palabras, la asignación disminuirá en lamisma proporción de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta parte,el primer acervo imaginario no genera déficit de ninguna especie, muchomenos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga aldonatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le

correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido portales donaciones.

Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legítimas, elsistema de nuestro CC. está concebido de manera que sea posible elequilibrio entre los asignatarios de legítimas. Si el causante quierefavorecer a un legitimario con una asignación no imputable a su legítima,deberá expresarlo así, asignándole una parte o toda la cuarta de libredisposición. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo donado se




imputará a la legítima del donatario, salvo que la voluntad del causantehaya sido que la donación se impute a la cuarta de mejoras.

a.6) Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario, segúnSomarriva.

Fallece el causante dejando un acervo ilíquido de $100.000.000.- ycinco hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas deconformidad al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo unadonación irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donación revocabletambién por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vidadel causante.

Asciende el primer acervo imaginario:Acervo ilíquido $100.000.000.-Menos las bajas generales: $ 10.000.000.-Acervo líquido: $ 90.000.000.-Más donación revocable: $ 5.000.000.-

Más donación irrevocable: $ 5.000.000.-Primer acervo imaginario: $100.000.000.-

Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:Mitad legitimaria: $ 50.000.000.-Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.-Cuarta de libre disposición: $ 25.000.000.-

Pero resultaría que en esta forma, la cuarta de libre disposición se estaríabeneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo B, lo que no permiteel art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en que se están

aprovechando de esa donación; de ella, en el ejemplo, dos cuartosbenefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de mejoras y otracuarta a la cuarta de libre disposición. Debemos descontar entonces, de lacuarta de libre disposición, la cuarta parte de $5.000.000.-, es decir,$1.250.000.- Esta última suma, debe repartirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos a uno (porque la mitadlegitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitadlegitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras $417.000.- Tenemosentonces que la herencia queda distribuida así:Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- :$50.833.000.-

Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- :$25.417.000.-Cuarta de libre disposición: $25.000.000 - $1.250.000.- :$23.750.000.-

La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemosdividir entre cinco hijos: cada uno llevará en consecuencia $10.166.600.-A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se




les imputa a sus legítimas y por ende se les paga en efectivo $10.166.600.-Pero a los hijos A y B debe imputárseles a su legítima lo que recibieron pordonación, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art. 1198); por eso, se lesentregará en efectivo sólo $5.166.600.-, cantidad que sumada a lo querecibieron en vida del causante, completan su legítima.

De este modo, se ha evitado que en definitiva las legítimas dealgunos legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados pordonaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos A y B, en el ejemplo).

Para quienes opinan que aun la acumulación de las donacionesirrevocables beneficia a la cuarta de libre disposición, la mitad legitimaria,ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dándoles en efectivo a los HijosC, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B $5.000.000.- a cadauno.

b) Segundo acervo imaginario.

b.1) Generalidades.El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y

1187, precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamenterecibe el nombre de acción de inoficiosa donación.

El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia dedonaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación deeste segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia dedonaciones hechas a personas que no son legitimarios.

b.2) Requisitos para que proceda la formación de este acervo.

Sólo es procedente la formación del segundo acervo imaginariocuando concurren las siguientes circunstancias:1º Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.

No cabe duda, frente al tenor de la ley, que sólo procede la formacióndel segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer lasdonaciones irrevocables a terceros, el causante tenía ya legitimarios. Así loda a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante debetener legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable.

De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tenerlegitimarios y después llega a tenerlos, no procederá la formación delsegundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones

no perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.2º Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.

El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento delcausante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186- seforma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios,no existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación de ésteacervo.




A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben serunos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse lasdonaciones y los que concurren a la sucesión.

José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos loslegitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formación de este

segundo acervo imaginario no beneficiría a los legitimarios que no tenían elcarácter de tales al momento de efectuarse las donaciones.Sin embargo, la mayoría de la doctrina no acepta esta interpretación

y afirma que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de ladonación y cuáles al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley sóloexige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto, RodríguezGrez agrega que siendo la cuestión discutible, se inclina por la posiciónmayoritaria, ya que si se tratare de un “derecho personalísimo” de uno omás legitimarios, podría darse el caso de que, en definitiva, pudiere esteacervo favorecer a unos y no a otros (los que sobrevengan conposterioridad a la donación), lo cual no parece admisible.

3º Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a

diferencia del primero) procede sólo en presencia de donacionesirrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.

Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños,porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar elprimer acervo imaginario.

Debemos entender por extraños, para estos efectos, a quienes notienen carácter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras.Pero si la donación se hace a un legitimario con cargo a la parte de libredisposición, debe entenderse hecha a un extraño.

4º Que las donaciones resulten excesivas.Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo

imaginario, es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumpleeste requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donacionesexceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y elacervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad queresulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada ladivisión, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que éstasresultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.

Ahora bien, ¿A cuál acervo se hace esta suma de los valoresdonados? O dicho de otro modo, ¿De qué acervo se parte para calcular el

segundo acervo imaginario? Para Somarriva, se partirá ya del acervolíquido o del primer acervo imaginario. Se tomará como base éste cuandohaya procedido su formación en conformidad al art. 1185; si no, se partirádel acervo líquido. Para Rodríguez Grez, se suman todas las donacioneshechas por el causante que a la sazón tenía legitimarios, y se agrega estevalor al primer acervo imaginario.




El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causantecuando está afectado por donaciones a extraños (o sea, que no seanlegitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van más allá de loque era lícito disponer. Su efecto práctico es doble:

• Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a

la cuarta de libre disposición todas las asignaciones y donacioneshechas por el causante a terceros; y• Por otro lado, si con esta acumulación se sobrepasa la parte de libre

disposición, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donadoprocediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha delas donaciones, esto es, principiando por las más recientes.En este caso, se restringe la parte de libre disposición, pero se

favorecen las legítimas y las mejoras.

El art. 1186 habla, con propiedad, de “donaciones entre vivos a extraños” . Ellas comprenden, en consecuencia, sólo las donaciones

irrevocables (sinónimo de donaciones entre vivos), por cuanto las únicasdonaciones revocables que salen del patrimonio del causante son aquellasque se hacen en razón de legítimas o de mejoras y que se entregan en vidaal donatario.

En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones,correspondería aplicar el mismo procedimiento establecido para el primeracervo imaginario.

Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario sólo se formacuando las donaciones a extraños sobrepasan la cuarta parte de la suma

integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donacioneshechas a extraños, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodríguez Grezque siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta de libredisposición, aun cuando esto no tenga efectos prácticos. Si sumadas todaslas donaciones hechas a extraños al primer acervo imaginario no seabsorbe la cuarta de libre disposición, no hay problema, pero con estaoperación se determina de cuánto ha podido disponer libremente elcausante, reduciéndose así esta parte de la herencia. Como la cuarta delibre disposición es una cuarta contribuyente, esto carece de efectopráctico para los legitimarios y asignatarios de mejoras, porque primero sepagarán las legítimas, luego las mejoras y sólo si hay bienes se enteraránlas asignaciones con cargo a la parte de libre disposición.

Insiste entonces el autor citado, en que la constitución de esteacervo tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta delibre disposición y un efecto práctico para “rescindir” las donaciones encuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposición.

De lo expuesto también se deduce que con la formación de esteacervo disminuirá la cuarta de libre disposición al considerar lasdonaciones irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razón




por la cual estas donaciones preferirán a los legados, que pueden llegar ano cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reducción y déficit debienes. Todo lo cual parece perfectamente lógico, puesto que el causantesólo puede disponer de los bienes que tiene al momento de fallecer, no delos que tuvo antes.

Como lo señalábamos, este acervo tiene un objetivo práctico, que setraduce en la acción de inoficiosa donación. Mediante su interposición, serecuperará el déficit que produce en el as hereditario la colación del excesode lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta accióndespués de revisar los ejemplos siguientes.

b.3) Ejemplos de formación de un segundo acervo imaginario, segúnSomarriva.

En relación al principio de que para la procedencia del segundoacervo imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarselas siguientes situaciones:

1º Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera procedela formación del segundo acervo imaginario.2º Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación delsegundo acervo imaginario, y éste producirá en definitiva el efecto delimitar la parte de libre disposición, o sea, de disminuir ésta.3º Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a lesionarlas legítimas y mejoras. No sólo procede en este caso la formación delsegundo acervo imaginario, sino que nace la acción de inoficiosa donación.

Analizaremos a continuación estas situaciones, a través de tresejemplos:

1º Las donaciones no son excesivas.Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150.000.000.-Donaciones irrevocables $ 50.000.000.- Total: $ 200.000.000.-

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- Eneste caso, las donaciones no son excesivas porque lo donadoirrevocablemente por el causante alcanzó la suma de $ 50.000.000.-,cantidad a la que asciende también lo que pudo donar. De tal modo, apesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a

terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues lasdonaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervoimaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.

Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervoimaginario que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean ono excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art.1185, se acumula toda donación revocable o irrevocable hecha en razón de




legítimas o mejoras. En el art. 1186 sólo el exceso de lo donadoirrevocablemente a extraños.

2º Las donaciones son excesivas.Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100.000.000.-

Donaciones irrevocables $ 60.000.000.- Total: $ 160.000.000.-

Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-,cantidad a la cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar.Pero como en realidad donó $ 60.000.000.-, existe un exceso de $20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso seacumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del acervo líquido oprimero imaginario agregamos el exceso que es de $ 20.000.000.-, con lo

cual se forma un segundo acervo imaginario de $ 120.000.000.-Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el

acervo imaginario en los siguientes términos:Mitad legitimaria $ 60.000.000.-Cuarta de mejoras $ 30.000.000.-Cuarta de libre disposición $ 30.000.000.-

Pero sólo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza alsegundo acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aquí vieneprecisamente el objetivo de este acervo imaginario.

Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se

pagan íntegramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de lamitad legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben seríntegramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.- realmenteexistentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $ 90.000.000.-;restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a constituir la cuartade libre disposición.

Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervoimaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo,disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limitaentonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición,

pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente portestamento.

Y ¿Qué ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libredisposición? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitivaconstituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzarán a pagarsetodos por haberse reducido dicha porción de la herencia, se pagarán enprimer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego loscomunes, y si todos son de igual categoría, se rebajan a prorrata.




3º Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban laslegítimas y mejoras.

La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en elart. 1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la

herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino quemenoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces elsegundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior.

Ejemplo:Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120.000.000.-Donaciones irrevocables $ 220.000.000.- Total: $ 340.000.000.-

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad porcuatro, lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testadorpudo libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $

220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces esteexceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da:$120.000.000.- más $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.

Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lodividimos de la siguiente forma:Mitad legitimaria $ 127.500.000.-Cuarta de mejoras $ 63.750.000.-Cuarta de libre disposición $ 63.750.000.-

Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo

donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.- realmenteexistentes no hay caso de pagar parte alguna de la porción de libredisposición; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta lamitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad.Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la cuarta demejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan $71.250.000.-

Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario,más radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la acción deinoficiosa donación, que pasaremos a estudiar seguidamente.

5.8 La acción de inoficiosa donación.

a) Procedencia.

Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarioscuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivasque menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en larescisión de dichas donaciones. En el último de los ejemplos citados, no




basta con limitar la parte de libre disposición, pues ni siquiera existenfondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria ola cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios unmedio más radical para amparar sus legítimas, que consiste en la rescisiónde las donaciones irrevocables excesivas.

En otras palabras, la acción de inoficiosa donación sólo nace cuandoel exceso donado por el causante a extraños (vale decir, donaciones que nose han hecho en razón de legítimas o mejoras) supera la cuarta parte de lasuma del acervo líquido o del primer acervo imaginario, en su caso, y eltotal de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han hechohasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En consecuencia,ninguna disposición del causante podrá llevarse a efecto, si la hay, ya queen vida consumió todo aquello de que podía disponer libremente.

b) Sujetos activos de la acción.

Pueden intentarla, según Somarriva, tanto los legitimarios como losbeneficiados con la cuarta de mejoras. Rodríguez Grez señala que lossujetos activos son exclusivamente los legitimarios, atendido a que el art.1187 lo dice en términos formales y explícitos.

c) Sujetos pasivos de la acción.

Según el art. 1187, la acción se dirige en contra de los donatariosque han recibido una donación que excede en todo o en parte a la cuartade libre disposición, en un orden inverso al de las fechas de lasdonaciones, esto es, principiando por las más recientes. Primero se

persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más antiguos,hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Sihubiere donaciones en la misma fecha, podrán afectarse íntegramente oproporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El valorde la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega (tradición) yactualizarse a la fecha de apertura de la sucesión, mediante la aplicaciónde algún índice de reajustabilidad.

d) Objeto de la acción.

Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las

legítimas y mejoras. Señala Somarriva que concuerda con el art. 1187 elart. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que diceprecisamente que se “rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art. 1187” .

El objeto de la acción es por tanto la recuperación por parte de lasucesión del exceso donado. La ley habla de “la restitución de lo excesivamente donado” . Por lo tanto, puede subsistir parcialmente ladonación, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podía disponer a




su arbitrio el causante. Para Rodríguez Grez, la sucesión no recupera lacosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.

El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hayquienes estiman que el objeto de la acción es la recuperación de la especieo especies donadas. Se fundan para ello, principalmente, en el citado art.

1425, que alude a la “rescisión” . De esta disposición se concluiría queestaríamos ante una acción de nulidad, que atacaría la donación poradolecer ella de falta de requisitos para que tenga valor. Estainterpretación, sin embargo, como advierte Rodríguez Grez, se estrellacontra un hecho fundamental: la nulidad no puede ser sobreviniente, esdecir, no puede aparecer una vez celebrado el acto jurídico válidamente.En el caso que se analiza, la causal de nulidad no coexistiría con lacelebración de la donación, sería posterior a ella.

De aquí que se haya discutido también sobre la naturaleza jurídicade la acción, cuestión a que nos referiremos más adelante.

Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, sostienen al respecto

que esta acción conduce a una “restitución en especie” o “reducción enespecie”. Señalan tales autores: “...entendemos que nuestro Código contiene un sistema de reducción en especie y sólo subsidiariamente podría

pretenderse una reducción en valor, como en el caso de enajenación de lo donado, ya que siendo la acción de inoficiosidad personal, no puede alcanzar a terceros adquirentes” .

Rodríguez Grez no comparte tal opinión. Sostiene por su parte que elCódigo es claro en cuanto a que la acción se deduce para que se restituya“lo excesivamente donado” y no la especie donada, porque bien puedeocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la cosa donada. Nose trata, tampoco, de una acción real, sino personal, que se deduce en

contra de los donatarios, sea que conserven o hayan enajenado el bienobjeto de la donación. El art. 1425 es poco significativo, debido a que sonmuchos los casos en nuestro Código Civil en los cuales se confunde lanaturaleza de la acción (así, por ejemplo, cuando a propósito de la acciónpauliana o revocatoria, el art. 2468 erróneamente habla de “rescisión” ).

e) Naturaleza jurídica de la acción.

Directamente vinculado con lo anterior, está el determinar lanaturaleza jurídica de esta acción. Para Somarriva, se trata de una acciónde nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explícitamente a la rescisión, o

sea, a la nulidad relativa. Para Domínguez Benavente y Domínguez Aguila,se trataría de una acción de resolución, toda vez que la nulidad debefundarse en un vicio original o coetáneo al acto jurídico, en este caso, a ladonación excesiva. Si aceptamos la tesis de los Domínguez, debiéramosentender que se trata de una donación hecha bajo una condiciónresolutoria ordinaria, consistente en que al momento de fallecer eldonante, no haya dejado un patrimonio que le permita satisfacer el pagode sus asignaciones forzosas, siendo entonces necesario resolver las




donaciones. Para Rodríguez Grez, se trata de una acción de inoponibilidad.Lo cree así, porque el acto jurídico -donación- es perfectamente válido ysurte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquellaparte que sobrepasa la capacidad de libre disposición del causante. Deaquí que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver) la

donación, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado por elcausante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que eldonatario haya enajenado la especie donada, ya que la acción es personal y persigue la restitución de una suma de dinero, representativa del excesodonado. De aquí también que nuestra ley no se haya puesto en el caso deque la especie pase a manos de un tercero, pero sí de la insolvencia deldonatario.

f) Características de la acción.

f.1) Es una acción de carácter personal.

Lo es, puesto que sólo puede intentarse en contra de los donatariosque hayan sido favorecidos con la donación que causa el exceso de quetrata el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesiónde la cosa al momento de deducirse la acción. Puede ella estar en manosdel donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la acción siel actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni puedeéste exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber enajenado lacosa.f.2) Es una acción patrimonial.

Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinadasuma de dinero, representativa del exceso donado por el causante más allá

de su parte libre de disposición.Consecuencia de esta característica es que la acción de inoficiosa

donación sea:• Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está

establecida en el sólo interés del legitimario o asignatario de cuartade mejoras. La renunciabilidad de esta acción se desprende entoncesde la regla general del art. 12.

• Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere alcesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porqueéste pasa a ocupar la misma situación jurídica de estas personas, yse transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de laacción.

• Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley noha señalado plazo de prescripción, de manera que según Somarrivacaben al respecto dos soluciones:i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para

las acciones ordinarias y concluir que esta acción prescribeen el plazo de 5 años.




ii) En segundo lugar, podría sostenerse que como el art. 1425califica esta acción de rescisoria, cabría aplicar la regla delart. 1691 respecto de la acción de rescisión. Enconsecuencia, el plazo para pedir la rescisión de lasdonaciones duraría cuatro años.

Al respecto, Rodríguez Grez afirma que estamos ante unaacción ordinaria que prescribirá en el plazo de 5 años (art. 2515) yque se suspende en favor de las personas enumeradas en el art.2509 números 1 y 2 (art. 2520).

El plazo de prescripción deberá contarse desde la apertura dela sucesión, ya que será en ese instante cuando se determine laexistencia del exceso donado, presupuesto fundamental de la acción.

Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente aesta acción. En cuanto a qué se entiende por “anticipadamente” ,desde luego no puede concebirse que se renuncie con antelación a lamuerte del donante, puesto que los herederos carecen de todo

derecho a una sucesión futura (y por lo demás, mientras no muerael causante, no tienen tal calidad de herederos). De tal forma, larenuncia sólo puede ocurrir después de la apertura de la sucesión.

g) Insolvencia del donatario.

Puede ocurrir que la acción se dirija contra un donatario insolvente,esto es, que carezca de medios para satisfacer la restitución, si ella fuereordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 estableceque en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros. Deesta norma se concluye que en esta hipótesis, los legitimarios o sujetos

activos de la acción no obtendrán el beneficio patrimonial perseguido y quelos demás donatarios no responderán tampoco por el donatario insolvente.

Cree Rodríguez Grez que esta norma revela indirectamente queestamos en presencia de una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es larestitución de una suma de dinero representativa del exceso donado. Notiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosadonada (o sea, si la acción fuera una acción in re ). Agrega este autor quecarece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a untercero. No tiene aplicación, en esta materia, el art. 1432, que determinaen qué casos puede intentarse acción contra los terceros poseedores de lacosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolución, rescisión

y revocación de la donación, mientras que la acción de inoficiosa donaciónsería para tal autor, como decíamos, de inoponibilidad.

De lo expuesto a lo largo de este capítulo, resulta fácil comprenderque las legítimas son en la sucesión forzosa las asignaciones másimportantes, sea por su cuantía, por sus titulares, las preferencias yprivilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estosprivilegios se expresan, además, en la forma de enterarse y pagarse




(materia que analizaremos más adelante). Pero, con lo expuesto, haquedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos predilectos yque la tendencia sostenida (expresada preferentemente en esta materia enla dictación de las leyes número 10.271, de 1952, número 18.802, de1989, número 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998) apunta a mejorar al

cónyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido primero asimilándoloentre los legitimarios (Ley número 19.335) y después derechamenteincorporándolo entre los legitimarios (Ley número 19.585). En tal sentido,Mujica Bezanilla y Rodríguez Grez sostenían derechamente la convenienciaimperativa de transformar al cónyuge en legitimario, resolviendo en estaforma una serie de problemas interpretativos que habían enturbiado larecta aplicación de la ley en materia tan importante. Cuesta entender,decía el último de los citados, por qué razón la Ley número 18.802 no dioal cónyuge la calidad de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular dela acción de reforma de testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2º,vale decir, cuando concurría en la sucesión junto a descendientes del

causante.




SEPTIMA PARTE: LA SUCESION SEMIFORZOSA.

1.- INTRODUCCION.

Denomina Rodríguez Grez sucesión semiforzosa a la que procede dela cuarta de mejoras. Se entiende que una persona es mejorada en lasucesión del causante cuando se le otorga una asignación con cargo a estaparte de la herencia.

La sucesión es semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ellarequiere de la expresión de voluntad del causante, sea en su testamento ocon ocasión de una donación revocable o irrevocable. Si esta manifestaciónde voluntad no existe, salvo el caso excepcionalísimo de la “mejora tácita” aque se refiere el art. 1203, 2º, esta parte de la herencia acrece a la mitadlegitimaria, formando la legítima efectiva (art. 1191). En consecuencia, es

una parte de la herencia que sólo puede destinarse, por voluntad delcausante, a ciertas personas, pero sin que exista obligación de hacerlo. Detal modo, la sucesión en Chile admite esta asignación peculiar, querestringe por una parte la libertad de disposición del testador y por la otrala amplía, al permitirle disponer de una cuota de sus bienes, pero siempreque lo haga en favor de un grupo determinado de personas o en favor deuna o alguna dentro de ese grupo de personas.

2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.

Sobre este punto, la Ley número 19.585 resolvió una ardua disputa

en la doctrina. Somarriva sostenía que debía formarse cuarta de mejorascuando existieran descendientes legítimos, hijos naturales o descendienteslegítimos de éstos. En otras palabras, la cuarta de mejoras era asignaciónforzosa no sólo en el orden de los descendientes legítimos, sino también enel orden de los hijos naturales y de sus descendientes legítimos.

Sostenían la misma opinión los Domínguez, Alessandri y Rozas Vial.Distinta era la posición de Rodríguez Grez, Meza Barros y Luis

Barriga Errázuriz.Señalaba el primero (siguiendo al tercero) que en relación al art.

1184 y la forma como se divide la herencia de una persona, debíadistinguirse primero si concurrían o no herederos legitimarios. En el

primer caso, debía a su vez distinguirse si concurrían o no a la sucesióndescendientes legítimos. Si no concurrían legitimarios, el causante podíadisponer libremente de todo su patrimonio y si no lo hacía, la ley señalaríaquiénes serían llamados a su sucesión (órdenes de sucesión intestada). Siconcurrían legitimarios, pero no descendientes legítimos, la mitad de laherencia sería la mitad legitimaria y la otra mitad sería de libredisposición. Si concurrían descendientes legítimos, la herencia debíadividirse en cuatro partes; dos partes formarían la mitad legitimaria, una




parte formaría la cuarta de mejoras y una parte formaría la cuarta de libredisposición.

Por consiguiente, la libertad de disposición estaba limitada a unacuarta parte cuando el causante dejaba descendientes legítimos y a lamitad de su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes

legítimos. Esto es lo que a juicio de Rodríguez decía claramente el anteriorart. 1184. En otras palabras, cuando no concurrían descendienteslegítimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijosnaturales y los demás asignatarios de cuarta de mejoras sólo podíanobtener esta asignación en concurrencia con descendientes legítimos.

A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta demejoras cuando concurren descendientes, o cónyuge sobreviviente oascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuandoconcurre a la sucesión cualquiera que tenga la calidad de legitimario. Noes necesario, por ende, que concurran necesariamente descendientes. Lo

que no significa que dicha cuarta, según veremos, deba asignarsenecesariamente a un legitimario.

3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DEMEJORAS.

La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de estaasignación. Ellas no se confunden con los legitimarios. Hay personas quesiendo legitimarios pueden ser “mejoradas” y otras que, sin serlegitimarios, también pueden ser objeto de una asignación con cargo a estaparte de la herencia.

Las personas que la ley permite favorecer con esta asignación, deconformidad con el art. 1195, son las siguientes:a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia depresumir la voluntad e intención del causante.b) El cónyuge sobreviviente (incorporado por la Ley número 18.802).c) Los ascendientes (incorporados por la Ley número 19.585).

El testador está obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras,a asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas.Si ello no ocurre, los legitimarios tienen acción de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infracción de ley(art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposición, el todo o la parte de la

cuarta de mejoras, en su caso, incrementará las legítimas rigorosas,transformándolas en efectivas, lo cual favorecerá a los legitimarios.

El testador, en consecuencia, distribuirá libremente entre lospotenciales asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designarsustitutos para el caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder.Pero no hay lugar al derecho de representación, porque esta no es unaasignación intestada.




4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

4.1 Constituyen una asignación forzosa.4.2 No se presume.4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las

excepciones legales.

4.1 Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador deberespetarla. Del hecho de que las mejoras constituyan una asignaciónforzosa se derivan las siguientes consecuencias:a) Que la favorecen la formación de los acervos imaginarios, en la formaestudiada.b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otraspersonas que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de

reforma del testamento.

4.2 Las mejoras no se presumen.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de unadeclaración expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts.1198 y 1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados ydesembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de undescendiente, se imputan a las legítimas, salvo que del testamento o deotros actos auténticos aparezca que la intención del testador fueimputarlos a mejoras. La jurisprudencia también ha resuelto que las

mejoras no se presumen. La manifestación de voluntad del causantepuede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donacionesrevocables o irrevocables hechas en razón de mejoras.

El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intención del causante(en el sentido de entender que un legado o una donación revocable oirrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en larespectiva escritura o en acto posterior auténtico, en los cuales aparezcaque dicha donación no se hizo a título de legítima, sino de mejora. Alparecer, esta norma estaría reservada para los legitimarios, atendido eltenor del artículo. A su vez, si la donación o legado se hace a una personaque no es legitimario, dicha donación no se imputará jamás a mejora,

salvo que así lo haya manifestado el causante, en el testamento o en larespectiva escritura pública de donación.

Existe sin embargo una excepción, en virtud de la cual la asignaciónse presume hecha a título de mejora: situación contemplada en el art.1203, 2º. Los desembolsos hechos para el pago de deudas de unlegitimario que sea descendiente, se imputan a su legítima, siempre queestos desembolsos hayan sido útiles para el pago de dichas deudas (art.1203, 1º). Pero puede suceder que el causante haya manifestado voluntad




expresa, por acto entre vivos o por testamento, en orden a que es suvoluntad que no se imputen dichos gastos a la legítima del beneficiado conlos desembolsos. Si tal ocurre, la ley señala que estos desembolsos “se considerarán como una mejora” (Art. 1203, 2º). La ley, en este caso,presume que la voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el

desembolso todo o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho demanifestar su voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos ala legítima. En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarán lacuarta de libre disposición, lo que parece lógico ya que se trata de gastoshechos en provecho de un legitimario.

El propio art. 1203, 3º, se pone en el supuesto de que el difuntohubiere asignado al mismo legitimario, a título de mejora, alguna cuota dela herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarán estosdesembolsos a dicha asignación, sin perjuicio de valer en lo que excedierena ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya ordenado.Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al

legitimario en la cuarta de mejoras por disposición expresa del causante,subsistirá la asignación en lo que falta para completarla. Si losdesembolsos exceden a esta parte, el saldo deberá imputarse a la cuartade libre disposición, desde el momento que existe voluntad expresa delcausante de que no se imputen a la legítima.

Otro caso parecido, aunque no idéntico, ocurre con el art. 1193:dispone que si el causante ha dado o da en razón de legítimas más de loque corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la leyordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que resultaque sin necesidad de expresarlo explícitamente el causante, se ha podido

disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otrosasignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. Aún más, la Leynúmero 19.585 agregó un segundo inciso al art. 1193, en beneficio delcónyuge sobreviviente: dispone que si lo que se ha asignado al cónyugesobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que lecorresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de lamitad legitimaria), la diferencia deberá pagarse también con cargo a lacuarta de mejoras.

Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existenasignaciones a título de mejoras que se presumen en la ley (mejoras

tácitas). Así ocurre en el caso del art. 1203, 2º y en el caso del art. 1193.En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios, sea que elloshayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o quesean objeto de donaciones que exceden a la legítima que les corresponde.

De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto interés: lasasignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya donación otestamento, requieren una declaración de voluntad del donante o del




testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar aella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y sonexcluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesiónintestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye deacuerdo con dichas reglas, sino que corresponderá a los descendientes o

ascendientes expresamente designados por el testador o al cónyugesobreviviente.Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí que se aplican las

reglas de la sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y lacuarta de libre disposición acrecen, se suman a la mitad legitimaria ypasan a formar la legítima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras yno lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe señalar que en este caso,no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece ala mitad legitimaria, sino que únicamente los que sean legitimarios.

La otra consecuencia que deriva de esta característica, es que en lasmejoras no opera el derecho de representación. Pero en caso de que no

exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesión intestada, síque hay representación.

4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

Vimos, al examinar las legítimas rigorosas, que éstas no puedensujetarse a modalidades o gravámenes (art. 1192). Examinemos lasituación en que al respecto se encuentran las mejoras.

Recordemos que las legítimas admiten una sola modalidad y ningúngravamen. La modalidad admitida consiste en que un Banco administre lalegítima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido lasmodalidades, y sólo ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficiode personas a quienes el testador no podía beneficiar con mejoras. Querrádecir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violarlas mejoras como asignaciones forzosas será nulo. ¿Qué ocurre en cambiocon las modalidades? Debemos entender que ellas serán válidas siempreque no importen una violación de las mejoras a los descendientes,ascendientes o cónyuge sobreviviente. En otras palabras, las mejorasadmiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas en beneficio depersonas que puedan ser asignatarios de cuarta de mejoras.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede

sujetarse la mejora: la administración de un Banco, y en tal evento, no esnecesario que el asignatario sea incapaz.

Esta modalidad está establecida en el art. 86 número 7 de la LeyGeneral de Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamentalentre la legítima rigorosa y las mejoras. La legítima puede ser dejada enadministración a un Banco únicamente cuando el asignatario, o sea ellegitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden




dejarse en administración a un Banco aun cuando el descendiente o elcónyuge sea perfectamente capaz.

En esta situación, el Banco tendrá las facultades y obligaciones deun curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.

Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las

mejoras, siempre que ellas no importen una violación de esta asignaciónforzosa. Así, en conformidad al art. 250 número 1, se podrán dejar lasasignaciones de mejoras al hijo no emancipado con la condición de que nolas administre o no tengan el usufructo de ellas, el padre o madre, etc.

En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley,salvo cuando están establecidos en beneficio de personas a quienes eltestador podía beneficiar con mejoras: art. 1195, 2º. Quiere decir entoncesque los gravámenes impuestos en favor del cónyuge sobreviviente odescendientes o ascendientes del causante, son válidos, pero no losestablecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras. Y es

lógico que así sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuartade mejoras, pero sólo en favor de sus descendientes, ascendientes ycónyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente,ascendiente o cónyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamentoda la cuarta de mejoras, con mayor razón podrá favorecerlo en la formadicha. Es la aplicación de la regla jurídica de quien puede lo más puede lomenos. Como una consecuencia de la facultad que tiene el testador dedistribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a losbeneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuartade mejoras.

Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravámenes a un

extraño, pues entonces sí que estaría destinando parte de la cuarta demejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testadordebe en todo momento respetar la asignación forzosa que constituyen lasmejoras, y si pudiera establecer gravámenes en favor de otras personasque no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estaría en el fondoburlando dicha asignación forzosa.

Así, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A,con la obligación de pagar una pensión mensual de $100.000.- a su hijo B,mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lícito,pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la cuarta

de mejoras. En cambio, si la obligación impuesta al hijo A asignatario de lacuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un tío, este gravamen noproduce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho amejoras.

La limitación impuesta al causante, en orden a que sólo puedeimponer gravámenes sobre la asignación de cuarta de mejoras en favor depersonas que también podrían ser asignatarias de dicha cuarta, es lógica y




necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de estacuarta de mejoras, obligándolo a distribuirla entre determinadas personas,presuntivamente muy cercanas a él, la única forma de evitar que estedestino se cumpla es limitar también los gravámenes de que puede serobjeto, en beneficio sólo de las personas favorecidas con dichas

asignaciones.Los gravámenes que se impongan pueden ser de cualquiernaturaleza: condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley nolos ha restringido, sólo limita a sus beneficiarios.

El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a lacuarta de mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecerá a la mitadlegitimaria y aquella parte en que se exceda se imputará a la cuarta delibre disposición (art. 1194).

De lo señalado se deduce que siempre preferirán las legítimas, quepueden afectar a las mejoras, y luego éstas, que pueden afectar a las

asignaciones de libre disposición. Así resulta de concordar los artículos1189, 1193 y 1194.

5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.

Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesiónfutura: art. 1463, 2º. Recordemos que como principio general, hay objetoilícito y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesión futura (art.1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.

5.1 Objeto del pacto.

El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de nohacer; la obligación que nace de él para el causante es negativa: la de nodistribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entrevivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante convengacon el cónyuge o con un descendiente o ascendiente que a la sazón sealegitimario en dejarle a él la cuarta de mejoras; semejante pacto no esposible, pues quedaría incluido en la regla general del art. 1463. El pactosólo puede tener por objeto comprometer al testador a no disponer de lacuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a quienes tienen derechoa ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podrá

ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste el pacto en que el causanteno done ni asigne por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. Enconsecuencia, siendo este un pacto de excepción y debiendo interpretarseen forma restrictiva, Rodríguez Grez afirma que es forzoso concluir queadolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el causante se obliga adisponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a no disponer de ellaen favor de una determinada persona. Podría pensarse que “quien puede lo más puede lo menos” y que, por tal razón, si puede convenir que no se




dispondrá de toda la cuarta de mejoras, también puede convenirse que nose dispondrá de una parte de ella. Esta interpretación chocaríafrontalmente con el carácter excepcional del art. 1204. Lo único que puedepactarse con el causante es la no disposición total de la cuarta de mejoras y no una disposición parcial, puesto que esta convención sería de

disposición y no de abstención.Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a unlegitimario una legítima efectiva en lugar de su legítima rigorosa, aconsecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse dela cuarta de mejoras.

5.2 Requisitos del pacto.

El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tengaefectos legales:

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante porescritura pública.

Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no producirá efecto jurídico alguno, aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad delcausante.

Problema interesante es determinar si se trata de una declaraciónunilateral de voluntad o si de una convención. En otras palabras, si lapromesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o desólo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima que setrata de una convención, debiendo el beneficiario comparecer aceptando lapromesa. No producirá efecto, por lo mismo, una promesa unilateral no

convencional.

b) Sólo pueden celebrarlo ciertas personas: el cónyuge o alguno de losdescendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de lasuscripción de la escritura sean legitimarios.

Esta convención debe celebrarse entre el causante en vida y aquellaspersonas que, por la no disposición de la cuarta de mejoras, puedenresultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos señalado, si el causanteno dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria,beneficiando a los legitimarios exclusivamente que verán incrementadassus legítimas rigorosas, transformadas en legítimas efectivas. De aquí que

este pacto sólo puede celebrarse con aquellas personas que reúnen undoble requisito: ser legitimarios y poder ser asignatarios de cuarta demejoras. Dichos requisitos deben ser copulativos, porque el beneficio queacarrea el pacto se desprende del primero y el derecho a la cuarta demejoras del segundo.




c) Sólo puede referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en sutotalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donacionescon cargo a esta parte de la herencia.

Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que elindicado en la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte

alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante hacerdonaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a título demejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto detoda la cuarta de mejoras.

d) Debe ser pura y simple la convención.Por último, cabe señalar que este pacto debe ser puro y simple. Ello,

en razón de su carácter excepcional y a la imposibilidad de interpretarextensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se prometeo no se promete, pero no es admisible una promesa condicional, ni a plazoni sujeta a modalidad alguna.

5.3 Efectos de la promesa de no disposición.

La promesa de no disposición puede producir dos efectos diversos:

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuartade mejoras incrementará la legítima rigorosa.

b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso ellegitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatariosde esa cuarta le enteren lo que le habría valido su cumplimiento, a

prorrata de lo que la infracción les aprovechare. O sea, el legitimario aquien se le prometió podrá accionar contra las personas que han sidobeneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo a la cuarta demejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado,enteren al legitimario la parte que habría llevado si la promesa se hubieracumplido.

La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con ellegitimario a quien se prometió la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravará a los otros. Se trata, en consecuencia,de una acción personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante no tiene el carácter de

personalísima).

5.4 Sanción por la infracción de la promesa.

La naturaleza jurídica de la infracción de la promesa de no disponerde la cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, lainfracción de esta convención no genera la nulidad de las disposicioneshechas por el causante a título de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son




inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puededemandar lo que habría aprovechado del cumplimiento de la misma. Segenerará un crédito en favor del beneficiado con la promesa, como si lacuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna.

OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.

Analizaremos a continuación la forma en que deben pagarse lasasignaciones, sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas osemiforzosas.

Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego sepagan las asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias yabintestato.

Cabe indicar también que los legados son asignacionestestamentarias, salvo los alimentos que por ley se deben a ciertas personascuando revisten el carácter de asignación forzosa (art. 1168), en cuyo caso,

como veremos, tienen especial preferencia para su pago.

1.- ALIMENTOS FORZOSOS.

1.1. Baja general de la herencia.

La asignación de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular,que deriva de lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilíquido (queresulta al separarse los bienes del causante de los bienes de tercerosconfundidos con aquellos) debe transformarse en acervo líquido, para locual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los

números 1, 2 y 4 del citado artículo. La tercera deducción previa o bajageneral de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias forzosas(puesto que hoy, no tiene aplicación el número 3 del art. 959). Como seseñaló oportunamente, esta asignación sólo existe cuando los alimentoshan sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o ellos seestablecieron por una transacción aprobada por el juez (art. 2451), ocuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque losalimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los demáscasos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la sucesión nolos deberá.

1.2 Carácter de deuda hereditaria de los alimentos.

Cree Rodríguez Grez que esta deducción previa tiene en la ley elcarácter de deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que sedevengarán o harán exigibles en el futuro y a través del tiempo. Para ellegislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento especial,precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es permitir queuna persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo necesario para




ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que señala: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas...” .

Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo mismo, susceptible de deducirse del acervo ilíquido paratransformarlo en acervo líquido.

Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3º.Recordemos que las pensiones alimenticias que constituyen asignacionesforzosas son precisamente aquellas que el causante debía en vida, porquehabían sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento delcausante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que losherederos sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida,tal como si éste no hubiese fallecido.

De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 número 4, aldisponer que esta asignación sea pagada con cargo al acervo ilíquido,dándole un tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias.

Es esta una forma de brindar a esta asignación una seguridadfundamental para su pago, puesto que ella deberá enterarse antes quetodas las demás asignaciones, incluso las forzosas, que tienen untratamiento privilegiado.

1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.

La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debidopor ley a ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, ladesventaja de que esta asignación se calculará sobre la base del acervoilíquido, descontadas las deducciones de los números 1 y 2 del art. 959.

En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios,debido a que éstos se forman en una fase posterior, a partir del acervolíquido y éste supone que estén pagados (o más bien, calculados) losalimentos como asignación forzosa.

En síntesis, los alimentos, en cuanto asignación forzosa, se pagancon preferencia a cualquier otra asignación, como si se tratare de unadeuda hereditaria, carácter que hasta cierto punto tiene por su naturalezaasistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deberá procedera su pago inmediatamente después de cubiertas o asegurado el pago de lasdeudas que el causante tenía en vida (deudas hereditarias).

1.4 Carácter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional enmateria de alimentos.

Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda lavida del alimentario, en la medida en que continúen las circunstancias quelegitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los alimentoshayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porquedicha sentencia sólo produce “cosa juzgada provisional” . Por dicha razón,




esta asignación forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer despuésde la muerte del causante, si los medios de la sucesión no guardanrelación con la cuantía de la misma o si cambian las circunstancias defortuna del alimentario.

1.5 Imposición del pago de alimentos a determinados asignatarios.Responsabilidad subsidiaria de los legatarios, ante el pago de losalimentos.

Si el causante ha impuesto la obligación de pagar los alimentos auno o más asignatarios, sean ellos a título singular o universal, pesarásobre ellos dicha obligación, si aceptan la asignación (art. 1168). Con todo,esta modalidad en el pago de la asignación no es obligatoria u oponible alasignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que alasignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado,quedarán liberados los demás herederos y subsidiariamente, los legatarios.

En caso de que lo rechace, la obligación recaerá en los herederos y ensubsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que deberá realizarseentre ellos, en razón de la carga que afecte a uno o más asignatarios.

Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignación forzosa,pesan sobre la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, delos legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se desprende desu contenido. En efecto, si los legatarios están obligados a contribuir alpago de las legítimas y de las asignaciones con cargo a la cuarta demejoras, con mayor razón deberán hacerlo tratándose de asignacionesalimenticias forzosas. Además, cabe considerar que siendo estas

asignaciones de una cuantía indeterminada en el tiempo (puesto que, enprincipio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida delalimentario), podría ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y sereclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.

Además, la misma disposición ordena a los legatarios contribuir alpago de las deudas hereditarias, y según se ha dicho, los alimentosforzosos se asimilan a ellas por su naturaleza.

Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario,los herederos impongan la obligación a uno de ellos, situación en la cual elgravado será el único que deberá responder al alimentario, quedando losdemás liberados.

Es posible también que el asignatario gravado por el causante conesta obligación, repudie la asignación. Si ninguno de los demásasignatarios llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento osustitución) la aceptan, cree Rodríguez Grez que en último término laasignación se defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art.1068, pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que sifuere un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y delegítimas), hay regla especial a este respecto. En verdad, la situación




señalada es excepcional, si se tiene en consideración que hay un soloasignatario (semiforzoso) a quien podría imponerse la obligación de pagarlos alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y siempre queel alimentario sea de aquellas personas que pueden ser titulares de estaparte de la herencia (todo ello, por aplicación del art. 1195, 2º )

No es extraño que el art. 1363 no señale en forma expresa que loslegatarios deben contribuir al pago de los alimentos cuando laresponsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Códigorazona sobre la base de que los alimentos forzosos se pagan comodeducción previa (baja general de la herencia) para formar el acervolíquido. Lo usual, entonces, será que su tratamiento sea idéntico al que seda a las “deudas hereditarias” , y que el partidor y los interesados encarenesta situación con la prioridad que corresponde. Pero nada impide,especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se devengarán através del tiempo (por lo general, durante toda la vida del alimentario), quese reclame excepcionalmente la responsabilidad de los legatarios que,

como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legítimas,de las mejoras y de las deudas hereditarias, también deben contribuir alpago de los alimentos, cuando estos revisten el carácter de asignaciónforzosa.

1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos comoasignación forzosa.

a) La obligación pesa sobre la sucesión, debiendo pagarse preferentemente,como deducción previa (baja general de la herencia), para los efectos deformar el acervo líquido.

b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligación depagar esta asignación forzosa, dejará de ser deducción previa y pesarácomo gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga.

c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante,quedando los demás herederos y eventualmente los legatarios, eximidos dela obligación. Si el asignatario gravado repudia la asignación, ella sedefiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitución, y sitodos ellos repudian, la asignación gravada se defiere, por último, en favordel mismo alimentario.

d) El causante no puede imponer esta obligación o gravamen al asignatariode alimentos forzosos, ni de legítimas, porque ninguno de ellos puede serobjeto de un gravamen que menoscabe sus asignaciones. Pero puedeimponerla a un asignatario de cuarta de mejoras, siempre y cuando elalimentario se encuentre entre aquellas personas que pueden suceder alcausante en esta parte de la herencia.




Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en elcaso de los alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otrasasignaciones voluntarias al alimentario o éste es titular de asignacionesforzosas (situación más frecuente), desaparece el presupuesto fundamentaldel derecho a alimentos: la carencia de bienes suficientes para sustentar la

vida.

2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legítimas, ofreceparticularidades y problemas especiales. Para comprender el sistemaseguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias, imputaciones,restituciones y reducciones de que pueden ser objeto estas asignaciones.

2.1 Preferencias.

Enterada la asignación forzosa que tiene carácter alimenticio, laslegítimas gozan de preferencia para su pago: art. 1189. Este artículodebemos interpretarlo en relación al art. 1185, que establece el primeracervo imaginario y que ordena, como se recordará, acumular al acervolíquido, para el cálculo de las legítimas, todas las donaciones revocables eirrevocables que el causante ha hecho a título de legítimas y mejoras.

Entonces, si el causante ha hecho donaciones a título de legítimas,la suma que falta para completarlas se saca con preferencia a toda otrainversión; si no ha hecho donaciones, el pago de las legítimas tendrápreferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.

Cabe notar que la preferencia sólo alcanza la mitad del acervo

imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones queel causante ha hecho a título de legítimas.

2.2 Imputaciones.

Al pagarse las legítimas, es necesario formular un distingofundamental, según si existan o no imputaciones que hacer a laslegítimas.

Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones deninguna especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y recibiráentonces ésta en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario

ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar alas legítimas la parte que recibió por donaciones o legados. En otraspalabras, nuestra ley ordena imputar a la legítima (y por consiguiente darpor pagada total o parcialmente) toda donación que se haya hecho allegitimario, sea revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a menosque en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posteriorauténtico aparezca que el legado o la donación se hizo a título de mejora,




dejando indemne por tanto, para dicho asignatario beneficiario de ladonación, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su legítima rigorosa.

a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legítimas

a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante allegitimario: art. 1198, 1º.

a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario.La ley se refiere sólo a los legados, esto es, a las asignaciones a título

singular; pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a títulouniversal que puede haberle dejado el causante en su testamento a unlegitimario. Así, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en sutestamento una porción de sus bienes a un legitimario. Esta asignación atítulo universal, ¿Deberá imputarse para el pago de las legítimas?

La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede

imputar a las legítimas las asignaciones a título universal, porque el art.1198 se refiere únicamente a los legados, pero no a las asignaciones atítulo universal.

El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, peroSomarriva señala que en realidad no se divisa por qué han de aplicarsecriterios distintos a una y otra situación. Agrega que existe no pocainconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no lasherencias.

Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donacionesrevocables tanto a título universal como a título singular. Las donacionesrevocables a título universal constituyen una institución de heredero; la

ley, entonces, respecto a la imputación de las donaciones revocables nohace distinción alguna entre herencias y legados. Si estas herencias debenimputarse, no se ve por qué razón no puede ocurrir lo propio con ladesignación lisa y llana de heredero.

Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muydiscutible el punto, Somarriva se inclina a pensar que también debenimputarse las asignaciones a título universal.

a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas dealgún descendiente.

El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las

legítimas está indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan alas legítimas siempre que hayan sido útiles para el pago de las deudas, yse entiende naturalmente que el pago ha sido útil cuando extinguió ladeuda, y hasta el monto en que la extinguió.

Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la CorteSuprema resolvió que el cesionario de un legitimario a quien el causantehabía pagado en vida determinadas deudas, debía aceptar la imputación ala legítima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho




legitimario que le cedió sus derechos. La Corte aplicó en este caso elprincipio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídicadel cedente.

b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

Por expresa disposición de la ley no se imputan para el pago de laslegítimas:

b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamentehaya imputado a la cuarta de mejoras.b.2) Los gastos de educación de un descendiente.b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios(descendientes), si no han sido útiles para la extinción de dichas deudas.b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario concargo a la parte de libre disposición.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.b.6) Los frutos de las cosas donadas.b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.

b.1) No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones ydesembolsos para el pago de una deuda del legitimario, cuando el testadorexpresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras.

Hemos visto que según el art. 1198, 1º, los legados y donacionesrevocables e irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su legitima,pero el mismo precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la

respectiva escritura de donación, en acto posterior auténtico o en eltestamento aparezca que el legado o donación ha sido hecho a título demejoras.

Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras.Como no las presume, toda donación o legado de que haga objeto elcausante al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero es lógico queello no acontezca, si el testador dice o aparece en los términos deltestamento, de la donación, o en escritura pública, la intención de aquélen orden a que el legado o donación se tengan como mejoras. En talevento, el legitimario recibe íntegra su legítima, y el legado o donación setienen como mejoras.

La misma idea contiene el inc. 2º del art. 1203 respecto del pagohecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que seadescendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por actoentre vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la legítimadel heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se considerancomo mejoras.

Al decir de Rodríguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2º y 3ºdel art. 1203, ante una mejora tácita.




El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso queanalizamos, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejorasalguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsoshechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que sevan a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se

imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejorasen lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempreprimará al respecto lo dispuesto por el testador.

b.2) Los gastos de educación de un descendiente.

Según el inc. 2º del art. 1198, tampoco se imputan para el pago delas legítimas, los gastos de educación del legitimario que fueredescendiente del causante. Más aún, el precepto dispone que dichosgastos no se tomarán en cuenta ni para la computación de las legítimas, nide las mejoras ni de la parte de libre disposición, y aun cuando el testador

los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se traduce endecir que estos gastos de educación no se toman en cuenta para nada enla herencia.

La regla anterior es consecuencia de que estos gastos correspondenal cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con susdescendientes, de manera que no puede admitirse que su cumplimientosea el anticipo de una asignación, ni siquiera voluntaria, mucho menosforzosa. Con todo, si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de suestablecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuantosea posible (art. 231). El art. 1744 se refiere también, a propósito de la

administración de la sociedad conyugal, a las expensas ordinarias yextraordinarias de educación de un descendiente común, y las que sehicieren para establecerlo o casarlo. De lo dicho se desprende que estosgastos pueden afectar a la sociedad conyugal (si la hay), a los bienespropios del descendiente (si los tiene), o al patrimonio propio de uno u otrocónyuge, pero nunca pueden constituir anticipo de una asignaciónlegítima.

b.3) Tampoco pueden imputarse a la legítima los desembolsos hechos parael pago de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estosdesembolsos no han sido útiles para el pago de dichas deudas: art. 1203,

1º.

¿En qué consiste la utilidad? Cree Rodríguez Grez que la utilidadconsiste en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otraspalabras, no se imputará al legitimario que sea descendiente, suma algunacuando a pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se haextinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este “anticipo” secomputará si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho más




rico. Para este autor, la justificación de esta norma parece encontrarse enel hecho de que, al menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienesserán administrados por su representante legal, de suerte que parecetratarse de una protección excepcional a los incapaces, aun cuando la leyno distingue si el legitimario actúa por sí o por medio de un representante

legal. A su vez, dados los términos del inc. 1º del art. 1203, si los anticiposhechos por el causante para el pago de la deuda se hacen a un legitimariodistinto (ascendientes o cónyuge sobreviviente), ellos deben ser imputadosa su legítima, cualquiera que haya sido la utilidad que este anticipo puedahaber representado para él.

Concluye Rodríguez Grez que habría sido preferible que en estadisposición, la ley hubiere distinguido entre legitimarios capaces eincapaces, porque no se visualiza otra justificación para consagrar estaexcepción.

b.4) No se imputarán a la legítima las donaciones o legados que elcausante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposición.

Esto es lógico, porque siempre prevalece la voluntad del difuntoclaramente expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones sepagarán después de las asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.

No se imputan a la legítima los presentes hechos a un descendientecon ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198,

3º). De esta regla se desprende que sí son imputables estos regalos cuandose hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes ocónyuge sobreviviente.

Se repite más o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, enconformidad al cual no se tomarán en cuenta para hacer las imputacionesen estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertosdías y casos ni los dones manuales de poco valor.

b.6) Los frutos de las cosas donadas.

No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente a título de legítima o de mejora, durante la vida deldonante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se hanentregado, los frutos pertenecen a la sucesión, a menos que se hayadonado irrevocablemente no sólo la propiedad sino el usufructo de lasmismas cosas: art. 1205.

El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, laregla general es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para elpago de las legítimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al




donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen enespecie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace lacolación, la acumulación en especie sino que en valor (recordemos que sediscute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva,es el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y no del

fallecimiento del causante. Rodríguez Grez ratifica lo anterior, señalandoque debe actualizarse dicho valor, según el que tenía al tiempo de laentrega). Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueñode ellas y, por tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio deque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, comono se ha hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde lamuerte del causante.

Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de unadonación revocable en que se haya donado no sólo la propiedad, sinotambién el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos

pertenecen al donatario desde la fecha de la donación y no se imputan asu legítima, a pesar de no haber existido entrega.

b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario:art. 1202.

Esta regla parece innecesaria, pero pareciera haberse formulado enfunción de lo previsto en el art. 1200. En esta disposición se indica que seresuelve la donación que se hace a título de legítima a una persona que alhacerse la donación no tiene la calidad de legitimario ni la adquiereposteriormente. Lo mismo sucede si la persona tenía el carácter de

legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad, desheredación orepudiación o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Porúltimo, dice esta norma que si el donatario, descendiente, ha llegado afaltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a sulegítima se imputarán a la legítima de sus descendientes. Aquí, ellegislador no hace sino aplicar el derecho de representación, consagradoen el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legítima se hicieron aun legitimario, gravan a sus representantes.

Hasta aquí, las excepciones que contempla la ley al principioconforme al cual deben imputarse a la legítima todos los legados y las

donaciones revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido deldifunto.

Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situación de loslegitimarios se desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizoel difunto en vida. Todas ellos, con las excepciones indicadas, se entiendeque son un anticipo de la legítima, aun cuando el causante no lo diga.Para que esta imputación no proceda, por lo general, se requiere de laexpresión clara de la voluntad del causante.




Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producendéficit en el patrimonio partible, ya que ellas incrementan el acervoimaginario, pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolsoque genere un déficit efectivo o real.

De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como reglageneral, que el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignación yque la ley así lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones,sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces teníala calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la respectiva escriturao en acto posterior auténtico aparezca que el legado o donación se hizo atítulo de mejora.

Por lo tanto, existe una presunción simplemente legal, en orden aque todo legado o donación se entiende hecho a título de legítima,pudiendo el asignatario probar que ha sido hecho a título de mejora o delibre disposición.

Pero esta prueba queda limitada al mérito del testamento, o de laescritura de donación o de un acto posterior auténtico. Este acto, a juiciode Rodríguez Grez, puede ser un instrumento público o privado (en esteúltimo caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener porreconocido, de conformidad al art. 346, número 3 del Código deProcedimiento Civil, en relación con el art. 1706 del Código Civil). El citadoautor señala que podría pensarse que el “acto posterior auténtico” seadiverso a un instrumento. No le parece posible tal hipótesis, refiriendo quela ley siempre ha distinguido entre documentos y testigos, y al usar laexpresión “actos” , invariablemente alude a instrumentos públicos oprivados, jamás al testimonio de testigos.

El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios deprueba que puede hacer valer el asignatario para acreditar que la donacióno legado se hizo a título de mejora o como asignación con cargo a la partede libre disposición. Por ello, el interesado no podría acreditar la voluntaddel causante por un medio distinto a los señalados: testamento, escriturade donación u otro acto posterior auténtico.

2.3 Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien almomento de fallecer el causante no era legitimario.

La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho

donaciones a título de legítima a personas que eran legitimarios, pero quepierden esta calidad posteriormente; o que, no siéndolos, no llegan aadquirirla. En ambos casos, optó el legislador por resolver la donación, loque demuestra que toda donación a título de legítima es condicional,cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otraspalabras, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario almomento de abrirse la sucesión. La ley, como decíamos, se pone en dossituaciones:




a) Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título delegítima a una persona que al momento de la donación no era legitimariodel causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda sin efecto ladonación.

Así ocurrirá, por ejemplo, si se dona a título de legítima a un nieto,estando vivo el hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. Eneste supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de supadre, de manera que la donación que se le hace lleva envuelta lacondición de que así suceda al momento de abrirse la sucesión.

El art. 1200, 1º, establece esta hipótesis.

b) Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a unapersona que al momento de hacerse la donación era legitimario, perodespués deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o

repudiación, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor derecho,que excluye al donatario.

En tal evento, también se resuelve la donación, salvo si el donatariodeja a su vez descendientes con derecho a representación, en cuyo caso lasdonaciones se imputan a la legítima de los representantes: art. 1200, 3º.(nos remitimos a lo señalado a propósito del séptimo caso de cosas que nodeben imputarse para el pago de las legítimas: art. 1202).

En este segundo caso entonces, la donación hecha a título delegítima a quien tenía la calidad de legitimario queda sujeta a la condiciónresolutoria de que, antes de la apertura de la sucesión del donante, el

donatario pierda esta calidad.

Las reglas enunciadas precedentemente están complementadas porel inc. 3º del art. 1200, modificado por la Ley número 19.585. Dispone quesi el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los modos indicados enlos incisos precedentes, las donaciones imputables a su legítima seimputarán a las de sus descendientes.

Esta norma -señala Rodríguez Grez- es excepcional y merece unanálisis especial. Desde luego, deja en claro que las donaciones , no seresuelven si éstos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad,

desheredación o repudiación, en la medida que los donatarios tengandescendientes, caso en el cual se imputará la donación a la legítima deéstos. Es evidente que la ley alude al derecho de representación, comoquiera que si el descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco yderechos hereditarios de su padre o madre si éstos no han podido o nohan querido suceder, debe imputársele a dicho descendiente aquella partede la legítima que el desplazado alcanzó a recibir (o sea, la donación).




Pero en esta materia, salta a la vista una cuestión importante: comoel donatario es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, deberíarestituir lo donado a título de legítima a quien lo reemplaza por derecho derepresentación. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir queel donatario conservará lo donado.

De lo cual se sigue que de este modo se burlará parcialmente -oíntegramente- la incapacidad, la desheredación o los efectos de larepudiación. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de RodríguezGrez, se presenta en esta materia un vacío legal, dado que el inciso finaldel art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de losprincipios contenidos en los incisos 1º y 2º de la misma disposición.Podría, no obstante, sostenerse que la imputación ordenada no impidedemandar la resolución de la donación, ya que ella se hace siempre bajocondición, sea o porque el donatario tenía la calidad de legitimario y laperdió, sea porque no la tenía y no llegó a adquirirla. Esta sería la soluciónmás adecuada.

En el fondo, el inc. 3º del art. 1200 resuelve la situación de loslegitimarios que concurren a la sucesión, asegurándoseles (a los que nofueron beneficiados con la donación) por medio de la imputación elequilibrio previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario reclamela resolución de la donación hecha a título de legítima por habersecumplido la condición resolutoria.

Cree Rodríguez Grez que la solución propuesta no puede ser otra,por varias razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludiruna incapacidad (que es de orden público) con el simple expediente depermitir que el incapaz conserve lo donado a título de legítima (peroimputándosele a la legítima de su representante). Esto importaría dar al

causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarsede lo que sucedería con una desheredación, en la cual quedaría burlada,esta vez, la voluntad del causante: puesto que el legitimario desheredadoconservaría en su poder la asignación que se le anticipó. Finalmente, sepermitiría, también, burlar la voluntad del propio asignatario que, alrepudiar la asignación, se limitaría los efectos de su renuncia manteniendoel dominio de las especies donadas con cargo a su legítima. Todo elloparece absurdo.

Pero no lo es, si pensamos que la imputación al “representante” , delo donado al legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener elequilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho que le

asiste al representante para demandar la resolución de la donación, porhaber sobrevenido una condición resolutoria, y recuperar así las especiesdonadas. Esta es la solución que a juicio de Rodríguez Grez, más se avienecon el sistema en su integridad.

2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo opuede estar obligado a pagarlo él.




El art. 1206 establece la regla general con relación al ajuste quedebe realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta demejoras) y la sucesión, cuando, habiendo sido objeto de donaciones olegados que deben imputarse a su legítima, resulta un saldo a favor o encontra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:

a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidadsuperior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho aexigir el saldo.

Por ejemplo, le corresponderían en la mitad legitimaria$10.000.000.- y había recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1º.

En esta hipótesis, el legitimario tiene preferencia para que se leentere lo que le falta (art. 1198). El inc. citado contiene a este respecto tresreglas:a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le hayan

donado o legado a título de legítima, sin que puedan los demás sucesorespretender que ellas sean restituidas.a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.a.3) No puede obligar a los demás asignatarios a que le cambien lasespecies, o le den su valor en dinero.

Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad deldifunto, ya que si él anticipó la legítima mediante donaciones o legados acuenta de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichasespecies o se le de su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

inferior a lo que ha recibido por donaciones.

Cuando las donaciones y legados imputables a la legítima excedensu monto, el asignatario está obligado a pagar el saldo, pudiendo a suarbitrio:b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legadoshechos a cuenta de la legítima y el monto efectivo de ésta; ob.2) Restituir una o más de las especies donadas o legadas a cuenta de lalegítima. Para estos efectos, deberá tomarse en cuenta el valor actual delas especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que ellegitimario puede exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el

valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y eslógico que así sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño delas cosas donadas y a él pertenece también el aumento de valorexperimentado por éstas.

En esta hipótesis de restitución de especies, estaremos en presenciade una dación en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular,pues tendría el carácter de legal y forzada. Es una dación en pago legal,pues la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios están




obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger poresta hipótesis es arbitrario, o sea, es un derecho absoluto en su ejercicio yno cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho, previene Somarriva).

La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art.1773, que establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago

legal.

2.5 Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas, segúnSomarriva.

Respecto al pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientessituaciones:a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima.b) Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o la cuarta delibre disposición, según los casos.c) Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre

disposición.d) Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.

a) Caso en que las imputaciones calcen en la legítima.

La primera y más simple de las situaciones que pueden presentarsees que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima.

Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 10.000.000.- por legítima,una vez calculado el primer acervo imaginario. El testador le había hechodonaciones por $3.000.000.- Como se vio oportunamente, se imputan a lalegítima de Pedro lo que recibió por donaciones; en consecuencia, recibirá

en efectivo sólo $ 7.000.000.-, lo que unido a lo donado, completan sulegítima.

No hay problemas de ninguna especie en este caso, porque lo que ellegitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que lecorresponde por tal concepto.

b) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a lacuarta de mejoras.

Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a laslegítimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a título de tal. Por

ejemplo, calculado el primer acervo imaginario, a Pedro le correspondíanpor legítima $ 10.000.000.- y recibió donaciones por $ 12.000.000.-

En esta situación, dos preceptos del Código Civil, los arts. 1189 y1193, disponen que este exceso se imputará al resto de la herencia. Estospreceptos, que en el fondo consignan la misma regla (que el exceso se sacacon preferencia a toda otra inversión del resto de la herencia), estableceque si existen descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente (o sealegitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);




El precepto agrega que, pagado el exceso con imputación a la cuartade mejoras, ésta se dividirá en partes iguales entre los legitimarios. Loanterior será así, naturalmente, si el testador no ha distribuido la cuartade mejoras por testamento.

Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un

acervo líquido de $70.000.000.- El testador había donado revocablementea Pedro $30.000.000.-, y en consecuencia, se forma un acervo imaginariode $100.000.000.-, que se distribuye en mitad legitimaria ($ 50.000.000.-),cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre disposición($25.000.000.-).

A cada hijo le corresponde por legítima rigorosa $25.000.000.-, perocomo Pedro recibió $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada íntegramente su legítima, pero con un exceso de$5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legítima de $25.000.000.-, pues notenía nada que imputar a ella. El exceso de Pedro ($5.000.000.-) se leimputa a mejoras, y se le paga también imaginariamente.

La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (enefecto, existían en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- sepagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta de libredisposición; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que quedareducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ellaimaginariamente a Pedro $5.000.000.-).

Según el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida lacuarta de mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan,correspondiéndole a cada uno $10.000.000.-

Pero, como decíamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de lasdisposiciones del testador. En efecto, éste puede haber asignado toda la

cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos comodesee. En este caso, deberá cumplirse el testamento (otros autores,advierte Somarriva, dan una interpretación diversa al art. 1193,procediendo así: dividen la cuarta de mejoras íntegra por partes iguales.En el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe íntegros los $12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar aellos. Pedro sólo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar amejoras los $5.000.000.- de exceso de su donación).

A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2º(agregado por la Ley número 19.585), en cuanto dispone que si lo que seha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la

porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art.988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en sucaso), la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta demejoras.

c) Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectanla cuarta de libre disposición.




Hemos visto que si el exceso de lo donado va más allá de la legítima,se imputa a la cuarta de mejoras. Hemos visto también que se sacará de lacuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle al cónyugesobreviviente para que lleve la porción mínima que le garantiza la ley.

En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al

legitimario y la diferencia que corresponda al cónyuge sobreviviente no sólocope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la parte de libredisposición. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta diferenciase saca de la parte de libre disposición, con preferencia a toda otrainversión.

Por esta razón es que las legítimas rigorosas tienen preferenciaabsoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuartade mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y1194).

d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legítimas y las

mejoras.

El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista losuficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas enconformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que hay quetener cuidado con la interpretación del art. 1196. De su solo tenor,demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay comopagar las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas aun legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Porejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren doslegitimarios, a uno de los cuales se hizo una donación por $90.000.000.-

No hay cómo entonces pagar la legítima del otro, que es de $25.000.000.-(la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que recibió donacionesdebe restituir el exceso, en el ejemplo los $15.000.000.- que faltan parapagar al otro legitimario. El resto de su donación se le imputa a sulegítima, a mejoras y a la parte de libre disposición en conformidad a loestudiado precedentemente.

La interpretación contraria iría contra el objeto de la colación, que esdefender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador aalgunos de ellos, e iría también contra el art. 1206, que precisamente sepone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.

Y ¿Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que

debe restituir es insolvente. También cuando es insolvente el donatariocontra quien se dirige la acción de inoficiosa donación. En estos casos yotros que pueden presentarse no hay cómo pagar las legítimas y mejoras yse rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva ésta la únicainterpretación lógica del precepto.

3.- MEJORAS.




El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigueun tratamiento semejante.

Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y calculada sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podidodisponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas

designadas en el art. 1195.Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes ocónyuge sobreviviente con cargo a su legítima y ellas exceden la cuantía deésta, se dividirá la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no hubieredispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputará a la parte que acada legitimario le corresponde en esta división (de este modo, no se rompeel equilibrio que la ley exige en el tratamiento a todos los legitimarios).

Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, seimputa el déficit que se generará a la cuarta de libre disposición. De estemodo, quedará a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto lasdisposiciones del causante.

De tal manera, el exceso de lo donado a título de legítimas seimputará a la cuarta de mejoras, en la forma indicada respecto de cadalegitimario, y la cuarta de mejoras se reconstruirá traspasando el déficit ala cuarta de libre disposición, que es, para estos efectos, una cuartacontribuyente.

En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta demejoras, sea por disposición testamentaria o por donaciones revocables oirrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta cuarta parte, elexceso se imputa también a la cuarta de libre disposición, con preferenciaa cualquiera otra asignación que haya hecho el causante. Así lo estableceel art. 1194, el cual se coloca en dos situaciones:

• Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causantea los legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso eldéficit se traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parteque aprovecharía a cada uno de ellos, tal como si el causante nohubiere dispuesto de ésta (formación de legítima efectiva);

• Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejorasexcedan esta parte de la herencia, en cuyo caso el déficit se cubrecon la cuarta de libre disposición con preferencia a cualquier otradisposición del causante.Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la

cuarta de libre disposición es una cuarta contribuyente, puesto que ellapuede estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus legitimariosdonaciones superiores a lo que, en definitiva, habrá de corresponderles, oporque el testador se excedió en la cuantía de las disposiciones (odonaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.

Veamos ahora, qué ocurre si se hacen donaciones revocables oirrevocables al asignatario de cuarta de mejoras.




Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables atítulo de mejoras, ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y seimputan a su pago al ejecutarse el testamento, según el estado en que sehayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, actualizandoprudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

¿Qué sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresarque se hacen con cargo a mejoras? Estima Rodríguez Grez que la situaciónde un legitimario es distinta a la situación de una persona que sin serlegitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.

El legitimario estará sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace unadonación revocable o irrevocable se imputará a su legítima, a menos queen el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior auténticoaparezca que la donación se hizo a título de mejora. Por lo mismo, todadonación hecha a un legitimario se presume hecha en razón de sulegítima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a título demejora o con cargo a la cuarta de libre disposición.

Quien no tiene carácter de legitimario, pero puede ser asignatario decuarta de mejoras, no está sujeto a presunción alguna. La donación,revocable o irrevocable, se entenderá hecha con cargo a la parte de libredisposición, a no ser que el causante haya expresado en su testamento, enla escritura respectiva o en acto posterior auténtico, que era su voluntadimputarla a la cuarta de mejoras.

Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta demejoras y de la cuarta de libre disposición, razón por la cual a esterespecto no hay presunción ni otra imputación que no sea aquella queexpresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia primapor mandato del art. 1069.

En síntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no verá afectada suasignación sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte delacervo imaginario y a la cuarta de libre disposición con las mejorasinstituidas, caso en el cual se rebajarán a prorrata. Pero toda donaciónrevocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deberáimputarse a su asignación si el testamento as¡ lo ordena, o consta en laescritura respectiva o en acto posterior auténtico.

Lo explicado demuestra que las legítimas tienen preferencia para supago y que pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitaciónque este efecto sólo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta enterar laparte de cuarta de mejoras que le habría correspondido si el causante no

hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a título delegítima cubre lo que corresponde a la legítima efectiva que se forma por elhecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto delart. 1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto delas asignaciones de libre disposición, en los dos casos señalados:

• Cuando hay exceso de donaciones a título de legítimas; y• Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.




En ambos casos, el déficit se cubre por la cuarta de libre disposición,afectando total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.

Reitera Rodríguez Grez que la rebaja de las legítimas y mejoras aprorrata de las mismas, sólo operará cuando exista un déficit en la cuartade mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y sobrepase

la cuarta de libre disposición. La rebaja de las legítimas tiene un límite: laparte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada legitimario, tal comosi el causante no hubiere dispuesto de esta parte de la herencia.

Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodríguez Grezperfectamente claro el sentido y alcance del art. 1196.

A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en lossiguientes términos:a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables oirrevocables, se presume que ellas se han hecho a título de legítima, salvoque se acredite lo contrario, con el mérito del testamento, la escritura

respectiva o acto posterior auténtico.b) Si las legítimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitadlegitimaria, debe dividirse la cuarta de mejoras en la proporción quecorresponda, entre todos los legitimarios, imputándose respecto dellegitimario favorecido con la donación, el exceso donado a esa parte de lacuarta de mejoras y no más. Si el exceso fuere mayor, y no quedarecubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputará a lacuarta de libre disposición, sin preferencia alguna.c) Si, como consecuencia de la antedicha imputación, se afecta total oparcialmente a la cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de laherencia, imputándose las asignaciones hechas por el causante o el

exceso, a la cuarta de libre disposición. De esta manera, quedareconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a lasdisposiciones del causante.d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo ala cuarta de mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta delibre disposición, con preferencia a cualquier otro objeto previsto por eltestador.e) Si cubierta íntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libredisposición, no hubiere cómo pagar las mejoras instituidas, se rebajarán aprorrata todas ellas.f) Las legítimas sólo se rebajarán en lo que exceden a la parte que al

legitimario corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador nohubiere dispuesto de ella.

Como puede constatarse, la ley asegura no sólo la legítima rigorosaal legitimario que ha sido beneficiado con donaciones revocables oirrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legítima efectiva que seformaría en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de lacuarta de mejoras, cuestión que se resuelve mediante la imputación de




este exceso a la cuarta de libre disposición. De tal forma, las legítimastienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la formamencionada), después gozan de esta preferencia las asignaciones hechascon cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se establece a lasasignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre disposición, con lo cual

queda de manifiesto que esta última es una cuarta contribuyente.El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodríguez Grez- escomplejo pero lógico, y está razonablemente estructurado sobre la base deasegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones semiforzosas yvoluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a un legitimario oa personas que no teniendo tal calidad pueden ser asignatarios de cuartade mejoras, estas donaciones priman sobre las voluntarias. Se acentúa, deeste modo, el presupuesto que informa la sucesión intestada: el causantetiene parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben serfavorecidos en la transmisión de su patrimonio.

- Resolución de las donaciones efectuadas a título de mejora.

Disponen los incisos 1º y 2º del art. 1201 (modificados por la Leynúmero 19.585) que se resolverán las donaciones revocables o irrevocablesque se hicieren a título de mejora, en las siguientes hipótesis:a) Cuando se creía que el donatario era descendiente o ascendiente deldonante, y no lo era; yb) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado afaltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.

4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.

No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Unavez cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten sepagarán las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas superana los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos en lasucesión del causante. Ocurrirá lo último cuando el causante hizodonaciones a título de legítimas o mejoras que exceden a la mitadlegitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento será la cuarta de libredisposición la que deberá contribuir a cubrir el déficit, en perjuicio de losherederos testamentarios o voluntarios.

Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposición son

excesivas y sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (unacuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas debenreducirse a prorrata. Así se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajolos mismos principios, resuelven el problema que se presenta cuando eltestador excede la unidad y designa, además, un heredero universal.

Por lo tanto, la solución de rebajar a prorrata las asignacionesvoluntarias, es en todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas ysólo difiere de lo que acontece con las legítimas.




5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.

Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacervaler estos asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los

legatarios, dando a unos preferencia respecto de otros, pero no conrelación al pago de estos legados, todos los cuales se enteran sobre laparte de libre disposición si hubiere bienes suficientes, salvo un legado(que a juicio de Rodríguez Grez es asignación forzosa) y que se paga conabsoluta preferencia sobre todas las demás asignaciones, incluso lasforzosas: los alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas.

Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la partede que el causante ha podido disponer libremente, procede, también, larebaja a prorrata: art. 1376.

Resta por establecer cómo se calcula este exceso en relación con lasasignaciones a título universal. Estima Rodríguez Grez que, para proceder

a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como una solaasignación para el solo efecto de que puedan medirse con respecto a lasdemás asignaciones a título universal. De este modo, el conjunto delegatarios, tratados como si fuere uno solo, se medirá con los demásherederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. Noexiste, al parecer, otra posibilidad que permita un tratamiento igualitario,considerando que ninguna de las asignaciones tiene preferencia, salvo elheredero universal cuando el testador ha excedido el monto de la herenciarepresentado como el entero.

Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuartaparte de sus bienes, ha hecho sólo asignaciones a título singular y ellas

son mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar aprorrata todas ellas (art. 1376).

Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones atítulo universal con cargo a la parte de libre disposición, y a la vezasignaciones a título singular, sobrepasando la cuantía de su patrimonio.

Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni porende asignatarios de la cuarta de mejoras), instituye heredero en uncuarto a una persona y en la mitad a otra, y, simultáneamente, varioslegados (sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), ¿Cómo seprocede a la rebaja de las asignaciones a título universal y a títulosingular?

Estima Rodríguez Grez que existe un solo procedimiento posible:todas las asignaciones a título singular deben considerarse como una sola,establecido lo cual debe calcularse a qué parte del acervo partible ellascorresponden. Una vez hecha esta operación, se procederá a la rebajaproporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales) y,determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicaráseparadamente a cada asignación a título singular. Sólo así se aviene, a




juicio del citado autor, el derecho de los herederos con el derecho de loslegatarios, rebajándose a prorrata sus respectivas asignaciones.

No parece posible a Rodríguez Grez proceder a rebajar lasasignaciones a título universal, conforme a la regla enunciada,

independientemente de las asignaciones a título singular, por dos razones:a) Si tal ocurriera, la disminución de las asignaciones a título universalconsumiría íntegramente el as hereditario, dejando sin aplicación loslegados;b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a título singular, se daríaa ellas una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio de lasasignaciones a título universal.

Lo mismo deberá hacerse si los herederos de cuota -recuérdese quea la postre todos lo son, ya que la ley prevé la forma en que el herederouniversal concurre con herederos de cuota cuando se excede el entero- no

completan el entero de la herencia, pero existen asignaciones a títulosingular que deben ser cubiertas.

Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que noexisten normas que permitan dar prelación a ciertas asignacionesvoluntarias respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede sercreada por el testador, en cuyo caso deberá estarse a su voluntad, conarreglo al art. 1069. En esta situación los asignatarios sin preferencia, sonverdaderos sustitutos de los llamados con prelación. La voluntad delcausante prevalecerá siempre.

Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a títulosingular tienen preferencia y que los legados deben pagarse en un ciertoorden. Arrancan esta verdadera prelación de diversas normas del CC.

Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse loslegados es el siguiente:a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razón de legítimas ymejoras, en conformidad al art. 1194.b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida allegatario el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.c) Legados de alimentos que el testador está obligado a prestar por ley,conforme a los arts. 1168 y siguientes.

d) Legados de obras pías y de beneficencia pública, según el art. 1363.e) Legados expresamente exonerados de contribución al pago de lasdeudas hereditarias contemplados en el art. 1363.

Fundamenta lo anterior Claro Solar señalando que no todos loslegados tienen la misma índole; y pueden obedecer a causas bien diversas;todo lo que motiva preferencias para su pago que deben ser observadas;estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el




legislador en otras disposiciones del Código Civil, o son consecuencia deotras situaciones que la ley también contempla.

La prelación planteada es seguida por Domínguez Benavente yDomínguez Aguila, pero no por Rodríguez Grez. El último, señala que,desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden hechos

con cargo a la cuarta de mejoras y, tratándose de un legitimario, como seexplicó, el exceso de lo donado sólo tiene preferencia en aquella parte queal legitimario le habría correspondido “como si el testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras” . De lo que se sigue que la preferencia eslimitada porque al exceso donado se aplica, como medida, la legítimaefectiva (que se forma bajo la hipótesis de que el causante no ha dispuestode la cuarta de mejoras). Además, en lo que el legado excede a la cuarta demejoras, como también se explicó, se imputa a la cuarta de libredisposición sin preferencia alguna. De modo que, en verdad, no se trata enrigor de una asignación voluntaria y singular preferente, sino forzosa osemiforzosa.

Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problemainteresante. En este caso, ciertamente existe una preferencia, pero enrazón de que la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatariopara que goce de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene sólo encaso de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen a cubrirtodos los legados o donaciones revocables. Cree Rodríguez Grez que estanorma está en relación con el art. 1185, conforme al cual, como se hainsistido, cuando se hacen donaciones revocables a los legitimarios y seentregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y seradican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es más

amplia, ya que no sólo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen elcarácter de legitimario, sino a todos ellos. Podría concluirse entonces, queestos legados tienen preferencia cuando los bienes del causante noalcanzan a cubrirlos todos, porque el hecho de donar la cosa, unido alhecho de entregarla, revelan una clara intención del causante de darlespreferencia, pero sólo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo,se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador infierede un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada.

Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no puedenestar comprendidos como asignaciones voluntarias, señala Rodríguez Grez,

puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que exceden debenimputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio,sin que exista norma alguna que permita inferir una preferencia.

Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pías y losexonerados de contribución al pago de las deudas hereditarias, no tienencarácter preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor quedeben enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las




legítimas y las deudas que el causante tenía en vida. Se trata de unproblema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.

José Clemente Fabres plantea otro orden de prelación con relación alos legados. Sostiene lo siguiente:

a) Legados estrictamente alimenticios.b) Legados que resultan de la aplicación del art. 1194.c) Legados de obras pías.d) Legados que se fundan en una disposición expresa del testador.e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce dela cosa legada al legatario o donatario.f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de preferencia ypueden ser rebajados a prorrata.

A juicio de Rodríguez Grez, sin perjuicio de la situación especialísimaque se señala en el art. 1141 y que constituye una presunción sobre la

intención real del testador, la única causa de preferencia es la voluntad delcausante, que, incuestionablemente, tratándose de asignacionesvoluntarias, puede ordenar que una se pague primero o con preferenciarespecto a otra.

No existe duda alguna en orden a que el testador está facultado, enla parte de que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras,para establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo más -instituir la asignación-, puede lo menos –señalar en qué forma debepagarse o enterarse la asignación. As¡, por lo demás, se desprende del art.1069.

Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones

forzosas, porque ellas están instituidas por ley y prevalecen, incluso,contra la voluntad del causante.

Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de lasasignaciones, tanto forzosas como voluntarias.

Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman lasasignaciones forzosas no sólo respecto de su cálculo, sino, muyespecialmente, respecto de su pago. Por ello, una donación hecha a títulode legítima o de mejora tendrá siempre preferencia sobre un legadocomún, aunque éste tenga carácter alimenticio. Lo anterior, como unaforma de amparar las asignaciones que instituye el legislador y que sesobreponen a la voluntad del causante expresada en su testamento.

El sistema del Código Civil está fundado en un desarrollo cronológicoen lo que respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero queotras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la base de acervosdistintos y tienen medios de protección también diversos.

Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades decada asignatario, materia que trataremos más adelante.




NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone elasignatario forzoso para resguardar el cálculo de su respectiva asignación

(acervos imaginarios, imputaciones, acción de inoficiosa donación, etc.).Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el asignatarioforzoso perder su asignación.

En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde suparticipación en la sucesión son genéricas y específicas. Las genéricaspueden a su vez conformar una indignidad para suceder o undesheredamiento. Las específicas, se refieren a situaciones particularesque el legislador ha tratado a propósito de cada asignación en formaseparada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que permitenasimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros aldesheredamiento.

I. INDIGNIDADES.

a) Clasificación.

Nos referimos a las indignidades en el Capítulo IV de la PRIMERAPARTE. Señalamos que existen once causales generales (contenidas en losarts. 968 a 972), que deben entenderse complementadas por otrascausales que aluden a situaciones concretas (contempladas, según anotaSomarriva, en los arts. 114, 124 en relación al 127 y 994). Rodríguez Grezagrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas últimas han sido

instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para conel causante o para con otros miembros de la familia de éste. Así, porejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener elasentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casaprescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296 sanciona a los quehayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantación, impidiendoque se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art. 1300 sanciona alheredero que es removido de la administración de la herencia yacente pordolo, etc.

b) Quienes pueden alegar la indignidad.

Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquierpersona que tenga interés en ello, vale decir, que tenga interés en excluiral heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en virtud de laexclusión es llamado a suceder o porque aumenta su asignación en laherencia.

c) Efectos de la indignidad.

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Un asignatario forzoso puede perder su asignación, total o

parcialmente (como sucede en el caso del art. 114), si incurre en unacausal de indignidad para suceder.

d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepción.

La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio:art. 974. Este principio, sin embargo, tiene a juicio de Rodríguez Grez unacalificada excepción, en la cual no se requiere de sentencia judicial: lacausal del art. 114. Cabe señalar que en la hipótesis contemplada en elprecepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y deindignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae matrimoniosin autorización pueden desheredar al menor infractor, privándolo de todaasignación en sus respectivas sucesiones (todos ellos, no sólo los que handebido autorizar el matrimonio). Si cualquiera de los ascendientes muere

sin hacer testamento, opera una indignidad parcial, limitándose laasignación a la mitad de lo que hubiera correspondido al infractor en lasucesión del difunto. Paralelamente, esta indignidad rompe el equilibrioanunciado en el art. 974, ya que la indignidad surte efecto “por el solo ministerio de la ley” , sin necesidad de declaración judicial. Esta conclusiónse desprende del art. 114, segunda parte.

Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurreuna causal de desheredamiento con una causal de indignidad parcial queopera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia detestamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienesdespués del matrimonio del menor, se extingue la causal de

desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que elinfractor debe ser heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesión esllamado. Carece de todo sentido otra interpretación, pues si el infractor noes heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puedeperder porque no es llamado a la sucesión, y si es instituido herederovoluntario, debe necesariamente haberse otorgado testamento.

Con todo, subsiste una cuestión importante: puede ocurrir que elascendiente haya otorgado testamento antes de la celebración delmatrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; elinfractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga untestamento posterior al matrimonio, no se purga esta sanción y el

asignatario perderá de pleno derecho un 50% de su asignación. Como esobvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de testamentoposterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto se deriva un“perdón” del ascendiente ofendido.

Surge aquí también otro tema interesante: ¿Qué ocurre si elascendiente de cuya autorización para el matrimonio se prescindió hacetestamento sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que nofueron preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que

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debió consentir en el matrimonio de su hijo menor otorga testamentodespués del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual laasignación forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero después delmatrimonio muere el abuelo sin hacer testamento. Para resolver estasituación hay que distinguir dos posibilidades:

• Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, elmenor no tiene derecho alguno en la sucesión del abuelo, salvo quesea instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario detoda o parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puedeperder, sea porque no tiene derecho alguno o porque su derechoarranca de una disposición testamentaria.

• Si el abuelo muere después del padre del menor; en este evento, a lamuerte del padre será llamado el menor (nieto) a suceder alcausante como heredero forzoso por derecho de representación(ocupando la misma posición que correspondía al padre premuerto),debiendo ser digno de suceder al primer causante (al abuelo), razón

por la cual el menor infractor perderá la mitad de la asignación pormandato del art. 114. Obsérvese que en tal situación, el menorinfractor podrá suceder a su padre (que testó), porque la causal deindignidad se purgó por efecto del acto de última voluntad; pero, nopodría suceder más que parcialmente al abuelo, porque laindignidad a su respecto se mantiene en razón de que no hizotestamento.

Finalmente, en relación al art. 114, si el menor infractor es titular dealimentos forzosos, no se aplica, en concepto de Rodríguez Grez, laindignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en relación a

esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos o unaextinción de ellos (cuando se configura una causal de injuria atroz, segúnse estudió oportunamente).

II. DESHEREDAMIENTO.

a) Concepto.

La definición legal se encuentra en el art. 1207. Esta definición, aldecir de Rodríguez Grez, no da un concepto claro de esta institución, yaque pone acento en un requisito formal de la misma, y no en su carácteresencial.

Este autor lo define en los siguientes términos: es el medio de quedispone el causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de laasignación que les corresponde, cuando han incurrido en una causacalificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada judicialmente en vida por el causante o después de su muerte por losinteresados.

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Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llamatambién a esta institución exheredación (art. 1190) y desheredación (art.18 de la Ley de Efecto Retroactivo).

b) Requisitos.

De la definición, podemos extraer sus elementos o requisitosfundamentales:b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para sancionara los herederos forzosos legitimarios que han incurrido en hechos gravesque la ley califica como causa eficiente.b.2) Sólo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir losasignatarios de legítima rigorosa o efectiva, en su caso.b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causaespecialmente calificada en la ley.b.4) La causal de desheredación debe ser acreditada judicialmente (salvo

casos de excepción), bien por el propio causante (o sea, en vida) o porquienes estén interesados en ello.b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debemanifestarse en el testamento específicamente.b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.

Analizaremos a continuación estos requisitos:

b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante parasancionar a los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento uncarácter punitivo. La ley se encarga de consignar el procedimiento

mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignación forzosa.El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con él y con las

personas que conforman el núcleo familiar más próximo. Dos institucionesse han establecido para velar por el cumplimiento de estas lealtades: laindignidad (que se pone en manos de los interesados, sin atender a lavoluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega al causantedirectamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se hacomportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientosdesdorosos que de alguna forma comprometen a su persona.

b.2) Sólo los legitimarios son desheredados.

En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, sellegará a la conclusión de que no cabe tratándose de los alimentosforzosos, en este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignacióntiene reglas propias (art. 1210, 2º). Finalmente, tratándose de lasasignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen unadisposición testamentaria, o sea, una cláusula en favor del asignatario, loque obviamente excluye la voluntad de desheredar.

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b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el

art. 1208. Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitandesheredar a un legitimario. El legislador no dejó al arbitrio del causantecalificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello

es lógico, pues en caso contrario el causante podría haber burlado lasasignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de ellas.

b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.Ello implica dos cosas que habrán de concurrir copulativamente: por

un lado, deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otrolado, debe “calificarse” de suficiente por el tribunal. Así, por ejemplo, si eltestador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave contrasu persona, su honor o sus bienes, el juez no sólo debe dar poracreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta

como tal y darle el carácter de grave. Como veremos, deberá seguirse un juicio contra legítimo contradictor, que culminará con una sentenciadefinitiva que acepta o rechaza el desheredamiento.

b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por

testamento. Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según elcual el desheredamiento es una disposición testamentaria. No puedehacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pública. De estacaracterística se desprende que la voluntad del causante, en este aspecto,es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta sanción mientras

viva, sin expresión de causa.

b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.Así se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe

indicar específicamente la causal por la cual deshereda al legitimario,señalando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige altestador el conocimiento de la ley. Así, por ejemplo, no tendrá que decirque deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta conque indique los hechos constitutivos de la causal.

c) Causales de desheredación.

Hemos señalado que están contempladas expresamente en el art.1208. De esta disposición se desprende que el desheredamiento es dederecho estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sanción sinoen los motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse aotras situaciones análogas.

Para establecer las causales de desheredamiento, el preceptodistingue entre ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden

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ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art.1208; los ascendientes y el cónyuge sobreviviente sólo por las tresprimeras que corresponden en términos generales a las causales deindignidad establecidas en el art. 968, números 2, 3 y 4. La distinciónrequiere de una breve explicación. Desde luego, sólo puede incurrir en la

causal del número 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en loconcerniente al número 5, se trata de reproches que hace el ascendiente aldescendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y no ala inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que losdescendientes juzguen o califiquen la formación moral o cultural de susascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.

Analizaremos seguidamente las causales:

c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor obienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de

sus ascendientes o descendientes: art. 1208, número 1.El alcance de la expresión “injuria” , no es aquél que le da el art. 416

del CP, al tratar del delito homónimo (toda expresión proferida o acciónejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona). CreeRodríguez Grez que la expresión tiene el mismo alcance y sentido que leasigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, “injuria” significa daño material o moral que se causa con intención o dolo. La ley,por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho daño, pero a condición deque sea “grave” , cuestión de hecho que deberán apreciar los jueces delfondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situación delos afectados. No ve Rodríguez Grez (al igual que Somarriva, como

apuntamos) diferencia alguna entre la causal de desheredación del art.1208, número 1 y la causal de indignidad del art. 968 número 2. Elprimero se refiere a “injuria grave”, el segundo a “atentado grave” contra lapersona (la vida), los bienes o el honor del causante.

Pero ninguna relación tiene el art. 1208 número 1, con el art. 324,que extingue los alimentos en los casos de “injuria atroz” , y quecorresponden a las situaciones que se describen en el art. 968.

La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a sucónyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

La causal de desheredación se “propone” por el testador, pudiendoser aceptada o rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de

trámite judicial alguno. Si la rechaza, deberá el juez, en sentencia judicialejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, además, de grave.

c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución,pudiendo: art. 1208 número 2.

Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, sonpresuntivamente los parientes más cercanos del causante (susascendientes y descendientes y el cónyuge, aunque el último no es

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“pariente” ). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con él, cuyacontrapartida es la situación de privilegio que les da la ley para sucederloen sus bienes a su muerte.

Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones dellegitimario, están contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres,

en lo relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el derecho dealimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cónyuges.

Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causantese encuentra en estado de demencia, ella resulta inoperante porque nopodrá otorgar testamento válidamente y, por consiguiente, no podrádesheredar al legitimario. A su respecto sólo será eficiente una causal deindignidad (art. 968 número 3). De manera que la única forma en quepuede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento suponenecesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468). Tampoco tendrá efecto alguno esta causal si se trata de una persona“destituida” , lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se

encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Siello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto queellas carecerán de toda relevancia económica. Para que tenga efecto lacausal, en esta parte, sería necesario que el testador mejorara de fortuna yal momento de su muerte tuviera bienes.

La ley establece, en ambos casos, que la obligación del asignatarioprevalece mientras está en condiciones de dar cumplimiento a estasobligaciones. Si el asignatario no está en situación de socorrer al causanteen estado de demencia o destitución, queda liberado de todaresponsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que “nadie está obligado a lo imposible” .

c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 número3.

Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968número 4. La causa de desheredación, como es lógico, sólo se refiere aldolo o a la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, yaque si ha habido fuerza o dolo para obtener una disposición testamentaria,el causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio aquien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad.Pero si se le impide testar, con ello se conseguirá un aumento de lasasignaciones forzosas, o se perjudicará a otros herederos, o se hará operar

la sucesión abintestato.Se presenta en esta causal otra situación curiosa: si la causal de

desheredamiento debe estar contenida en el testamento, no hay duda queel impedimento a que alude el número 3 del art. 1208 es meramentetentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir que el causanteotorgue testamento, la cual deberá ser acreditada judicialmente. En elfondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el

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legitimario que valiéndose de la fuerza o del dolo trata de que el causanteno otorgue testamento, sin conseguirlo.

La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, perocon una salvedad: en este caso, según Rodríguez Grez, la fuerza debe serobra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un

tercero, carece de sanción, a menos que la fuerza se emplee para hacertestar al causante, en cuyo caso el testamento será nulo en todas suspartes (art. 1007).

La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anteriordel causante o éste no haya otorgado testamento. En el primer caso, ladesheredación -que deberá hacerse por medio de otra cláusulatestamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo eventoambos tendrán pleno valor legal, o revocar el testamento anterior ydisponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribución.

c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando

obligado a obtenerlo.A esta causal nos hemos referido con antelación. Se estima que

casarse eludiendo las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casoscontemplados en el art. 114, constituye una injuria gravísima en su contra y en contra de todos los demás ascendientes, aun cuando ellos no seanllamados a asentir en el matrimonio. Tan drástica es la ley en estamateria, que puede el menor que elude esta autorización ser desheredadono sólo por el ascendiente que debía autorizar el matrimonio, sino portodos los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, seproduce un caso excepcional de indignidad que opera de pleno derecho,privando al menor de la mitad de su asignación, sin necesidad de

declaración judicial alguna.Por otra parte, el ascendiente que debía autorizar el matrimonio

puede revocar las donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el

derecho de alimentos de que es titular el menor.

c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, sólo a los descendientes,está constituida por tres situaciones diversas:5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.5.3. Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5).

Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan unmal comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el asignatariopuede “probar” que el testador no cuidó de la educación del desheredado,caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art. 1208, número 5).

5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

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Desde luego, dicha pena sólo es aplicable a delitos graves, hecho que justifica la causal. Pero cabe notar que se trata sólo de delitos, no decuasidelitos.

Cuestión importante es determinar si para hacer operante estacausal es necesario que al momento de otorgarse testamento, exista una

sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodríguez Grez cree, delcontexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, yque el testador puede proceder a desheredar, con el solo mérito de unasentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que eldesheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria posterior.Piensa de este modo, en razón de lo previsto en el art. 968 número 2, elcual revela que cuando el legislador exige una sentencia ejecutoriada, asílo preceptúa formalmente. Esta conclusión se refuerza si se considera queno existe una causal de indignidad semejante, razón por la cual la falta deuna sentencia ejecutoriada burlaría la facultad del testador de privar de suasignación al legitimario que incurre en la comisión de un delito grave que

ya ha sido objeto de una sentencia condenatoria, aunque aún no estéejecutoriada.5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.

Se trata de una cuestión de hecho que deberá apreciar el juez delfondo y que no es susceptible de revisión por medio del recurso decasación. Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art.113 número 4, que justifican la negativa del ascendiente para que elmenor contraiga matrimonio, puede concluirse que habrá abandono a losvicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practicainmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia.De igual forma ocurrirá con los drogadictos, los cleptómanos, los

embaucadores, etc.Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel

cultural del testador y del legitimario y siempre que el vicio seareprochable o imputable a una falta de moralidad del desheredado (por laexcepción en favor del legitimario, contenida en la parte final del número 5del art. 1208: “a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado” ). No se incluirán, por consiguiente, aquellastaras hereditarias, defectos genéticos o disfunciones orgánicas que elasignatario es incapaz de controlar.5.3. Haber ejercido granjerías infames (art. 1208, número 5).

Se trata de actividades ilícitas que se realizan con fines de lucro,

tales como el tráfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadaso robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividadesinnobles, ofenden al testador, ya que deshonran su núcleo familiar.

Cabe señalar, como lo anticipamos, que el número 5 del art. 1208,en su última parte, exculpa al asignatario si éste prueba que el testador nocuidó de su educación. El principio es el mismo que inspira el art. 2321.

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Una última cuestión interesante surge de la aplicación del número 5,última parte, del art. 1208: ¿Puede un asignatario exculparse por lasrazones analizadas si al testador no correspondían el cuidado y educacióndel asignatario? Tal ocurrirá cuando el asignatario sea llamado a lasucesión del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en virtud

del derecho de representación. Del tenor literal del art. 1208 parecedesprenderse que la facultad de exculparse sólo puede alegarse respectodel testador que estaba encargado de la educación del asignatario. Sinembargo, no es esa la opinión de Rodríguez Grez. Estima que la excepción y razón exculpatoria mira fundamentalmente a la falta de culpa delasignatario que, como consecuencia de una mala o descuidada educación,no se encuentra en situación de comportarse de mejor manera. Con todo,se advierte que el tema es discutible, ya que bien podría basarse estaexculpación en una compensación de culpas (del encargado de laeducación del asignatario y de éste).

d) Prueba de la causa de desheredación.

El art. 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal dedesheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien conposterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba corresponde alas personas interesadas en el desheredamiento); pero además, el tribunaldebe calificar la causal. En otras palabras, aun cuando la ley no lo digaexpresamente, el tribunal, en su sentencia, deberá también declarar si loshechos probados conforman o no la causal de desheredación que eltestador señala en la cláusula respectiva de su testamento.

En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una

cláusula del testamento, debe consistir en alguna de las conductasdescritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juezcompetente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada comosuficiente por el mismo tribunal.

Especificando aún más, podríamos agregar que para probar la causade desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario encontra del legitimario desheredado (contra legítimo contradictor) yculminar en una sentencia definitiva.

e) Multiplicidad de causas de desheredación.

No existe inconveniente alguno en que el testador impute allegitimario una serie de causas de desheredación, siempre que ellas seespecifiquen en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampocose advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en unoo más testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea revocatorio y las causas especificadas sean compatibles.

f) Excepción a la obligación de probar la causa de desheredamiento.

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Ella opera si el legitimario no reclama su legítima en el plazo de

cuatro años subsiguientes a contar de la apertura de la sucesión, o dentrode cuatro años desde el día en que haya cesado su incapacidad deadministrar, si al tiempo de abrir la sucesión era incapaz: art. 1209, 2º.

La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de“renuncia tácita” a su asignación. Para que tal ocurra deben concurrircopulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el plazolegal.

El plazo de 4 años que establece la ley parece estar vinculado a laacción de reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo,contados desde el día en que el legitimario tuvo conocimiento deltestamento o de su calidad de tal. Ello porque, el testador, habiendodesheredamiento, priva al asignatario de su legítima. De tal suerte, viene aser perfectamente equivalente testar sobrepasando los derechos de unlegitimario que desheredarlo disponiendo que el asignatario no lleve su

asignación. Pero no tiene el plazo del art. 1209, 2º, relación alguna con laacción de petición de herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes,cuyo plazo de prescripción es de 10 años en general y de 5 años en el casodel heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final.

Tampoco existiría inconveniente alguno para que, en vida deltestador, se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditadala causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dichoacuerdo debe traducirse en una transacción judicial. Ello, por dos razonesfundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el art. 2460da a la transacción el efecto de cosa juzgada y de equivalente

jurisdiccional.

g) Efectos del desheredamiento.

g.1) Rol que desempeña la voluntad del testador.Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador.

Desde luego, en el silencio de éste, el desheredamiento comprende todaslas asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en lasucesión forzosa o intestada. Ello es lógico, porque si el testador puedeprivar de su legítima al legitimario, vía desheredamiento, con mayor razónpuede privarlo de toda otra asignación a que sea llamado en la sucesión

intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos deldesheredamiento, éste comprenderá todas las asignaciones que puedancorresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le haya hecho aldesheredado.

Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donacionesirrevocables. El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos seanrevocadas por ingratitud. El mismo artículo define el “acto de ingratitud”

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diciendo que él consiste en “cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante” .

De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos deldesheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bienrestringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que

corresponden al legitimario.Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en

el silencio del testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todaslas asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Sólo envirtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos de lamanera que el causante haya dispuesto en su testamento.

g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, alos alimentos.

Conforme al art. 1210, 2º, los efectos del desheredamiento no seextienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

Recordemos que los casos de injuria atroz están contemplados en el art.968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.

Cabe establecer entonces, en qué situaciones puede haberdesheredamiento y no constituir la causal “injuria atroz” , subsistiendo porende la asignación alimenticia.

En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega ala conclusión de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendodesheredamiento, no hay “injuria atroz” , subsistiendo la obligaciónalimenticia:1º Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.

2º Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.3º Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido “granjerías infames” .

En los tres casos, no hay “injuria atroz” , pues ninguna de estassituaciones cabe entre las enumeradas en el art. 968. Además, no se tratade actos que implican un atentado directo en contra del testador.

Tratándose de las demás causas de desheredamiento, ellas coincidencon los casos de “injuria atroz” , arrastrando consigo la pérdida del derechode alimentos conforme al art. 979.

g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en

el art. 1626 número 1, conforme al cual se priva del beneficio decompetencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o descendientescuando éstos han irrogado al acreedor alguna ofensa de las clasificadasentre las causas de desheredación.

La pérdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento judicialmente probado, en cuyo evento sólo será necesario invocarlo paraprivar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia. Perotambién puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado testamento ni

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probado la causa) con el fin de privar al titular de este privilegio tanespecial. En otras palabras, las causas de desheredación son tambiéncausas de pérdida del beneficio de competencia en el pago.

g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce

sobre los bienes del hijo.El art. 250 número 3 priva al padre o madre del derecho legal de

goce sobre los bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia queha pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso, el derecholegal de goce corresponderá al padre o la madre que no ejercía la patriapotestad (lo anterior, aunque la madre esté casada en régimen de sociedadconyugal, entendiéndose parcialmente separada de bienes, para estosefectos). A falta de los padres, el usufructo corresponderá al hijo, debiendodesignársele un curador para su administración.

El art. 250 número 3, complementa la sanción que acarrea eldesheredamiento, ya que si el padre o madre tuviera el usufructo de los

bienes que componen la asignación de la que fue privado, se burlaría, almenos parcialmente, el efecto de esta sanción, permitiendo que elasignatario (en cuanto padre o madre) gozara para sí de los bienes de loscuales fue privado. Lo mismo sucedería si el usufructo correspondiera a lamadre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto lahipótesis de separación parcial de bienes, porque entonces los frutos dedichos bienes incrementarían el haber de la sociedad conyugal,aprovechando en parte al padre que fue desheredado.

h) Revocación del desheredamiento.

Si el testador puede sancionar al legitimario privándolo de suasignación forzosa y de las demás asignaciones que puedan corresponderlee, incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, también puedeperdonarlo, revocando el desheredamiento.

La revocación es un acto solemne que depende de la sola voluntaddel testador y que al igual que el desheredamiento, debe estar contenidaen un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocación tácita.

La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si elcausante puede privar de toda asignación al desheredado, también puedeprivarlo sólo de una parte de dicha asignación.

En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de interéspráctico:1º Si el desheredamiento está contenido en un testamento privilegiado quecaduca (art. 1212, 2º), aquel quedará igualmente sin efecto por el soloministerio de la ley.

Más complejo resulta el caso inverso, vale decir, si eldesheredamiento está contenido en un testamento solemne que esrevocado por un testamento privilegiado que a su vez, también caduca. El

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art. 1213, 2º, consagra la única circunstancia en que un testamentorevocado recobra, sin expresión de voluntad del causante, plena validez jurídica. A primera vista, parece claro que al extinguirse por caducidad eltestamento privilegiado y “revivir” el testamento solemne, subsiste eldesheredamiento.

Rodríguez Grez no comparte tal conclusión. Si el testador ha“perdonado al desheredado” por medio de un testamento que caducó porhechos que no son imputables al causante (como acontece con el art.1036), parece evidente que la causa de desheredación no puede surtirefectos contra la voluntad expresa del testador. Cree el autor citado que eneste evento, concurren dos requisitos propios de la revocación deldesheredamiento:

• Voluntad expresa del causante contenida en acto de última voluntad(testamento); y

• Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad delcausante e imputables a terceros que pueden resultar favorecidos

por dicha caducidad.Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situación de

esta especie debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto más si nosatenemos al tenor literal del art. 1211.2º Una situación semejante podría plantearse si luego de otorgadotestamento con la cláusula de desheredación, el testador hace donacionesentre vivos o por causa de muerte al desheredado (donaciones irrevocableso revocables, respectivamente). En tal caso, se estima que se trataría deuna revocación parcial, lo cual obligaría a reconocer al desheredado sóloderechos sobre la donación, mas no con respecto de los demás bienes de lasucesión.

3º El testamento en que se contiene una cláusula de desheredación, puedeser revocado expresa o tácitamente. Si la revocación es expresa, eltestador, en términos formales y explícitos expone su voluntad de dejar sinefecto el desheredamiento; si la revocación del testamento es tácita, lavoluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se desprende delo dispuesto en el último testamento. Lo que prima siempre es la voluntaddel testador, pero con tal que ella se manifieste en un acto testamentario,sea en forma expresa o tácita.

De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficientela reconciliación entre testador y desheredado, ni la intención comprobadade que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para queesta intención tenga efecto, es necesario que esté contenida en unadisposición testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocaciónson actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estarcontenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.

i) Tiempo de prescripción del desheredamiento.

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Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempoprescribe el desheredamiento. No hay norma expresa en el párrafo 4 del Título V del Libro III del CC.

Pueden presentarse tres situaciones:1º Puede el desheredado no reclamar su legítima, caso en el cual el art.

1209, 2º, establece que los derechos del desheredado prescriben en cuatroaños, a partir de la apertura de la sucesión o desde que haya cesado laincapacidad de administrar, si al momento de abrirse la sucesión ellegitimario era incapaz.2º Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del causante,pero no iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa dedesheredación ni haberse acreditado en vida del testador.3º Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento, seaporque no se conoce el testamento del causante o porque teniéndoseconocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.

Estima Rodríguez Grez que en los dos primeros casos, se aplican las

normas de la acción de petición de herencia, que más adelanteestudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en10 años, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento judicial, se purgará en el plazo de 5 años. De tal forma, para probar lacausa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados paraejercer la acción de petición de herencia.

Se basa la conclusión anterior en el hecho de que el legitimariodesheredado no es heredero (siempre que concurran las exigenciaslegales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena aplicaciónlas reglas sobre petición de herencia. Una vez probada judicialmente lacausa de desheredamiento contenida en el testamento y calificada como

suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que está enmanos del desheredado, debe interponerse la acción de petición deherencia (art. 1264 y siguientes).

De todos modos, como el desheredamiento es de competenciaexclusiva de la justicia ordinaria, esta decisión es previa a la partición debienes. Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento deldesheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso particional,caso en el cual deberá aplicarse el art. 1267, para establecer lasprestaciones mutuas que procedan.

j) Efectos del desheredamiento respecto de terceros.

Cabe dilucidar qué sucede cuando el desheredado entra en posesiónde su asignación (sea ignorando o conociendo la disposición testamentariaque lo priva de su legítima) y, con posterioridad, se conoce y prueba lacausa de desheredación.

Conforme a lo señalado, se trata en este caso de una acción cuyosefectos son idénticos a los que corresponden a la acción de petición deherencia. En consecuencia, el desheredado deberá restituir la herencia

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conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que distinguensegún se trate de un poseedor de buena o mala fe, entendiendo que elloestá referido al conocimiento o desconocimiento que se tenga deltestamento en el que se contiene el acto del desheredamiento.

Respecto de terceros, el art. 1268 confiere a los demás herederos que

se benefician con el desheredamiento acción reivindicatoria, así se trate deposeedores de buena o mala fe, y una acción personal contra eldesheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podidoobtener de los terceros y los deje enteramente indemnes.

Lo usual será, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia deltestamento que contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivopara probar y calificar la causa invocada por el testador, suspendiéndoseentre tanto la partición y la toma de posesión de los bienes que componenla legítima de que ha sido privado el legitimario afectado con esta sanción.

k) Transmisión del desheredamiento a los herederos.

Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si lacausa de desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado.Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del actotestamentario mediante el cual es privado de su legítima. ¿Puede iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento después de lamuerte del legitimario desheredado?

Cabe advertir que no existe en la regulación del desheredamientouna norma que se refiera a esta materia en forma específica, como sucedeen los casos de indignidad (art. 977).

Hemos señalado que tratándose del desheredamiento, operan los

efectos propios de la acción de petición de herencia, ya que los verdaderosherederos del causante reclaman una herencia que está ocupada por unlegitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a partir de la prueba ycalificación de la causa de desheredación, la calidad de tal. Siguiendo estatesis, forzoso es concluir que la causa de desheredamiento pasa a losherederos del legitimario que ha sido privado de su asignación pordisposición testamentaria, pudiendo iniciarse a su respecto, durante eltiempo que falte para que opere la prescripción de que trata el art. 1269, laacción destinada a probar y calificar la causa que se ha invocado dedesheredamiento.

En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del

legitimario por todo el tiempo que falte para que opere la prescripción deque trata el art. 1269, esto es, 10 años en general o 5 años si eldesheredado fue reconocido como heredero en acto judicial.

Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representación quepudiere operar.

l) A quién aprovecha el desheredamiento.

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Interesa esta materia, dado que la asignación (la legítima) y lasdonaciones efectuadas, tendrán otro destino.

Para establecer con precisión esta cuestión, debe atenderse a si eldesheredado puede o no ser representado y si tiene o no descendientes quesean llamados en su nombre y pasen a ocupar el mismo grado de

parentesco y los mismos derechos hereditarios que tendrían su padre omadre desheredados, en relación al causante:1º En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, susdescendientes con derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarán,debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al representado.Por consiguiente, la desheredación aprovechará a los descendientes deldesheredado. Cabe consignar que la representación sólo operará en favorde los descendientes del desheredado. Si fuere desheredado unascendiente, no tiene lugar la representación, y el desheredamientoaprovechará a las personas que se indicarán en la segunda opción, esto es,cuando el desheredado no puede ser representado.

2º En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede serrepresentado (sea porque es un legitimario sin descendencia o legitimariosin derecho a representación, como son el ascendiente y el cónyugesobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los demás legitimariosllamados a la sucesión, quienes verán incrementadas sus legítimas en laparte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratará en este caso de unalegítima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.3º Puede ocurrir también que el causante no tenga otros legitimarios. Ental situación, el desheredamiento puede aprovechar a los herederos olegatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicióntestamentaria, a los herederos abintestato.

Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que serán laspersonas que resulten favorecidas las que podrán, después de muerto eltestador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia dela causal de desheredamiento.

Resta aún por resolver otra cuestión crucial: ¿Qué sucede con lasdonaciones que en virtud de la desheredación quedan revocadas de plenoderecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima Rodríguez Grezque no opera al respecto la representación, aun cuando existandescendientes del desheredado. Ello, en razón de que la representación

sólo opera en la sucesión intestada (y en la sucesión forzosa), mientras quelas donaciones suponen una disposición voluntaria. De modo que auncuando dichas donaciones sean imputables a la legítima que correspondeal desheredado (art. 1198), ellas deberán integrarse al as hereditario ydistribuirse en conformidad a las reglas generales.

m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.

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Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puederesumirse en 3 ideas matrices:1º Es el medio que la ley confía al causante para privar de su asignaciónforzosa al legitimario desleal por hechos graves que sólo han podidoocurrir en vida del causante.

2º Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en laley, y de prueba y calificaciones judiciales.3º El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puedeordenarlo, revocarlo o limitarlo sin restricción alguna, excluyendo total oparcialmente de su sucesión al afectado.

n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.

1º La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados enla sucesión para privar de su asignación a los que incurren en alguna delas causales de indignidad que consagra la ley.

El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante paraexcluir de su sucesión a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos,cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredaciónestablecidas en la ley.2º Las causas de indignidad están referidas tanto a hechos acaecidos envida del causante como a hechos posteriores a su muerte. Así, por ejemplo,se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no acepta elencargo (art. 1327 en relación al art. 971, 2º), o el que siendo mayor deedad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la personadel causante (art. 969).

Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a

hechos acaecidos en vida del causante.3º Las causas de indignidad sólo pueden probarse después de la muertedel causante. Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o por los interesados después de lamuerte del causante.4º Las causas de indignidad no se expresan jamás en el testamento. Lascausas de desheredamiento deben estar contenidas en una disposicióntestamentaria.5º Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad delcausante. El desheredamiento es revocable por voluntad del causante, seatotal o parcialmente.

6º Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en juicio ordinario que se sigue entre el asignatario afectado y el o losinteresados en excluirlo.

Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de quesean probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2º, esto es, cuandoel desheredado no reclame su legítima dentro de los cuatro añossubsiguientes a la apertura de la sucesión.

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7º La indignidad se refiere a cualquier asignación que pueda corresponderal indigno, así sea forzosa, semiforzosa o voluntaria.

El desheredamiento sólo se refiere a la legítima y por ende afectaúnicamente a los legitimarios.8º Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la

sucesión, pero no afectan a las donaciones que le haya hecho el causante,salvo en el caso del art. 1430.

El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en lasucesión y de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que éstelimite sus efectos en la forma que estime conveniente.9º La indignidad sólo opera de pleno derecho en la circunstanciacontemplada en el art. 994, tratándose del cónyuge que por culpa suyahaya dado ocasión a la separación judicial; en los demás casos debe serdeclarada judicialmente.

El desheredamiento sólo opera de pleno derecho parcialmente en lasituación contemplada en el art. 114; en los demás casos debe constar en

cláusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo cuando no sereclama la legítima en el plazo de 4 años (art. 1209).10º La indignidad se purga en el plazo de 5 años (art. 975). Eldesheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo consagradoen el art. 1269: 10 o 5 años, según el caso.11º La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena fe(art. 976). El desheredamiento se rige por las disposiciones del art. 1268,pudiendo los herederos que sean llamados a la asignación del desheredadoreivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y que no hayanadquirido por prescripción terceros poseedores.12º El asignatario indigno está obligado a restituir la herencia o legado con

sus accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de buena omala fe (art. 974, 2º).

El asignatario desheredado se rige por la disposición del art. 1267,que distingue entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ellaestá referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamientocontenido en el testamento.13º La indignidad puede acarrear la pérdida del derecho de alimentos enlos casos de que trata el art. 968 (injuria atroz).

El desheredamiento puede importar la pérdida del derecho dealimentos sólo en los casos consignados en los números 1, 2 y 3 del art.1208.

14º La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempoque falta para completar los 5 años al cabo de los cuales se sanea.

El desheredamiento también se transmite a los herederos deldesheredado, de la misma manera y por los mismos plazos que la acciónde petición de herencia (art. 1269).15º La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a losdescendientes del desheredado siempre que respecto de estos legitimariosproceda el derecho de representación (art. 984), o a los demás legitimarios

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si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o no procede a surespecto el derecho de representación (ascendientes y cónyugesobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatariostestamentarios o abintestato en su caso.

III. LA PRETERICION.

Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, sehalla la “preterición” de un legitimario. La materia se encuentra definida enel art. 1218.

A juicio de algunos, la preterición revela la insuficiencia de ladefinición que de las asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuandose indica que son aquellas que el testador “es obligado a hacer” . Enverdad, las asignaciones forzosas las hace la ley, no el testador, el cualestá obligado a respetarlas. Si no lo hace, la ley arbitra los medios(acciones de reforma de testamento) para hacerlas prevalecer en contra la

voluntad del causante.De allí que ante una absoluta preterición u omisión del legitimario

en el testamento, éste se entiende instituido heredero en su legítima. Másaún, sobrepasada la legítima en favor de un asignatario testamentario, eltestamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendoprevalecer las legítimas por sobre su voluntad expresa.

Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado,subsisten, pero recordemos que todas ellas deberán imputarse a sulegítima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escriturarespectiva o en acto posterior auténtico, haya dispuesto que la respectivadonación se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198).

- Casos de preterición.Se han propuesto tres:

1º Nada ha recibido el legitimario con imputación a su cuota de su legítima y no es mencionado en el testamento.2º Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le hagaasignación alguna, ni se le instituya heredero.3º Se le ha instituido en legado o donación revocable; pero ordenándoseque esas asignaciones no se imputen a su legítima.

Todas estas hipótesis corresponden a lo que se entiende por“preterición” . Ella está referida, exclusivamente, al contenido del

testamento del causante, sin que tenga relación con las donaciones hechasal preterido, aunque sean imputables a su legítima. Ello, porque el art.1218 forma parte del párrafo relativo a la acción de reforma de testamento.Las donaciones, revocables o irrevocables, se “imputan” a la legítima, enuna operación posterior, cuando se ejecuta el testamento.

Por consiguiente, hay preterición cuando el testador simplementeomite toda referencia al legitimario en su testamento, sea que se le hayahecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. Así, por ejemplo,

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si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta de libredisposición, sin hacer mención alguna a sus legitimarios, todos ellos hansido preteridos y tiene plena aplicación el art. 1218.

Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisión de todareferencia al legitimario en el testamento, es un reconocimiento tácito de la

asignación instituida en la ley. Si el testador no sólo omite toda referenciaal legitimario sino que dispone más allá de lo que la ley permite, ellegitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su legítima-ejercerá la acción de reforma de testamento (art. 1216), tal como si hubierasido expresamente reconocido por el testador en su testamento.

Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debeiniciar acción para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estimaque el legitimario no necesita deducir acción alguna, porque su asignaciónestá instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218para ser tenido como heredero en su legítima. Sólo deberá accionarcuando las disposiciones testamentarias del causante hayan sobrepasado

su legítima rigorosa o efectiva. Así, por ejemplo, el legitimario puedededucir acción de reforma de testamento si el causante ha dispuesto malde la cuarta de mejoras, afectando por consiguiente su legítima efectiva.En este caso, la acción de reforma de testamento se basa en la lesión quesufre la legítima por efecto de una disposición ilegal de la cuarta demejoras.

En suma, la acción de reforma del testamento sólo procede cuandoel testador, junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones quelesionan la legítima del preterido.

En la doctrina, se ha discutido qué acción debe deducir el legitimario

preterido para reclamar su asignación. Claro Solar sostiene queconsiderándose la preterición del legitimario como una institución deheredero en su legítima, en los términos imperativos en que la ley loestablece, el legitimario no necesita valerse de la acción de reforma deltestamento, o más bien, no le compete como única acción la de reforma deltestamento para entrar en posesión material de los bienes que forman lalegítima en que deberá entenderse instituido heredero. En el mismosentido, se pronuncian Rodríguez Grez, Rozas Vial y otros.

En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia deentender al preterido instituido como heredero en su legítima, es que laacción que propiamente deberá intentar es la de petición de herencia y no

la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituido heredero y porende, será un heredero privado de su posesión.

En verdad, no existe contradicción alguna entre los autores. Si elheredero instituido en la ley por efecto de la preterición no tiene laposesión de su asignación, deberá deducir acción de petición de herencia;pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la posesión de suherencia, no deducirá acción alguna.

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En síntesis, pueden producirse tres situaciones:1º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva ensu caso, y el heredero entra en posesión de los bienes que componen suasignación, evento en que no necesita deducir acción alguna en defensa desus intereses.

2º El testamento del causante no lesiona la legítima rigorosa o efectiva ensu caso, y el heredero no está en posesión de los bienes que componen suherencia, situación ante la cual deberá deducir acción de petición deherencia, sustentándola en su calidad de heredero legitimario instituido enla ley;3º El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contienedisposición de bienes que lesionan la legítima rigorosa, en cuyo casodeberá deducirse acción de reforma del testamento para que seaconsiderado heredero en su legítima. Puede deducir también, junto a laanterior, acción de petición de herencia si el legitimario está privado de losbienes que componen su asignación.

Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidadentre ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la baselógica de la segunda -de petición de herencia.

- Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignación.Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno

si la preterición no va acompañada de una disposición que lesiona suasignación y el legitimario entra en posesión de los bienes que componensu herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).

Si el preterido es lesionado en su legítima por otras disposiciones deltestamento del causante, podrá deducir acción de reforma de testamento,

para lo cual dispondrá de cuatro años contados desde el día en que tuvoconocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.

Finalmente, si no ha podido entrar en posesión de los bienes quecorresponden a su legítima, dispondrá de diez años o de cinco años segúnel poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los términos delart. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto en los arts.1216 y 1269.

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DECIMA PARTE: DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS QUECORRESPONDEN A LOS INTERESADOS.

1.- Generalidades.

La ley consagra varias medidas cautelares o de carácterconservativo, a fin de que quienes crean tener interés en la sucesión,puedan ejercer sus derechos sin soportar un detrimento del patrimonio delcausante. Todas ellas buscan la integridad y preservación de los bienesdejados por el causante, para evitar que los mismos sean sustraídos uocultados. Ello interesará preferentemente a los herederos y a losacreedores (puesto que en el caso de éstos, sus créditos se harán efectivossobre todos los bienes del causante).

2.- Características de las medidas conservativas.

a) Corresponden a todos los interesados en la sucesión: art. 1222, “...todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo...” Dado loanterior, el que requiere estas medidas no se encuentra obligado aacreditar derechos en la sucesión; basta con invocar un interés supuesto opresuntivo.

b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar elpatrimonio sucesorial. Se trata de impedir que los bienes dejados por elcausante se deterioren, sustraigan u oculten.

c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesancuando se han adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienencarácter permanente, como el inventario, son provisionales sin embargo,es decir, pueden modificarse o complementarse.

d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen unafinalidad de custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a lospeticionarios.

e) Se decretan judicialmente. Requieren de una sentencia que las ordene.

3.- Medidas conservativas en nuestra legislación sucesoria.

Tres son las medidas conservativas establecidas en nuestralegislación sucesoria:a) La guarda o aposición de sellos.

Tiene por objeto asegurar los bienes del difunto en el espacio detiempo que sigue a su muerte y antes de que pueda practicarse inventario.

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b) El inventario.Persigue tener una relación precisa de los bienes que comprenden el

patrimonio de la sucesión, ya que son ellos los que se transmiten a losherederos y los que pueden los acreedores mantener separados en funcióndel cumplimiento de las obligaciones o deudas hereditarias.

c) La herencia yacente.Impide que el patrimonio del causante quede sin un curador que se

haga cargo de cuidarlo y administrarlo, adoptando las medidas urgentes.

a) Guarda o aposición de sellos.

a.1) Concepto.El art. 1222 se refiere a esta medida conservativa. Consiste en que

después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se haceinventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papelesde la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan,

se deterioren u oculten.Cabe señalar que una cosa es la guarda y otra la aposición de sellos.

Una consiste en dejar bajo llave los bienes muebles y papeles del causantepara su debida custodia. La otra, en sellar las dependencias en que seencuentran ubicados dichos bienes y papeles. Nada impide, por ende, quese solicite sólo una de ellas.

a.2) Quién puede pedirla.Puede hacerlo toda persona natural o jurídica que tenga o presuma

tener interés en una sucesión. Entre ellos, los herederos; el albacea (el art.872 del CPC establece que si el albacea o cualquier interesado pide que se

guarden bajo llave y sello los papeles de la sucesión, el tribunal así lodecretará; aún más, Rodríguez Grez estima que la ley impone la obligaciónde pedirla al albacea, dado el tenor del art. 1284); los acreedores, a fin deque sus derechos no sean burlados por los herederos, razón por la cual,observa Somarriva, se la menciona generalmente entre los derechosauxiliares que tienen los acreedores para defender sus créditos (parecieraque para este autor, esta medida está establecida fundamentalmente paralos acreedores del causante).

a.3) Desde cuando y hasta cuando puede pedirse.Puede pedirse desde el momento mismo en que fallece el causante,

es decir, desde la apertura de la sucesión. Por ello, algunos autores, comoSomarriva, la tratan en el capítulo “De la apertura de la sucesión” . Cabeadvertir que ninguna medida conservativa puede pedirse antes que se abrala sucesión, ya que en vida del causante nadie tiene derechos sucesoriossobre sus bienes, sino sólo meras expectativas.

La medida conservativa de guarda y aposición de sellos, subsistiráhasta que se haga inventario solemne, pues desde entonces queda yaprueba preconstituida de la existencia de los bienes, sin perjuicio de poder

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volver a reclamarla en caso de que aparezcan nuevas dependencias delcausante, de que no se tuvo noticia al momento de practicarse dichoinventario.

a.4) Bienes que comprende la guarda y aposición de sellos.

El art. 1222 nos dice que se guardan bajo sello y llave los muebles ypapeles de la sucesión; esta medida conservativa no se extiende entonces alos inmuebles.

Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dosexcepciones:

• Según el inc. 2º del art. 1222 e inc. final del art. 873 del Código deProcedimiento Civil, no se guardarán bajo llave y sello los mueblesdomésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos (o sea, seinventarían por el funcionario a cargo de la diligencia); la razón de laexcepción estriba en no perjudicar a las personas que vivían con elcausante.

• En conformidad al art. 874 del CPC, el tribunal puede, si lo estimaconveniente, eximir también el dinero y las alhajas de la formalidadde la guarda y aposición de sellos. En tal caso, mandará depositarestas especies en un Banco o en las arcas del Estado, o las haráentregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de lasucesión.

Puede ocurrir que los bienes del causante se encuentren esparcidosdentro del territorio jurisdiccional de varios jueces de letras. En este caso,la guarda comprende los bienes que se hallaren en las dependencias delcausante, pudiendo el juez ante el cual se abrió la sucesión, a instancias

de cualquier interesado, dirigir exhortos a los jueces de otros territorios jurisdiccionales para proceder a la guarda, mientras se practica inventario.De tal modo, la guarda comprende las dependencias de la personafallecida y toda otra dependencia en que puedan existir bienes delcausante. En todo caso, el único juez competente para decretar estamedida conservativa es el juez del lugar en que se abre la sucesión. Losdemás jueces tienen una competencia delegada.

a.5) Tramitación de la solicitud y procedimiento de guarda y aposición desellos.

El procedimiento está establecido tanto en el Código Civil como en elCódigo de Procedimiento Civil. Puede sintetizarse como sigue:

• La guarda o aposición de sellos debe ser decretada por el juezcompetente, entendiéndose por tal el del lugar en que se abre lasucesión (sin perjuicio de la competencia delegada a que aludíamosprecedentemente).

• Decretada esta medida conservativa, ella debe realizarse por el juez,o comisionando para este efecto a su secretario o a un notario

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público del territorio jurisdiccional en que se desempeñe el juez. Enlos dos últimos casos, el secretario o el notario deberá “asociarse” con dos testigos mayores de edad, que sepan leer y escribir y seanconocidos del funcionario (art. 872 Código de Procedimiento Civil).El juez, el secretario o el notario procederán a cerrar materialmente

las dependencias del fallecido, sellándolas de manera que no seaposible quebrantar los sellos sin que ello sea advertido. Parapracticar estas diligencias no será necesaria la presencia de losinteresados (art. 875 del Código de Procedimiento Civil).

• Practicada la guarda y puestas bajo llave las dependencias delcausante, el juez designará una persona de “notoria probidad ysolvencia” que se encargue de la custodia de las llaves, o éstas sedepositarán en el oficio del secretario (art. 872, 2º del Código deProcedimiento Civil).

• La ley ha previsto el hecho de que se deduzca oposición a ladiligencia, estableciendo que ésta no suspenderá o impedirá la

realización de la guarda y aposición de sellos (art. 873 del Código deProcedimiento Civil).Los recursos que se deduzcan contra la resolución que ordena ladiligencia, se concederán en el solo efecto devolutivo (art. 873, 3º delCódigo de Procedimiento Civil).

• La ley faculta expresamente al funcionario que realiza la diligencia,para que pesquise entre los papeles del difunto, su testamento. Cabeadvertir que ésta es la única indagación o registro que puede hacerel funcionario (art. 873, 2º del Código de Procedimiento Civil).

• La ley ha previsto especialmente la forma en que debe procederse ala ruptura de los sellos y apertura de la guarda. Ello deberá hacerse judicialmente, con citación de las personas que pueden tomar parteen la facción de inventario. Los codueños de los bienes que debeninventariarse se citarán personalmente, si residen en el mismoterritorio jurisdiccional del tribunal que decretó la medida; losdemás, serán citados por avisos publicados durante 3 días en undiario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital deregión, cuando allí no los haya (arts. 876 y 860, del Código deProcedimiento Civil).

• Las costas de la diligencia gravarán los bienes de toda la sucesión, amenos que la diligencia determinadamente recaiga sobre una parte

de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte (art. 1224).Lo anterior no tiene nada de extraño, porque de conformidad al art.959 y art. 4º de la Ley número 5.247, los gastos de apertura de lasucesión constituyen una baja general de la herencia.

a.6) Violación de sellos y quebrantamiento de guarda.

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Desde luego, quien quebranta la resolución judicial que ordenamantener la guarda, comete el delito tipificado en el art. 240, 2º del CP(reclusión menor en su grado medio a máximo).

A su vez, el que rompa los sellos puestos por la autoridad, incurriráen el delito tipificado en los arts. 270 (reclusión menor en su grado mínimo

y multa) y si lo hace con violencia en las personas, en el delito tipificado enel art. 271 del CP (reclusión menor en su grado máximo y multa).

Los delitos mencionados, no excluyen la responsabilidad penal y civilque pueda originar la sustracción de especies en custodia.

b) Inventario.

b.1) Concepto y regulación.El inventario que debe practicarse es, por regla general, solemne:

arts. 1225, 2º; 1250, 2º. El inventario solemne está regulado en los arts.858 a 865 del Código de Procedimiento Civil. Nos referiremos a él con

mayor detalle cuando estudiemos el beneficio de inventario.Cabe señalar que el inventario solemne supone un decreto judicial,

la intervención en su elaboración de un funcionario público competente yel cumplimiento de las formalidades contempladas en la ley. Se encuentradefinido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil.

Somarriva, ampliando la definición legal, señala que el inventariosolemne es aquél que se efectúa previo decreto judicial ante un ministro defe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en el periódico y citaciónde los interesados, y protocolización en una notaría.

b.2) Finalidad.

Se trata de hacer una relación detallada y descriptiva de los bienesque componen el as hereditario. Constituye, por lo mismo, una valiosaprueba para acreditar los bienes de la sucesión. En todo caso, previene elart. 385 que la incorporación de los bienes en el inventario no hace pruebaen cuanto al dominio de los mismos. Al respecto, Rodríguez Grez estimaque si bien no se prueba el dominio, la circunstancia de que un bien seainventariado constituye presunción de la posesión que sobre él tenía elcausante. Y por ende, conforme al art. 700, también haría presumir eldominio. Así las cosas, mientras no se pruebe lo contrario, se presume quelos bienes inventariados pertenecen a la sucesión.

b.3) Acuerdo para no hacer un inventario solemne.Por acuerdo unánime de los interesados en la sucesión, siempre y

cuando sean capaces de administrar sus bienes, puede decidirse que no sehaga inventario solemne: art. 1284. En este caso, el inventario simple quese haga, tendrá el valor probatorio que la ley le asigna a los instrumentosprivados (art. 346 Código de Procedimiento Civil).

c) La herencia yacente.

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c.1) Definición.

Se trata de una medida esencialmente transitoria, de carácteradministrativo y establecida en función de los intereses comprometidoscuando no existe quien se haga cargo de los bienes dejados por el

causante en calidad de heredero.Somarriva la define como aquella herencia que no ha sido aceptada

en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no exista albaceacon tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no haaceptado el albacea el cargo. Cabe prevenir que este autor trata de estainstitución en el capítulo de la aceptación y repudiación de lasasignaciones, y específicamente dentro de las reglas particulares de lasherencias.

Rodríguez Grez la concibe como un patrimonio sucesorial detitularidad incierta, al cual la ley da un curador especial en espera de quese fije su destino definitivo.

Esta institución abre camino a los que piensan que nuestralegislación civil contempla los llamados “patrimonios de afectación” , queexisten en función de un conjunto de relaciones jurídicas,independientemente de la existencia de un titular.

c.2) La herencia yacente no es persona jurídica.Hay quienes piensan que la herencia yacente sería una persona

jurídica, que surgiría de la resolución que declara yacente la herencia yque estaría judicial y extrajudicialmente representada por el curadordesignado para su administración. Las razones que aducen quienes así locreen, son las siguientes:

• Un patrimonio -en cuanto atributo de la personalidad- no puedesubsistir sin el titular a cuyo amparo existe. No se concibe en lalegislación chilena un patrimonio carente de titular. Enconsecuencia, la herencia que no tiene titular se transforma enpersona jurídica mientras se define su situación.

• El tenor del art. 2509, 2º: “Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes: 3º La herencia yacente” . La leyreconocería entonces la calidad de persona jurídica de la herencia yacente. Se agrega a lo anterior que la suspensión es un beneficioque debe necesariamente aprovechar a un sujeto de derecho,resultando inconcebible que éste aproveche a un bien determinado oa un conjunto de bienes.

• El tenor del art. 2500, 2º: en él, la ley atribuiría la mera tenencia ala herencia yacente, la que detentaría la cosa en nombre delheredero. Ello no podría ocurrir si no se reconoce la personalidad jurídica a la herencia yacente, puesto que resulta absurdo que unconjunto de bienes pueda ser “mero tenedor” y detentar una cosa anombre de otro (art. 714).

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• El tenor del art. 2346: “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente” . Si puede afianzarse a la herencia yacente esporque ella es persona, ya que no puede afianzarse a un bien oconjunto de bienes.

La mayoría de la doctrina estima sin embargo que la herencia yacente no es persona jurídica. Entre ellos, Somarriva y Rodríguez Grez.

Este último autor señala los siguientes argumentos:

• La herencia yacente tiene siempre un titular, pero éste no hacomparecido, razón por la cual, como medida conservativa, ellegislador le da un curador para que administre los bienes que lacomponen. De allí que esta situación jurídica especial no digarelación con la ausencia de titularidad, sino con la incertidumbre, loque no es lo mismo. Al respecto, recordemos que conforme a losarts. 722 y 688, se adquiere la posesión “legal” de la herencia almomento en que ella se defiere, aunque lo ignore el heredero.

• Enfrentada la ley a la protección de esta herencia, atendido el hechode la incertidumbre sobre su titularidad, se vio forzada a suspenderla prescripción ordinaria en su favor, ya que no existe un titular“actual” que pueda interrumpirla por los medios legales. De aquí laconfusión en que incurre el art. 2509 al envolver bajo el concepto depersona a la herencia yacente.

• Igual cosa puede decirse en relación al defectuoso tenor del art.2500, que afirma el error de que la posesión se transmite, encircunstancias de que se trata de un hecho.

• Finalmente, el art. 2346 pareciera ser concluyente en dar la razón aquienes rechazan la calidad de persona jurídica de la herencia yacente, al distinguir precisamente entre personas jurídicas yherencias yacentes. Este precepto es suficiente para Somarriva, enorden a concluir que no estamos ante una persona jurídica.

c.3) La herencia yacente puede declararse a petición de parte o de oficiopor el tribunal: art. 1240, 1º.

Esta norma refleja el interés que existe en que las herencias noqueden desprotegidas y que su administración sea asumida por personaresponsable.

La declaración la hace el juez del último domicilio del causante.

c.4) Requisitos para que pueda declararse yacente una herencia.Se requiere de la concurrencia de tres requisitos:

i) Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sinque se haya aceptado la herencia o una cuota de ella (ya sea porun heredero forzoso, abintestato o testamentario): art. 1240, 1º.

ii) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, yasea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o

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porque nombrado, éste haya rechazado el encargo. Como seestudiará más adelante, el albaceazgo con tenencia de bienesexcluye la herencia yacente, ya que el ejecutor testamentario, eneste caso, tiene las mismas atribuciones que el curador de laherencia yacente (art. 1296)

iii) Es necesario que el albacea con tenencia de bienes no hayaaceptado el encargo. La aceptación puede ser expresa o tácita(art. 1278).

c.5) Notificación de la resolución que declara yacente la herencia.La resolución judicial que la declara, debe notificarse. La ley

distingue para tal efecto:

• Notificación a los interesados con residencia en el territorio nacional:son notificados por medio de un aviso en que se insertará laresolución judicial respectiva, y que se publicará en un diario de lacomuna, o de la capital de provincia, o de la capital de región: art.

1240, 1º (art. 885 del Código de Procedimiento Civil);• Notificación a los herederos extranjeros: se les notifica mediante

oficio dirigido al cónsul respectivo, a fin de que en el término de 5días, proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienespuede nombrarse curadores (art. 886 del Código de ProcedimientoCivil);

• Al Ministerio de Bienes Nacionales: se le notifica mediante un oficio.Dicha repartición deberá realizar todas las diligencias einvestigaciones necesarias para establecer si conviene o no a losintereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia.Recordemos que el Fisco puede ser el último llamado en la herencia

intestada (art. 995).

c.6) Nombramiento del curador de la herencia yacente.El curador es siempre dativo, es decir, lo designa el juez competente

que conoce de ella (art. 481 en relación a los arts. 370 a 373, que serefieren a la tutela o curaduría dativa).

De tal modo, corresponde al juez designar al curador de la herencia yacente, y no a los interesados que puedan haber solicitado la declaración.La curaduría de la herencia yacente no podrá ser legítima nitestamentaria, en consecuencia.

Si habiendo herederos extranjeros y el cónsul de esos nacionalespropone la designación de un curador, se estará al art. 483, designándosea la persona propuesta por dicho funcionario si fuere idónea, sin perjuiciode que los demás interesados en la sucesión soliciten al juez agregar adicho curador o curadores otro u otros.

Se armoniza así la situación de los interesados y acreedores chilenos y los herederos extranjeros, representados éstos últimos por el cónsulrespectivo.

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Cabe consignar que un fallo de nuestros tribunales declara que,frente a una herencia yacente, el cónsul extranjero sólo tiene facultad paraproponer al curador, pero no puede intervenir en las cuestiones que sesusciten con motivo de la declaración de yacencia de la herencia, ni estáautorizado para negar su calidad de tal al heredero que acepta, ni para

discutir su derecho a ella.

c.7) Facultades del curador de la herencia yacente.Las facultades del curador de la herencia yacente son esencialmente

administrativas y tienen por objeto la custodia, conservación y protecciónde los bienes del difunto que componen la herencia. Como advierteSomarriva, la curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes y no una curaduría general; no se extiende a las personas. Por eso,nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia yacenteno representa a la sucesión, y que, en consecuencia, no existe cosa juzgada entre un juicio seguido por los herederos y el intentado contra el

curador de la herencia yacente.Se aplican al efecto los artículos 487 a 490.Las atribuciones del curador de la herencia pueden sintetizarse en

los siguientes términos:

• Puede adoptar todas las medidas ordinarias de administración enrelación a la custodia y conservación de los bienes;

• Puede pagar las deudas hereditarias y cobrar los créditos queformen parte del patrimonio del difunto. Precisamente, uno de losobjetos de la curaduría de la herencia yacente es que los acreedoreshereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones. Por eso,nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia

yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, parapreparar la vía ejecutiva y también puede exigírsele confesión en juicio respecto de una deuda.En cambio, otro fallo declara que el curador de la herencia yacenteno puede solicitar la nulidad de un testamento que se atribuye aldifunto, pues si bien es cierto que le competen las acciones ydefensas de su representada -la herencia yacente-, estarepresentación se refiere al ejercicio de acciones que el causantetenía en su patrimonio cuando falleció y no a la emanada de unhecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores suyos.

• Puede enajenar los bienes muebles corruptibles y los bienes mueblesque se encuentren comprendidos en el giro ordinario del difunto, oque sea indispensable vender para el pago de las deudas;

• Puede enajenar los demás bienes y realizar todos los demás actosconvenientes a los intereses que representa, siempre que justificando su necesidad y utilidad, sea autorizado expresamentepor el juez al efecto; y

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• Puede ejercer todas las acciones judiciales que corresponden aldifunto respecto de los bienes que componen la herencia y lasdefensas que procedan para asegurar y conservar dichos bienes.

c.8) Prohibiciones establecidas al curador de la herencia yacente.

Los curadores de la herencia yacente están sujetos a todas lastrabas y prohibiciones que se establecen para los tutores y curadores. Enconsecuencia, se les aplican los arts. 394 y 412, lo cual lo obliga:

• A vender en pública subasta cuando se trata de bienes raíces obienes muebles preciosos o que tienen valor de afección;

• Les afectan las incompatibilidades de que trata el art. 412, en ordena celebrar actos o contratos en que tenga interés personal, relativosa los bienes de la sucesión, sin las autorizaciones de los otroscuradores si los hay, o del juez en subsidio; y ni aun así cuandoestos actos se refieren a bienes raíces, haciéndose extensiva estaprohibición a los parientes que se indican y al cónyuge.

La ley impide, por lo tanto, que puedan celebrarse actos jurídicosque pongan en peligro los bienes de la sucesión, como resultado de unaoposición de intereses entre el curador y la masa de bienes comprendidosen la herencia yacente.

c.9) Responsabilidad de los curadores de la herencia yacente.Los curadores responden, en general, de la culpa leve (art. 391).

Para estos efectos, deben rendir caución (art. 374).

La ley ha considerado especialmente dos situaciones, sin perjuiciode la indicada regla general:

i) Si el curador incurre en negligencia en la facción de inventario oen otra falta grave que pueda imputársele, se aplicará el art. 378,3º: podrá ser removido y deberá resarcir todo perjuicio, conformelo previsto en el art. 423. Es decir, el pupilo apreciará el perjuicio y se condenará al guardador a pagarlo, salvo que el juez moderela cantidad. Estamos aquí ante una regla excepcionalísima, queentrega la apreciación del daño al pupilo y en el caso de laherencia yacente, a los herederos que la aceptan. Cabe notar sinembargo que se trata de la obligación de rendir cuenta cuandoella no es verídica, o cuando el curador ha incurrido en culpagrave o dolo en su administración. Si la responsabilidad que se leimputa alcanza a la culpa leve, se siguen las reglas generales.

ii) Cuando el curador ha debido obtener autorización judicial paraenajenar bienes comprendidos en su administración y haprocedido sin ella, se aplicará el art. 489, 2º: se declarará, apetición de los herederos, la nulidad de los actos, y el guardadorindemnizará todos los perjuicios.

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c.10) Algunos efectos especiales de la declaración de herencia yacente.Al menos pueden señalarse tres efectos especiales en relación a la

herencia yacente:i) La prescripción ordinaria se suspende en lo concerniente a los

bienes comprendidos en la herencia yacente. El plazo de

prescripción queda suspendido entre la declaración de herencia yacente y la aceptación de la herencia por cualquiera de losherederos. Queda de esta forma resguardado el interés de losherederos ausentes, aun de la negligencia del curador designado,cuando no interrumpe las prescripciones que puedan afectar losbienes de la herencia.

ii) La herencia yacente conduce a la herencia vacante. Esta, esaquella que no tiene herederos y que es deferida en últimotérmino al Fisco (art. 995). La herencia yacente es un estadotransitorio que dará lugar a la herencia vacante, sea parcial ototalmente, como consecuencia de que el Fisco concurra a

aceptarla. Puede suceder que la herencia vacante tenga la calidadde tal sin necesidad de pasar por el estado de herencia yacente(un fallo declara que no procede declarar yacente una herencia ynombrarle curador si el Fisco la ha aceptado: ello, porque noprocede declarar yacente la herencia si un heredero la aceptó, y elFisco es heredero), o a la inversa, que la herencia yacente seaaceptada por los herederos y no llegue jamás a ser herenciavacante.

iii) El DFL número 336, de 1953, otorga a quien denuncia unaherencia vacante un galardón, que puede llegar hasta el 20% delos bienes que ingresen al patrimonio fiscal. Este galardón sólo se

paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con elFisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rindacaución suficiente de restitución de lo que se le pague en elevento de que aparezca un heredero con mejor derecho. Cabeprecisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que eldenunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de laherencia, no pasa por este hecho a ser heredero.

La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante el Ministeriode Bienes Nacionales.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha establecido que el Fisco nonecesita pedir la posesión efectiva de la herencia en su calidad de heredero

del residuo.

c.10) Extinción del estado que genera la herencia yacente.La herencia yacente puede terminar, de conformidad al art. 491, por

las siguientes causales:i) La herencia es aceptada por uno o más herederos del causante:

art. 1240, 2º. Así lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Al respecto, un fallo de nuestros tribunales

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declara que no obsta a la extinción de la curaduría el hecho queun tercero reclame para sí la herencia alegando mejores derechosque quien la aceptó. El heredero adquiere la calidad deadministrador proindiviso de la herencia; por consiguiente, serádueño de su asignación y mero tenedor de las asignaciones de los

demás herederos. Cabe indicar que el asignatario que acepta, noadquiere por prescripción los derechos de los demás, pudiendo laherencia llegar a ser parcialmente vacante, en la parte noaceptada. Conforme al citado inciso y al inciso 3º del art. 1240, laherencia yacente cesa por la aceptación de uno o más herederos,pero se mantiene el estatuto jurídico de los curadores de laherencia yacente respecto de los asignatarios que han aceptado,para determinar sus atribuciones y responsabilidades. En todocaso, la herencia yacente ha terminado, conforme al art. 491, 2º.

ii) Venta de los bienes de la sucesión. Si transcurridos cuatro añosdesde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en

curaduría, ningún heredero se presenta a aceptarla, el juez, apetición del curador y con conocimiento de causa, puede ordenarla venta de todos los bienes hereditarios: art. 484. El producidose pondrá a interés con las debidas seguridades o si no lashubiere, se depositará “en las arcas del Estado” , frase quedebemos entender hoy día referida al Banco del Estado.Observamos que nuestro legislador estima que transcurridoscuatro años sin que aparezca ningún heredero a aceptar laherencia, resulta oportuno enajenar los bienes y poner fin alestado jurídico de la herencia. La venta debe hacerse en públicasubasta, respecto de los bienes raíces y los muebles preciosos o

de valor de afección: art. 394.

c.11) Pérdida de los bienes de la sucesión sometidos a este régimen.Es obvio que cualquiera sea la causa de esta pérdida, así ella

implique responsabilidad del curador o exención de responsabilidad,extinguidos los bienes que componen la herencia yacente, ella termina.

c.12) Herencia yacente y albaceazgo con tenencia de bienes.Ambas instituciones están estrechamente vinculadas. Cuando el

testador ha designado un albacea y le ha dado la tenencia de todos susbienes, no procede declarar yacente la herencia.

Puede surgir en este caso el siguiente problema: si el testadordesigna albacea pero sólo con la tenencia de una parte de sus bienes (art.1296), dice la ley que respecto a esos bienes, el albacea designado tendrálas mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. No obstante, ¿Qué ocurre en lo relativo a los bienes nocomprendidos en el albaceazgo con tenencia de bienes? ¿Puede declararse yacente la herencia en relación a los bienes no comprendidos en elalbaceazgo y dársele curador?

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Rodríguez Grez estima que la respuesta a la última pregunta esnegativa: no podría declararse yacente la herencia, por las siguientesrazones:

• El albacea puede tener la tenencia de una parte de los bienes deltestador, en cuyo caso respecto de ellos tiene las facultades y

obligaciones del curador de la herencia yacente; en cuanto a losdemás bienes, es un albacea general sin tenencia de bienes: así sedesprende del art. 1296. Por consiguiente, esta herencia estaráprotegida por el albacea que, aun sin la tenencia de bienes, tieneatribuciones destinadas a velar por la seguridad e integridad de losbienes que la componen.

• El art. 1240 establece que para declarar yacente la herencia esrequisito que no exista albacea a quien el testador haya conferido latenencia de los bienes y que haya aceptado el encargo, sin hacerdistingo alguno sobre si la tenencia de bienes comprende todos losde la sucesión o sólo una parte de ellos.

• No parece posible que en una misma sucesión coexista un albaceacon tenencia de parte de los bienes del testador y un curador de laherencia yacente encargado de administrar los bienes restantes.

• Finalmente, el albacea sin tenencia de bienes, es un curador debienes y como tal, en ausencia de los herederos, y a falta dedisposición en el título de los ejecutores testamentarios que resuelvaeste problema, tiene las facultades que a los curadores de laherencia yacente les confieren los arts. 487 a 490.

d) Medidas precautorias.

Se plantea la doctrina si es posible que un heredero haga uso de lasmedidas precautorias reglamentadas en el art. 290 y siguientes del Códigode Procedimiento Civil.

Se concluye que es posible que cualquier heredero impetre unamedida precautoria, de aquellas señaladas en el art. 290, o innominadas,conforme a lo prescrito en el art. 289, ambas disposiciones del Código deProcedimiento Civil, siempre que ella esté inserta en una acción judicialmente deducida. Así sucederá si el heredero inicia juicio contra losdemás herederos o contra un tercero, si éste, por ejemplo, detentailegalmente un bien de la sucesión.

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UUNDECIMA PARTE: DE LA DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES.

1.- Aspectos generales.

Las asignaciones, en general, y las legítimas, en especial, estánprotegidas por acciones que permiten que el titular pueda reclamarlascuando le son negadas o indebidamente menoscabadas.

Cuatro son estas acciones:a) La acción de reforma de testamento: establecida en función de losintereses de los legitimarios.b) La acción de petición de herencia: que pueden hacer valer todos losasignatarios, cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.c) La acción reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambiénpuede deducir un asignatario para perseguir las cosas que componen suasignación cuando no se halla en posesión de ellas.

d) Las acciones posesorias.

2.- Acción de reforma de testamento.

a) Naturaleza de la acción.

Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignacionesforzosas, y en especial las legítimas, por medios directos e indirectos; elprincipal medio indirecto de amparar las legítimas y mejoras estáconstituido por los acervos imaginarios. La acción de reforma deltestamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los

asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras.La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad. Su

objetivo, como explicaremos, es modificar las disposiciones testamentariasdel causante, para hacer prevalecer las disposiciones de la ley en materiade asignaciones forzosas, pero sólo respecto de las legítimas y las mejoras.

Se trata en consecuencia de una acción de inoponibilidad, puestoque el testamento no empece, en la parte que sobrepasa las asignacionesprotegidas, a los herederos preteridos.

De aquí que el testamento del causante surta todos los efectos quecorresponden, con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse acabo, lesionarían las asignaciones amparadas en la ley.

Por consiguiente, el juez, al acoger la acción de reforma detestamento, debe establecer claramente qué asignaciones voluntarias semodifican o no tendrán efecto.

b) Concepto y elementos de la acción.

Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta acción:b.1) La acción sólo ampara a los legitimarios.




b.2) El supuesto básico de la acción consiste en que al asignatario no se lehaya dejado lo que por ley le corresponde. Esta característica confirmaque, en verdad, las asignaciones forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposición prevalece por sobre la voluntad expresa delcausante.

b.3) La acción tiene por finalidad que se “reforme” el testamento en favorde los asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta acción, searmonizan las asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas,prevaleciendo siempre las establecidas por la ley, sobre las instituidas porel causante en su testamento.

Teniendo presente estos elementos, Rodríguez Grez define la acciónde reforma de testamento como una acción de inoponibilidad concedida alos legitimarios, en defensa de la legítima rigorosa o efectiva en su caso,para hacer prevalecer estas asignaciones por sobre las asignacionesvoluntarias hechas por el causante en su testamento, a fin de que sólosubsistan éstas en cuanto no afecten a aquellas.

Somarriva, por su parte, señala que es aquella que corresponde a loslegitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamentono les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedirque se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichasasignaciones forzosas.

c) Características de la acción de reforma de testamento.

c.1) Es una acción de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer lasasignaciones forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por elcausante en su testamento. La acción ataca la eficacia de las asignaciones

voluntarias, en cuanto éstas afectan las asignaciones forzosas. Losasignatarios voluntarios, en consecuencia, sólo llevarán aquella parte desu asignación que no lesione las asignaciones forzosas.

c.2) Es una acción personal. La acción corresponde al legitimario lesionadoen todo o parte de su asignación por efecto de la voluntad expresa delcausante, expresada en su testamento. Esta acción, por lo mismo, deberáintentarse en contra de los asignatarios voluntarios cuyas asignacionessobrepasen aquellas protegidas por la ley. Así, por ejemplo, si el causanteasigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de sus hijos, teniendotres, la acción debe interponerse contra aquél hijo asignatario de toda la

mitad legitimaria, con el objeto que su asignación se reduzca a un terciode la mitad legitimaria.

Para Somarriva, la acción también procedería si el testador, teniendouno o más hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye comoheredero universal a su amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, enel ejemplo), deberán dirigir su acción de reforma en contra de Juan, quefue instituido heredero universal en el testamento en perjuicio de suslegítimas. Pero a juicio de Rodríguez Grez, en el caso anterior, si el




causante en su testamento, teniendo hijos, instituye heredero universal aun tercero con quien no tiene vínculo de parentesco alguno, no seríanecesario que los legitimarios deban deducir acción de reforma detestamento, ya que en tal evento, se entiende que el heredero universal hasido llamado a la parte de que el causante ha podido disponer libremente,

existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicióntestamentaria voluntaria y las asignaciones forzosas.

La acción de reforma de testamento difiere de la acción de peticiónde herencia, que corresponde a los herederos desprovistos de la posesiónde la herencia. La acción de petición de herencia es una accióntípicamente real que puede dirigirse en contra de cualquier persona queesté poseyendo la herencia a título de heredero. En cambio, la acción dereforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de losasignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.

c.3) Es una acción patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de

avaluación pecuniaria. Persigue la acción un fin de carácter económico, unbeneficio apreciable en dinero. Esta característica trae consigo ciertasconsecuencias: la acción es renunciable, transferible, transmisible yprescriptible.

Analizaremos estas consecuencias en las siguientes características.

c.4) Es una acción renunciable. Tratándose de una acción personal quemira el solo interés del asignatario forzoso, y no estando su renunciaprohibida por la ley, es aplicable el art. 12. Advierte sin embargo RodríguezGrez, que la renuncia de la acción sólo podría provenir de un asignatarioplenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, según el cual el plazo de

prescripción establecido en la ley se cuenta desde el día en que elasignatario tome personalmente la administración de sus bienes. Estanorma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda alasignatario se extiende especialmente a los que están privados deadministrar sus bienes. De allí que esta acción sólo pueda renunciarla eltitular, personalmente y siendo capaz. Si la ley ha consignado en formaexpresa que el plazo de prescripción de 4 años sólo corre contra ellegitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que también sólo éstepuede renunciar la acción.

En definitiva, la acción de reforma de testamento será renunciada siel legitimario perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta

éste lisa y llanamente. De acuerdo con las reglas generales, la renunciapodrá ser expresa o tácita.

c.5) Es una acción transferible y transmitible. El asignatario forzoso, apartir del fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en lasucesión. En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones quele competen al legitimario. Se entiende que para entablar la acción, nobasta con transferir la acción, sino que la calidad de legitimario. La acción




es también transmisible, como queda en evidencia con el tenor del art.1216. De tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, éste transmitesus derechos, y entre ellos, la acción de reforma de testamento que podráintentar el sucesor del legitimario.

La Corte Suprema tuvo ocasión de fallar el siguiente caso: un hijo

fue desheredado en forma ilegal por su madre. Falleció el hijo sin haberintentado la acción de reforma, dejando como heredero a su padre. Este,como heredero del hijo, entabló la acción de reforma en contra deltestamento de la madre. La Corte, aplicando el art. 1216, reconoció que laacción estaba bien intentada.

c.6) La acción es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripción,contemplada en el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos sonlas circunstancias exigidas por la ley para que empiece a correr el plazo deprescripción:

• Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual

se les desconoce sus legítimas;• Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Se plantea al respecto la duda de saber a quién corresponderáprobar el momento en que ha comenzado a correr el plazo de prescripción:si a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de susasignaciones forzosas. El problema se presenta porque al actor (en estecaso, al legitimario) le corresponde probar los presupuestos de su acción, osea, los hechos en que funda ésta, y entre ellos, podría considerarseincluido el plazo concedido por la ley para intentar la acción de reforma.En efecto, el art. 1216 utiliza la expresión “dentro de” , que caracteriza losplazos fatales. Correspondería entonces a los legitimarios probar que se

halla vigente el plazo para intentar su acción, o sea, el momento en quetuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

No le parece ésta la interpretación correcta a Somarriva. Señala quedebe aplicarse el art. 1698, regla fundamental del “Onus probandi” .Entonces, si el asignatario demandado por los legitimarios opone laexcepción de prescripción, a él le corresponderá probar que realmente haexistido prescripción y para ello deberá acreditar el momento en el cual loslegitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.

Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 años,ante una prescripción especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Ysiendo una prescripción especial, no debería suspenderse en favor de losincapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren encontra de toda persona.

Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio,atendido el tenor del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, apesar de ser ésta una prescripción de corto plazo, se suspende en favor delos incapaces, y no comienza a correr sino desde que cesa la incapacidad.

Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripción delart. 1216 tenemos la explicación del art. 1209, en cuya virtud los hechos




constitutivos de las causales de desheredamiento si bien deben sersiempre acreditados en vida del testador o después de su fallecimiento, ellono es necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en elplazo de 4 años contados desde la apertura de la sucesión o desde quecesa la incapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque

la acción propia que tienen los legitimarios para reclamar de undesheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de 4años, ya no hay necesidad de acreditar las causales de desheredamiento,pues el afectado ya no puede reclamar contra tal desheredamiento.

Rodríguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata deuna acción sujeta a caducidad. Recuerda que la razón para darle estecarácter es la expresión de la ley en cuanto a que la acción podráintentarse “dentro de los cuatro años contados desde el día...” (art. 1216). Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede intentarsedespués de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento deltestamento y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría,

sin necesidad de oponerse la prescripción, negar lugar a dicha acción si enlos autos respectivos existe constancia evidente de que han transcurridomás de 4 años contados en la forma que la ley establece. Si lo que decimoses efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado pararechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción,ciertamente que la acción caduca y no prescribe.

La cuestión tiene importancia, pues la excepción de prescripcióndebe ser opuesta por quien tiene interés en ello (el demandado, en estecaso). La caducidad puede ser alegada por el interesado o declarada deoficio por el juez cuando constan los elementos en que ella se funda. Acriterio del autor citado, es esta la situación en que se encuentra la acción

de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 años.En relación al art. 1209, inciso 2º, agrega Rodríguez Grez, si la ley

ha señalado que en este caso “no será necesaria la prueba” para acreditarla causal de desheredamiento, es porque, respecto del legitimariodesheredado, caducó la acción mediante la cual podía reclamar sulegítima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de prescripción y node caducidad, la situación de este legitimario quedaría sin explicación, yaque para privarlo de su derecho de reforma de testamento deberíaoponerse y declararse la prescripción, todo lo cual no se concilia con lodispuesto en el art. 1209, inciso 2º.

La cuestión acerca de determinar si estamos ante una acción de

prescripción o de caducidad tiene también importancia, en lo concernienteal peso de la prueba. Tal como consignamos, Somarriva estima, invocandoel art. 1698, que es al asignatario demandado por los legitimarios a quienle corresponderá probar que realmente ha existido prescripción. RodríguezGrez, por el contrario, postula que quien deduce la acción de reforma estáobligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre éstos, que ella seencuentra vigente y no ha caducado. Señala que será quien interponga laacción aquél que -en el evento de que hayan transcurrido más de 4 años




contados desde la apertura de la sucesión- deba probar que la acción estávigente (no caducada); por ende, deberá acreditar que el testamento llegóposteriormente a su conocimiento o que tuvo conocimiento de su condiciónde legitimario después de la apertura de la sucesión (este último caso noes extraño, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el

testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estaráen situación de ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos enque se funda). Concluye que la terminología del art. 1216 no deja dudaalguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de caducidad, habráde ser el actor quien deberá acreditar los hechos en que se funda lavigencia de la acción.

Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte según el plazoconsignado en el art. 1216 sea de prescripción o de caducidad.

Un último aspecto de esta controversia, dice relación a que el plazo,si es de caducidad, sólo corre contra persona capaz. Recordemos queSomarriva concluye que la suspensión que establece el art. 1216, es una

excepción a las normas generales, en cuanto a que la prescripción de cortoplazo no se suspende. Por su parte, Rodríguez Grez consigna que siendo elplazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que éste sólo correcontra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lodispuesto en el art. 1209.

A propósito del caso anterior, se pregunta Rodríguez Grez hasta quémomento puede deducirse útilmente la acción de reforma de testamento.Cree este autor que la suspensión del plazo (sea de caducidad o deprescripción) sólo puede alegarse hasta que opere la prescripciónadquisitiva de la asignación, lo cual ocurrirá cuando ella está siendoposeída por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero

ajeno a la sucesión). Recordemos que si el poseedor ha obtenido unreconocimiento judicial (art. 704), la prescripción operará en el plazo de 5años; en caso contrario, la prescripción adquisitiva operará en el plazo de10 años (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodríguez Grez que la solución nopuede ser otra, ya que una cosa es la acción de reforma de testamento yotra muy distinta es la prescripción adquisitiva de la herencia, la que, alculminar, como es lógico, deja sin efecto práctico la acción de reforma detestamento. En tal hipótesis, el legitimario, puede invocar la acción dereforma de testamento -la cual estaría vigente-, pero perderá la asignación y los bienes que la componen por obra de la prescripción adquisitiva queinvocará un tercero poseedor.

c.7) Se trata de una acción de lato conocimiento. No tiene unprocedimiento especial señalado en la ley. No se encuentra tampoco enninguno de los casos a que se refiere el art. 680 del Código deProcedimiento Civil, ni requiere de una tramitación breve y sumaria.

c.8) La acción es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que dalugar la acción de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la




justicia ordinaria y se encuentra entre aquellas materias de que trata elart. 1330. Cabe indicar que para intentar la acción, no es necesario quepreviamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario,para, enseguida, dilucidado este punto, entablar la acción de reforma detestamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de

legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la acciónde reforma. Y ésta será acogida o no, según si se logra acreditar la calidadde legitimario. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición debienes para acreditar la violación de las legítimas.

c.9) La acción puede deducirse conjuntamente con la acción de petición deherencia. Ella puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticiónde herencia (acción real para recuperar la herencia ocupada por otro encalidad de poseedor), a fin de que quien la intenta pueda recuperar losbienes que componen la asignación. De otro modo, la sentencia sólo

habilitará al ganancioso para reclamar tales bienes mediante lainterposición de otra acción. La acción de reforma es declarativa, allimitarse a reconocer que el demandante es legitimario y que el testamentodel causante debe modificarse reconociendo los derechos que le asisten enla sucesión. Por lo tanto, esta acción no permite recuperar los bienes quecomponen la asignación si ellos están en poder de otros asignatarios o deterceros.

d) Objeto de la acción de reforma de testamento.

Mediante el ejercicio de la acción, se puede solicitar la modificación

del testamento del causante, para el pleno y cabal reconocimiento delderecho que corresponde:d.1) En la legítima rigorosa o efectiva; yd.2) En la cuarta de mejoras.-

Analizaremos estos distintos objetivos de la acción:

d.1) La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o efectiva,según los casos. Así está indicado en el art. 1217. El legitimario reclamarásu legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente ocónyuge sobreviviente del causante, cuando sus derechos han sidodesconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva,

cuando han sido violados en favor de terceros extraños que no sonlegitimarios.

Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tenía dos hijos, B yC, y en el testamento instituye heredero universal a B y deja un legado deun automóvil a C. Este puede intentar la acción de reforma del testamento,pues se ha violado su legítima, pero mediante ella reclamará la legítimarigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B está mal instituido comoheredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella sólo le corresponde




la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador podía dejarleíntegra la parte de mejoras y de libre disposición; en esta parte, no sereforma el testamento, y por ello es que C sólo puede reclamar su legítimarigorosa.

En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero

universal a su amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, éstospueden reclamar mediante la acción de reforma la legítima efectiva, puesles han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la cuarta demejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en la partede libre disposición D está bien instituido como heredero. En efecto,mediante la acción de reforma de testamento jamás podrá reclamarse laparte de libre disposición, porque el testador puede destinarla a quienquiera. La acción de reforma sólo procede cuando el testador no respetalas asignaciones forzosas.

A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2º, el legitimarioindebidamente desheredado tendrá derecho para que subsistan las

donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación. Ello, porque enconformidad al art. 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donacioneshechas por el causante al desheredado. En consecuencia, el último, alreclamar de su desheredamiento mediante la acción de reforma, podráexigir dichas donaciones.

Rodríguez Grez discrepa de la conclusión de Somarriva, en orden ala interposición de la acción de reforma de testamento por parte deldesheredado, como lo veremos.

d.2) La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art. 1220.Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente

deja todo o parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede laacción de reforma del testamento. De tal forma, esta acción también sirvepara amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la distribuye entreotras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde.

Pero es necesario tener presente que en este caso la acción dereforma corresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas quepueden ser beneficiadas con las mejoras. Dicho de otro modo, no puedenintentar la acción de reforma de testamento los descendientes quepudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y no lo fueron, si no sonlegitimarios. La razón de lo anterior es muy sencilla: sin interés no hayacción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de mejoras

hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesiónintestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a loslegitimarios.

e) Legitimidad activa y pasiva en la acción de reforma de testamento.

e.1) Legitimidad activa: sólo la tienen los legitimarios.




Interesante resulta definir -señala Rodríguez Grez- la situación deldesheredado por cláusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este autor (y a diferencia de lo que opina Somarriva, como vimos)no necesita deducir acción de reforma de testamento. En efecto, no es ellonecesario, puesto que:

• Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio ordinario la causal de desheredamiento, deberá reclamar suasignación y los interesados en excluirlo serán los llamados aentablar demanda en su contra, conforme al art. 1209, inciso 1º.

• Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar lacausal, el asignatario desheredado no puede ser excluido de lasucesión.

• Deducida demanda, operará el art. 1330, debiendo el juez (en juicioordinario) decidir su derecho a la sucesión.

• Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida deltestador, quedará automáticamente excluido de la sucesión y no

habrá llamamiento a suceder.• Finalmente, si el desheredado no reclama su asignación y deja pasar

4 años, perderá su derecho a la asignación forzosa que lecorresponda, sin que sea necesaria prueba de los hechosconstitutivos de la causa ni su calificación por el tribunalcompetente.

e.2) Legitimidad pasiva: la acción de reforma se dirige contra losasignatarios forzosos o voluntarios que han sido favorecidos en eltestamento, con violación de las asignaciones forzosas. En consecuencia,cualquier asignatario, sea éste forzoso o voluntario, favorecido por eltestador con una asignación que sobrepase las asignaciones protegidas porla ley, puede ser sujeto pasivo de la acción.

f) Acción de reforma de testamento y preterición.

La preterición, como se estudió en su oportunidad, puede ser lesiva y no lesiva. Es lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se disponede los bienes de la herencia en perjuicio de su asignación forzosa, comoocurre cuando junto con ignorarse a un legitimario se instituye unheredero al cual se le asigna íntegramente la mitad legitimaria. En este

caso, el preterido deberá interponer acción de reforma de testamento paraque se le reconozca su calidad de legitimario y se repare la lesión ypreterición de que ha sido objeto.

La preterición no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio deltestador respecto de su legitimario, no se ha afectado su asignaciónforzosa con las otras disposiciones, como cuando el testador, omitiendotoda referencia al legitimario, sólo dispone de la parte que la ley califica delibre disposición.




En consecuencia, la preterición puede dar lugar a la acción dereforma de testamento si ella va acompañada de una lesión efectiva a laasignación legítima. De lo contrario, siguiendo lo previsto en el art. 1218,el legitimario se entenderá instituido como heredero en su legítima.

g) Acción de reforma de testamento y acción de petición de herencia.

Conviene señalar la relación que puede existir entre ambas acciones.Hemos visto que mediante la acción de reforma de testamento, se persiguemodificar éste para hacer prevalecer sobre sus disposiciones, lasasignaciones forzosas, cuando éstas han sido lesionadas por el testador.Se trata, por lo tanto, de una acción personal y que busca la declaraciónde que el demandante es titular de su asignación forzosa y que ella debepagarse íntegramente con desmedro de las disposiciones testamentariasdel causante.

Ahora bien, si los bienes que componen la asignación forzosa están

en poder de un tercero en carácter de poseedor, para recuperar dichosbienes deberá deducirse la acción de petición de herencia, destinada asacar materialmente los bienes disputados de manos del poseedor.

Por el contrario, si los bienes que integran la asignación forzosa noestán siendo poseídos por un tercero, no será necesario deducir estaacción (por ejemplo, si están en poder de un albacea).

Observamos en consecuencia que la acción de reforma detestamento es una acción personal, mientras que la segunda es una acciónreal.

La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedrode la legítima; la segunda, se dirige contra cualquiera que está en posesión

de los bienes que componen la herencia.Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente,

siendo la de reforma de testamento el supuesto en que se basa la acción depetición de herencia (recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad yla reivindicación: la primera, acción personal, será el supuesto de lasegunda, acción real).

Además, la interposición de la acción de petición de herenciapermitirá interrumpir la prescripción si la herencia está siendo poseída porun tercero.

3.- Acción de petición de herencia.

a) Concepto y generalidades.

Trata de esta acción el párrafo IV del Título VII, arts. 1264 ysiguientes. La doctrina proporciona diversas definiciones de dicha acción.

Somarriva señala que es aquella que compete al heredero paraobtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que estáposeyendo, invocando también la calidad de heredero.




Domínguez Benavente y Domínguez Aguila la definen como aquellaacción que se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidadde tal, sea contra quien posee en su totalidad o en parte, como falsoheredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero,desconoce éste carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o,

en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen laherencia, a título de heredero.

Rodríguez Grez, por su parte, la define como aquella acciónmediante la cual el dueño de una herencia reclama la posesión de lamisma de un falso heredero, a fin de que reconociéndosele tal calidad, sele restituyan todos los bienes que componen la universalidad de sudominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que laacción la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no está enposesión, para que se le restituya la universalidad jurídica por parte dequien la detenta como poseedor.

La acción corresponde a todos los asignatarios a título universal o

herederos, cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados,forzosos, semiforzosos). Se trata de un recurso instituido por la ley enfavor de quienes están privados de su herencia, teniendo derecho a ella.

En el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, peroreferida a una universalidad jurídica: la herencia.

Los principales elementos de esta acción, pueden resumirse de lasiguiente manera:1º Se trata de una acción que se concede a quien tiene derecho sobre unaherencia, cualquiera que sea el título de ella.2º La acción de petición de herencia supone que la herencia está ocupadapor otra persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la

herencia alegando su calidad de falso heredero. La acción enfrentaentonces un heredero verdadero con un falso heredero.3º La acción tiene como objeto preponderante que, reconociéndose elderecho a la herencia, se restituya al verdadero heredero la totalidad de lascosas que componen la universalidad jurídica.

b) Naturaleza de la acción de petición de herencia.

Se trata de una acción de “restitución” , es decir, se trata de unaacción “reivindicatoria” que tiene por objeto una universalidad jurídica, laherencia.

Recordemos que la acción reivindicatoria sólo puede deducirserespecto de las cosas singulares y de cuotas determinadas de una cosasingular (arts. 890 y 892); la misma ley dispone que los derechos realespueden reivindicarse, “excepto el derecho de herencia” (art. 891). De aquíarranca el establecimiento de una acción especial concedida al verdaderoheredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.

c) Características de la acción de petición de herencia.




c.1) Es una acción real.c.2) Es una acción divisible.c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepanciadoctrinaria acerca de si es una acción mueble o inmueble.

c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas quede ello derivan.c.5) Es una acción originaria.

c.1) Es una acción real.

Estamos ante un típico caso de acción real, pues éstas, conforme alart. 577, son las que nacen de los derechos reales. Y la acción de peticiónde herencia emana de un derecho real, cual es precisamente el derechoreal de herencia. La acción de petición de herencia se entablará respectode la persona que está poseyendo la herencia, quienquiera que ella sea.

c.2) Es una acción divisible.

Es perfectamente divisible en el sentido que le corresponderá a cadaheredero por separado. Si existe un solo heredero, él exigirá toda la masahereditaria. Pero si existen varios herederos, cada uno de ellos, por sucuota en la herencia, podrá deducir la acción.

Algunos autores sostienen que la acción es indivisible en cuanto esposible que un coheredero demande la totalidad del haz hereditarioposeído por quien carece de derecho en él. En tal caso, se dice, no podríael tribunal rechazar la demanda aduciendo que se tiene una asignación

hereditaria limitada a sólo una parte de la sucesión, salvo que eldemandado se excepcionare probando que él tiene derecho a una parte dela misma. Así, los Domínguez, para quienes el demandado no puedepretender que la acción sea desestimada, a pretexto de que el actor no esel único heredero. Este no es argumento para que la demanda seadesestimada. Por eso es indivisible.

Rodríguez Grez no es de la misma opinión. Afirma que aquél queinterpone la acción de petición de herencia debe acreditar “su derecho a la herencia ocupada por otro” (art. 1264). Si el actor demanda la totalidad dela herencia y sólo acredita derecho a una parte, el tribunal no puedeacoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión de una cuota

de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. Ental evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse más allá delderecho que pruebe el actor.

c.3) Es una acción universal en cuanto a su objeto. Discrepanciadoctrinaria acerca de si es una acción mueble o inmueble.




La acción de petición de herencia recae en una universalidad jurídica. La existencia misma de la acción se justifica por el hecho de queno puede perseguirse una universalidad jurídica mediante la interposiciónde una acción reivindicatoria. A su vez, se ha fallado que el legatario notiene derecho a la acción de petición de herencia, precisamente porque el

legado comprende bienes determinados.Para Somarriva, se trata de una acción mueble. Tiene presente que

la acción tiene carácter universal, pues tiene por objeto recuperar el hazhereditario, la universalidad de la herencia. En consecuencia, dice esteautor, debemos catalogar la acción como una acción mueble, porque elderecho de herencia en si mismo no puede ser considerado comoinmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raíces. Ello,porque la universalidad de la herencia constituye algo distinto de losbienes que la componen. Por lo tanto, aplicando el art. 580, debe reputarsela acción como mueble.

Rodríguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible,

se inclina por una solución diversa. En su opinión, no existe razón algunapara sustraer la regulación de esta materia de lo previsto en el art. 580.Señala que la doctrina mayoritaria (Somarriva entre otros), para sercoherente. debiera concluir que siendo el estatuto de los bienes muebles laregla general, éste es el que debe aplicarse, cualquiera sea el contenido olos bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dichadoctrina recurrir al art. 580, pues en éste se distingue entre accionesmuebles e inmuebles. Recuerda que el punto también se ha debatido apropósito de la tradición del derecho real de herencia. En esa materia, JoséRamón Gutiérrez (a quien adhiere Rodríguez Grez) sostiene que a estederecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado de

mueble o inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesisasimilable a la expuesta de Somarriva) afirma que se trata de un derecho“sui géneris” , ni mueble ni inmueble, debiendo hacerse la tradición delmismo conforme al art. 670, esto es, por cualquier medio que revele laintención del tradente de transferir el dominio y del adquirente deadquirirlo.

Para Rodríguez Grez, el derecho de herencia no hace excepción a laregla general del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble underecho. De tal modo, si los bienes de la herencia son muebles, el derechotendrá la misma naturaleza; pero si entre dichos bienes hay inmuebles, elderecho será inmueble. Esto último, porque prevalece la especialidad del

estatuto jurídico de los bienes inmuebles.

c.4) Es una acción patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas quede ello derivan.

La acción es típicamente patrimonial, puesto que persigue unbeneficio pecuniario: la masa hereditaria. Esta aseveración trae consigo lasconsecuencias conocidas:




• La acción es renunciable: es perfectamente renunciable, poraplicación del art. 12. En efecto, su renuncia no está prohibida porla ley y la acción está establecida en el solo interés del herederodespojado de la herencia.

• La acción es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el

verdadero heredero que fallece transmite a sus herederos el conjuntodel patrimonio, en el cual va incluida esta acción de carácterpatrimonial.

• La acción es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que elcesionario de los derechos hereditarios del verdadero heredero puedeinvocar la acción de petición de herencia. La transferencia de estaacción se hace siempre conjuntamente con la cesión de la asignacióno herencia. Ha habido quienes han pretendido negar estaaseveración, basándose en que por la cesión de los derechoshereditarios no se cede la calidad de heredero en sí mismo, la cualcontinúa radicada en el cedente. Puede que así sea -dice Somarriva-

pero es indudable que en la cesión de derechos hereditarios se cedetodo el beneficio económico que ellos significan. Y dentro de estebeneficio económico va incluida la acción de petición de herencia.Resulta lógico, entonces, que el cesionario de los derechoshereditarios pueda invocarla para proteger el beneficio pecuniarioque significa la herencia. La propia letra de la ley abona estainterpretación, pues el art. 1264, aludiendo a quien puedeinterponer la acción, dice “el que probare su derecho a una herencia...” . No se refiere el precepto al “heredero” . Es evidente queel cesionario de los derechos hereditarios queda incluido en estaexpresión utilizada por la ley, pues puede probar su derecho a la

herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad decesionario. Rodríguez Grez, reafirmando la opinión de Somarriva,agrega que parece inconcebible que pueda cederse el derecho a unaherencia y no comprenderse en dicha cesión la acción, ya que si laherencia está siendo poseída por un tercero sin derecho algunosobre ella, no existiría ninguna posibilidad de recuperarla. Lo propioocurre con la acción reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, endicha transferencia se incluye la acción reivindicatoria si la cosasestá siendo poseída por un tercero sin derecho a ello.

• La acción es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, lade petición de herencia es perfectamente prescriptible. Reglamentala materia el art. 1269, en relación al art. 704. Se desprende de talesdisposiciones que la acción de petición de herencia tiene dos plazosde prescripción: el de 5 y el de 10 años.

i) Prescripción de 5 años: la acción de petición de herenciaprescribe en el plazo de 5 años, respecto del heredero a quien seha concedido la posesión efectiva de la herencia: tal es lo que diceel art. 704, al cual se remite el art. 1269. En este caso, es




indiscutible que la acción de petición de herencia se extingueporque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripciónadquisitiva ordinaria de 5 años, pues le servirá de justo título eldecreto judicial o la resolución administrativa de posesiónefectiva. Consecuencia de que sea prescripción ordinaria, es el

hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas enel art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripción ordinariaexige, además de justo título, buena fe. Es evidente entonces,señala Somarriva, que en este caso también debe existir buena fede parte del falso heredero. Así lo ha declarado la Corte Suprema.Como la buena fe se presume, quien entabla la acción de peticiónde herencia deberá acreditar que el heredero a quien se concedióla posesión efectiva, estaba de mala fe (lo que podría suceder porhaber tenido conocimiento del testamento del causante en que serevoca su asignación; o si estaba en conocimiento de la existenciade herederos con derecho preferente al suyo, etc). Intimamente

vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, enel que se establece que el incapaz para suceder a una persona, noadquiere la herencia o legado, mientras no prescriban lasacciones que contra él puedan intentarse por los que tenganinterés en ello. Se pregunta la doctrina qué sucede si el incapazobtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en herederoputativo. En tal evento, ¿Puede llegar a adquirir por prescripciónordinaria de 5 años, extinguiéndose en el mismo plazo la acciónde petición de herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tienebuena fe y, por consiguiente, no obstante ser heredero putativo,no es poseedor regular, razón por la cual sólo puede alegar

prescripción extraordinaria de 10 años.ii) Prescripción de 10 años. En el caso de que al falso heredero no se

le haya concedido la posesión efectiva de la herencia, la acción depetición de herencia prescribe en el plazo de 10 años. Respecto deesta prescripción, se ha presentado el problema de determinar siacaso se trata de una prescripción simplemente extintiva, o bien,de una prescripción adquisitiva. Dicho de otra manera, si bastaque transcurran 10 años para la extinción de la acción depetición de herencia, o si será necesario además que un tercerohaya adquirido esta herencia por prescripción adquisitiva de 10años. La Corte Suprema ha fallado que esta prescripción es

extintiva, apoyándose en el tenor literal del art. 1269 (“el derecho expira...” ). La expresión “expira” estaría dando a entender quebasta el transcurso del tiempo para que se extinga esta acción.Somarriva estima que el fallo es criticable, señalando que existenpoderosos argumentos en contra de tal interpretación delprecepto:

1º Si la prescripción de 5 años es adquisitiva, no se ve por quérazón la de 10 años no va a ser de la misma naturaleza,




2º El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquierepor la prescripción extraordinaria de 10 años. Es muy fácilrelacionar ambos preceptos: el art. 2512 nos dice que laherencia se adquiere por la prescripción extraordinaria y el art.1269 que la acción de petición de herencia expira pasados 10

años. En ambos casos, el legislador consagra este plazo de 10años, lo cual, a pesar de la palabra “expira” utilizada por elart. 1269, indica que la ley exige la adquisición de la herenciapor otra persona.3º Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual todaacción por la cual se reclama un derecho se extingue por laprescripción adquisitiva del mismo derecho. Es el caso precisode la acción de petición de herencia, por medio de la cual sereclama un derecho -el de herencia- que se adquiere porprescripción.4º Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere

en este caso el art. 2517, resultaría que este precepto seríaaplicable entonces solamente a la acción reivindicatoria, cosainaceptable dada la redacción de la disposición y su ubicaciónentre las disposiciones generales sobre prescripción. En efecto,de limitarse la aplicación del precepto sólo a la acciónreivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el párrafoque trata de ésta. Si el legislador lo ubicó en las reglasgenerales de la prescripción, es porque el precepto también seaplica a la acción de petición de herencia.

Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripción de10 años también es adquisitiva, y que la acción de petición de

herencia sólo se extingue cuando otra persona adquiere la herenciapor prescripción extraordinaria de 10 años. Así lo había dicho lapropia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado.

En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuándose computa el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia.Parece obvio -dice Rodríguez Grez- que siendo la prescripción adquisitivadel derecho real de herencia la que extingue la acción de petición de lamisma, sin duda la prescripción debe computarse desde el momentomismo en que el falso heredero entre en posesión de la herencia. A pesarde lo claro que pueda resultar esta cuestión, la jurisprudencia ha emitido

fallos contradictorios. Se ha señalado que el plazo debe computarse desdela delación de la herencia (fallecimiento del causante, por regla general);otro fallo ha concluido que la prescripción debe computarse desde la fechade concesión de la posesión efectiva a favor de los demandados; y otrosopinan que dicho computo debe hacerse desde la fecha de la inscripcióndel auto o de la resolución administrativa.

c.5) Es una acción originaria.




Se trata de una acción que tiene el verdadero heredero y que no se

adquiere por transmisión de su causante. De allí que la Corte Supremahaya entendido que es “el derecho sucesorial en ejercicio” , puesto enmovimiento, o hecho valer ante los tribunales de justicia.

d) Sujetos en la acción de petición de herencia.

d.1) Quienes pueden ejercitar la acción de petición de herencia.

En conformidad al art. 1264, compete la acción al que probare suderecho en la herencia. Dentro de esta expresión, quedan comprendidos:

• Los herederos. En principio, la acción de petición de herencia es unaacción propia de los asignatarios a título universal. Al respecto, esindiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por tanto,ejercer esta acción tanto los herederos universales como los de cuota

o del remanente, los herederos abintestato o testamentarios, losherederos que suceden personalmente o lo hacen por representacióno transmisión, acrecimiento o sustitución, los herederos voluntarioso forzosos, etc. Hay sin embargo una excepción: el herederocondicional, cuyos derechos están sujetos a condición suspensiva,no puede entablar la acción de petición de herencia, pues aun no estitular del derecho de herencia.

• Los donatarios de una donación revocable a título universal. También procede en las donaciones revocables de esta clase laacción de petición de herencia, porque en conformidad al art. 1142,tales donaciones se miran como una institución de heredero.

• Finalmente, le corresponde esta acción al cesionario de un derechode herencia, por las razones precedentemente expuestas.La acción de petición de herencia no corresponde a los legatarios,

porque éstos gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. Ellegatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solofallecimiento del causante, y le corresponde la acción propia de lospropietarios que carecen de la posesión, esto es, la acción reivindicatoria,sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la acción personal. Tratándose de un legatario de género, como no adquiere la cosa asignadapor el solo fallecimiento del causante, sólo tiene una acción personal quedirigir en contra de los herederos en general, o en especial contra aquelque fue gravado con el legado.

d.2) Contra quienes debe dirigirse la acción de petición de herencia.

La acción de petición de herencia se entabla en contra del que estáocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir,




diciéndose heredero de ella. Dicho de otra manera, la demanda se dirige encontra del falso heredero.

Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la acciónde petición de herencia en contra del cesionario de los derechoshereditarios del falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el

falso heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que,en consecuencia, la herencia está siendo ocupada por el cesionario deaquél.

La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en estecaso la acción de petición de herencia en contra del cesionario, pues hablade personas que están ocupando la herencia en calidad de herederos, y elcesionario no la está poseyendo en calidad de heredero, sino de cesionario.Sin embargo, a pesar de la redacción del precepto, Somarriva estima queprocede la acción de petición de herencia en contra del cesionario de losderechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario noocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de

la cesión de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurídicamente al heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones;pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesión de derechos hereditariosexiste una especie de subrogación personal.

e) Objeto de la acción de petición de herencia.

El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes alcausante (art. 1264). Este artículo dice que el heredero tiene acción paraque se le “adjudique” la herencia. La expresión “adjudique” no estáutilizada en su verdadero sentido jurídico.

La acción es pues bastante amplia en sus objetivos; además, enconformidad al art. 1265, ella se extiende “no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia” .

Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el juicio de petición de herencia en la resolución que rechaza la solicitud deque se deje sin efecto el auto de posesión efectiva (o la resoluciónadministrativa, debemos agregar, si la sucesión fuere intestada).

f) Efectos de la acción de petición de herencia.

Ganada la acción, el primer efecto que se produce es darcumplimiento al objeto mismo de la acción, o sea, el falso heredero vencidoen el pleito debe restituir al verdadero heredero el haz hereditario. La leyno señaló en este caso, como sí lo hizo en la acción reivindicatoria, el plazoen el cual el poseedor vencido deberá restituir la herencia. En efecto, en laacción reivindicatoria el juez debe señalar al poseedor vencido el plazo quetiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.




Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditariopueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversastransformaciones:

• Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.

• El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.

• Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentadodeterioros.

• El falso heredero puede haber enajenado algún bien hereditario.

Examinaremos estas situaciones:

f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las

prestaciones mutuas: art. 1266. Estas disposiciones de las prestacionesmutuas, a pesar de su ubicación (a continuación de la reivindicación),resultan ser de aplicación general; tienen en realidad un vasto campo de

aplicación:• En la reivindicación, donde se reglamentan.

• En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2º.

• En la accesión de mueble a inmueble: art. 669.

• En la condición resolutoria cumplida: artículos 1487.

• En las prestaciones mutuas de la acción de petición de herencia.

En cuanto a la restitución de los frutos, para determinar si el falsoheredero vencido en el juicio de petición de herencia está obligado o no arestituir los frutos producidos por los bienes hereditarios, la ley atiende a

si estaba de buena o mala fe. La buena fe consistirá, en este caso, en estarposeyendo la herencia con la creencia de ser el verdadero heredero. Tendrán aplicación aquí los art. 907 y 913.

f.2) Abono de las mejoras.El verdadero heredero estará obligado a abonar ciertas mejoras al

poseedor vencido. Respecto de las mejoras necesarias, no se hacedistinción alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambostienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias invertidas enla conservación de la cosa, pues si no el verdadero heredero se estaríaenriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que él también hubiera

debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben serabonadas las mejoras necesarias, el art. 908 distingue entre las obrasmateriales e inmateriales de conservación.

Respecto de las mejoras útiles, sí que el Código Civil distingue entreel poseedor de buena o mala fe: art.909; art. 912.

Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero noestá obligado nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falsoheredero hubiere estado de buena o mala fe.




f.3) Indemnización de los deterioros.

Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas,pues existe en la petición de herencia una norma especial contenida en elart. 1267. Este precepto distingue entre el que buena fe hubiere ocupado

la herencia y el que lo hubiere hecho de mala fe.El que de buena fe ocupó la herencia no será responsable de los

deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho másrico. Es una norma muy semejante a la que da el art. 906 en lasprestaciones mutuas, pues en conformidad a este precepto, el poseedor debuena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se hubiereaprovechado de ellos.

Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cuándose entiende que el falso heredero se ha hecho más rico con los deterioros.Sí lo explicó, en cambio, en el art. 1688, en lo concerniente a la nulidad.Aplicando por analogía dicho precepto, puede afirmarse que el falso

heredero se ha hecho más rico en dos situaciones:• Cuando los deterioros le han sido útiles; y

• Cuando no habiéndolo sido, los conserva al momento de la demandae insiste en retenerlos.La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la

herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro.Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero respondede los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurrenpor caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art.906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedorde mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos.

Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falsoheredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos losdeterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingoefectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue,mal puede el intérprete hacerlo.

f.4) Situación de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado

algunos bienes comprendidos en la herencia. En esta situación, ¿quéocurre con dichas enajenaciones?, ¿serán nulas o válidas?, ¿en quésituación quedan el heredero verdadero y el tercero adquirente?

La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podráinterponer la acción reivindicatoria.

De tal forma, en principio, la enajenación hecha por el falso herederoes válida, como una aplicación de que en nuestro derecho la venta de cosaajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño. Y como éste es elheredero peticionario, el legislador le confiere la facultad de reivindicar encontra de los terceros a quienes el falso heredero enajenó bienes de laherencia.




Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble acción:la acción que le es propia -la de petición de herencia-, dirigida contra elfalso heredero, y la acción reivindicatoria, para obtener la restitución delos bienes que han salido de manos del falso heredero, por enajenacionesefectuadas por éste a terceros. Cada una de estas acciones, se rige por las

reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que esmuy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su acción depetición de herencia, pero en cambio, pueda ejercer la acciónreivindicatoria en contra de los terceros adquirentes. Por lo demás, la leydice esto último claramente en la parte final del art. 1268.

* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.La ley establece también en el art. 1267, responsabilidad para el

falso heredero que ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo seformula un distingo según si el que ocupaba la herencia estaba de buena omala fe.

El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, amenos que ellas lo hayan hecho más rico. Si estaba de mala fe, el falsoheredero responde de todo el importe de las enajenaciones, se haya hechoo no más rico.

Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a lasenajenaciones hechas por el falso heredero, especialmente si éste estabade mala fe, el heredero peticionario puede hacer dos cosas: reivindicar encontra del tercero adquirente o dirigirse contra el heredero putativo paraque lo indemnice. Y si opta por reivindicar del tercero, esta acción no seráincompatible con la acción de indemnización en contra del falso heredero:art. 1268, inciso final. En este último caso, estaremos ante una especie de

“acción de residuo” para que el falso heredero complete al heredero lo queno puede obtener del demandado de reivindicación.

g) Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción de reforma detestamento.

Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientesdiferencias entre ellas:g.1) La acción de reforma del testamento procede cuando el testadordesconoce, en su testamento, ciertas asignaciones forzosas.

La de petición de herencia procede cuando dicha herencia es poseída

por un falso heredero.En consecuencia, la acción de reforma del testamento sólo tiene

lugar en la sucesión testada y no en la intestada, porque en ésta, como esobvio, el causante no puede haber desconocido las asignaciones forzosas.Para hacer valer la acción de petición de herencia, es indiferente que existao no testamento.




g.2) La acción de reforma del testamento es una acción personal. Sólopuede intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testadoren perjuicio de las asignaciones forzosas, principalmente de las legítimas.

La acción de petición de herencia es real, pues puede dirigirse encontra de todo aquel que está poseyendo la herencia sin ser el verdadero

heredero.g.3) La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad,toda vez que ella tiene por objeto impedir que las disposiciones delcausante en su testamento sean eficaces respecto de los asignatariosforzosos protegidos.

La acción de petición de herencia es una acción de restitución, yaque por su intermedio se persigue recuperar para el verdadero herederotodas las especies que componen la herencia.g.4) La acción de reforma corresponde sólo a los legitimarios. La depetición de herencia, a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzososo semiforzosos).

g.5) El objeto de ambas acciones también es diferente. La acción dereforma del testamento tiende a que se modifique éste en la parte queperjudica las asignaciones forzosas. La de petición de herencia persigue larestitución de las cosas hereditarias, cuando ellas no son poseídas por losherederos, previo establecimiento, por los medios legales, de la calidad detal.g.6) Los plazos de prescripción de ambas acciones son también diferentes.La acción de reforma de testamento, prescribe en 4 años, contados desdeque los asignatarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidadde asignatarios (legitimarios), o desde que cesa su incapacidad. ParaRodríguez Grez, habrá “caducidad” de la acción, no prescripción.

La acción de petición de herencia se extingue cuando el falsoheredero adquiere la herencia por prescripción adquisitiva de 5 o 10 años,según corresponda (arts. 2512-1269-704).g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripción de la acción de reforma detestamento, no obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, sesuspende en favor de persona incapaz, atendido lo dispuesto en el art.1216.

El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia sesuspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando setrata de la prescripción ordinaria (en este caso, establecido en el art.1269); no se suspende en el caso de la prescripción extraordinaria

(establecido en esta materia en el art. 2512).g.8) El supuesto fundamental en la acción de reforma de testamento, es lacomprobación de que el demandante es legitimario.

El supuesto fundamental de la acción de petición de herencia es lacalidad de heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesión delos bienes que componen la asignación.




g.9) El demandado vencido en la acción de reforma de testamento, perderátodo o parte de su asignación, hasta que se complete la asignación forzosaque corresponde al actor.

El demandado vencido en la acción de petición de herencia, deberestituir todas las cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e

indemnizar por los deterioros y enajenaciones que haya hecho.g.10) La acción de reforma de testamento es siempre mueble. La acción depetición de herencia puede ser mueble o inmueble, según la naturaleza delas cosas que componen la asignación, en opinión de Rodríguez Grez. Paraotros, la acción no será mueble ni inmueble, dado que la herencia es unaabstracción, una universalidad jurídica que se sustrae a esa clasificaciónde las cosas.

A pesar de las diferencias señaladas, las acciones de reforma detestamento y de petición de herencia no son incompatibles entre sí.Generalmente, si entablada la acción de reforma de testamento ella es

acogida y la herencia ha quedado ocupada por tanto por quien no esheredero, dada la modificación del testamento, el legitimario la reclamaránpor medio de la acción de petición de herencia. Esta última será unaconsecuencia de la acción de reforma de testamento.

De ahí que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juiciopueden entablarse conjuntamente ambas acciones.

Con el paralelo reseñado, cerramos el análisis de las dos accionesque se refieren específicamente a la herencia.

Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias detodo propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relación

a las herencias y legados.

5.- Acción reivindicatoria.

a) Generalidades.

Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie ocuerpo cierto), adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de lasucesión, salvo que fueren llamados bajo condición (art. 956), caso en elcual la adquisición se producirá al cumplirse la condición.

La acción reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en

él se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendrá, cuando sele ha privado de la posesión de las especies asignadas.

b) Requisitos.

b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).b.2) Que la demanda la deduzca:




• Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquiridopor sucesión por causa de muerte.

• Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario dedichas especies.

• Por quien acredite estar en posesión regular de las especies y en

situación de llegar a adquirirlas por prescripción adquisitiva (acciónpubliciana). En este último caso, se hallará quien ha obtenido elreconocimiento judicial como sucesor del causante con el auto oresolución administrativa de posesión efectiva, siempre que tenga laconvicción de ser realmente el dueño de las cosas a que se refiere laacción.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpocierto.b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas porprescripción adquisitiva.

c) Tramitación.

c.1) La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la únicaparticularidad consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la acciónreivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la cosa fue enajenadapor quien ocupó la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sintítulo), puede accionarse subsidiariamente (en una “acción de residuo” )contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse porla demanda intentada en contra del adquirente.

El propósito del legislador es dejar siempre al heredero propietariode las especies, completamente indemne de todo perjuicio.

En realidad, esta particularidad no es más que una aplicación delprincipio establecido en el art. 900, inciso 2º, conforme al cual puedeperseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para queindemnice los perjuicios en razón de frutos y deterioros, generadosmientras la cosa estuvo en su poder.c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir acciónreivindicatoria, o si deben accionar todos ellos, tratándose de una cosaindivisa la que posee el tercero.

Domínguez Aguila y Domínguez Benavente piensan que no puedeuno de los comuneros deducir la acción respecto de la cosa, puesto queella es de dominio de todos ellos.

Rodríguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema esdiscutible, se inclina por otra solución:1º De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, elderecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismoque le corresponde a los socios en el haber social.2º Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad,establece que, no habiéndose conferido la administración de la sociedad a




uno o más socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de losotros el poder de administrar.3º También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone quecorresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación ymejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad.

4º En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar lasatribuciones del apoderado, que la interposición de una acciónreivindicatoria queda comprendida en dichas atribuciones y, por ende, delcomunero en el caso propuesto.

De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que elcomunero está facultado en la ley, mediante este mandato tácito yrecíproco, para deducir todas las acciones que tengan por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales recae la comunidad. Mientrasla comunidad subsiste, estima este autor que cada comunero no sólo estáfacultado, sino que tiene el deber de velar por la conservación y cuidado delas cosas comunes. Así queda en claro, aplicando a la comunidad las

facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringirestas facultades parece excesivo y, lo que es más grave, sería contrario alespíritu general de la legislación en esta materia.

Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno delos coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en lacomunidad (recaiga ésta únicamente en la cosa poseída por un tercero oen una comunidad a título universal, o sea, una herencia), deducir acciónreivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la aprobación o consentimientode los demás comuneros.

Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

6.- Acciones posesorias.

Los herederos tienen y están sujetos a las mismas accionesposesorias que tendría y a que estaría sujeto el causante, si viviera(artículo 919 del Código Civil).

Para Rodríguez Grez, y como una derivación de lo señalado apropósito de la acción reivindicatoria, cualquier heredero puede deduciracción posesoria, aún cuando la cosa se encuentre indivisa. Losargumentos para sostener lo anterior, son los mismos que se indicaronrespecto de la acción reivindicatoria.




DUODECIMA PARTE: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Concepto.

De acuerdo al artículo 1270, son albaceas o ejecutorestestamentarios aquellos a quienes el testador da el encargo de hacerejecutar sus disposiciones.

La institución del albacea no fue conocida en el Derecho Romano,siendo su origen español.

La palabra albacea proviene del árabe, de cabezalero, es decir, de

quien hace cabeza, dirige la forma de cumplir con las disposicionestestamentarias del causante.

2.- Naturaleza jurídica del albaceazgo.

Para Somarriva, parece evidente que el albacea es una especie demandatario. La propia definición del artículo 1270 alude al “encargo”,expresión propia del mandato.

Además, el artículo 2169 alude al mandato póstumo, siendo elalbaceazgo un caso típico de mandato destinado a ejecutarse despuésde la muerte del mandante.

Con todo, hay diferencias entre el mandato ordinario y el mandatoespecial constitutivo de albaceazgo:a) El albaceazgo es un mandato solemne, pues debe otorgarse por

testamento, mientras que el mandato ordinario, es consensual porregla general;

b) Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable; el mandatoordinario es por esencia revocable;

c) El albacea ha de ser plenamente capaz; el mandatario puede serrelativamente incapaz (artículo 2128).

3.- Características principales del albaceazgo.

a) Es intuito personae.

El testador designa a una persona en calidad de albacea, por laconfianza que le merece su futuro desempeño, sobre todo considerandoque el causante, obviamente, no podrá fiscalizar la actuación de sualbacea.

De esta característica derivan las dos siguientes.

b) Es intransmisible.




Dispone el art. 1279 que el albaceazgo no se transmite a losherederos del albacea. Se trata de una norma similar a la contenidaen el art. 2163, en el mandato, contrato que siempre se extingue porla muerte del mandatario.

c) Es indelegable.

No podrá delegar el albacea el encargo que le hizo el causante, amenos que éste hubiere autorizado expresamente la delegación (art.1280). El carácter indelegable del albaceazgo, no impide sin embargoque el albacea designe mandatarios en el desempeño de susfunciones, pero será responsable de las operaciones de éstos (art.1280).

d) No confiere más atribuciones que las señaladas por la ley.

En cierta medida, las normas relativas al albaceazgo son de ordenpúblico, pues la ley impide al testador ampliar las facultades delalbacea ni exonerarle de sus obligaciones, previstas unas y otras porel CC (art. 1298). Así las cosas, la ley limita la libertad del testadoren esta materia, hecho que al decir de Somarriva, no parece justificado.

e) Es remunerado.

El cargo de albacea es remunerado (art. 1302). Las reglas son las

siguientes:• Primero, habrá que estar a la remuneración que hubiere fijado el

testador;• A falta de una determinación por el testador, se otorga al juez la

facultad de fijar la remuneración del albacea, tomando enconsideración dos aspectos:1º El caudal hereditario ( o sea, la cuantía de los bienes dejadospor el difunto); y2º El mayor o menor trabajo que demande al albacea eldesempeño de su cargo.

Cabe tener presente que de conformidad a lo previsto en la Ley Nº5.427, la remuneración del albacea constituye una baja general de laherencia.

f) Tiene una duración determinada.

El albaceazgo está sujeto a un plazo, llegado el cual expirará(artículos 1303 a 1306). Pueden darse las siguientes situaciones:• el plazo corresponde fijarlo, en primera instancia, al propio

testador;• en el silencio del testador, la ley fija el plazo: el albacea tiene el

plazo de un año, contado desde el día en que el albacea hayacomenzado a ejercer el cargo.




• En ciertos casos, el juez podrá aumentar el plazo fijado por eltestador o por la ley.

g) Pueden existir varios albaceas.

Los artículos 1281 a 1283 se ponen en el caso de existir dos o másalbaceas. Estas reglas son muy semejantes a las establecidas para lapluralidad de guardadores.Dispone el artículo 1281 lo concerniente a la responsabilidad de losalbaceas conjuntos:• por regla general, los albaceas responderán solidariamente;• no responderán solidariamente, si el testador los hubiera

exonerado de responder de tal forma;• tampoco responderán solidariamente, si el juez hubiere dividido

las atribuciones de los albaceas.

De conformidad al artículo 1282, los albaceas pueden dividir lasfunciones que les corresponden. Eventualmente, será el juez quiendivida las atribuciones de los albaceas, a petición:• de cualquiera de los albaceas; o• de cualquiera de los interesados en la sucesión (herederos o

legatarios).Si los albaceas ejercen una administración conjunta, vale decir sitienen las mismas atribuciones, deberán actuar de consuno (artículo1283).

h) El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

Así se establece en el artículo 1277: el albacea puede aceptar orechazar el encargo, según lo estime conveniente. Sin embargo,podría ocurrir que el albacea sea también asignatario del testador,caso en el cual, de rechazar el encargo sin probar inconvenientegrave para desempeñarlo, se hará indigno de suceder al causante(artículos 1277 y 971).Pendiente la aceptación del cargo, cualquiera de los interesados en lasucesión podrá solicitar al juez que le fije un plazo al albacea paraaceptar el encargo o rehusarse. El juez podrá ampliar el plazo por

una sola vez.La aceptación del encargo puede ser expresa o tácita (artículo 1278).Constituiría aceptación tácita la ejecución de cualquier acto que elalbacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal, porejemplo, solicitar una medida conservativa como la guarda yaposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.En esta materia, se diferencia la aceptación del albacea, de laaceptación del partidor, que ha de ser formal y expresa.

4.- Capacidad para ser albacea.

a) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas.




El Código Civil sólo se pone en el caso de un albacea personanatural. Excepcionalmente, sin embargo, los Bancos puedendesempeñar el cargo de albacea, con o sin tenencia de bienes.

b) Incapacidad del menor.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1272, los menores deedad no pueden ser albaceas.

c) Incapacidad de las personas designadas en los artículos 497 y 498.

Establece el inciso segundo del artículo 1272, que las personasdesignadas en los artículos 497 y 498 no pueden ser albaceas.

5.- Clases de albacea.

a) Albaceas generales y fiduciarios.

Los albaceas generales responden al concepto de la institución, delartículo 1270. Los albaceas fiduciarios son los encargados deejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.

b) Albaceas con o sin tenencia de bienes.

Según veremos, las facultades del albacea con tenencia de bienes,son más amplias que las del albacea sin tenencia de bienes.

6.- Facultades y obligaciones de los albaceas.

Distinguimos, según la clase de albacea:

6.1. Albaceas sin tenencia de bienes.

Debemos tener presente nuevamente el art. 1298, que estableceque el ejecutor testamentario no tiene más atribuciones ni obligacionesque las determinadas expresamente en la ley. En tal contexto, elalbacea sin tenencia de bienes tiene las siguientes funciones:a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;b) Pagar las deudas y legados;c) Ciertas atribuciones judiciales.

a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.

De conformidad al art. 1284, los albaceas tienen facultades paravelar por la seguridad de los bienes de la sucesión, sobre todo de losmuebles, dineros y papeles.En cumplimiento de esta obligación, el albacea debe:

• solicitar la medida conservativa de guarda y aposición de sellos; y




• velar por que se haga inventario solemne de los bienes; peropodrá hacerse inventario simple, si todos los herederos, siendocapaces, así lo acordaren (igual solución se encuentra en el art.1766, referido a la sociedad conyugal).

b) Pagar las deudas y legados.

b.1) Pago de las deudas hereditarias.

Para ellos, establece la ley las siguientes diligencias, de cargo delalbacea:• El albacea debe preocuparse de que en la partición se forme

hijuela de deudas, o sea, que se indiquen los bienes con loscuales van a pagarse las deudas hereditarias (art. 1286);

• Dar noticia al público –y especialmente a los acreedores-, de la

apertura de la sucesión, mediante tres avisos publicados en undiario de la comuna, capital de provincia o capital de región, si enla primera o en la segunda no lo hubiere (art. 1285).Las dos obligaciones anteriores, pesan también sobre los

herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes(entendemos por “herederos presentes” aquellos herederos que hanreclamado para sí la herencia, en oposición a “herederos ausentes”,situación que eventualmente, podría obligar a declarar yacente laherencia), sobre los guardadores y el marido de la mujer que no estéseparada de bienes (art. 1287).

Si el albacea o las personas antes nombradas omitieren practicar

las dos diligencias indicadas, la sanción consistirá en laindemnización de todos los perjuicios que dichas omisionesprovoquen a los acreedores.

En relación también al pago de las deudas hereditarias, disponeel art. 1288 que el albacea procederá a ello, con intervención de losherederos presentes o del curador de la herencia yacente, para elcaso que ningún heredero hubiere reclamado la herencia.

La circunstancia de haberse encargado por el testador al albaceael pago de las deudas del primero, no impide a los acreedores, anteel no pago de los créditos, dirigirse directamente contra los

herederos, lo que tiene lógica, pues los herederos son los actualesdeudores, en su condición de continuadores de la persona delcausante (art. 1289). Aún más, en realidad los acreedores no puedendemandar al albacea el pago de las deudas hereditarias y legados,sino que deberán dirigirse contra los herederos, porque ellos son losobligados a pagar las deudas y cumplir los legados. Así sedesprendería del art. 1295.

b.2) Pago de los legados.

También deberá encargarse el albacea del pago de los legados,

salvo que el testador hubiere impuesto el pago a uno o ciertosherederos. Para este fin, el albacea pedirá a los herederos o al curador




de la herencia yacente las sumas de dinero necesarias, si los legadosfueren de dinero, y los bienes muebles o inmuebles que corresponda, silos legados recayeren en bienes determinados. Eventualmente, loanterior no será necesario, si se tratare de un albacea con tenencia debienes (art. 1290).

Podría ocurrir que los legados no deban pagarse de inmediato porlos herederos. En tal caso, si el albacea temiere con fundamento que lasespecies legadas puedan perderse o deteriorarse por culpa de losherederos obligados al pago, podrá exigir a los últimos el otorgamientode caución (art. 1292).

Los herederos podrá exonerarse de estas obligaciones, pagandoellos mismos los legados, salvo que el legado consista en una obra ohecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio(art. 1290).

b.3) Enajenación por el albacea de los bienes de la sucesión.

Podría ocurrir que los dineros disponibles no sean suficientespara el pago de las deudas hereditarias y los legados. Podrá entonces elalbacea, con anuencia de los herederos presentes, proceder a la ventade bienes del causante. La ley previene que primero se venderán losmuebles y subsidiariamente los inmuebles. Los herederos podránoponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite (art.1293 y 1294).

Es importante consignar que la venta deberá hacerse en públicasubasta, pues el art. 1294 hace aplicable el art. 394, que así lo dispone,

para los guardadores.

d) Ciertas atribuciones judiciales.

Están contempladas en el art. 1295, y son en verdad bastantereducidas. Sólo puede comparecer en juicio por motivos calificado, asaber:• cuando se trata de defender la validez del testamento;• cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones

testamentarias que le incumban.

En todo caso, deberá hacerlo con la intervención de los herederospresentes o del curador de la herencia yacente.

6.2. Albacea con tenencia de bienes.

a) Facultades del curador de la herencia yacente.

Establece el art. 1296 que el testador podrá dar a los albaceas latenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos. Deconformidad a los incisos 2º y 3º del mismo artículo, el albacea contenencia de bienes tendrá las mismas obligaciones y facultades que el

curador de la herencia yacente, pero con una salvedad: no será obligadoa rendir caución sino en el caso del art. 1297, esto es: cuando los




herederos, legatarios o fideicomisarios exijan las debidas seguridades,cuando teman justificadamente por la suerte de los bienes.

Así las cosas, el albacea con tenencia de bienes tiene un dobletipo de derechos y obligaciones:

• Los del curador de la herencia yacente: y es lógico que así sea,

porque precisamente se nombra curador a la herencia yacente,cuando no existe albacea con tenencia de bienes; si existe éste,no hay necesidad de declarar yacente a la herencia, porquehabrían dos personas con iguales atribuciones;

• Los del albacea sin tenencia de bienes.

b) facultades judiciales del albacea con tenencia de bienes.

Considerando el doble juego de atribuciones del albacea contenencia de bienes, se presenta un problema. En efecto, ocurre que

los curadores de la herencia yacente tienen facultades judiciales másamplias que los albaceas sin tenencia de bienes. Los primerospueden cobrar créditos y ser demandados para el pago de las deudashereditarias. Entre otros objetivos, se designa curador de la herencia yacente, para que los acreedores tengan una persona contra la cualdirigir sus demandas. En cambio, hemos visto que los albaceas sintenencia de bienes tienen limitadas facultades judiciales: las dos alas que aludimos anteriormente.El art. 1296 dispone por su parte que el albacea con tenencia debienes tiene las facultades del curador de la herencia yacente, peroacto seguido se agrega que sin perjuicio de la tenencia, “habrá lugar

a las disposiciones de los artículos precedentes”. Ahora bien, entrelos “artículos precedentes”, están aquellos que limitan las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes (específicamente el art.1295). Cabe entonces preguntarse qué facultades judiciales tendrá elalbacea con tenencia de bienes: ¿las del curador de la herencia yacente, o sólo las del albacea sin tenencia de bienes? Somarriva,admitiendo que el tenor del art. 1296 es confuso, concluye que lasfacultades del albacea con tenencia de bienes, son las del curador dela herencia yacente. Si así no fuera, resultaría que los acreedores notendrían contra quien dirigir sus acciones (en cambio, si el albacea lo

fuere sin tenencia de bienes, los acreedores deberán accionar contralos herederos o contra el curador de la herencia yacente, de haberlo).En cambio, bien puede ocurrir que el albacea con tenencia de bienesesté actuando sin que existan herederos que hayan aceptado laherencia.La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto. En algunoscasos, se ha concluido que al albacea con tenencia de bienes se leaplican las limitaciones judiciales consignadas en el art. 1295. Enotras sentencias, se ha estimado que el albacea con tenencia debienes puede cobrar los créditos testamentarios, aplicando el art.1296 en relación al art. 487.

7.- Prohibiciones a que están sujetos los albaceas.




En síntesis, son dos:

a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley; yb) Celebrar ciertos actos con la sucesión.

a) Prohibición de llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley .

Así lo dispone el art. 1301. De tal forma, si las disposicionestestamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, loactuado por éste adolece de nulidad, y se presume culpable de dolo alalbacea. Se trata en todo caso de una presunción simplemente legal, demanera que podrá el albacea acreditar que no actuó de mala fe.

Observamos que estamos ante un caso excepcional, en el cual sepresume el dolo, modificándose el principio general del art. 1459

La consecuencia natural de presumir dolosa la actuación delalbacea, será su remoción (art. 1300).

b) Prohibición de ejecutar ciertos actos con la sucesión.

El art. 1294 aplica a los albaceas la prohibición contemplada enel art. 412 respecto de la administración de los guardadores. Dichoprecepto impide a los guardadores celebrar ciertos actos jurídicos enrepresentación de sus pupilos, cuando está comprometido el interés delos primeros y de los últimos. Recordemos que la norma es prohibitivaen lo concerniente a comprar o arrendar bienes raíces del pupilo, y por

extensión tratándose de los albaceas, inmuebles pertenecientes a losherederos. La prohibición alcanza también al cónyuge y a losascendientes y descendientes del albacea.

Se han planteado dudas en esta materia, que estudiamos cuandonos referimos a las incapacidades especiales en el contrato decompraventa. En efecto, el art. 1800 alude al mandatario, al síndico y alalbacea, estableciendo que estarán sujetos, en cuanto a la compra oventa de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estosencargos, a lo dispuesto en el art. 2144.

Sin embargo, la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas,a quienes no se les aplicaría el art. 2144, porque el art. 1294, segúndijimos, somete a éstos a las mismas reglas aplicables a los tutores ycuradores, y entre ellas, el art. 412.

El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doblelimitación:+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenóvender;+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que éste leha ordenado comprar.

Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúepersonalmente o por interpósita persona.

Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizarexpresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo




que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La normano es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, yconsiderando además que las limitaciones están establecidas paraproteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidadrelativa y no absoluta.

Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable alos síndicos de quiebras, los que, en cuanto a la administración yrealización de los bienes del fallido, son verdaderos mandatarios, o másbien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no puedencomprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben venderpara que se paguen los acreedores del fallido.

En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art.1800 dice que están sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menoscierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lodispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y sabemos

que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes mueblesdel pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto,comprar bienes raíces.

Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción encuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en loque se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, seautorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de losherederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términosabsolutos, dicha compra.

Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han

estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que seremite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clasede bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbesolamente la compra de determinada clase de bienes.

Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte deSantiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de unapropiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que"aunque la venta en pública subasta está destinada a obtener el justoprecio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudierancometerse por algún albacea inescrupuloso, tiene prohibido a losalbaceas y a sus parientes la adquisición aun en esta forma, de bienesde la sucesión (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos oempleando cualquier otro procedimiento doloso, haga desaparecer lagarantía de la subasta pública, alejando postores o que éstos nomejoren sus posturas".

Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca,en sentencia de marzo de 1889, consigna que es válida la compra deinmuebles de la sucesión por el albacea que ya había cesado en sus

funciones. La circunstancia que a la fecha de la celebración del contrato




la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiración desu cargo.

Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión.En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en

licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta,sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatariodel dominio que tenía el difunto.

En relación con lo anterior, es indiferente el título que da lacondición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago deoctubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, seconcluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechoshereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones.Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón,pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman

la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para adquirir losderechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estosderechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquéldesempeña su misión.

8.- Obligaciones y responsabilidad del albacea.

8.1. Obligaciones.

Son sus principales obligaciones:a) Llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar

las disposiciones testamentarias (art. 1278).b) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión y por la confecciónde inventario solemne (art. 1284).c) Avisar por los periódicos la apertura de la sucesión.d) Exigir la formación de hijuela pagadora de deudas, so pena deindemnizar perjuicios a los acreedores (arts. 1285 a 1287).e) Pagar los legados (arts. 1290 a 1292).

8.2. Responsabilidad del albacea.

a) Grado de culpa de que responde el albacea.

De conformidad al art. 1299, el albacea es responsable hasta dela culpa leve en el desempeño de su cargo. El precepto ratifica la reglageneral, que impone a quien administra bienes ajenos responder hastade la culpa leve.

Si fueren varios los albaceas, responderán solidariamente (art.1281). Se trata de un caso de solidaridad pasiva legal.

b) Rendición de cuentas por el albacea .

El art. 1309 impone al albacea la obligación de rendir cuenta desu gestión. Ni siquiera el testador podrá relevar de dicha obligación al




albacea (declaración innecesaria, considerando el tenor del art. 1298).En este punto, la ley es más estricta con los albaceas que con losmandatarios en general, pues respecto a los últimos, el art. 2155permite exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuenta, con lalimitación indicada en ese precepto.

La rendición de cuenta deberá efectuarse al cesar en su cargo elalbacea. Podrá hacerla voluntariamente o por orden judicial (a instanciade cualquier heredero e incluso de un legatario). En el primero caso, yaún cuando hubiere juicio de partición, el albacea podrá elegir a suarbitrio rendir la cuenta ante la justicia ordinaria o ante el juezpartidor.

El art. 1310 alude al eventual saldo a favor o en contra delalbacea, que resulte de la rendición de cuenta. El saldo se pagará ocobrará aplicando lo dispuesto a propósito de los guardadores (art.424).

9.- Extinción del albaceazgo.

Se extingue el albaceazgo por las siguientes causales:

a) Por la llegada del plazo.

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado. Distinguimosal efecto:• terminará el albaceazgo cuando expire el plazo fijado por el

testador (art. 1303);• a falta de determinación del plazo por el testador, la ley fija un

plazo de un año, contado desde el día en que el albacea hayacomenzado a ejercer su cargo (art. 1304);

• el juez podrá prorrogar el plazo voluntario o el legal, cuando así lo justifiquen dificultades graves (art. 1305); esta facultad paraprorrogar el plazo no compete a los herederos, según ha resueltola jurisprudencia. También se ha fallado que la prórroga debesolicitarse antes que expire el plazo.

• En todo caso, el plazo dado al albacea no afecta la partición de losbienes ni su distribución entre los partícipes de la sucesión (art.

1306).

b) Por el cumplimiento del encargo.

Terminará el albaceazgo, aún cuando no hubiere expirado el plazorespectivo, cuando el albacea hubiere evacuado el cargo (art. 1307).No será motivo para prolongar el albaceazgo, la circunstancia deexistir legados o fideicomisos cuyo plazo o condición estuvierenpendientes, salvo si el testador hubiere dado expresamente alalbacea la tenencia de dichos bienes, limitándose en tal caso elalbaceazgo a la sola tenencia de dichas especies (art. 1308). Lo

mismo vale para el pago de las deudas cuyo pago se hubiere




encomendado al albacea, y cuyo plazo, condición o liquidaciónestuviere pendiente.

c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo.

Dispone el art. 1300 que el albacea puede ser removido de su cargoen caso de culpa grave o dolo. Podrán pedir la remoción losherederos o el curador de la herencia yacente.El CC. suele equiparar la culpa grave al dolo. Pero en el art. 1300 serompe tal principio y las consecuencias jurídicas serán diversassegún el albacea hubiere actuado con culpa grave o con dolo. Enefecto, si actuó con culpa grave, será removido de su cargo; pero siactuó con dolo, además de la remoción, el albacea quedará sujeto alas siguientes sanciones:• se hará indigno de suceder al causante;•

deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y• deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de

remuneración.Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desdeel punto de vista de las consecuencias jurídicas, no se justifica; peroadmite que del tenor del artículo, no cabe duda que las últimas tressanciones sólo se aplican si el albacea actuó dolosamente.

d) Por incapacidad sobreviniente del albacea.

Así lo establece, quizá innecesariamente, el art. 1275. Así, por

ejemplo, si el albacea cae en demencia, obviamente no podrácontinuar desempeñando su cargo.

e) Muerte del albacea.

De conformidad al art. 1279, el albaceazgo no se transmite a losherederos del albacea. Por ende, igual que acontece en el mandato,que se extingue siempre con la muerte del mandatario, el albaceazgoexpira con la muerte del albacea.

f)

Por renuncia del albacea.

El albacea puede dimitir de su cargo, según lo establece el art. 1278.

g) Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

Según vimos, el juez, a petición de cualquier interesado, fijará unplazo al albacea para que acepte el cargo. De no hacerlo,caducará el albaceazgo (art. 1276).

h) Por no prestar el juramento exigido por la ley, en el caso del albacea

fiduciario (art. 1314, inciso final).




10.- El albaceazgo fiduciario.

10.1. Concepto.

Se desprende del art. 1311 que el albacea fiduciario es aquella

persona a quien el testador le encarga cumplir algunas disposicionessecretas cuyas.

10.2. Requisitos del albaceazgo fiduciario.

Están señalados en el art. 1312:a) Debe designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

Como es natural, la única oportunidad para designar albaceafiduciario es en el testamento.b) El albacea fiduciario debe tener las calidades necesarias para ser

albacea y legatario del testador.Que reúna las calidades necesarias para ser albacea es de todalógica, pues el albacea fiduciario es primero un albacea, y despuésposee la característica especial de habérsele hecho encargos secretos.

Que reúna las calidades necesarios para ser legatario implica queel legatario debe reunir los requisitos necesarios para suceder alcausante. Se explica lo anterior, porque de otra forma el causantepodría haber intentado dejar una asignación a un individuo incapazpara suceder, designándolo albacea fiduciario, no para ejecutar ensecreto disposiciones del testador, sino simplemente para conservarpara sí los bienes correspondientes a dichas asignaciones.

Considerando que el albacea no está obligado a rendir cuenta de sugestión (art. 1316), es muy factible que pudiera haber ocurrido loexpuesto.c) Debe designarse en el testamento el bien o la suma de dinero quedebe entregarse al albacea fiduciario para cumplir con el encargo.

10.3. Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos.

Establece el art. 1313 que no se podrá destinar a encargossecretos más de la mitad de la porción de bienes de que el testadorpudo disponer a su arbitrio. Es decir, no se podrá exceder de la mitadde la parte de libre disposición (no más de la mitad de la cuarta de libredisposición, si hubiere legitimarios; o no más de la mitad de la totalidadde los bienes hereditarios, de no haber legitimarios).

La jurisprudencia ha concluido que si se deja para encargossecretos una cantidad superior a la señalada por la ley, la disposiciónes válida hasta el límite legal, y es nula en el exceso.

10.4. Asignaciones que pueden dejarse bajo la modalidad de encargossecretos.

Se ha planteado reiteradamente ante nuestros tribunales es sipuede dejarse una herencia para encargos secretos, o por el contrario,




sólo pueden dejarse bienes determinados, vale decir si sólo puedendejarse legados para ser pagados por albaceas fiduciarios.

Ejemplo de la primera situación: declara el testador que es suvoluntad que se entregue al albacea la octava parte de sus bienes, conel objeto de que cumpla los encargos que en forma secreta la ha

encomendado. Ejemplo de la segunda situación: el testador manifiestaque es su voluntad que se le entregue al albacea la suma de $5.000.000.- o un determinado bien, para el cumplimiento de un encargosecreto. Nadie discute que la segunda situación es válida, pero sí sediscute la validez de la primera.

Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante, tiende a orientarse aestimar que no pueden destinarse para encargos secretos asignacionesa título universal, en base a dos argumentos:

• Porque en las herencias dejadas para el efecto indicado, no secumpliría con el tercer requisito señalado en el art. 1312, esto es,

indicar en el testamento la especie o suma de dinero que sedestinan a los encargos secretos. Si se deja, por ejemplo, la octavaparte de los bienes, en estricto rigor no se está señalando niespecies ni sumas de dinero determinadas.

• La regla segunda del art. 1312 dice que el albacea fiduciario debereunir los requisitos de albacea y de legatario . El empleo de dichaexpresión excluiría la posibilidad de recibir herencias; en otraspalabras, el albacea fiduciario sólo podría recibir legados y nuncaherencias para sus encargos secretos.

10.5. Juramento del albacea fiduciario.

El art. 1314 exige al albacea fiduciario prestar juramento ante el juez, acerca de las siguientes materias:

• Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna delos bienes del testador a una persona incapaz: cabe consignar quela ley se refiere sólo a la incapacidad y no a la indignidad, lo queresulta lógico porque las indignidades no pueden alegarse contradisposiciones testamentarias expresas. Así las cosas, si eltestador hace un encargo secreto a favor de una persona queestaba afectada por una causal de indignidad, quiere decir que el

testador la ha perdonado;• Que el encargo no tiene por objeto invertir parte alguna de los

bienes del testador en un objeto ilícito;• Que desempeñará fiel y legalmente su cargo, sujetándose a la

voluntad del testador.

El juramento deberá prestarse antes de entregar al albacea lasespecies o la suma de dinero dejada para cumplir los encargosconfidenciales.Si el albacea se negare a prestar juramento, caducará el albaceazgo.

10.6. Exoneración de revelar el contenido de los encargos y de rendircuenta.




• Previene el art. 1316 que el albacea fiduciario no estará obligado

en ningún caso a revelar o informar acerca del contenido de losencargos secretos hechos por el testador. En verdad, la normadebió ser más precisa, en el sentido de obligar al albacea a

guardar la confidencialidad del encargo, garantizando así cumplircon la última voluntad del testador. Considerando sin embargo eltenor del artículo, no habría sanción para el albacea que informeacerca de los encargos secretos que se le hecieron, salvo lacaducidad del albaceazgo por infringir el juramento al quealudíamos. En relación a lo anterior, es importante tener presentelo dispuesto en el art. 3º de la Ley Nº 16.271 sobre Impuestos alas Herencias, Asignaciones y Donaciones, porque en dichoprecepto se establece que para los efectos de la determinación delimpuesto de herencia, lo que se deje al albacea fiduciario se

estimará como una asignación a favor de personas sin parentescocon el causante, quienes están afectas a tasas más altas decontribución, a menos que se acredite al Servicio de ImpuestosInternos el parentesco efectivo del beneficiario y que éste harecibido la asignación, pagando en tal caso la tasa quecorresponda a ese parentesco. En la última hipótesis, y paraevitar que el albacea infrinja su juramento, sería lógico que elpropio beneficiado con el encargo secreto lo revelare.

• El art. 1316 exonera también al albacea de la obligación de rendircuenta de su administración, a diferencia de los albaceasgenerales, quienes al igual que los mandatarios, están obligados a

rendir cuenta de su gestión (art. 1309).

10.7. Caso en el cual el albacea está obligado a rendir caución (art.1315).

A la obligación de prestar juramento que pesa sobre el albaceafiduciario puede sumarse la de rendir caución, cumpliéndose losrequisitos siguientes:

• Que lo solicite un albacea general, un heredero o el curador de laherencia yacente;

• Que exista justo motivo para pedirlo.De acogerse la solicitud, el albacea dejará en depósito o afianzará la

cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue. Condicha suma se trata de asegurar la responsabilidad del albaceafrente a una acción de reforma de testamento y el pago de deudashereditarias. Podrá aumentarse la cantidad, si el juez lo estimarenecesario para la seguridad de los interesados.La caución expirará a los cuatro años, contados desde la apertura dela sucesión, restituyéndose al albacea la suma entregada o su saldo,según corresponda.




DECIMO TERCERA PARTE: DE LA PARTICION DE BIENES

1.- Concepto y reglamentación.

La partición de bienes es el complejo conjunto de operacionesque tiene por objeto poner fin a la comunidad que recae sobre launiversidad jurídica de la herencia, reemplazando el derecho cuotativo,que cada heredero tiene en el total, por bienes determinados que seadjudican a éste.

Se reglamenta en el Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353 delCódigo Civil y en los arts. 645 y siguientes del C. de P.C., que regulan loconcerniente al “Juicio de Partición” .

2.- Objetivo de la partición.

Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicación general, noestán limitados a la partición hereditaria, y su objetivo es el siguiente:poner fin al estado de indivisión o de una comunidad, cualquiera que éstesea.

3.- Cuando existe indivisión.

Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una mismacosa, dos o más personas. Estos derechos tienen que ser de la misma

naturaleza, por ejemplo dos propietarios o dos usufructuarios, pero no unpropietario y un usufructuario.

4.- Casos en que se aplican estas normas.

a) A la liquidación de la comunidad hereditaria;b) A la liquidación de la sociedad conyugal: en la partición de losgananciales (art. 1776);c) A la liquidación de las cosas comunes: en caso de que existancuasicontratos de comunidad (art. 2313); yd) A la liquidación de las sociedades civiles (art. 2115).

De lo expresado en el art. 1317, se desprende que puede tratarsede:• Indivisión a título singular (algunos reservan la expresión

"copropiedad" para esta hipótesis);• Indivisión a título universal (algunos reservan la expresión "comunidad"

para esta hipótesis).




5.- Cuando puede pedirse la partición.

Por regla general, siempre puede pedirse la partición, deconformidad a lo dispuesto en el art. 1317. Los artículos 1319, 1320 y1321 establecen algunas situaciones especiales:

• Art. 1319: si un coasignatario lo fuere bajo condición suspensiva, notendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición; losdemás asignatarios, al hacer la partición, deben asegurarcompetentemente lo que, cumplida la condición, le corresponda;

• Art. 1320: si un coasignatario transfiere su cuota a un extraño, elcesionario tendrá igual derecho que el cedente para pedir la partición ointervenir en ella. Lo anterior es una consecuencia de la cesión delderecho real de herencia, que habilita al cesionario para actuar como sifuere heredero.

• Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios después

de habérsele deferido la asignación. En este caso, cualquier de susherederos podrá pedir la partición. Con todo, la ley exige a losherederos del coasignatario que actúen conjuntamente o a través deprocurador común.

Excepcionalmente, no podrá pedirse la partición:a) Cuando existe pacto de indivisión celebrado de común acuerdo por loscomuneros (art. 1317, incisos 1º y 2º). El pacto tendrá una duraciónmáxima de 5 años, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse por acuerdounánime de los partícipes de la comunidad. Extinguido el plazo, original oel que corresponda a la prórroga, cualquiera de los comuneros podrá pedir

la partición.Nótese que el art. 1317 alude a una "estipulación" de los

comuneros, lo que implica un acuerdo de voluntades, una convención. Porlo tanto, la ley excluye la posibilidad de que sea el testador quien impongala indivisión a los herederos.b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso3º).

6.- Por quién puede ser hecha la partición.

Tres alternativas contempla la ley:a) Por el propio causante.b) Por los herederos de común acuerdo.c) Por el juez partidor.

a) Partición efectuada por el propio causante.

El art. 1318 permite al propio causante hacer la partición poracto entre vivos o por testamento, siempre que no sea contraria a derecho




ajeno, vale decir, siempre y cuando no infrinja las limitaciones que leimpone la ley, especialmente en cuanto a respetar las asignacionesforzosas.

La Ley Nº19.585 agregó un inciso 2º al precepto, enfatizando quese entenderá que la partición es contraria a derecho ajeno, si no se respetó

el derecho que confiere al cónyuge sobreviviente el art. 1337 Regla décima.

El causante podrá hacer la partición:a) Por acto entre vivos: si hay bienes raíces, deberá hacerla por escriturapública;b) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurídico.

En la partición hecha por el causante, se presenta el siguienteproblema interpretativo: un trámite esencial de la partición es la tasación, ya que es necesario saber cuánto valen los bienes para adjudicarlos. Por lo

tanto, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la partición, podríaentenderse que también está facultado para tasar los bienes. Sin embargo,en el art. 1197, se establece que el testador puede señalar las especies conque se va a pagar la legítima, pero no puede tasarlas, evitando así quepueda burlar las asignaciones forzosas, tasando en valores exorbitanteslos bienes. Cabe preguntarse entonces: ¿Se podría efectuar la partición porel causante –incluida la tasación-, si hubiere legitimarios entre losherederos? Para responder, la acertada interpretación sería dejar a cadaprecepto su campo de acción. Así las cosas:

• el causante, sólo asigna bienes al pago de las legítimas, pero nopuede tasarlos;

• si además hace la partición de la herencia, podría tasar aunquehaya legitimarios, pero se pasará por esta partición en cuanto no

fuere contraria a derecho ajeno , es decir, en cuanto no lesione lasasignaciones forzosas. Se deja así a salvo el derecho de loslegitimarios perjudicados, quienes frente a una tasaciónmanifiestamente arbitraria, podrían deducir la acción de reforma detestamento.

¿A quién obliga la partición hecha por el causante?. Para responder,debemos distinguir:

• obliga a cada heredero individualmente considerado, y siempre ycuando no lesione su asignación forzosa.

• no obliga a todos los herederos que de consuno acuerdan efectuar lapartición, dejando de lado aquella hecha por el causante.

No es frecuente la partición hecha por el causante, y cuando la hace,necesita usualmente ser complementada, pues ocurre que conposterioridad a la partición, el causante adquiere otros bienes no




considerados en su partición, o enajena otros que había incluido. Enverdad, para que no se presentara la necesidad de complementarla, elcausante debiera fallecer inmediatamente después de hacer la partición.

b) Partición hecha por los herederos de común acuerdo.

En la práctica, es la forma más común de efectuar la partición, yaque es más sencilla, rápida y económica.

Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar lapartición de común acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces,siempre que concurran los siguientes requisitos:1° Que no hayan cuestiones previas que resolver;2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar lapartición;3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general; y4° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia

ordinaria.

Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos:

1° Que no hayan cuestiones previas que resolver.No debe existir problemas pendientes en cuanto a:

• quienes son los interesados;• cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;• cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdoentre los interesados, deberán resolverse judicialmente.

2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar lapartición.

Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuarían lapartición de esta forma.

3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general.Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasación debía efectuarse

necesariamente por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros,que debían ser capaces, hubieren acordado otra cosa.

En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Códigode Procedimiento Civil, que modificó al Código Civil en esta materia, esposible efectuar la tasación de los bienes de común acuerdo por loscomuneros, aunque entre éstos haya incapaces, sin perjuicio de actuar através de sus representantes legales, como es lógico. La regla anterior seaplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes condiciones:

• siempre que se trate de bienes muebles;• en el caso de los bienes inmuebles, cuando:




+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyoverdadero valor queda determinado por los licitadores en la subasta;+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciaciónhecha por las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicarque la expresión “autos” no debemos entenderla sólo como referida

al juicio de partición, sino que también a la propia escritura públicade partición.La modificación del Código de Procedimiento Civil se recogió en parte

en el Código Civil, en su artículo 1335, cuando señala “o en que se licitenlas especies, en los casos previstos por la ley”.

4° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justiciaordinaria.

La aprobación judicial es necesaria, sea que la partición fuere hechapor el testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art.1342:

• cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de lamasa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombradoapoderados;

• cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de lamasa, tengan interés personas bajo tutela o curaduría.

En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo lapartición hasta no obtenerse la aprobación judicial.

Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarioshaya incapaces NO hace necesaria la aprobación judicial de la partición.Por lo tanto, si son partícipes menores que actúan representados por suspadres, no será necesaria la aprobación judicial, a menos que dichos

menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.

c) Partición hecha por el juez partidor.

Si los interesados no estuvieren de acuerdo en cómo hacer lapartición, ésta debe ser hecha por el juez partidor, en cuyo caso lapartición se regirá por las normas del CC y del CPC (arts. 1325 inciso 5°del CC y 646 del CPC).

7.- Quienes pueden designar juez partidor.

7.1. Son tales:

• El causante: por acto entre vivos (por escritura pública) o portestamento;

• Por la unanimidad de los coasignatarios: éstos, incluso pueden dejarsin efecto la designación hecha por el causante. La designación ha




de ser unánime, y en caso contrario, le será inoponible alcoasignatario preterido;

• Por el juez del último domicilio del causante: para ello, se procederáde la misma forma establecida para el nombramiento de peritos (art.646 del CPC):

1° se recurre ante el juez competente para que cite a comparendopara la designación del juez partidor;2° se notifica a los interesados;3° en la audiencia, si hay acuerdo, las partes designan al partidor;de no haber acuerdo, lo designará el juez.

7.2. Situación, cuando entre los coasignatarios hubiere incapaces.

Cabe señalar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 1326,inciso 1º, si alguno de los coasignatarios fuere incapaz, el nombramientodel partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por

éste.

7.3. Situación, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas ensociedad conyugal.

El inciso 2º del art. 1326, en una redacción defectuosa, señala que“se exceptúa de esta disposición” (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1º,que exige aprobación judicial para el nombramiento del partidor cuandoentre los comuneros hubiere incapaces), la mujer casada en sociedadconyugal, pues en tal caso bastará el consentimiento de la mujer para elnombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la

redacción no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedadconyugal, no es incapaz. En todo caso, se deja en claro que elnombramiento del partidor lo hace el marido, autorizado por la mujer, ysin que deba obtenerse aprobación judicial ulterior. El art. 1322, inciso 2º,establece una norma similar.

No será necesaria la autorización de la mujer al marido, sinembargo, cuando la partición ha sido provocada por otro partícipe, ya quela exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición (y por endedel nombramiento de partidor) parte de la mujer.

El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar lapartición o concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia.Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a la mujerpedir autorización para "concurrir" a una partición -se entiende- yaprovocada. Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de unapartición que ha sido provocada por otro coasignatario, y en la que elmarido se niega a participar como administrador de los bienes propios dela mujer.




7.4. Obligación que pesa sobre los guardadores.

El art. 1322, inciso 1º, en armonía con lo dispuesto en el art. 1326,inciso 1º, establece que si actuaren en la partición tutores o curadores, yen general cualquiera otro que administre bienes ajenos por disposición de

la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienesraíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial .El art. 396, por su parte, preceptúa que sin previo decreto judicial,

no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces ohereditarios que el pupilo posea con otros en comunidad, salvo que el juez,a petición de otro comunero o coheredero, hubiere decretado la división.

Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396(directamente vinculado, según hemos visto, con el artículo 1322), que lamencionada autorización judicial sólo es necesaria cuando quien provocala partición es el tutor o curador. No se requiere tal autorización, si lapartición hubiere sido solicitada por otro comunero.

En todo caso, reiteramos que el padre o madre que ejerce la patriapotestad y como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter lapartición a la aprobación judicial. Esta obligación, contemplada en elartículo 1342, sólo rige para los guardadores.

8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personascitadas.

8.1. Requisitos generales.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1323, el partidor:

a) Debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;b) Debe tener la libre administración de sus bienes, es decir, ser persona

capaz.

8.2. Abogados que no pueden desempeñarse como partidores.

El COT, establece por su parte prohibición para ser partidores adiversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de laprohibición de ejercer la abogacía. Son tales:a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia

(arts. 317 y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces podrán actuar

como partidores, liquidando la sociedad conyugal o el régimen departicipación en los gananciales, si así lo solicitaren los cónyuges o expresuntos cónyuges, en el marco de un juicio de separación judicial,divorcio o nulidad de matrimonio (artículo 31 de la Ley de MatrimonioCivil en relación al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales);

b) Los notarios (art. 480 del COT);c) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.




Pueden desempeñarse como partidores los defensores públicos y losprocuradores del número, porque sólo están inhabilitados para ejercerla profesión de abogado “ante las Cortes de Apelaciones en que actúan” (art. 479 del COT).

8.3. Implicancia y recusación del partidor.

Previene el inciso 2º del art. 1323 que serán aplicables a lospartidores las causales de implicancia y recusación establecidas en el COT para los jueces. Esta regla tiene plena aplicación, cuando el partidor esnombrado por el juez. Sin embargo, cuando es nombrado por el causante opor los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas, establecidas en losartículos 1324 y 1325:a) Cuando es el causante quien designa al partidor, dos reglas se

establecen:• podrá nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a

cualquiera otra persona, aún cuando estuviere comprendida enalguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempreque el designado cumpla con los demás requisitos legales (serabogado y capaz);

• cualquiera de los interesados podrá acudir al juez del lugar dondedebe seguirse el juicio de partición, para que declare inhabilitado alpartidor por alguna de las causales indicadas, tramitándose lasolicitud de acuerdo a las reglas del CPC para las recusaciones (art.1324).

b) Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, también seestablecen dos reglas:• podrán nombrar partidor al albacea, a un coasignatario o a

cualquiera otra persona, aún cuando estuviere comprendida enalguna de las causales de implicancia o recusación del COT, siempreque el designado cumpla con los demás requisitos legales (serabogado y capaz); regla idéntica a la primera que mencionamoscuando es el causante quien nombra partidor (art. 1325, inciso 3º);

• los partidores nombrados por los interesados, sólo podrán serinhabilitados por causas de implicancia o recusación posteriores asu nombramiento, es decir, por causas sobrevinientes (art. 1325,inciso 4º).

9.- Carácter del partidor.

a) Partidor nombrado por los coasignatarios.Por regla general, el partidor es un árbitro de derecho. Con todo, los

interesados mayores de edad y libres administradores de sus bienes,podrán darle el carácter de árbitro arbitrador (arts. 648 del CPC y 224 delCOT).




El partidor también podrá ser un árbitro mixto, vale decir, arbitradoren cuanto al procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, aunque algunode los interesados sea incapaz, pero siempre y cuando:

• se autorice por la justicia; y• dicha autorización se de por motivos de manifiesta conveniencia.

Si hubiere incapaces, nunca el árbitro podrá ser arbitrador.

b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.En estos casos, el partidor siempre será un árbitro de derecho.

10.- Aceptación del cargo y juramento por el partidor y plazo para sudesempeño.

10.1. Aceptación del cargo y juramento.

El partidor debe aceptar expresamente el cargo (art. 1328). Como es

obvio, el partidor no está obligado a aceptar el cargo, pero su negativa, encaso de haber sido nombrado por el causante en su testamento, originarálas mismas consecuencias jurídicas que afronta el albacea en igual caso(art. 1327): se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconvenientegrave (arts. 1277 y 971, inciso 2º).

En todo caso, la indignidad afectará sólo al partidor “nombrado en testamento” .

Junto con aceptar el cargo, el partidor prestará juramento de que lodesempeñará fielmente y en el menor tiempo posible (art. 1328).

10.2. Plazo para desempeñar el cargo.

El partidor tiene un plazo de dos años, contados desde la aceptacióndel cargo, para desempeñar su cometido (art. 1332).

Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, aún

contra la voluntad del testador.El partidor no podrá modificar entonces el plazo sin el

consentimiento unánime de las partes.Previene el art. 647 del CPC que se deducirá del plazo “el tiempo

durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, hayaestado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”.

Expirado el plazo de dos años, el partidor no podría dictar sentencia,a menos que las partes prorroguen su cometido. De no ser así, lasentencia adolecerá de nulidad procesal y será atacable por casación en laforma, por falta de competencia.

11.- Responsabilidad del partidor.




Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extenderá hasta laculpa leve.

El precepto señala las consecuencias jurídicas de la prevaricación enla que pudiere incurrir el partidor:

• el partidor deberá indemnizar los perjuicios;

• quedará sujeto a las penas que correspondan al delito (arts. 223 a227 del CP); y

• se hará indigno de suceder al causante, conforme al art. 1300, en eltítulo de los albaceas.

Recordemos que prevaricar es dictar, a sabiendas o por ignoranciainexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

El partidor debe velar además por el pago de las deudas hereditarias y el impuesto a la herencia. Para ello:

• formará una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so penade responder de todo perjuicio ante los acreedores (art. 1336);

• velará por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero enarcas fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesariospara el pago (art. 59 de la Ley Nº 16.271). De omitir esta obligación,se hará solidariamente responsable del pago del impuesto y se leimpondrá una multa (art. 70 de la misma ley).

12.- El juicio de partición.

12.1. Competencia del partidor.

En tres grupos podemos dividir las materias que correspondedilucidar en el marco de la sucesión por causa de muerte:a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor; yc) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, el

partidor o la justicia ordinaria.

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor.

El art. 651, inciso 1º del CPC, consigna que el partidor conocerá detodas las cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición,

no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justiciaordinaria”.Dos son las misiones fundamentales del partidor:• liquidar la herencia para determinar lo que a cada asignatario

corresponde; y• distribuir los bienes entre ellos, en proporción a sus derechos.Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debeinterpretar las cláusulas del testamento, determinar si un bien admite o




no cómoda división, si una donación se hizo a título de legítima, demejora o con cargo a la parte de libre disposición, las recompensas quelos cónyuges se deban entre sí, etc.

b) Cuestiones de las que jamás puede conocer el partidor.

Los artículos 1330 y 1331 señalan las materias de las que no puedeconocer el partidor:• Es incompetente para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus

respectivos derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento,vínculos de parentesco, desheredamientos, incapacidades,indignidades, etc). Art. 1330.Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, conantelación a la partición. Si eventualmente se presentaren estasmaterias en el curso de la partición, ésta deberá suspenderse hastaresolverlas.

• Es incompetente para resolver cuáles son los bienes comunes y laspretensiones sobre dominio exclusivo (art. 1331).Podría ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre unbien, y por ende exija excluirlo de la partición. En todo caso, adiferencia de la hipótesis anterior, no se suspenderá en principio lapartición, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento, elbien en cuestión. Si los bienes sobre los cuáles se alega dominioexclusivo conformaren una parte considerable de la masa partible,podrá suspenderse la partición. De resultar infundada en definitivala pretensión, se procederá como lo establece el art. 1349, es decir,se hará la partición del bien o de los bienes.

c) Cuestiones de las que puede conocer, según las circunstancias, elpartidor o la justicia ordinaria.Distinguimos al efecto:• El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre

formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas dealbaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art.651, inciso 1º del CPC); conocerá sin embargo la justicia ordinaria,si quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o éstecaducó, o no se ha constituido aún (art. 651, inciso 2º del CPC);

• Las cuestiones sobre administración proindiviso son,alternativamente, de competencia del partidor y de la justiciaordinaria; corresponderá conocer:1º al partidor: cuando se hubiere organizado el compromiso ymientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderádecretar la administración proindiviso y nombrar losadministradores (art. 653, inciso 2º del CPC);




2º a la justicia ordinaria corresponderán los actos anteriores:mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte elárbitro que debe entender de él (art. 653, inciso 1º del CPC).

• El partidor o la justicia ordinaria serán competentes, a elección delinteresado, cuando se trate de un tercero que tenga derechos que

hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición (art. 656del CPC);• Para ejecutar la sentencia definitiva, el que pida su cumplimiento

podrá recurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección (art.635, inciso 1º del CPC). Con todo, necesariamente habrá querecurrir a la justicia ordinaria, cuando el cumplimiento de lasentencia suponga decretar apremios o afecte a terceros que no seanparte en el compromiso (art. 635, inciso 3º del CPC).

12.2. Operaciones previas a la partición.

Puede ocurrir que la sucesión sea testamentaria y el testamentofuere cerrado, caso en el cual será necesario proceder a su apertura; o sifuere un testamento abierto pero otorgado sólo ante testigos, proceder a supublicación; o si fuere un testamento verbal, ponerlo por escrito.

De igual forma, deberá procederse a pedir la posesión efectiva delcausante, y practicar inventario y tasación de los bienes que serán objetode la partición.

a) Facción de inventario.

Normalmente, el inventario se efectuará al inicio de la tramitación de

la posesión efectiva, y por lo tanto, precederá a la partición, que seefectuará recién concluida dicha posesión efectiva.

Si por alguna circunstancia, no se hubiere hecho inventario de losbienes del causante, dispone el art. 651 del CPC que el partidor serácompetente para todas las cuestiones “relativas a la formación e impugnación de inventarios” .

b)Tasación de los bienes.

Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que serándistribuidos entre los coasignatarios.

Normalmente, la tasación se hará por peritos (art. 1335). El CPCseñala sin embargo los casos en los cuales es posible prescindir de latasación por peritos, aunque haya incapaces entre los interesados.Distinguimos al efecto:

• Si se trata de bienes muebles: se requiere sólo el acuerdo unánimede los interesados;




• Si se trata de bienes raíces, no basta con el consentimiento unánimede los partícipes, pues además deben existir en los autosantecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes;

• Tampoco se requiere tasación pericial, cuando se trate de fijar unmínimo para licitar bienes raíces en pública subasta (art. 657 del

CPC).

12.3. Liquidación y distribución.

Dos operaciones fundamentales comprende la partición: liquidar ydistribuir (art. 1337).

a) Liquidación.

a.1) Concepto.Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de

los partícipes.

a.2) Operaciones que comprende.• Deberá precisar el partidor cuáles son los bienes que se trata de

partir, separando los bienes de terceros de aquellos del causante(art. 1341). Dicho de otra forma, debe, a partir del acervo bruto,determinar el acervo ilíquido.

• Deberá determinar cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son lasbajas generales de la herencia, para determinar el acervo líquido.

• Si fuere el caso, dispondrá el partidor que se formen el primero osegundo acervo imaginario, según corresponda.

b) Distribución.

b.1) Concepto.Es la repartición entre los comuneros de bienes que satisfagan sus

derechos.Para efectuar dicha repartición, el partidor se atendrá, primero, al

acuerdo unánime de las partes. A falta de dicho acuerdo, el partidor sesujetará a las normas supletorias de la ley (art. 1334).

b.2) Reglas que regulan la distribución.Son estos:• Se reparten los mismos bienes indivisos;• Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte

proporcional de tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas(los que estarán formados, en lo posible, por bienes de la mismanaturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7° y 8°); si no hubiere acuerdoentre los comuneros para adjudicarse los lotes, se procederá a su




sorteo (art. 1337, regla 9°); si los bienes no fueren susceptibles dedivisión material, se adjudicarán a uno o más de los comuneros o sevenderán en pública subasta, distribuyendo el dinero entre losinteresados (art. 1337, regla 1°);

• La regla 2° del artículo 1337, establece que no habiendo interesados

que ofrezcan más que el valor fijado para el bien que se poseeindiviso, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicaciónde una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea. Hoy,esta regla sólo puede operar si la sucesión fuere testada, porque sies enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios conquienes no lo sean;

• Las reglas 3°, 4° y 5° del art. 1337 se refieren a la división de losinmuebles, estableciéndose:1° Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a unapersona deben ser, en lo posible, continuas;2° Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se

adjudique al asignatario y otro fundo del cual éste sea dueño;3° Se establecerán las servidumbres necesarias entre los fundos quese dividan;

• La actual regla décima del art. 1337 rompió la igualdad entre loscomuneros para adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar elderecho de adjudicación preferente en favor del cónyugesobreviviente, sobre los bienes indicados en el numeral, lo queconstituye otra manifestación del carácter de asignatario preferenteque le da la ley al viudo o viuda, frente a los demás legitimarios. Conello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad,que al decir de los juristas franceses era “el alma de las particiones” ;

• La actual regla 11° del art. 1337 deja en claro que los actos dedivisión y adjudicación y venta a terceros que se realicen conforme alas reglas que anteceden, no exigirán aprobación judicial parallevarlos a efecto, aun cuando algunos o todos los coasignatariossean menores o no tengan la libre administración de sus bienes.

• Distribución de las deudas: se dividen entre los herederos a prorratade sus cuotas en la herencia (art. 1340). Puede ocurrir que elcausante o los propios herederos establezcan una forma distinta dedistribuir las deudas.Con todo, lo que fije el testador al efecto o acuerden los herederos,

no empece a los acreedores, quienes podrán demandar a la totalidadde los herederos para que respondan por su cuota en la herencia(eventualmente, podrá demandárselos por el total de la obligación,por separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactadoindivisibilidad, de conformidad al art. 1526 N° 4 y al artículo 1528;pero si la obligación fuere solidaria, ésta no se transmitirá a losherederos del obligado, art. 1523).




• Distribución de los frutos: los artículos 1338 y 1339 regulan lamateria:1° Regla general sobre distribución de los frutos percibidos durantela indivisión: los frutos pertenecen a los dueños de las cosasfructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas;

2° Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpocierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde elmomento mismo de la apertura de la sucesión (art. 1338 números 1 y 3). Con todo, si el legado se deja bajo una condición suspensiva osujeto a un plazo suspensivo, entonces los frutos que produzca lacosa hasta el cumplimiento de la condición o la llegada del plazo,pertenecerán a los herederos;3° Dominio de los frutos, cuando existen legados de género: sólo sedeberán los frutos que la cosa produzca una vez constituidos enmora los herederos (art. 1338 N° 2).4° Formación del cuerpo de frutos: para distribuirlos, se forma una

cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estarácompuesto por los frutos naturales y civiles que se produzcandurante la indivisión (entre ellos, incluso los intereses pagados porlos propios partícipes por los dineros recibidos como anticipo de suhaber). El pasivo corresponderá a los gastos de explotaciónnecesarios para producir los frutos.5º Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se miraráncomo parte de las especies adjudicadas, tomándose en cuenta paraestimar el valor de las mismas (art. 1339).

b.3.) Ventas y adjudicaciones.

Dos destinos pueden tener los bienes comunes: se adjudican o sevenden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuyea un comunero en pago de su cuota. Y se venden, cuando los adquiere unextraño a la comunidad.

Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el cursode la partición, en virtud de los acuerdos adoptados en los comparendosdel juicio particional. Si el bien adjudicado fuere inmueble, el acuerdorespectivo o la decisión del partidor deberán reducirse a escritura pública.Lo anterior se explica, porque al Conservador de Bienes Raíces debenpresentarse instrumentos auténticos.

Al adjudicarse bienes a un comunero, lo normal será que éste pidaimputar a su haber el valor de la adjudicación. De lo contrario, pagaríauna suma de dinero que después habría que restituirle, lo que carece desentido. Para los efectos anteriores, el partidor fijará prudencialmente y demanera provisional, el haber o cuota de cada partícipe (art. 660 del CPC).

Durante la partición, también pueden venderse bienes en públicasubasta, con admisión de comuneros o de terceros extraños. La subasta




debe anunciarse por medio de avisos, en un diario de la comuna, de lacapital de provincia o de la región, según corresponda. Pero si hubiereincapaces entre los interesados, deberán publicarse cuatro avisos,mediando entre la primera publicación y el remate a lo menos 15 días (art.658 del CPC).

El partidor será el representante legal de los vendedores, en lasenajenaciones que se verifiquen por intermedio del primero, suscribiendoen tal calidad las escrituras públicas pertinentes (art. 659 del CPC).

b.4) Hipoteca legal.Como sabemos, el CPC, a propósito del juicio particional, establece

un caso de hipoteca legal. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánimede las partes, el comunero que reciba en adjudicación, durante el juiciodivisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber,deberá pagar de contado el exceso o alcance que resulte en su contra. Acontrario sensu, si los bienes adjudicados no exceden el porcentaje

indicado, el adjudicatario podrá adjudicárselos sin desembolsar deinmediato el exceso.

Si el valor de los bienes comprendidos en la adjudicación excede el80% del haber probable del adjudicatario y éste no pagare al contado elexceso, se entenderá, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca sobrelos bienes raíces adjudicados para garantizar el pago del exceso (art. 662del CPC). La hipoteca deberá inscribirse conjuntamente con laadjudicación.

La hipoteca podrá sustituirse por otra garantía equivalente,calificada por el partidor (art. 662 del CPC).

b.5) Intereses sobre anticipos.Los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos,

devengarán los intereses que las partes acuerden y a falta de estipulación,intereses corrientes (art. 661 del CPC). Los intereses pagados ingresarán alcuerpo de frutos.

b.6) El laudo y la ordenata.De conformidad a lo previsto en el art. 663 del CPC, los resultados

de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, queresuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que debenservir de base para la distribución de los bienes comunes y en unaordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricosnecesarios para dicha distribución.

El laudo, o sentencia que pone fin al juicio particional, contiene:• una referencia al nombramiento del partidor, aceptación del cargo y

juramento;• expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes;• mencionará los trámites previos indispensables: tasación,

inventario, posesión efectiva;




• ordenará formar el cuerpo común de bienes y señalará cuáles lointegran;

• señalará las bajas generales;• fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo a la

ley y al testamento, de haberlo, y mandará que se les forme su

respectiva hijuela;• ordenará formar el cuerpo de frutos, de haberlos, y señalará sus

bajas;• ordenará formar la hijuela de deudas e indicará la forma de pagarla

y los bienes que se destinarán a tal objeto, etc.La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo. Laspartidas o cálculos más importantes del laudo son:• El cuerpo de bienes, con indicación de su valor;• Las bajas generales, según el laudo;• El cuerpo de frutos y sus bajas;• El acervo líquido partible; y• Cómo se divide la herencia entre los partícipes.

b.7) Aprobación de la partición.Con el objeto de proteger los intereses de los incapaces, la ley

establece la necesidad de aprobar judicialmente la partición. Con todo, lasola presencia de incapaces entre los partícipes, no obliga a obtener laaprobación judicial de la partición. En efecto, de conformidad al art. 1342,será necesario obtener dicha aprobación, en dos casos:

• Cuando ha sido parte un ausente representado por un curador deausentes;

• Cuando han sido parte personas sujetas a guarda. En relación aeste caso, dispone el artículo 399 que hecha la división de unaherencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otrosproindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor, la apruebe yconfirme.

En ambos casos la partición surtirá sus efectos desde que quede afirme la resolución judicial que la apruebe.

13.- Efectos de la partición.

Dos cuestiones fundamentales debemos estudiar en esta materia: elefecto declarativo de la partición y la garantía que recíprocamente se debenlos comuneros.

13.1. Efecto declarativo de la partición.

a) Concepto de adjudicación.




Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosapertenece a una persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho(por ejemplo, arts. 1264 y 2397).En un sentido restringido, la adjudicación es la atribución del dominioexclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueño proindiviso.

Dicho de otra forma, la adjudicación en sentido estricto es el acto por elcual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de sucuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere los bienes fuere unextraño a la comunidad, no habrá adjudicación, sino compraventa).

b) Efecto declarativo de la adjudicación.Nuestro CC. Confiere un carácter declarativo a la adjudicación. Elloimplica que, por una ficción legal, se supone que el adjudicatarioadquirió el dominio no en el momento en que se le hizo la adjudicación,sino desde el momento mismo en que se adquirió la cosa en comunidad(art. 1344). La adjudicación tiene entonces efecto retroactivo,

entendiéndose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento enque falleció el causante. Recordemos que la materia fue analizadatambién en el ámbito de la copropiedad y a propósito de lainconveniencia de la hipoteca de cuota.Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derechoexclusivo sobre la cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario noha tenido jamás derecho alguno sobre los restantes bienes de lasucesión, adjudicados a otros partícipes.En todo caso, no vaya a creerse que el art. 1344 se aplicaexclusivamente a la partición de la herencia. Se trata de una normageneral, aplicable a la partición de cualquier comunidad.

c) Consecuencias del efecto declarativo.Son las siguientes:• Si alguno de los coasignatarios hubiere enajenado una cosa que en

la partición se adjudica a otro, se procederá como en el caso de laventa de cosa ajena (art. 1344, inciso 2º);

• La hipoteca de cuota constituida por el comunero subsistirá y seextenderá a todo el inmueble, si se le adjudica el bien raíz; ycaducará en caso contrario (art. 2417);

• El adjudicatario se presume que poseyó exclusivamente la cosaadjudicada durante todo el tiempo que duró la indivisión (art. 718);

• No impiden adjudicar los embargos o medidas precautoriasdecretados sobre los bienes comunes, porque lo que constituyeobjeto ilícito es la “enajenación”, y adjudicar no implica enajenar; siel bien embargado se adjudica al deudor, subsistirá el embargo, y encaso contrario, caducará;

• La inscripción de las adjudicaciones (arts. 687 y 688) no suponentradición, sino una medida de publicidad.




13.2. Acciones de garantía.

a) Justificación.

A consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe sesupone que sucede directamente al causante, como heredero exclusivo.Así las cosas, y atendida esta ficción de la ley, el derecho deladjudicatario no emana de los demás partícipes. ¿Cómo se explicaentonces que los partícipes se deban una recíproca garantía, como si setratara por ejemplo de una compraventa, en la que el vendedorresponde del saneamiento de la evicción?Pothier señala que la única razón en que se funda la obligación degarantía de los copartícipes es la igualdad que debe reinar en lasparticiones, que resultaría vulnerada por la evicción que sufriera unode ellos en las cosas adjudicadas; por lo tanto, producida la evicción, es

necesario que los copartícipes restablezcan la aludida igualdad.

b) Obligación de saneamiento de la evicción.Se consagra en el art. 1345. Opera en la misma forma que explicamos apropósito de la compraventa.

c) Casos en que no procede el saneamiento de la evicción.Están señalados en el art. 1346:• Si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la

partición;• Si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento; y• Si la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.

d) Indemnización en caso de evicción.Se refiere a ella el art. 1347:• El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de

sus cuotas;• La insolvencia de uno de los copartícipes, gravará a los demás,

incluido la víctima de la evicción.

e) Prescripción de la acción de saneamiento.

Prescribirá la acción en el plazo de 4 años, contados desde el día de laevicción (art. 1345). Igual como se indicó al estudiar la compraventa,este plazo se refiere a la acción para reclamar las indemnizaciones, unavez producida la evicción. Pero el derecho a citar de evicción noprescribe. En otras palabras, la prescripción está vinculada a laobligación de dar que puede pesar sobre los partícipes (indemnizar aladjudicatario evicto), pero no a la obligación de hacer (comparecer adefender al adjudicatario).




14.- Nulidad de la partición.

De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la mismamanera y según las mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de

esta regla general, cabe considerar una causal propia de nulidad, cual esaquella originada por lesión. En efecto, estamos ante uno de los pocoscasos en los cuales la ley hace operar la lesión como sanción. Se entiendeque habrá lesión en la partición, cuando el partícipe ha sido perjudicadoen más de la mitad de su cuota. Tal ocurriría, por ejemplo, si la cuota delcomunero ascendía a $ 100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien,avaluado por los comuneros en dicho monto, pero cuyo valor real sóloascendía a $ 30.000.000.-

Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la partición.La nulidad originada por lesión es la relativa, pues está establecida

en interés de ciertas personas, los partícipes de la partición.

La ley permite a los partícipes enervar la acción de nulidad porlesión (art. 1350), pagando una cantidad suplementaria que restablezca laigualdad quebrantada.

Con todo, no podrá pedir la declaración de nulidad el partícipe quehubiere enajenado su porción total o parcialmente (art. 1351). Laexpresión “porción” utilizada en el precepto, no alude a la cuota en laherencia, sino a los bienes adjudicados al asignatario. A juicio de MezaBarros, la enajenación impediría incluso pedir la declaración de nulidadabsoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional alprincipio general del art. 1683.

Con todo, el partícipe podrá pedir que se declare la nulidad de la

partición, cuando el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo deque le resulte perjuicio.

La acción de nulidad prescribirá de conformidad a las reglasgenerales (art. 1352).

El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una acción deindemnización de perjuicios, cuando el partícipe no está en situación dedemandar la nulidad o no desea hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufriófue incidental y no principal; o el perjuicio que sufrió no excede la mitad desu cuota).

Finalmente, cabe señalar que la doctrina y jurisprudencia rechazanla posibilidad de pedir la resolución de la partición, fundamentalmente

porque ésta no es un contrato; porque nada dice el art. 1348; y porque elderecho de los adjudicatarios no emana de sus copartícipes sinodirectamente del causante.

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DECIMO CUARTA PARTE: ACEPTACION Y REPUDIACION DELAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

1.- Actitudes que puede asumir el asignatario.

Producida la delación, el asignatario puede aceptar o repudiar suasignación. La aceptación es un acto por el cual el asignatario expresa suvoluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. Por el contrario, larepudiación es el acto en virtud del cual rechaza la asignación, negándosepor ende a asumir la calidad de heredero o legatario y lasresponsabilidades inherentes.

Pero a diferencia del legatario, que solo acepta o repudia, el heredero

puede optar por una situación especial: aceptar, pero con beneficio deinventario.

2.- Libertad para aceptar o repudiar.

Se indica en el artículo 1225, inciso 1º, que todo asignatario puedeaceptar o repudiar libremente.

Pero en dos casos, la ley presume aceptación o repudiación:

• Se entiende que el heredero acepta, cuando sustrae efectospertenecientes a la sucesión (artículo 1231, inciso 1º);

• Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora

de declarar si acepta o repudia (artículo 1233).Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por sí mismos (ni

aún cuando acepten con beneficio de inventario), requiriendo elconsentimiento de sus representantes legales (artículo 1225, incisos 3º y 4º).

La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 4º al artículo 1225, referido a lasasignaciones deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en talcaso, el marido aceptará o repudiará, pero con el consentimiento de lamujer, otorgado en la forma prevista en los dos últimos incisos delartículo 1749.

3.- Oportunidad para aceptar o repudiar una asignación.

3.1. Desde cuando puede aceptarse o repudiarse.

Diversa es la oportunidad para uno u otro acto.Si se trata de la aceptación, ésta sólo puede efectuarse después que

se ha deferido (artículo 1226, inciso 1º). Por ende, si la asignaciónestuviere sujeta a una condición suspensiva, habrá que esperar el

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cumplimiento de la condición. Lo anterior tiene sentido, pues mientras lacondición esté pendiente, el asignatario condicional no adquiere ningúnderecho, salvo el impetrar medidas conservativas, como todo acreedorcondicional.

Tratándose de la repudiación, puede efectuarse después de la

muerte del causante, aún cuando esté pendiente una condición (artículo1226, inciso 2º). En este caso, podríamos decir que el asignatario renunciaa cumplir con la condición impuesta por el causante.

Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que esposible aceptar una vez deferida la asignación, mientras que cabe repudiarcon la sola apertura de la sucesión.

3.2. Hasta cuando puede aceptarse o repudiarse.

En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la leyse pone en el caso que la indefinición del asignatario origine perjuicios a

terceros. Por ello, el tercero interesado (un acreedor o un legatario odonatario mortis causa, por ejemplo), podrá demandar al asignatario paraque declare si acepta o repudia (artículo 1232, inciso 1º). En estahipótesis, operan las siguientes reglas:

• el asignatario demandado deberá optar en el plazo de 40 días,contado desde la notificación de la demanda (la ley dice “dentro delos 40 días subsiguientes al de la demanda”, pero ha de entenderseque se trata de la notificación de la misma); la doctrina llama a esteperíodo “plazo para deliberar”;

• el juez está facultado para prorrogar el plazo, hasta por un año, porausencia del asignatario, o estar situados los bienes en lugar

distante (de manera de dar un plazo al asignatario para apreciar lacuantía de los mismos) o por cualquier otro “grave motivo” (cuestiónque queda entregada a la prudencia del juez);

• durante el transcurso del plazo, el asignatario podrá:+ inspeccionar el o los bienes que componen la asignación;+ inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión;+ implorar las providencias conservativas que le conciernan;

• pendiente el plazo, el asignatario no estará obligado al pago deninguna deuda hereditaria o testamentaria (pero podrá ser obligadoal pago el albacea o curador de la herencia yacente, en sus casos);

• si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere porsí o a través de un representante, se le nombrará curador de bienes,quien lo representará y aceptará con beneficio de inventario;

• si transcurrido el plazo de 40 días o la prórroga el asignatario noacepta, se entenderá que repudia (artículo 1233).

4.- Capacidad para aceptar o repudiar.

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Por las consecuencias que puede ocasionar la aceptación orepudiación de la asignación, es lógico que la ley exija plena capacidadpara quien opta por una u otra opción (artículo 1225). Por ello, losincapaces han de aceptar o repudiar a través de sus representanteslegales.

Pero la ley establece ciertas restricciones a la aceptación orepudiación de los representantes legales de un incapaz:

• el guardador deberá aceptar la herencia deferida a su pupilo, conbeneficio de inventario (artículo 397);

• para repudiar la herencia deferida a su pupilo, el guardador requiereautorización judicial (artículo 397);

• para aceptar un legado deferido al pupilo, que le imponeobligaciones o gravámenes, deberá procederse previamente a latasación de las cosas legadas (artículo 398);

• el padre o madre que ejerza la patria potestad del hijo, deberásometerse a las reglas antes señaladas, aplicables a los curadores,

para aceptar o repudiar una herencia deferida al menor noemancipado (artículo 255).

5.- Características de la aceptación y repudiación.

a) Constituyen actos jurídicos unilaterales.La declaración de voluntad del asignatario, configura la aceptación o

repudiación.

b) Deben ser puras y simples.Se trata de actos que no admiten modalidades, según advierte el

artículo 1227. No se puede aceptar a contar de cierto plazo o en el eventoque se cumpla cierta condición. Lo mismo vale para la repudiación.

c) Son indivisibles.No puede aceptarse una parte o cuota de una asignación y repudiar

el resto (artículo 1228, inciso 1º);Con todo, si opera el derecho de transmisión (artículo 957) y son

varios los herederos del transmitido, cada uno de dichos herederos podráaceptar o repudiar su cuota (artículo 1228, inciso 2º).

Recordemos que opera el derecho de transmisión cuando eltransmitido a quien se defirió una herencia o legado fallece sin alcanzar aaceptar o repudiar la asignación, caso en el cual transmite a sus propiosherederos la facultad para aceptar o repudiar.

Puede ocurrir también que se defieran varias asignaciones, caso enel cual podrá el asignatario aceptar unas y repudiar otras (artículo 1229).Excepcionalmente, la ley no admite repudiar la asignación gravada yaceptar la otra, a menos que:

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• se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o detransmisión o de sustitución vulgar o fideicomisaria; o

• se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarseparadamente (se entiende que por el causante, en su testamento).

d) Son irrevocables.Por regla general, el asignatario no puede retractarse de su

aceptación o repudiación.El art. 1234 dispone que aceptada la asignación con los requisitos

legales, no podrá rescindirse, salvo:

• si medió dolo o fuerza para obtener la aceptación; o

• si medió lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de queno se tenía noticia al tiempo de aceptar. Se entiende por lesión gravela que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

Como puede observarse, la ley sólo admite la posibilidad de pedir quese declare la nulidad del acto de aceptación, por las causales señaladas,

descartando entonces la simple revocación del acto de aceptación departe del interesado.Lo anterior se aplica incluso para la aceptación de los incapaces.Reglas similares se aplican para la repudiación, por mandato del art.1237.

e) Operan con efecto retroactivo.Establece el artículo 1239 que los efectos de la aceptación o

repudiación de una herencia, se retrotraen al momento en que ésta hayasido deferida.

Si el heredero acepta, se entiende que lo hizo al momento mismo en

que falleció el causante o se cumplió la condición a que estaba sujeta laasignación. Lo anterior tiene sentido, pues el heredero es el continuadorlegal de la persona del causante y recoge su activo y pasivo transmisibles,sin interrupción. Recordemos que al mismo principio responde el artículo722, al consagrar la posesión legal de la herencia.

Por el contrario, si el heredero repudia, se entiende que nunca tuvola calidad de heredero.

La misma regla se aplica para los legados de especie o cuerpo cierto.Si el legatario acepta, se le reputa dueño desde el momento de la delacióndel legado (recordemos que se hace dueño por sucesión por causa demuerte) y si repudia, se considera que nunca tuvo derechos sobre la cosa.Distinta es la situación del legado de género, pues como sabemos, en estecaso el legatario sólo adquiere, al fallecimiento del causante, un crédito oderecho personal contra la sucesión.

6.- Formas de aceptar la asignación.

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Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa otácitamente. A pesar de que el art. 1241 sólo alude a la aceptación tácitade las herencias, no se divisan razones para excluir dicha forma deaceptación para los legados.

a) Formas de aceptar las herencias.La aceptación de la herencia será expresa, cuando se toma el título

de heredero (art. 1241). El artículo 1242 agrega que se entiende quealguien toma el título de heredero:

• cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como unheredero; o

• cuando lo hace en un acto de tramitación judicial: petición de laposesión efectiva, por ejemplo.

La aceptación de la herencia será tácita, cuando el heredero ejecuta unacto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que nohubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art.

1241). Será un acto de heredero, por ejemplo, la enajenación decualquier efecto hereditario (art. 1244). En cambio, los actos puramenteconservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, nosuponen por sí solos la intención del heredero de aceptar su asignación(art. 1243).

b) Formas de aceptar el legado.Se aceptará expresamente el legado, cuando el legatario manifiesta

su voluntad para hacer suyo el legado. Aceptará tácitamente, cuando ellegatario ejecuta actos que suponen aceptación del legado. Así, vender,donar o transferir a cualquier título la cosa legada, se entiende aceptación

tácita del legado (art. 1230).

7.- Forma de repudiar la asignación.

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación hade ser, por regla general, expresa: art. 1235.

Excepcionalmente, en un caso la ley presume la repudiación:cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia,se entiende que opta por la última alternativa (art. 1233).

Cabe tener presente que nada impide a un asignatario repudiar,cuando su nombre ha sido incluido en la petición de la posesión efectivapresentada ante el tribunal competente, si la herencia es testad, o en laresolución administrativa dictada por el respectivo Director Regional delRegistro Civil e Identificación, si la herencia fuere intestada. Por lo demás,asó lo estableció, para el último caso, el artículo 6º de la Ley número19.903.

8.- Repudiación en perjuicio de los acreedores.

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Puede ocurrir que el asignatario repudie una asignación en perjuiciode sus acreedores, quienes de aceptarla, podrían embargar los bienes quela componen y pagarse con su producido. Para evitar dicho perjuicio a losacreedores, éstos pueden aceptar por el deudor, previa autorización judicial (art. 1238). En este caso, la repudiación no se “rescinde”·(la

expresión utilizada por la ley es incorrecta, pues debió decir “revoca”, yaque no se trata de una hipótesis de nulidad relativa) sino a favor de losacreedores y hasta concurrencia de sus créditos. En el sobrante, subsistela repudiación.

Nos encontramos ante uno de los casos en que la ley autoriza a losacreedores para ejercitar la acción oblicua o subrogatoria.

9.- Sustracción de efectos hereditarios.

Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustracciónpor el heredero o legatario de los efectos hereditarios:

a) El heredero que sustrae efectos hereditarios:

• Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante querepudie, permanecerá heredero;

• No tendrá parte alguna en los efectos sustraídos.

• Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

b) Tratándose del legatario que sustrae objetos pertenecientes a unasucesión:

• Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichosobjetos; y

• No teniendo el dominio sobre ellos será obligado a restituir el duplo.Por ende, si era dueño (porque se trataba de un legado de especie ocuerpo cierto y el legatario sustrajo precisamente la cosa que se lehabía legado), no restituirá el duplo, aunque igual perderá sulegado.

• Quedará sujeto a eventual responsabilidad penal.

Cabe precisar que “sustraer”, en la acepción usada por el Código, ha deentenderse como hurtar o robar (aunque en rigor, no se trata de dichosdelitos, pues los bienes pertenecen, en parte al menos, al heredero) u

ocultar bienes, es decir, llevar a cabo una sustracción fraudulenta.

10.- Efectos absolutos de la cosa juzgada en relación con laaceptación de la herencia.

De conformidad con el principio general consignado en el artículo 3del CC, las sentencias tienen efectos relativos, afectan sólo a las partes quehan intervenido en el litigio. Pero el artículo 1246 constituye una

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excepción a dicho principio general. Para que se configure la excepción, serequiere:

• Que un acreedor hereditario o testamentario accione contra elpresunto heredero;

• Que el demandado sea judicialmente declarado heredero o

condenado como tal.Cumpliendo con los dos supuestos anteriores, el heredero se entenderáserlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.Aquí radica entonces la excepción al principio general del artículo 3.La misma regla se aplica cuando se trate de una resolución judicial quedeclare que el heredero aceptó la herencia, ya sea pura y simplemente, ya sea con beneficio de inventario.

11.- Efectos de la aceptación pura y simple de la herencia.

El heredero que acepta la herencia pura y simplemente, asume

cabalmente la posición jurídica que tenía el causante, es el continuador desu personalidad y le sucede en todos sus derechos y obligacionestransmisibles (artículo 1097).

Por ende, el heredero será responsable, a prorrata de su cuota en laherencia, sin limitación alguna, del pago de todas las deudas hereditarias.Si dichas obligaciones exceden el conjunto de los bienes transmitido por elcausante, el heredero deberá afrontar el pago con sus propios bienes(artículo 1245).

Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta laherencia con beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en elsiguiente capítulo.

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DECIMO QUINTA PARTE: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

1.- Concepto.

Señalábamos que la aceptación pura y simple de la herencia,supone adquirir por el heredero, además de los bienes y accionestransmisibles, las obligaciones contraídas por el causante, sinlimitación alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimoniodel causante está demasiado recargado de deudas, no conviene aceptarla herencia pura y simplemente, sino con beneficio de inventario. Elartículo 1247 lo define en los siguientes términos: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

Cabe indicar que el causante no puede impedir que su herederoacepte con beneficio de inventario. En efecto, el artículo 1249 previeneque el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficiode inventario. Desde este punto de vista, se trata de una norma deorden público aquella que lo establece. Es una facultad quecorresponde invocar o renunciar exclusivamente al heredero.

Se trata de una institución establecida exclusivamente a favor delos herederos, y no de los legatarios, como se desprende del propio art.

1247, que no alude a los últimos.

2.- Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

La regla general es que el heredero, con plena libertad, escojaaceptar la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario.Excepcionalmente, ciertos herederos están obligados a aceptar conbeneficio de inventario:a) El Fisco, en las herencias que se le defieren (art. 1250). Recordemos

que el Fisco es el último de los herederos llamados en la sucesiónabintestato (art. 995);

b) Las corporaciones y establecimientos públicos (art. 1250). Vale decir,todas las demás personas jurídicas de derecho público (además delFisco);

c) Los incapaces (art. 1250): sus representantes legales deberánaceptar con beneficio de inventario;

d) Los herederos fiduciarios (art. 1251): se explica la excepción, porquede esta forma quedan determinados los bienes que, en suoportunidad, de cumplirse la condición, habrá que restituir alfideicomisario.

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3.- Efectos que se originan, cuando las personas jurídicas dederecho público y los incapaces, debidamente representados, noaceptan la herencia con beneficio de inventario.

El art. 1250 advierte que en este caso, los mencionados

asignatarios no serán obligados por las deudas y cargas de la sucesiónsino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo dela demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficiode ellos.

Observamos que la sanción que opera en caso de omitir elbeneficio de inventario al aceptar la herencia, no es la nulidad de laaceptación, sino la inoponibilidad frente a los terceros, en el exceso aque alude el art. 1250.

Como señala Somarriva, sucede en este caso algo bastantecurioso, porque si los representantes de los citados asignatarios noaceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno derecho , o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptadoinvocando el aludido beneficio. Aún más, podría agregarse que en lahipótesis que estamos analizando, los asignatarios quedan en mejorsituación que aquellos herederos que hubieren aceptado desde uncomienzo con beneficio de inventario, porque éstos limitan suresponsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de losmismos, dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a loque existiere de la herencia al tiempo de la demanda, y de lo que seprobare haber sido empleado en beneficio de los asignatarios encuestión.

4.- Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Son tales:a) Aquél que hace actos de heredero (art. 1252). En efecto, quien realiza

actos de heredero puro y simple, no puede después pretenderaceptar la herencia con beneficio de inventario. Para determinarcuándo existe acto de heredero, nos remitimos a lo señalado en suoportunidad, respecto de los artículos 1242 y 1244;

b) Aquél que maliciosamente, omite mencionar ciertos bienes en elinventario o incluye deudas inexistentes (art. 1256). Estamos anteun heredero que actúa con dolo, omitiendo bienes del inventario oincrementando las deudas ficticiamente. La ley lo sanciona, noobstante haber hecho inventario solemne, privándolo del beneficio deinventario y obligándolo entonces a responder ilimitadamente.

5.- Caso de pluralidad de herederos.

Previó la ley el caso en que hubieren dos o más herederos, y sólouno o algunos quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar laherencia. En esta hipótesis, todos serán obligados a aceptar con

beneficio de inventario (art. 1248).

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Se zanja así el problema que se originaría para los acreedores,frente a algunos herederos que responderían ilimitadamente y otros quelo harían sólo hasta cierto monto.

6.- Requisitos del beneficio de inventario.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que sea invocado expresamente: basta decir, en el escrito por el cualse pide la posesión efectiva ante el tribunal competente, si laherencia fuere testada, o en el respectivo formulario presentado anteel Registro Civil, si la herencia fuere intestada, que ésta seaconcedida con beneficio de inventario.Con todo, no será necesario que el heredero declare expresamente supropósito de aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuandohubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el herederoacepta sin practicar inventario solemne, se entenderá que aceptapura y simplemente; en cambio, si ha precedido inventario solemne,gozará del beneficio de inventario (art. 1245).

b) Que no se hayan ejecutado actos que impliquen aceptación expresao tácita de la herencia (“actos de heredero”).

c) Que se practique inventario solemne.Recordemos que de conformidad al art. 858 del CPC, inventariosolemne es el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario

competente y con los requisitos exigidos por la ley.Los requisitos del inventario solemne son los siguientes:

• Presencia de un Notario, quien con autorización judicial puedeser reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos mayoresde edad, que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministrode fe;

• Debe dejarse constancia de la identidad de la persona que hace lamanifestación de los bienes;

• Debe citarse a todos los interesados conocidos y que según la leytengan derecho a asistir al inventario. El art. 1255 señala a las

personas que tienen derecho de asistir al inventario: el albacea, elcurador de la herencia yacente, los herederos presuntos, loslegatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todoacreedor hereditario que presente el título de su crédito.

• Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, día,mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;

• Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el quehace la manifestación de ellos jurará que no hay otros bienes quedeclarar;

• El inventario será firmado por el tenedor o manifestante, losinteresados, el ministro de fe y los testigos;

• Debe protocolizarse el inventario en el registro del Notario que lohaya firmado o en aquél que designe el tribunal, si ha intervenido

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otro ministro de fe. En el inventario se dejará constancia de laprotocolización (arts. 859 y ss. del CPC).

El inventario solemne es instrumento público.

d) Que el inventario sea fiel.

El inventario ha de ser completo, exacto, o de lo contrario se privaráal heredero del beneficio de inventario. El art. 382 del CC alude a lasmenciones que debe contener el inventario, abarcando la totalidadde los bienes corporales e incorporales de una persona.

e) Que se tasen los bienes incluidos en el inventario.No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artículos 1247,1257 y 1260, no podría concluirse de otra forma, pues si la leyadvierte en el primer artículo que el heredero beneficiario sóloresponderá hasta el “valor” de los bienes heredados, es obvio quedicho valor ha de constar en una tasación; a su vez, en el segundoartículo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herenciase agregarán al “inventario y tasación”, de manera que la ley discurresobre la base que la tasación ha de efectuarse necesariamente;finalmente, en el art. 1260 se alude expresamente a “los valores enque hubieren sido tasados” (los bienes).

7.- Efectos del beneficio de inventario.

a) Limita la responsabilidad de los herederos beneficiarios: respondensólo hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado

(arts. 1245, 1247 y 1257). No se trata, por ende, de que laresponsabilidad quede limitada a “los bienes” heredados, sino “al valor”que éstos tengan al momento de adquirirse. No podría ser de otraforma, atendido el tenor de los preceptos citados, y porque los bienesdel causante se confunden con los bienes del heredero. Así opina lamayoría de la doctrina. Veremos sin embargo que Ramón Meza Barrosse aparta de esta conclusión.

Surge aquí, como destaca Rodríguez Grez (quien sigue la doctrinamayoritaria) una cuestión interesante: ¿aumenta o disminuye laresponsabilidad del heredero por el aumento o disminución del valor delos bienes heredados por causas posteriores a su adquisición? Paraquienes piensan que los bienes que se heredan se confunden con losbienes del heredero, el aumento o la disminución del valor de ellos ennada afecta la responsabilidad del heredero. Para quienes piensan locontrario, dicha responsabilidad variará en función del valor de losbienes heredados. Como vemos, la respuesta a la interrogante variarásegún haya confusión o separación de patrimonios, entre los bienes delcausante y los bienes del heredero.

En todo caso, si aparecen con posterioridad otros bieneshereditarios, el heredero beneficiario responderá hasta el valor de losmismos, ampliando el inventario (art. 1257).

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b) Las deudas y los créditos del heredero beneficiario no se confundencon las deudas y créditos de la sucesión (arts. 1259 y 1669).

No opera por tanto entre la sucesión y el heredero el modo deextinguir confusión, de manera que el heredero podrá demandar a lasucesión para que ésta le pague aquello que el causante debía al

primero y a la inversa, la sucesión podrá demandar al heredero paraobtener el pago de lo que éste debía a la primera.

c) Si el heredero paga con recursos propios, más allá del valor de losbienes que ha recibido a título de heredero beneficiario, opera unasubrogación legal, en virtud de la cual el heredero sustituye al acreedoren sus acciones y derechos contra la sucesión (art. 1610 Nº 4). Dos sonentonces los requisitos que deben cumplirse para que opere lasubrogación:

• Que el heredero pague una deuda hereditaria; y

• Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberseagotado los bienes que recibió del causante.

d) Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes delcausante que se reciben por herencia. Con todo, esta confusión noalcanza a las preferencias de primera y cuarta clase (art. 2487). Losacreedores podrán alegar sus privilegios de primera y cuarta clase sobrelos bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusióntampoco se extiende, según vimos, a las deudas y créditos de lasucesión, los que no se confunden con las deudas y créditos delheredero. Así las cosas, la confusión se restringe sólo a los bienes

corporales y a los derechos reales.Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo discutible, afirma

que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no traeconsigo la separación de los patrimonios del causante y de losherederos, y que, en consecuencia, los acreedores hereditarios puedenhacer efectivos sus derechos tanto en los bienes del uno como del otro,pero sólo hasta el monto de lo que el heredero recibe a título deherencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:

• En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita laresponsabilidad del heredero al monto de lo recibido a título de

herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma; seresponde hasta el “valor total” de los bienes recibidos porherencia, no “con los bienes”;

• El art. 1260, inciso 2º, al ponerse en el caso de pérdida de algúnbien hereditario por caso fortuito, hace responsable al herederode los “valores” en que dichos bienes hubieren sido tasados;

• Si el beneficio de inventario trajese consigo la separación depatrimonios, y los acreedores hereditarios sólo pudiesen perseguirlos bienes del causante, el legislador forzosamente debió haberlimitado la facultad de disposición de los herederos respecto delos bienes hereditarios, cosa que no hizo; el heredero puede

enajenar dichos bienes, sin cortapisas;

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Sin embargo, a juicio de Ramón Meza Barros, el beneficio deinventario produce una separación de patrimonios. Sostiene que elbeneficio de inventario produce una separación de los patrimonios delcausante y del heredero. De aceptar esta tesis, surge una importanteconsecuencia: el beneficio de inventario no solamente restringiría la

cuantía de la responsabilidad de los herederos frente a las deudashereditarias y cargas testamentarias, sino que pondría a cubierto susbienes propios de la persecución de los acreedores hereditarios ytestamentarios.Es cierto que la ley no ha señalado expresamente que el beneficio deinventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero loanterior fluiría, a juicio del autor citado, de diversas disposicioneslegales:

• No se explica de otro modo que el beneficio de inventario impidaque se extingan por confusión las obligaciones mutuas del

causante y heredero (arts. 1259 y 1669); es decir, el herederoconserva el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario suscréditos y la obligación de pagar las deudas que tenía con elcausante; Rodríguez Grez rebate a Meza Barros, afirmando que setrata de normas excepcionales (porque si la regla general fuera laseparación de patrimonios, no habría para qué haberlo reiteradoen los dos artículos citados), sólo relativas a las deudas y créditosde la sucesión; en lo demás, se confunden los bienes del heredero y de la sucesión;

• Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero las deudashereditarias, se subroga en los derechos de los acreedores para

conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 Nº 4);• En las normas de la prelación de créditos, el art. 2487 dispone

que las preferencias de primera clase que afectaban los bienes delcausante, afectarán de la misma manera los bienes del heredero,salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, porqueen este caso, afectarán solamente los bienes inventariados (art.2487, inciso 1º). Esta regla es aplicable también a los créditospreferentes de cuarta clase (art. 2487, inciso 2º); Rodríguez Grezseñala, al efecto, que Meza Barros no advierte nuevamente que sila ley debió decir en el art. 2487 que para los efectos de las

citadas preferencias opera una separación de patrimonios, tal noes la regla general: de lo contrario, el art. 2487 sería innecesario,redundante y no tendría razón de ser. Como la regla general seríala confusión de patrimonios, se hizo necesario incluir una normaexpresa que dispone lo contrario, la que por ende, constituye unaexcepción a dicha regla.

• Signo de esta responsabilidad propter rem del herederobeneficiario (o sea, sólo sobre ciertos bienes, los heredados), es lafacultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienessucesorios. Es responsable sólo en la medida que conserve dichosbienes; deja de serlo cuando los abandona; o sea, está obligado

“en razón de la cosa”, propter rem, y no cuando deja de poseer;

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• Los arts. 1262 y 1263 permiten al heredero beneficiario liberarsede ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienessucesorios se encuentran “consumidos” en el pago de las deudashereditarias y cargas testamentarias. Como puede constatarse, laley no dice que queda liberado el heredero que ha satisfecho

deudas hasta un cierto monto, sino que aquél que ha invertido enel pago todos los bienes hereditarios.

La jurisprudencia, se ha inclinado por la tesis de la mayoría.

e) Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios.Dispone el art. 1260, inciso 1º, que el heredero beneficiario será

responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies ocuerpos ciertos que se deban (por ejemplo, un legado de especie ocuerpo cierto, o los bienes que el causante tenía a título de merotenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).

El inciso 2º del art. 1260 establece que es de cargo del herederobeneficiario el peligro (por la pérdida) de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados.Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la pérdida de la cosa,aún por caso fortuito o fuerza mayor, será del heredero, lo que noconstituye una novedad, considerando el principio de que las cosasperecen para su dueño. La pérdida o menoscabo del bien hereditario, noaminora entonces la responsabilidad del heredero beneficiario,respondiendo ahora por el valor en que fueron tasados.

f) Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la

sucesión.Conforme al art. 1258, el heredero beneficiario que por su culpa

no cobre un crédito hereditario, responderá ante los acreedoreshereditarios como si efectivamente lo hubiera cobrado y percibido.Excepcionalmente, podrá liberarse de la responsabilidad, cuando justifique lo que, sin culpa suya, dejó de cobrar, poniendo a disposiciónde los interesados las acciones y títulos insolutos.

8.- Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario.

Por dos vías puede extinguirse la responsabilidad del herederobeneficiario:

a) Por el abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario(art. 1261). Tres actos distinguimos al efecto:

• Entrega a los acreedores, de los bienes que se deban en especie;

• Entrega del saldo que reste de los otros bienes; y

• Aprobación, por los acreedores o por el juez, de la cuenta por laadministración realizada por el heredero.

La ley, indica Somarriva, no ha dicho si el abandono se hace con el

objeto de realizar los bienes (o sea, venderlos en pública subasta) olisa y llanamente dicho abandono supone una transferencia del

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dominio en virtud de una dación en pago. Frente a este silencio dellegislador, parece preferible, agrega el autor mencionado, inclinarsepor estimar que estamos ante una dación en pago, pues el legisladorno ha exigido la realización de los bienes. En la misma línea, estáRodríguez Grez.

Ramón Meza Barros difiere de tal conclusión: señala que tocará a losacreedores, como consecuencia del abandono, la administración delos bienes y la tarea de proceder a su realización, conservando elheredero el carácter de dueño de los bienes, y pudiendo recuperarlospagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de lasubasta, se entiende).

b) Agotamiento o consumo de los bienes hereditarios en el pago de lasdeudas.Establece el art. 1262 que consumidos los bienes de la sucesión o laparte de los bienes hereditarios que hubiere correspondido alheredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, operará, apetición del heredero beneficiario, el siguiente procedimiento:

• el juez citará a los acreedores hereditarios y testamentarios cuyoscréditos permanezcan impagos;

• la citación se efectuará mediante tres avisos, publicados en undiario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capitalde la región, si en aquélla no lo hubiere;

• la citación tendrá por objeto que los acreedores reciban la cuentaexacta y en lo posible documentada de todas las inversioneshechas por el heredero (o sea, de todos los pagos efectuados);

• aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso dediscordia, el heredero beneficiario será declarado libre de todaresponsabilidad ulterior.

Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudashereditarias, el heredero beneficiario puede también oponer a losacreedores la excepción de beneficio de inventario, en conformidad alart. 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario constituye unaverdadera excepción perentoria, que puede oponer el herederodemandado a los acreedores hereditarios, cuando éstos le cobrendeudas de la herencia excediendo la limitación de responsabilidad

que la ley establece a favor del primero.

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Orrego Acuña, J. - Derecho Sucesorio

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