1

OPORTUNIDADES PROCESALES PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN

PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL1

MARCO ANTONIO SANABRIA PULIDO2

RESUMEN.

El presente artículo tiene como objetivo identificar la normatividad constitucional y legal

existente a las reglas de exclusión probatoria, dar a conocer el desarrollo jurisprudencial

en la materia e identificar las etapas dentro del proceso penal, en las cuales los sujetos

procesales pueden solicitar la exclusión de los elementos materiales probatorios,

evidencia física y pruebas, según el caso, dentro del proceso penal.

PALABRAS CLAVE.

Exclusión probatoria, prueba ilícita, prueba ilegal, debido proceso probatorio, registros y

allanamientos, imputación, preparatoria y juicio.

1 Artículo, relacionado con requisito para obtener título de Especialista en

Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre -2012-. 2 Abogado de la Universidad Antonio Nariño, aspirante a Especialización en

Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre. Docente de la Escuela de

Posgrados de la Policía Nacional –ESPOL-. Abogado Litigante en Derecho Penal.

Abogado Consultor.

2

ABSTRACT.

This article wants to identify the constitutional regulation that exists and legal rules to the

exclusion of evidence, to publicize the development of jurisprudence in the matter and

identify the stages within the criminal process, in which the procedural subjects may

request the exclusion of the evidentiary material elements, physical evidence and

evidence, as the case may be, in the criminal process.

KEY WORDS.

Evidentiary Exclusion, unlawful and illegal evidence, due process of evidence, records

and searches, imputation, preparatory and trial.

INTRODUCCIÓN.

Dentro del marco del sistema penal acusatorio existen diferentes normas de carácter

constitucional y procesal que contienen un mandato de exclusión de las pruebas ilícitas

e ilegalmente obtenidas por fuera del debido proceso y todas aquellas vulneradoras de

las garantías fundamentales del presunto penalmente responsable de una conducta de

carácter delictivo, herramientas jurídicas que permiten a los sujetos procesales solicitar

la nulidad o exclusión de la prueba, sino, revisten de legalidad o licitud esperada por la

Constitución y la Ley. Sin embargo, en la actualidad no es claro para los operadores de

justicia y los sujetos procesales, cuál es la etapa procesal idónea para solicitar la

exclusión de un elemento material probatorio, evidencia física y prueba, según el caso,

cuando se encuentran frente a situaciones vulneradoras a las garantías fundamentales

y legales de los encartados penales. Pues bien, este escrito tiene como finalidad

estudiar cada una de las audiencias preliminares y de juicio en las cuales se puede

proponer la exclusión probatoria.

3

Normatividad vigente sobre las reglas de exclusión probatoria.

Colombia, mediante la Constitución de 1991, incluyó expresamente una cláusula que

establece la nulidad de pleno derecho de aquella prueba obtenida por fuera del debido

proceso. El inciso final del artículo 29 constitucional regula el tratamiento que se les da

a aquellas pruebas obtenidas por fuera del rito procesal establecido constitucional y

legalmente. 3

De igual forma, la Ley 906 de 2004, reglamenta de manera expresa la nulidad del

artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, como quiera, que la asume

directamente como una regla de exclusión en el proceso penal colombiano,

preceptuando en el artículo 23:

“… Toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales será nula

de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas

excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia…”4.

En igual sentido el artículo 232 de la Ley 906 de 20045, dispone la invalidez de las

diligencias de allanamiento y registro ordenadas por el ente acusador que se

encuentren viciadas por carencia de alguno de los requisitos esenciales en la ley

adjetiva penal para estos aspectos. Lo que de plano conlleva una consecuencia

inevitable; los elementos materiales probatorios y evidencia física que se hayan

3 Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir

de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40,

núm 113, julio-diciembre, 2010, pp. 356. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín,

Colombia. 4 Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El

Congreso de la República. Articulo 23. 5 “…CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTOS. Articulo 232. La

expedición de una orden de registro y allanamientos por parte del fiscal, que se

encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este

Código, generara la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales

probatorios y evidencia física que dependan (directa y exclusivamente) del registro

carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y (solo podrán ser utilizados para

fines de impugnación)…”.

4

recaudado en dicha diligencia y que dependan directa6 o derivadamente de la misma,

deberán ser excluidos del proceso penal y no admitirá su valoración por parte del

juzgador7.

Estas reglas de exclusión probatoria fueron reforzadas por el legislador en el artículo

360 de la Ley 906 de 2004 cuando hace alusión a la posibilidad que tiene el Juez de:

“…excluir la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los

que se han practicado, ha llegado o conseguido con violación de los requisitos

formales previstos en este código¨…”8.

Por último, el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el cual reglamenta la nulidad derivada

de la prueba ilícita9, señala las excepciones a la regla de exclusión probatoria10, sin un

desarrollo propio por parte de la legislación y jurisprudencia colombiana, a tales

6 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada

Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández. La expresión “directa y exclusivamente” fue

declarada inexequible. 7 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de 2007.Magistrado

Ponente. Dr. Marco Gerardo Monrroy Cabra. La expresión “sólo podrá ser utilizados para

fines de impugnación”, fue declarada inexequible. 8 Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El

Congreso de la República. Articulo 360. 9 “… NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILÍCITA. Para los efectos del artículo 23 se deben

considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente

independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley…”. 10 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada

Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Al examinar en conjunto los artículos 23,

232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, la Corte determinó que de conformidad con el

artículo 29 de la Constitución, cuando se efectué un allanamiento o registro, todo

elemento material probatorio o evidencia física, y no solamente los que dependa directa

y exclusivamente de la correspondiente diligencia, que se obtenga en dicha diligencia

practicada sin que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, carecerá de valor y

deberá ser excluida de la actuación, para que no sea invocada contra el investigado en

dicho proceso. La corporación encontró que los artículos 23 y 455 desarrollan dentro

del margen de configuración del legislador el artículo 29 de la Carta, ordenando no

solo la exclusión de las pruebas ilícitas directas, sino de las derivadas de esta. En

este sentido, el artículo 455 establece criterios para analizar si una prueba realmente

se deriva de otra y por eso se enmarca dentro de lo preceptuado por la Constitución. EN

LA MISMA SENTENCIA SE DETERMINAN LOS ALCANCES DE TALES CRITERIOS, A SABER: “…Al

respecto de los criterios determinados por el legislador en el articulo acusado, en el

derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vinculo

atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada

es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S. 431.)

atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vinculo entre ambas pruebas

resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente

independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la

prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso;

y (v)el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible

si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas

obtenidas por un medio licito…”.

5

excepciones importadas del sistema anglosajón11 que para efectos de alcanzar los

objetivos trazados con este artículo considero que no es necesario detenernos en su

estudio en este momento.

Precedentes judiciales a la regla de exclusión probatoria.

Sentencia T-008 de 1998.

Respecto del mandato constitucional de considerar nulas las pruebas obtenidas por

fuera del debido proceso, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-008 de

1998 a partir de un caso en el cual se obtiene una declaración de un testigo con reserva

de identidad, que dio origen a un allanamiento en el cual se recogió una parte del

material probatorio que sustento la condena. El testimonio fue practicado sin los

requisitos exigidos por los decretos 099 y 2271 de 1991, según los cuales esta

diligencia debía realizarse con la presencia de un representante del Ministerio Publico y

efectuar el levantamiento de un acta separada de la declaración, en la cual figure el

nombre y otros datos personales del declarante. La Corte en este caso considera que

tales requisitos constituyen condiciones de validez de la declaración de testigo con

reserva de identidad12, por lo cual la prueba del testimonio con reserva de identidad

11 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente. Dr.

Manuel José Cepeda Espinosa. Examinó las diversas soluciones que el derecho comparado

ofrece en materia de exclusión de pruebas derivadas, en los siguientes términos: “…Tal

y como sea expuesto atrás (ver 4.2.3.)a la luz del derecho comparado, son múltiples las

teorías sobre los efectos y los alcances de la doctrina sobre la prueba derivada de una

prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir cuando una prueba se

deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales –si el vinculo

es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano-,criterios de gradualidad

–si el vinculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto-, criterios de conducta –si se

explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada

tiene origen en una fuente independiente- o criterios materiales –si el vinculo es

necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho independiente que

rompe, disipa o atenúa el nexo puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de

una fuente independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las

que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita.

En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma

o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los

criterios anteriormente mencionados…”. 12 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998. Magistrado

Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. “…En resumen esta corporación ha estimado que la

validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad

depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización

6

realizada sin los requisitos legales exigidos para tal evento, resulta nula de pleno

derecho y debe ser excluida del material probatorio13.

Sentencia SU – 159 de 2002.14

Esta sentencia de Marzo 6 de 2002 plantea tres consideraciones para excluir una

prueba de la siguiente manera:

Consideración No 1.

Pueden existir irregularidades menores que no afecten el debido proceso en la

producción de una prueba. Según la Corte Constitucional, la legalidad que compromete

el debido proceso se aprecia en la violación de las normas sustantivas que protegen la

integridad del sistema judicial o que busca impedir que se tomen decisiones arbitrarias

o cuando se han desconocido formalidades esenciales que aseguren la confiabilidad de

la prueba y su valor para demostrar la verdad real del proceso penal. Desde este punto

de vista el mandato constitucional de exclusión no se aplican frente a las irregularidades

y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser

ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la

declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio

Publico; si no se levanta el acata separada con la identidad del declarante; si el juez

no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello,

la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación de

núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso…”. 13Monsalve Correa, Sebastián. La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir

de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 40,

núm 113, julio-diciembre, 2010, pp. 357-358. Universidad Pontificia Bolivariana.

Medellín, Colombia. 14Maximiliano A. Aramburo Calle. LA PRUEBA ILÍCITA EN COLOMBIA: PRESUPUESTOS DE

RACIONALIDAD. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.

No. 1-2010. “…Se trata del caso conocido del (miti-miti) termino coloquial empleado por

los ministros de Comunicaciones, Saulo ARBOLEDA y de Minas y Energía, Rodrigo

VILLAMIZAR, para referirse a la adjudicación de licencias para emisora de radio en

frecuencia modulada, por fuera de criterios técnicos, en proporciones iguales a dos

grupos de periodistas y empresarios, uno de ellos cercano al entonces Presidente de la

República, y otro de aparente independencia. La expresión fue utilizada en una

conversación que fue grabada en 1997, en forma anónima y clandestina, y publicada por

un influyente medio de comunicación (Revista Semana, No. 798, septiembre 15 de 1997,

visible en internet en http://www.semana.com./wf_infoArticulo.aspx?ldArt=34878=). Esa

publicación en los medios dio lugar a que la Fiscalía abriera una investigación penal

en contra de los ministros por el delito de interés ilícito en la celebración de

contratos. La sentencia que puso fin al proceso fue proferida en única Instancia por la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-por razón del fuero especial del procesado-,

condenado por el delito señalado al ya para entonces ex ministro Saulo Arboleda Gómez.

La Sentencia SU-159 de 2002, de la Corte Constitucional, se produjo como consecuencia

de una acción de tutela incoada por el señor Arboleda Gómez, persiguiendo la

declaración de una vía de hecho en la sentencia condenatoria, que permitiera anularla”.

7

menores o a los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar principios y

derechos constitucionales.

Consideración No 2.

El alcance del concepto de debido proceso constitucional trae dos facetas:

En primer lugar, el cumplimiento de formalidades y etapas que garantizan la efectividad

de los derechos de las personas.

En segundo lugar, el de las que protegen a los ciudadanos de la arbitrariedad de las

autoridades frente a cualquier afectación de los derechos constitucionales

fundamentales.

Consideración No 3.

El problema de exclusión de una prueba ilegalmente obtenida se presenta en un marco

de tensión que debe resolver el derecho penal sustantivo, pues la temática tiene

incidencias en el respeto de las garantías debidas al procesado (imparcialidad, debido

proceso, derecho de defensa), pero también frente a la generalidad que tiene derecho a

que la administración de justicia penal haga efectivos los derechos constitucionales a la

vida, la integridad y la libertad, protegidos mediante la sanción de quienes violen el

Código Penal, esto es, la necesidad de que no exista impunidad.

Sentencia C-1092 de 200315.

Posteriormente la Sentencia C-1092 de 2003 al definir la actividad del juez de control de

garantías estableció lo siguiente: “Si encuentra (el juez de garantías) que la Fiscalía ha

vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo

del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los

elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no pondrán ser luego

admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se

podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal,

15 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003.

Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

8

como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la

promoción de un juzgamiento; efectos a estos armónicos con la previsión del artículo 29

superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación

del debido proceso”.

“Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio

de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida

esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa,

formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.

Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un

pronunciamiento sobre la responsabilidad del investigado ya que esta será una tarea

que se adentra en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento”.

Sentencia C-591 de 2005

En la sentencia C-591 de 2005 la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de

algunas normas del sistema penal diseñado en la Ley 906 de 2004.Dentro de las cuales

se encuentran las referentes al modelo de exclusión de pruebas ilícitas y sus

excepciones.

Dando una aparente claridad de lo que se debe entender al tenor del artículo 455 de la

Ley 906 de 2004, norma que menciona que para efectos del artículo 23 de la misma

Ley adjetiva “…se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo

atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las demás que

establezca la ley…”.

En esta sentencia se determina los alcances de tales criterios, a saber:

Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el

derecho comparado han conocido tales criterios en el sentido de que por vínculo

atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada

es tenue, entonces la segunda es admisible (CASO NIX C. WILLIAMS (1984) 487 U.S.

431.) atendiendo el principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas

pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; (iv) la fuente

9

independiente según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la

prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y

(v) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible

si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas

obtenidas por un medio licito. 16

Prueba ilícita, prueba ilegal y sus efectos17.

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la

jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha

obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género

entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de

consagración especifica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en

varias causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad

humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y

178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C. Penal), constreñimiento para

delinquir (art. 184 C. Penal), o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12

Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuente de una violación al derecho

fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido

con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajo ilícitos (art.

28 Constitución Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de

comunicaciones (art. 15 Constitución Política, art. 192 C. Penal), por retención y

apertura de correspondencia ilegales (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de

comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

16 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada

Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Examino en conjunto los artículos 23, 232,

455 y 457 de la Ley 906 de 2004. 17 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid

Ramírez Bastidas. Radicación 29416 del 23 de abril de 2008.

10

(iii)En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio

(art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la

actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o

privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de

investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención

se ha infringido la legalidad ordinaria y/o sea practicado sin las formalidades legales

establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo

no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la

casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias

proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de licitud

y de legalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los

elementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se produce normativamente

son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos

eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno

derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual

se trasmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo

puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica

jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar

a “reflejos de existencias jurídicas”.

En efecto, si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los

artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos

materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación al

debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que

deben excluirse, por que comportan efectos de inexistencia jurídica, de

correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el

Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por

virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tiene la

11

potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas,

esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

EN QUÉ MOMENTOS PROCESALES SE PUEDE SOLICITAR LA EXCLUSIÓN DE

LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS, EVIDENCIAS FÍSICAS Y

PRUEBA ILEGALES E ILÍCITAMENTE OBTENIDAS EN EL PROCESO PENAL.

De acuerdo con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales

anteriormente estudiados, existen cuatro oportunidades procesales para solicitar la

exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas

ilegalmente obtenidas en el proceso penal, a saber:

En la audiencia de control de legalidad de diligencias de allanamiento

registro.

En efecto, a las voces del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, se sabe que en dicho

acto corresponde poner a disposición al Juez de Control de Garantías los elementos

recogidos en registros, allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas

por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas

siguientes.

De ahí que en la audiencia preliminar se erige en el primer momento para que los

intervinientes puedan solicitar un control constitucional frente a los elementos

materiales probatorios o evidencia física recogidos en registros, allanamientos e

interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía. Esto es, si las mismas

12

fueron obtenidas con respeto a los derechos fundamentales o sin el cumplimiento de los

requisitos que condicionan su validez. 18

Precisamente, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, preceptúa:

“…CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN EN MATERIA DE REGISTRO Y

ALLANAMIENTOS. La expedición de una orden de registro y allanamiento por

parte del fiscal que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos

esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo

que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa

y exclusivamente19 del registro carecerán de valor, serán excluidos de la

actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación20.

18 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y

Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés

Morales. 2008, pp. 82 y 83. 19 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005. Magistrada

Ponente. Dr. Clara Inés Vargas Hernández. Artículo declarado EXEQUIBLE, por el cargo

analizado, salvo la parte subrayado directa y exclusivamente que se declara

INEXEQUIBLE. Razones:

Sobre la inexequibilidad del artículo. “…De tal suerte, que si la orden de registro y

allanamiento, expedida por la fiscalía, se encuentra viciada por ausencia de alguno de

los elementos esenciales anteriormente señalados, se generara la invalidez de la

diligencia, y los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan de

ella carecerán de valor y se excluirán de la actuación y solo podrán ser utilizados

para fines de impugnación…”.

De la inexequibilidad de la expresión “directa y exclusivamente”. La Corte consideró:

“…Pero la disposición acusada dispone, que tan solo aquellos elementos materiales

probatorios y evidencia física que dependan de manera directa y exclusiva de ella

carecerán de validez y serán excluidos de la actuación, con lo que se restringe el

alcance del artículo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En

otras palabras, de conformidad con el articulo 29 Superior, cuando se efectué un

allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia del debido

proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio

y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la mis queda contaminada,

carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solo aquellas que dependa

directa y exclusivamente…”. 20 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-210 del 21 de marzo de 2007. Magistrado

Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Declaró la inexequibilidad de la expresión “y

solo podrán ser utilizados para fines de impugnación” de la presente norma.

Razones: A ese respecto, la Corte Constitucional determinó: Así las cosas, es fácil

concluir que si el objeto del control judicial posterior de las diligencias de

allanamiento y registro en la exclusión de los elementos materiales probatorios y

evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la

investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión

judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo

que es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o

elementos probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho en otros términos, de nada

serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del

proceso penal una evidencia una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional,

13

En el acto de audiencia de formulación de imputación.

Dispone el artículo 286 de la Ley 906 de 2004 que la formulación de imputación es el

acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su

calidad de imputado, en audiencia que se lleva acabo ante el Juez de Control de

Garantías. Es un acto de carácter público que, al igual que en el proceso penal chileno,

determina la cusa probable en contra de un ciudadano por determinados hechos

investigados, que deben ser claros, precisos, comprensibles y de trascendencia

jurídica, es decir, el fundamento de la misma son los hechos jurídicamente relevantes,

mejor si es con una adecuación típica provisional del fiscal.

Para que el Fiscal proceda a la formulación de imputación, debe tener unos

presupuestos probatorios suficientes y observar lo dispuesto en el artículo 287, esto es,

que hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios,

evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir

con mayor razón su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la

segunda instancia.

Entonces, a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de

configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y

250 de la Constitución, este ultimo tal y como fue modificado por el Acto Legislativo

número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún efecto

la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con violación al

debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del procesado o

investigado…”

“…De esta manera, si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de

registro y allanamiento adelantada por orden un Fiscal, porque la encontró ilegal o

inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal

virtud, no puede generar consecuencias validas para la investigación o para el proceso

penal, pues de lo contrario se derivan efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría

valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por ello, resulta

inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque

solo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que

fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro

y allanamiento declaradas invalidas por el juez competente.

En este orden de ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo

el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que

la clausula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en

allanamientos y registros nulos no solo consiste en la expulsión material de esos

elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho

de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación

intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e

impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales puede hacer el juez de segunda

instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso

volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada

en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es

inconstitucional.

14

razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser

procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el Juez de

Control de Garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.

Imputación fáctica que deberá contener todos los hechos jurídicamente relevantes de la

conducta que se pueden discutir hasta comprenderlos; pero la inferencia lógica y

razonable realizada por el Fiscal no es susceptible de controversia.

Empero, cada uno de estos hechos es susceptible de ser controvertido por la defensa e

incluso para tratar de verificar la existencia de elementos materiales probatorios

suficientes presentados por la Fiscalía o por lo menos conocer su existencia. 21

Hemos dicho que la inferencia razonable de la Fiscalía no es susceptible de

contradicción, así no sea muy razonable en la mayoría de los casos, sería conveniente

no desplegar actividades de defensa frente a la misma, pues si carece de suficiente

entidad puede ser utilizada en etapa subsiguiente.

Lo anterior no obsta para que la defensa este atenta a verificar que:

“…Los elementos materiales probatorio, la evidencia física o la información que

sustenta la inferencia razonable del fiscal estén determinados por su legalidad en

cuanto a su obtención y validez misma. Así, por ejemplo, han de impugnarse las

evidencias argüidas en la imputación cuando estás hayan sido obtenidas en

allanamiento o capturas declaradas ilegales; o cuando consisten en información

protegida por expectativa razonable de intimidad cuando no san cumplido los

requisitos constitucionales y legales para su obtención…”.22

21 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias

Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp.

54 y 55. 22 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las Audiencias

Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005, pp.

59.

15

En el acto de audiencia preparatoria.

En este acto también los intervinientes, con acatamiento del principio de contradicción,

pueden manifestar sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento

de los elementos materiales probatorios, así como también deprecar el rechazo o la

inadmisibilidad de los medios de prueba, cuando se advierte que el medio de prueba

que se pretende hacer valer en el juicio resulta violatorio de los derechos

constitucionales o que el mismo no cumple con los requisitos que condicionan su

validez. 23

Para el efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, preceptúa:

“…Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo

o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas

establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles,

repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no

requieran prueba.

Igualmente inadmitirá los medios de prueba que se refieran a las conversaciones

que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo

de manifestaciones preacordadas, suspensiones condicionales y aplicación del

principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su defensor

consientan en ello.

Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar

oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios…”.24

En el juicio oral.

Contrario a los últimos pronunciamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia

- Sala Penal-,25 la audiencia de juicio oral es el escenario natural para solicitar la

23 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y

Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés

Morales. 2008, pp. 83 y 84. 24 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007. Magistrado

Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Declaro exequible condicionalmente la

presente norma en el entendido de que la victima también puede solicitar la exclusión,

el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

16

exclusión probatoria, como quiera, que a la luz del principio de contradicción,

publicidad e inmediación de la prueba, constituye el momento oportuno para que los

sujetos procesales al advertir que la obtención de un elemento material probatorio y

evidencia física, en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba

sean vulnerado los derechos fundamentales o no cumplen el marco de legalidad

para su validez.

CONCLUSIONES

Los elementos materiales probatorios, evidencia física y pruebas, obtenidas con

violación a las garantías fundamentales y legales, serán nulas de pleno derecho y

deberán ser excluidas de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas

excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia (pruebas

derivadas).

Existe un claro problema frente a la importación de las reglas de exclusión, como

quiera, que no han sido legalmente desarrolladas por el legislador colombiano, y por

ello, se han tenido que importar los precedentes jurisprudenciales del sistema

anglosajón con el fin de dar mayor alcance al artículo 455 de la Ley 906 de 2004, el

cual se pretendió desarrollar mediante sentencia C-591 de 2005, donde básicamente la

Corte Constitucional, hace la comparación de las reglas de exclusión probatoria del

sistema anglosajón y se adoptan como propias del sistema penal acusatorio

colombiano, sin fijar posiciones claras al respecto.

25 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de 2011. Proceso

No. 37298 Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.

“…Siendo además obligatorio puntualizar a ese mismo respecto que una vez iniciado el juicio

oral las controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o

las evidencias allegadas por cada una de las partes, o en general con la eficacia de los

elementos de conocimiento, se resuelven al momento de adoptar el fallo, de una parte, con el

fin de evitar que el juzgador anticipe valoraciones que afecten su imparcialidad, y de otra

porque solamente cuando ha concluido el enfrentamiento probatorio con todos su matices, y se

ha escuchado la pretensión de los contendientes fundada en los resultados extraídos desde la

particular postura representada, el juez cuenta con la visión universal, de conjunto, que le

permitirá adoptar la decisión final que en derecho corresponda…”.

17

La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de

investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya obtención

se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales

establecidas para la obtención y practica de la prueba, esto es aquella cuyo desarrollo

no se ajusto a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.

La oportunidad para solicitar la exclusión probatoria de elementos materiales

probatorios, evidencia física y pruebas, entendiendo que las mismas son de carácter

progresivo en el Sistema Penal Acusatorio, serán: (i) en la audiencia de control de

legalidad de diligencias de allanamiento registro, (ii) en el acto de audiencia de

formulación de imputación, (iii) en el acto de audiencia preparatoria y (iv) en la

audiencia de juicio oral como escenario natural.

BIBLIOGRAFÍA.

- Colombia. Constitución Política de Colombia de 1991. Anotada. Vigésima

Novena Edición. Editorial Leyer. 2011.

- Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón, Julián. Cláusula de Exclusión y

Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio. Bogotá. Ediciones Jurídicas

Andrés Morales.

- Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento

Penal. Anotado. Trigésima Primera Edición. Editorial Leyer. 2011.

- DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La actuación del DEFENSOR PÚBLICO en las

Audiencias Preliminares. Sistema Acusatorio Colombiano. Bogotá.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2005.

- Monsalve Correa, Sebastián. (2010) La prueba ilícita en el proceso penal

colombiano a partir de la Constitución de 1991. Revista Facultad de Derecho y

18

Ciencias Políticas, vol. 40, núm. 113, julio-diciembre, 2010. Universidad Pontificia

Bolivariana. Medellín, Colombia.

- Maximiliano A. Aramburo Calle. (2010) La Prueba Ilícita en Colombia:

Presupuestos de Racionalidad. La razón del Derecho. Revista Interdisciplinaria

de Ciencias Jurídicas. No. 1-2010.

JURISPRUDENCIA

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-008 del 22 de enero de 1998.

Magistrado Ponente. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente.

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-1092 del 19 de noviembre de 2003.

Magistrado Ponente. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005.

Magistrada Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-2010 del 21 de marzo de

2007.Magistrado Ponente. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

- Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.

Magistrado Ponente. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

- Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Magistrado Ponente. Dr. Yesid

Ramírez Bastidas. Radicación 29416 del 23 de abril de 2008.

- Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de Noviembre de 2011.

Radicación No. 37298 Magistrado Ponente. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.