Es interesante recordar que el artcu-lo 1171 del Cdigo civil dispone que cuandola cantidad se deja al arbitrio de un terceroy ste no llegare a determinarla, el juezpodr hacerlo por s o por medio de peritospara que se cumpla el contrato; principioque revela hasta qu punto el Cdigo admi-te la identificacin de un objeto todavano identificado hasta el momento del pago.

El objeto debe asimismo ser posible desdeel punto de vista material y del legal. Encierto sentido, desde que la ley exige laposibilidad material, sta llega a ser tam-bin legal. Mantenemos, sin embargo, ladiscriminacin, hecha esa salvedad necesa-ria, para facilitar la explicacin de los dosplanos en que el ordenamiento jurdico exi-ge el requisito que estamos analizando.

No podra ser objeto de una obligacin laconducta del deudor consistente en entre-gar un inmueble sito en Marte. Habra unaimposibilidad material que hace innecesariotodo otro examen. El acto no tendra objetode acuerdo con la enftica declaracin delartculo 953 del Cdigo civil (1 5).

Tampoco podra ser objeto de una obliga-cin la conducta del deudor, materialmenteposible, consistente en entregar la propie-dad de una plaza pblica.

Si penetramos los contenidos del objeto, uobjetos del objeto, veremos los requisitos delas cosas, hechos y derechos stos no in-cluidos expresamente a tenor del artcu-lo 953 del Cdigo civil. Aunque el tema per-tenece al primer curso, la sola transcripcindel artculo, que tantas repercusiones tienedentro del Cdigo civil, permitir apreciarque, aun cuando incurriendo en casuismo,ha exigido para los contenidos el conjuntode requisitos que se han mencionado parala prestacin en s misma.

Dice el artculo 953 del Cdigo civil: "Elobjeto de los actos jurdicos deben ser cosasque estn en el comercio, o que por un mo-tivo especial no se hubiese prohibido quesean objeto de algn acto jurdico, o hechosque no sean imposibles, ilcitos, contrariosa las buenas costumbres o prohibidos porlas leyes, o que se opongan a la libertadde las acciones o de la conciencia, o queperjudiquen los derechos de un tercero. Losactos jurdicos que no sean conformes aesta disposicin, son nulos como si no tu-viesen objeto".

26. Contenido patrimonial o extrapatri-monial de la prestacin. Se ha debatidodesde hace muchos aos, y la discusin noha cesado todava, acerca de si la prestacindebe o no ofrecer un contenido econmico;

articulo 1167, el Cdigo dispuso que podan ser objeto

contrario, le costar alguno. Un inquilinoestipula para l y para sus hijos el goce deljardn de la casa. Puede esta convencinser perseguida en justicia? No! El juegoy el paseo no tienen un valor pecuniario.Una seora enferma, a causa de su estadode salud, y por no tener ruido en su casa,ha dejado de arrendar las habitaciones ve-cantes; al fin se decide, despus de largasvacilaciones, a darlas a un inquilino que leha prometido tener mucho cuidado, com-prometindose especialmente a no hacermsica. Poco despus sg descubre que el in-quilino es un profesor de piano, que dadurante el da lecciones en su casa, y quedurante la noche estudia y se ejercita en elreferido instrumento. Debe respetar lo pac-tado? No! La salud y el reposo durante lanoche no tienen valor pecuniario.

"Segn esto, el patrimonio es el nicobien que el Derecho civil est llamado aproteger. Los dems bienes son sin valorque no deben preocupar al juez: el juez sloconoce los intereses del bolsillo: donde s-tos no llegan, para l no llega el derecho.Admitamos por un momento ese punto devista, pero sigamos las consecuencias hastael fin. Supongamos que el mozo del hotel sehaya comprometido a quedar en la casa losdomingos por la tarde. Ms adelante le mo-lesta esto, y conviene con su patrono enque le dejar la tarde de los domingos libre,mediante una indemnizacin suficiente pa-ra pagar a quien le sustituya. La tarde delos domingos, no tiene ningn valor parael mozo del hotel? Paga por obtenerla. Elinquilino antes citado, debe pagar por lahabitacin 1000 marcos, y por el jardn 100.No tiene el jardn valor pecuniario paral? La dama enferma del caso supuesto,cede por 40 marcos las habitaciones quevalen 50, no concepta de ningn valor sutranquilidad y reposo? Todas esas personaspagan el bien que quieren tener, y, segnlos principios ms rigurosos del Derecho, encaso de falta de cumplimiento de la otraparte, tienen accin para hacer que les res-tituyan lo que han dado. (Condictio ob cau-sam datorum). Sin duda el hecho de quesemejantes concesiones contractuales seanpagadas en dinero no resulta siempre de unmodo tan claro como en los ejemplos cita-dos. Ordinariamente, la convencin se pactaen conjunto, sin que todos los puntos par-ticulares se evalen en dinero, pero no poreso dejan de ejercer su influjo como facto-res aislados de la suma total convenida;forman parte de sta y pesan con su pesopropio sin que se advierta. El inquilino, aligual que el comprador de la casa, evalael jardn, aun cuando para ambos se hayaconvenido un solo precio: ambos a dos paganel jardn. Lo mismo ocurre con el mozo del

hotel en el caso citado, porque cuando sereserva la libertad del domingo por la tardeobtiene un salario menos elevado que cuan-do renuncia a ella" (1 7) .

Justifica la transcripcin extensa, no so-lamente el contenido del pensamiento sinotambin la forma con que fue expresado.Prosigue Ihering mostrando de qu maneralos romanos reconocieron las consecuenciasde la teora contraria y la extensin delPoder Judicial en lo civil, tanto en la llama-da funcin de equivalencia determinacindel valor pecuniario de la prestacin,penal imposicin de amenaza de una penapara presionar a efectos de prevenir el in-cumplimiento de una orden judicial ysatisfactoria por la que se satisface me-diante el pago de dinero al demandante porla lesin de su derecho.

Ms adelante trata Ihering la cuestindentro del Derecho romano; analiza los in-tereses no econmicos reconocidos y prote-gidos por ese derecho; se refiere a la contes-tacin de los argumentos extrados de textosaparentemente contradictorios; alude a loslmites positivos de la proteccin del intersdentro del derecho actual y, finalmente,estudia la necesidad de un inters en lapersona del acreedor.

De estas dos grandes corrientes, la queexige siempre un contenido patrimonial dela prestacin y la que admite tambin con-tenidos no patrimoniales, han surgido lneasque constituyen la continuacin, en autoreso Cdigos, de esas dos; y han derivado otrasque enfocan la cuestin desde mirajes dis-tintos.

La tesis de Savigny ha sido aceptada porun conjunto apreciable ( 1 S ) , aconteciendolo mismo con la tesis de Ihering y de Wins-cheidC9).

Una doctrina bien distinta es la que pre-conizan quienes parten de la ya analizadadistincin entre la deuda y la responsabili-dad como elementos estructurales de la obli-gacin. La deuda puede tener un contenidoextrapatrimonial, pero la responsabilidadno podr tenerlo en caso alguno, ya que se

(17) Ob. cit., pgs. 9-11.(18) Es interesante comprobar que Bevilacqua comenz .

aceptando la tesis de Ihering para terminar hacindolo :con la de Savigny.

(19) Puede mencionarse el Cdigo de Japn, que enel artculo 399 recoge expresamente esta doctrina. Lomismo acontece con el artculo 76 del Cdigo brasileocon la salvedad de que el inters moral solamente auto-riza a demandar el amparo de la justicia cuando estafectado directamente el autor o su familia, etc. Entrelos .autores pueden citarse Saleilles (Etude sur la Tfio-rle Genrale de Z'obligatio, Pars, 1925, n9 8); Demo-lombe. Cours de Code Napolen, t. 24, n9 491; Larombiere,Thorie et practique des obligations, Pars, 1885, t. I.n> 4, etc., etctera. Entre los argentinos, Lafalle, obcit., n9 27; Bibiloni, Anteproyecto de Reformas al CdigoCivil Argentino, -presentado a la comisin encargada deredactarlo, Bs. As., 1929, t. II, pg. 389 y sigs.; Colmo,ob. cit., n? 28 y sigs., etc., etctera.

refiere al plano indemnizatorio y a la eje-cucin de los bienes (20).

El jurista Puig Brutau distingue variosaspectos en el problema: a) puede ser obje-to de una obligacin toda conducta del obli-gado que se pueda ejecutar especficamente,con independencia de que el contenido seao no patrimonial; b) si no cupiese la posi-bilidad de ejecutar la prestacin, ella sersusceptible de ejecucin forzosa con la basede convertir el inters del acreedor en unacantidad de dinero representativa del valorde la prestacin; el cabe todava que laprestacin, an no ejecutable coactivamen-te en forma especfica y no traducible enequivalente econmico, hubiese causadoperjuicios por incumplimiento, ante lo queprocedera a la reclamacin indemnizatoria.Aade el jurista citado que esta ltima po-sibilidad puede concurrir con las dos ante-riores y finaliza diciendo que si no se daninguna de esas tres posibilidades estima"bastante difcil que pueda hablarse de unaobligacin jurdica", sin defecto de que alDerecho se le deba cierto nivel de eficaciaen la organizacin social que permita o fa-cilite el cumplimiento normal de ciertosdeberes insusceptibles de ejecucin coac-tiva (21).

El jurista Scialoja, a quien sigue De Rug-giero, parte de un punto de vista bien dife-rente. Es necesario formular una distincinclara y categrica entre el inters del acree-dor, que puede ser tanto moral como eco-nmico, y la prestacin en s misma, cuyocontenido debe ser siempre apreciable bajola faz econmica (22).

En el Cdigo civil argentino la doctrinapor lo general establece una divisin entrelos casos de la responsabilidad tradicional-mente llamada "contractual" (23) y la res-ponsabilidad tambin tradicionalmente de-nominada "aquiliana"(24). Se menciona queel artculo 953, al establecer los requisitosdel objeto de los actos jurdicos, mencionelas "... cosas que estn en el comercio..."Asimismo se citan los artculos 1168 y 1169,sin defecto de la referencia al 1167, que seremite, aunque sin mencionarlo, al artcu-lo 953. El mencionado artculo 1168, ubi-cado en la seccin de los contratos, dicetextualmente: "Toda especie de prestacin,puede ser objeto de un contrato, sea queconsista en la obligacin de hacer, sea que

(20) Ver lo expuesto en la "Introduccin" de esteTratado.

(21) Puig Brutau, Fundamentos... cit., pg. 56.(22) Ver "Introduccin", de Luis M. Bofi Boggero al

libro de Fassi y Petriella, intitulado Cdigo Civil Ita-liano con notas para el estudioso argentino, libro I,pg. 21, texto y nota n9 16, que toma parte de la pg. 22.

(23) Para una crtica de la terminologa tradicional,ver ms adelante lo que se dice con referencia a lossistemas de responsabilidad.

(24) Para una descripcin detallada de este tipo deresponsabilidad, ver lugar citado en la nota anterior.

consista en la obligacin de dar alguna cosa;y en este ltimo caso, sea que se trate deuna cosa presente, o de una cosa futura, seaque se trate de la propiedad, del uso, o dela posesin de la cosa". El artculo 1169expresa de modo textual: "La prestacin,objeto de un contrato, puede consistir en laentrega de una cosa, o en el cumplimientode un hecho positivo o negativo susceptiblede una apreciacin pecuniaria".

La cita del artculo 953, a los efectos defundar la necesidad econmica de la pres-tacin, en la frase transcripta, no resultade valor. Cuando ese artculo se refiere alas cosas que estn en el comercio lo hace,indiscutiblemente, con el alcance dei ar-tculo 2336 del Cdigo civil, es decir, de cosasenajenables ( 2 B ) , lo que significa la exis-tencia de otras cosas, las que estn fueradel comercio (26) y que, como tales cosas,son tan susceptibles de tener un valor eco-nmico como todas las dems (2 T).

La cita del artculo 1168 no apoya dicisi-vamente la tesis de Savigny, como en cam-bio lo hace la letra del artculo 1169, nosiendo bastante la nota que, es obvio, noconstituye ley para privarle de ese senti-do (2S). La parte final del artculo sobre laapreciacin pecuniaria aparece como deci-siva. Con todo, conviene precisar dos rde-nes de reflexiones. En primer trmino, elartculo 1169 rige solamente para la obli-gacin derivada de contratos, por lo quepara las obligaciones derivadas de otros ac-tos jurdicos rige la norma general delartculo 953, que de ninguna manera exigeel inters econmico. En segundo trmino,debe entenderse que al exigir un valor eco-nmico en la prestacin, tampoco se exclu-ye que el inters del acreedor puede ser decontenido moral.

La jurisprudencia ofrece soluciones dis-tintas. Algunos fallos han venido a exigirel carcter econmico de la prestacin, ver-

(25) Dice el artculo 2336: "Estn en el comercio todaslas cosas cuya enajenacin no fuere expresamente pro-hibida o dependiente de una autorizacin pblica".

(26) Dice el artculo 2337: "Las cosas estn fuera delcomercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por suinenajenabilidad relativa.

Son absolutamente inenajenables: 19 Las cosas cuyaventa o enajenacin fuere expresamente prohibida porla ley. 29 Las cosas cuya enajenacin se hubiese prohi-bido por actos entre vivos o disposiciones de ltimavoluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohi-biciones".

Ver Boffi Boggero, Luis M., Lecciones de DerechoCivil, Bs. As., ao 1945, pgs. 20-2.

(27) Salvat, ob. cit., de Parte General, n? 1300.(28) Dice la nota de Vlez en la parte que nos intere-

sa: "Si la prestacin objeto del contrato, aunque suscep-tible en s de apreciacin pecuniaria, no presentara parael acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, noestara ste .autoriazdo ,a pedir la ejecucin de la pro-mesa hecha. Un simple inters de afeccin no sera sufi-ciente para darle una accin, a menos que la estipula-cin determinada por tal mvil, no hubiese tenido almismo tiempo por fin el cumplimiento de un debermoral". Esta nota fue tomada de un lugar distinto de laobra de Aubry y Kau, que el inspirador del texto delarticulo.

bigracia, ante una demanda sobre el sitiodonde deban guardarse los restos morta-les ( 2 9 ) , pero otros han acogido pretensio-nes jurdicas sobre depsito, cremacin, ho-menaje a los muertos (30).

En materia de responsabilidad aquilianano parece haber dudas ante el texto ter-minante del artculo 1068 y el no menosdecisivo del artculo 1075. Dice el primero,textualmente: "Habr dao siempre que secausare a otro algn perjuicio susceptiblede apreciacin pecuniaria, o directamenteen las cosas de su dominio o posesin, oindirectamente por el mal hecho a su per-sona o a sus derechos o facultades". Expre-sa de manera textual el segundo: "Tododerecho puede ser la materia de un delito,bien sea un derecho sobre un objeto exte-rior, o bien se confunda con la existenciade la persona". Conceptos anlogos surgendel artculo 1108 del Cdigo civil, que con-tiene remisin para los cuasi delitos a va-rias normas reguladoras de los delitos, comoel artculo 1075, sin contar con que el ar-ticulo 1068 admite la reparacin del agraviomoral (3 1).

En materia de derechos reales se anota laposibilidad de perseguir propsitos de recreoen las servidumbres (82) y cabe recordarque esos derechos constituyen objeto de losderechos creditivos.

Desde otro punto de vista cabe afirmarque inclusive las prestaciones sin valor eco-nmico pueden ser exigidas si se les anexauna clusula penal (33).

Quedan excluidas naturalmente las accio-nes mencionadas por el artculo 19 de laConstitucin nacional, a las que el ordena-miento jurdico declara "slo reservadas aDios, y exentas de la autoridad de los Ma-gistrados". Entre otras cabe referirse a lasrelaciones de ndole social recurdese elejemplo de Stohal sobre el incumplimientode la promesa de bailar el primer vals;

(29) Se trata del fallo de 1 Instancia (Gaceta delForo, t. 19, pg. 181).

(30) En la causa citada a travs de la nota anterior,la Cmara Civil 2> revoc la decisin. Pueden consul-tarse de la misma Cmara los fallos registrados enJurisprudencia Argentina, t. 52, pg. 837; ao 1944, II,pg. 285, etc., etctera.

(31) Sobre el alcance del artculo 1068 cabe remitir allector a la parte de esta voz donde se examina lareparacin por agravio moral.

(32) El artculo 3000 del Cdigo civil expresa textual-mente: "Se pueden constituir servidumbres cualquieraque sea la restriccin a la libertad de otros derechosreales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea demero recreo; pero si ella no procura alguna ventajaa aquel a cuyo favor se establece, no es de ningn va-lor". Este principio es idntico al del articulo 2844, cMeexpresa textualmente: "El usufructo puede constituirsesobre cosas de mero placer, como un lugar destinado aun paseo, estatuas o cuadros, aunque no produzcan nin-guna utilidad".

(33) El articulo 666 dice categricamente: "La clu-sula penal tendr efecto, aunque sea puesta para ase-gurar el cumplimiento de una obligacin que no puedaexigirse judicialmente, siempre que no sea reprobadapor la ley".

las de mera complacencia; las de amis-tad, etctera (34).

De todos modos es importante que el or-denamiento jurdico, respetando el mbitontimo que seala el artculo 19 de la Cons-titucin nacional, acoja toda pretensin ho-nesta teniendo en cuenta que el ser humanose mueve ante impulsos espirituales o impe-rativos econmicos.

27. C: Vnculo jurdico. El vnculo ju-rdico, que permite la coherente actuacinde los elementos restantes de las obligacio-nes y de sus consecuencias jurdicas, esconcreta expresin de la coercibilidad comoelemento esencial del Derecho, que diferen-cia a ste de la Moral t35), y constituye pre-cisamente lo que hace al acreedor y deudorhallarse en situacin de facutad y debera que nos hemos estado refiriendo. Este ele-mento permite que el acreedor demandeante el deudor el cumplimiento de la pres-tacin prometida y es con base en l, pre-cisamente, que las obligaciones se han divi-dido en civiles y naturales, ya que en estasltimas falta la coercibilidad que caracterizaa las primeras. Es por ello que en oportuni-dad del examen de las obligaciones natu-rales se ahonda la materia.

CAPTULO IIIGnesis de las obligaciones

28. Si se observa la plenitud del ordena-miento jurdico, se ha de ver que hay unconjunto de acontecimientos a los que seimputan o enlazan consecuencias de Dere-cho. Se trata de los hechos jurdicos, quetambin pueden serlo las consecuenciascuando stas constituyen, a su turno, ele-mentos antecedentes de otras consecuenciasdentro de una concatenacin normati-va ( i ) . Cuando esos hechos antecedentes ohechos jurdicos lo son de obligaciones es-tamos en presencia de las fuentes de ellas,es decir, de los hechos jurdicos que les dannacimiento (2).

Puede decirse, ampliando el concepto, que(34) En buena medida se vinculan con el problema

que plantea el paralelo entre la Moral y el Derecho.Ver al respecto Garca Mynez, ot>. cit., pg. 40 y sigs.,donde analiza las relaciones entre el Derecho y los con-vencionalismos sociales; asimismo, Aftalin, Garca Glanoy Vilanova, ob. cit, t. I, pgs. 1, 4, 7 y sigs.

(35) Ver nota anterior.(1) Boffi Boggero, Luis M., Teora General del Hecho

Jurdico, cit.(2) Se ha criticado en la doctrina el uso de la expre-

sin causa-fuente o causa-eficiente. Es de toda evidenciaque la palabra causa no es tomada con una significacinnatural, como productora de efectos, sino con una nor-mativa, como productora de consecuencias jurdicas.Varias veces hemos expresado que no conviene abando-nar expresiones muy arraigadas en el lenguaje juridieoo en el de cualquier otra asignatura de la inteligenciao sensibilidad humanas, porque ello puede traer confu-sin. Ponindose de acuerdo sobre el alcance jurdicode expresiones ms propias del campo de las cienciasnaturales queda resuelta la dificultad. Ver Bofi Boggero.Luis M., "La argucin de falsedad y la plena fe delinstrumento pblico...", cit., pg. 15, nota 3.

si las obligaciones nacen, se modifican, seconservan o se extinguen, ello se debe aque el ordenamiento jurdico asigna esosefectos o consecuencias a diversos hechos.As como el contrato da nacimiento a obli-gaciones, la muerte origina su transferen-cia, la interrupcin prescriptiva impide quese paralice la accin para cobrar el crditoy el pago extingue la obligacin.

Todos los ordenamientos jurdicos, sea enmayor medida, fuere en dimensin menor,han reconocido a ciertos hechos jurdicos lacategora de fuentes; y los autores los hanagrupado de acuerdo con los caracteres msafines, de modo que cuando esa afinidad estan honda que reconoce idnticos elementosfundamentales, los agrupa bajo una termi-nologa comn, y cuando esa afinidad noes tan marcada, los sita como especiesdentro de un gnero comn. La precisinen esta materia no se ha logrado acabada-mente, de modo que pueden apreciarse sinesfuerzo muchas clasificaciones donde elpunto de vista personal del autor no tradu-ce fielmente la realidad jurdica que men-ciona.

Es costumbre iniciar el examen de lasfuentes obligacionales por las que reconoci,tanto en sus primeros tiempos cuanto enlos otros, la civilizacin romana. No haymotivo para apartarse de ese criterio.

29. Las fuentes de las obligaciones en elDerecho romano. De acuerdo con lo expre-sado en la "Introduccin", la fuente ver-dadera de los primeros tiempos estaba cons-tituida por los maleficios, segn una leyhistrico-jurdica muy generalizada en lostiempos primitivos.

En efecto; la forma contractual no tenasignificacin, salvo que se considerase alcontrato en la acepcin comprensiva delligamen provocado por el mismo maleficio,nica fuente de obligaciones en los pueblosprimitivos. Hemos visto cmo de la vengan-za pblica o privada se pasa a la composi-cin y de qu manera sta, al principio deefectos ms propios de las obligaciones na-turales, llega a obtener coercibilidad civilmediante un acto formal de garanta porel que se empeaba la palabra de un terceroo se asignaba valor de garanta a una cosao a un conjunto de bienes. Tambin vimoscmo al final de la evolucin la propia ga-ranta del deudor surgi ya ipso jure. Porello ha podido decir Puig Pea, refirindosea las acepciones primitivas del contrato, queste era de alcance ms amplio y "de matizimpreciso" que el actual (3) .

El contrato, por ello mismo, tanto en elDerecho romano como en el resto de la an-tigedad, ha seguido esquemticamente las

siguientes etapas: el nexum o soleminidadper ses et libram, propio del derecho cre-ditorio, que reuna segn dice Ortolan (4),"la pantomima y . . . las frmulas solem-nes"; luego vienen slo esas frmulas so-lemnes; adviene despus de la escritura enregistro especial; por fin, se llega al simpleconsentimiento en cuatro casos. Esta evo-lucin conlleva la desaparicin de la man-cipatio (5) y su sustitucin por la traditio.

Paulatinamente los contratos van cobran-do una importancia decisiva, a punto talque, incluso, sobrepasaron a la otra fuentede las obligaciones. Cuando Roma deja suestado agrcola ganadero y las transaccio-nes comerciales se dilatan, su cultura au-menta y la situacin social viene entoncesa adquirir caracteres de autntico progre-so, el ordenamiento jurdico fue ampliandoel campo de las fuentes de las obligaciones.Al lado de los contratos y los maleficiossurge una multitud de fuentes que los ro-manos denominaron variis causarum firiuris.Eran "como figuras variadas de aquellascausas legtimas de obligaciones", al decirde Ortolan () . Por eso dice Gayo en elDigesto 44-47, fragmento 1

y de la sociedad; aunque los juristas roma-nos las ubicaban primordialmente entre lasobligaciones cuasi ex contrctil.

30. Clasificaciones ulteriores. Los glosa-dores y los postglosadores analizaron, a par-tir del siglo xi los primeros y, desde elsiglo xiv los segundos, las clasificacionesromanas (10) y la ltima versin de ellasfue tomada por Pothier, quien agrega comofuente a la equidad. Los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y laley constituyen la clasificacin que se hadenominado tradicional. Como se ve, ellaha surgido de ordenamientos jurdicos posi-tivos. Los Cdigos modernos, en cambio, nohan considerado prudente la enumeracinde las fuentes obligacionales, con excepcio-nes como la del artculo 1173 del modernoCdigo civil italiano.

Sea como una finalidad de reajustamien-to, fuere con una de sustitucin o, a veces,con una de sntesis, lo cierto es que la cla-sificacin tradicional de las fuentes de lasobligaciones ha sido sometida a un severoenjuiciamiento cientfico.

Emparentada con ideas de Gayo y de vonTuhr y con antecedentes en la escuela te-desca as como afinidad respecto de lasclasificaciones fundadas en conceptos quevinculan la fuerza del individuo y la orga-nizacin social y dividen las obligaciones enex-contractu y ex-re ( i i ) una teora pre-tende reducir a dos las fuentes de las obli-gaciones. stas naceran del contrato y dela ley. Planiol, que participa de esta posi-cin se refiere ms bien a un acuerdo devoluntades entre acreedor y deudor msque al contrato mismo. Todas las otras hansido creadas por el legislador respondiendoa una bien definida finalidad jurdica: lade indemnizar en los casos de delitos y cua-si delitos, la de restituir a cargo de quienextrae provecho de una actividad ajena enlos cuasi contratos, en las obligaciones pro-piamente legales se quiere prevenir un daoo evitar un peligro fundndose en uno delos preceptos fundamentales del Derechoromano: neminen laedere (12).

Nadie puede negar la simplicidad esque-mtica de esta teora, pero muchas vecesla ciencia no se compadece con esa simpli-cidad. Podra decrsele que, con ese criterio,todas las obligaciones derivan de la ley,puesto que sin ella ninguna participara delos caracteres de juridicidad. No escapa aello el contrato, ya que bastara una ley

que negase valor obligatorio para las partescontratantes a lo establecido por ellas paraque el contrato dejara de ser una fuente delas obligaciones. Por otra parte, agrupadentro de las obligaciones derivadas de laley a las que derivan de las fuentes msdiversas, cuando entre ellas pueden formar-se grupos claramente definidos por su ana-loga estructural con mayor eficacia cien-tfica. As, verbigracia, cmo puede colo-carse en el mismo grupo salvo que sedesee generalizar con exceso perdiendo devista importantes elementos singulares alos delitos que presuponen el dolo o inten-cin de perjudicar, y a los cuasi contratos,que describen una condutca solidaria conun vecino ausente o casos semejantes? Porotra parte, es demasiado vaga la idea deque todas las obligaciones legales se dirigena prevenir un perjuicio o a repararlo, y nopodra demostrarse con xito que ese fun-damento no se da tambin en las obligacio-nes derivadas de contrato ( 1 S ) .

Modificando un poco esa clasificacin po-dra tenerse presente la que nos ofrecenAubry y Rau, cuando mencionan la ley oun hecho del hombre, que puede ser lcitocontrato, cuasi contrato o ilcito deli-to, cuasi delito. Como se ve, esta clasifi-cacin bipartita ubica a los contratos ycuasi contratos, a los delitos y cuasi delitos,fuera de las obligaciones derivadas de laley y dentro de las que brotan del hechohumano (14).

Se ha sostenido tambin que las fuentespueden ser mediatas siempre la ley einmediatas las dems fuentes incluyen-do a la ley, ahora con sentido inmediato O5).

Se ha querido todava reducir ms la cla-sificacin de las fuentes obligacionales y,as, al lado de quienes se quedan con lafuente mediata y dicen que la ley es lanica fuente, hay juristas que se quedanen el hecho generador o jurgeno o jurdico,es decir, para decirlo con la expresin deAguiar, "hecho reconocido como generadorpor la ley" ( 1 B ) . Nadie puede negar su partede verdad a esta tesis, que nos hace ver la

estructura de la norma jurdica, donde elhecho antecedente sera el generador y elhecho consecuente sera la obligacin bro-tada de l por virtud de la ley. Pero an.

(9) Ot>. cit., I, pg. 246.(10) Boffi Boggero, Luis M., ob. cit. en nota 7, pg. 28

texto y nota 11 de esa pgina.(11) Boffi Boggero, Luis M., ob. cit., pg. 31 y sigs.(12) Planiol, Traite Elmentaire... cit.. t. II, n 807 y

afines; asimismo "Classification des sources des obli-gations" en Reveu Critique de Lgislation et de Jurispru-dente, ao 1904, pg. 224 y sig.

(13) Para algunas crticas a la clasificacin de Pa- :niol, ver Ripert y Boulanger, sobre Traite Elemntate -ae Droit Civil de M. Planiol, t II, n9 28.

(14) Tomo IV, pargrafo 305. Acompaan a los auto-res citados en el texto Zacharias y Crome, Manuale delDtrito Civile, trad. italiana realizada por Barassi, Miln,1907, vol. II, par. 285.

(15) Ver ms adelante en el texto. Asimismo, Busso,ob. cit., pg. 75, donde recuerda las opiniones de Paochioni, Demogue, Stern y, en cierto modo, Pothier.

(16) La voluntad jurdica, n? 37, nota 7. Asimismo,"Cmo y cundo nace la obligacin de indemnizar", enRevista La Ley, tomo 5, pg. 861 y sigs. Tambin, delmismo autor. Actos ilcitos. Responsabilidad civil, m 2y sigs.

admitiendo esto, queda sin resolver el pro-blema de la distinta naturaleza jurdica delos hechos generadores reconocidos comotales por la propia ley. Cuando la cienciainvestiga, se encuentra con hechos genera-dores contractuales, delietuales, etctera.

Numerosos autores han expuesto su cri-terio acerca de cules son las fuentes celas obligaciones y su sola mencin excede-ra notoriamente los lmites de este par-grafo sin aportar demasiada utilidad. Uontodo, hemos de exponer algunas de las mu-chas opiniones vertidas, para mostrar, as,la exactitud de nuestro acert.

Demogue estima que las fuentes son: elcontrato, la voluntad unilateral, los actosilcitos, el cuasi contrato O7).

Pacchioni nos menciona las obligacionesque nacen de un acto de voluntad dirigidoa su produccin; las que nacen de hechosen los que la ley vuelca o pone la virtuali-dad de generarlas. O8).

Josserand ve como fuentes a los actos ju-rdicos, a los actos ilcitos, al enriqueci-miento sin causa y a la ley ( I 9 ) .

Windscheid las clasifica en negocios ju-rdicos, declaraciones judiciales y otros he-chos, verbigracia, delito (20).

Enneccerus estima que las obligacionesnacen de los negocios jurdicos, de los actossemejantes a esos negocios, de los actos rea-les, de los actos ilcitos, de los actos culpo-sos que obligan a indemnizar, de ciertosestados de naturaleza jurdica o bien dehecho, verbigracia, de los derechos reales,de familia, hereditario y del enriquecimien-to indebido (2 1) .

Larenz ve las siguientes fuentes de lasobligaciones: negocios jurdicos, conductasocial tpica, acto de soberana estatal conefectos constitutivos en materia de Derechoprivado (22).

Prez Vives dice que las fuentes de lasobligaciones son los actos jurdicos, el en-riquecimiento sin causa, la responsabilidadcivil y la ley (2 3).

Puig Brutau expresa que cabe reducir lasfuentes de las obligaciones a la voluntadmanifestada, a la conducta del hombre encuanto gravita sobre los intereses ajenoscon independencia de lo que sea el conteni-do de su voluntad manifestada, y, final-mente, la ley en cuanto atiende a circuns-

(17) Obligaciones, vol. I, n 17.(18) Obgazwni, vol. I, pg. 255.

(19) Cours, vol. II. n 11.(20) Diritto delle Pandette, traduzione dei Proffesori

Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa, con note e riferimentiai Diritto Civile italiano, Torino, 1930, par. 302.

(21) Derecho de Obligaciones, undcima revisin porHeinrich Lehmann, par. 26.

(22) Derecho de Obligaciones, versin espaola y no-tas de Jaime Santos Briz, t. I, Madrid, pg. 55 y sigs.

(23) Teora General de las Obligaciones, 2* edicin,vol. I, parte primera, Bogot, 1953, pg. 11 y sigs.

tancias independientes de la voluntad y dela conducta (24).

Lafaille se inclina por la voluntad y laley, aunque dice que ello "no significa quelas diferentes categoras consagradas deter-minen iguales consecuencias, que sern dis-criminadas en cada supuesto, sin desconoceresa agrupacin fundamental" (2 B) .

Busso dice que las fuentes son la ley y elacto jurdico (20), etctera.

Como puede apreciarse a travs de laslneas anteriores, la discrepancia entre losautores es marcada inclusive cuando se tra-ta de nuevas fuentes de las obligaciones.Puede decirse que las ms aceptadas sonla declaracin unilateral de voluntad comofuente de las obligaciones, el enriqueci-miento indebido y el ejercicio abusivo delos derechos, sin defecto de la sentenciajudicial, sobre todo a partir de corrientesmodernas en la filosofa del Derecho.

31. Breve nocin de cada fuente tradicio-nal. El contrato constituye, en nuestra ma-teria, el acto jurdico bilateral que tiene porfin inmediato crear obligaciones. Sobre estaacepcin y otras nos hemos de ocupar msadelante por lo que ahora omitimos un ma-yor anlisis.

Los cuasi-contratos constituyen hechosjurdicos no del todo acordes con el concep-to romano ni con el del derecho anglosajn.Sin defecto de las referencias a los casos, sque heterogneos, englobados dentro de esaexpresin, podemos decir que los cuasi-con-tratos se caracterizan, en tanto conducta,por actos realizados en beneficio de un ter-cero como si se hubiese ejercido su repre-sentacin; y, en tanto resultado, como si-tuaciones jurdicas en las que se ha produ-cido un beneficio patrimonial sin causalegtima que lo justificase. Se suelen men-cionar como cuasi-contrato dentro del de-recho argentino a la gestin de negocios, elempleo til, etctera ( 2 T) . Si se analizan losdiversos supuestos del enriquecimiento sincausa quedan en evidencia los defectos deuna engaosa terminologa. Cuasi-contratoo casi-contrato indican una semejanza muymarcada con el contrato. Pero ste entraainexcusablemente un acuerdo de voluntadesmientras que el cuasi-contrato carece porcompleto de ese acuerdo (28). Siendo esen-cial y caracterstico este ltimo elemento,no parece que la distancia entre ambas fi-guras sea tan leve como para denotaraproximacin alguna. Por eso tiene raznel jurista Vizioz cuando le llama figura h-

(24) Ob. cit., pg. 57 y sigs.(25) Ob. cit., nos. 30 a 32.(26) Ob. cit., pg. 65 y sigs.(27) Boffi Boggero, Luis M., La declaracin unilateral

de voluntad... cit., pgs. 47-9.(28) Ver ms adelante en el texto.

brida (20) y tiende a ser sustituida por elenriquecimiento indebido.

En Roma se llaman cuasi contratos a losque "parece que nacen como de un con-trato" ttulo XXVII de las Institutas,es decir, quasi ex contracta nasci videntur.Se la consideraba entre las figuras variadasdel contrato: variis causarum figuris.

Las Instituas contienen varios casos decuasi contratos: a) la gestin de negociosde otro sin mandato expreso o tcito (3 0) ;b) tutela y cratela (31); c) comunidad decosas particulares o de universalidades en-tre miembros que no actan en sociedad (32);d) aceptacin de una herencia (33); e) pa-go por error de cosa no debida (34). Puedeapreciarse analoga entre cada una de esassituaciones y un contrato, del que se apli-carn las normas suplementariamente. As,el primer caso reconoce parentesco con elmandato; el tercero, con la sociedad; elquinto, con el mutuo; etctera.

Ortolan sostiene que las figuras respon-den a la idea del enriquecimiento sin cau-sa, a la de reparacin de un dao, a la deutilidad comn y a la de los deberes fami-liares o societarios (35).

El Cdigo francs dedica el ttulo IV dellibro III, bajo el ttulo Des engagements quise forment sans convention, a los cuasi con-tratos mediante el primer captulo, y a losdelitos, as como a los cuasi delitos, porconducto del captulo siguiente. Define enel artculo 1371 los cuasi contratos como loshechos puramente voluntarios del hombre,de los que resulta una engagement cual-quiera respecto de un tercero, y algunasveces una engagement recproca de ambaspartes; y en los artculos 1372 a 1381 inclu-sive legisla sobre la gestin de negocios yel pago indebido.

La doctrina ha criticado la figura delos cuasi contratos. As, Vizioz(S6), Demo-gue ( 3 T ) , Planiol (3S), Coln y Capitant ("),etctera. En general, los autores consideran

(29) La notlon de quasicontrat, Bordeaux, 1912.(30) Explicacin histrica ele las Instituciones del Em-

perador Justiniano, con el texto, la traduccin al frentey las explicaciones debajo de cada prrafo, precedidade La Historia de la Legislacin Romana, desde su origenhasta la legislacin moderna y de una generalizacindel Derecho romano..., Madrid, t. II, pgs. 373, 374y 375.

(31) Ver cita anterior.(32) Pgs. 373, 375, 376 de la obra citada.(33) Pgs. 373, 376 y 377 de la citada obra.(34) Pgs. 373, 377, 378, 379 de la obra citada.(35) Ob. cit., pg. 374. Puede verse sobre todos estos

casos y bajo el ttulo Variae causarum figuris, en Nivard,"Manuel Elmentaire de Droit Romain", Pars, 1824,pg. 441 y sigs.

(36) Ver nota 29. Asimismo, "L'cole du droit naturelet le cuasi-contrat", en Re?, crit. de leg. et jurisp.,t. XLII, ao 1913, pg. 270 y sigs.

(37) Obligations, I, n 17; III, n 1 y afines.(38) Traite... cit., II, n" 812; asimismo, "Classification

des so.urces des Obligations", en Rev. crit. de leg. etju-rrp., i. XXIIII, ao 1904, pg. 224 y sigs.

(39) Curso Elemental de Derecho Civil, vol. III, Ma-drid, 1924, pgs. 520-522.

como cuasi contratos a todos los actos uni-laterales voluntarios lcitos susceptibles decrear obligaciones o bien se limitan a loscasos mencionados por el propio Cdigo ().

El Cdigo de Espaa define los cuasi con-tratos en el artculo 1887, norma que esidntica a la de los Cdigos de Cuba y Puer-to Rico. Dice aquella norma textualmente:"Son cuasi contratos los hechos lcitos ypuramente voluntarios de los que resultaobligado su autor para con un tercero y aveces una obligacin recproca entre los in-teresados* (41).

El Cdigo de Filipinas define los cuasicontratos del siguiente modo: "Algunos ac-tos unilaterales, legales y voluntarios hacensurgir la relacin jurdica de cuasi contratocon el fin de que nadie puede enriquecerseo beneficiarse a costa de otro" (42).

El Cdigo alemn no se refiere al cuasicontrato. La doctrina no le acuerda tam-poco relevancia jurdica (43).

El Cdigo de Chile define los cuasi con-tratos en el artculo 2284 de la siguientemanera:

El Cdigo italiano no menciona los cuasicontratos entre las fuentes de las obligacio-nes, mientras que el Cdigo anterior con-tena como tales la gestin de negocios y larepeticin del pago indebido. Barassi llamaa la figura "una intil categora generalpara as pobre contenido" ( 4 4 ) . Veneziandeca que el cuasi contrato era un acto il-cito (4 5). El ya citado Cdigo actual legislaseparadamente la gestin de negocios (ar-tculos 2028 a 2032), el pago indebido (artcu-los 2033 a 2040) y el enriquecimiento sincausa (art. 2041 y 2042).

En el Derecho ingls se ha tomado lanocin de cuasi contrato. Cheshire y Fifoot,verbigracia, dicen que el trmino cuasi con-trato es errneo, agrupando un nmero defiguras lejanas al contrato. Dice que hay,casos genuinos y casos dudosos en la ma-teria. Entre los primeros anota el dineropagado por el demandante para provechodel acusado; el abonado bajo un error dehecho; el que se pag en cumplimiento deun contrato ineficaz o con total falta deconsideracin o en cumplimiento de un con-trato nulo o de uno ilegal; etctera. Entrelos segundos, al dinero debido bajo estatuto,reglamento o costumbre, las demandas porcosas necesarias provistas a personas bajoincapacidad, etctera (4 0) .

(40) Ver notas anteriores.(41) Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, to-

mo y volumen citados, pg. 70.(42) Ver nota anterior.(43) Ver nota 21.(44) La Teora Genrale ZJelle Obbligaziom, Milano.

1946, vol. II, n 174.(45) Opere minori, I, pg. 23 y afines.(46) The Late Oj Contract, London, 1956, pg. 528 y

Con referencia a la naturaleza del cuasicontrato, el Derecho ingls ofrece dos fun-damentales corrientes de opinin: una, queve el enriquecimiento indebido, otra, queaprecia una responsabilidad fundada sobreun acuerdo implcito. La primera fue sea-lada claramente por Lord Mansfield en elcaso Moses v. Macferlan, y tuvo prima-ca durante el siglo pasado, contando conla adhesin de Winfield, Friedman, LordWright, etctera. La segunda, expuesta porLord Summer, durante 1914, en el caso Sin-clair v. Froughan, que tiene mayor pre-dicamento durante el siglo -que corre ycuenta con adhesiones de Landon, Gutte-ridge, Radcliffe, etctera, as como la ma-yora de la jurisprudencia. Esta segundacorriente doctrinaria se funda en que lasacciones de Common Law solamente pue-den derivar de torts o contracts. De su par-te, Cheshire y Fifoot sostienen que el cua-si contrato debe ser aislado de figuras conlas que se asociara histricamente, de susrelaciones con el contrato y la equidad ypenetrar en una doctrina nica y genricacomo la restitucin (4 T) .

En Derecho escocs la expresin cuasicontrato se halla desprovista de significa-cin, aunque es usada para referirse a obli-gaciones reconocidas por la ley en los cam-pos de la equidad. Gloag analiza el derechode recompensa y las obligaciones implcitasde carcter anlogo: pago formalizado aun arquitecto por planos que se usaron, a untutor por los actos tuitivos, a un empleadopor la invencin que se instal en las obrasde su empleador, etctera (48).

En Derecho norteamericano se ha reco-nocido desde antiguo dice Simpson elprincipio del enriquecimiento indebido, sien-do su remedio una accin de tipo contrac-tual. El cuasi contrato es el contrato im-plcito, la implicacin de una promesa conel propsito de imponer una obligacin detipo legal. Cabe aclarar que en la Univer-sidad de Fordham se le asigna carcter deasignatura autnoma, al lado de los contra-tos y de otros cursos (49).

El Cdigo argentino menciona las fuentesde las obligaciones en el artculo 499, a tra-vs de los siguientes trminos: "No hayobligacin sin causa, es decir, sin que seaderivada de uno de los hechos, o de uno delos actos lcitos o ilcitos, de las relaciones

de familia, o de las relaciones civiles." Co-mo se ve, no menciona a los cuasi contra-tos, que en cambio recuerda expresamenteen la nota al ttulo I de la primera partede la seccin primera del libro II y en lanota al artculo 499 del Cdigo civil.

La doctrina nacional no ofrece adhesin,al menos categrica, a la figura que estamosanalizando. Han producido su efecto en ellalas crticas severas del Derecho extranjero.Colmo caracteriza el cuasi contrato como"la situacin creada por el acto de alguienque nos ha procurado un beneficio jurdicosin obligacin alguna de su parte" (50),considerndola dentro del Cdigo. Lafailleestima que el codificador la suprimi delmismo modo como lo hacen los Cdigos mo-dernos, y que sus ejemplos pueden expli-carse por el enriquecimiento sin causa (51).Busso dice que el Derecho moderno se equi-voc al incorporar esta categora (52), ySalvat expresa: "... segn la nocin tradi-cional, seran ciertos hechos voluntarios ylcitos, en los cuales faltara el acuerdo dela voluntad de las partes; por ejemplo, lasobligaciones que nacen de la gestin de ne-gocios..." (53). Galli dice a continuacin:"El Cdigo argentino no precisa el concep-to de los cuasi contratos, acaso porque nolos legisla en forma orgnica. Tampoco losdefine en las notas. Los Cdigos que incor-poran a su texto una definicin no hanpodido, igualmente, resultar muy felices ensu intento.

"La explicacin de la dificultad puedeestar en el hecho de que el cuasi contratono es una figura tpica. Se denomina poraproximacin o semejanza, y carece, enton-ces, de elementos propios para permitir sucaracterizacin.

"Tal vez la forma menos objetable decoincidir en el concepto est en reunir suselementos esenciales y referir la figura alefecto que ha destacado su denominacin.

"Un cuasi contrato ha de ser acto volun-tario lcito que produce efectos semejantesa los contratos sin existir acuerdo de volun-tades" (54).

El Cdigo legisla sobre la gestin de ne-gocios (55), el empleo til ( 5 C ) , el pago in-debido, la obligacin del heredero de pagarlos legados (B7) mediante normas de mayoro menor contenido orgnico. Aun sin acep-tarse el carcter cientfico del cuasi con-trato, se considera que esas figuras respon-

(47) Ver nota .anterior.(48) The Lruw Of Ctmtract. A treatise on the principies

o contract in the law of Scotland, Edinburgh, 1929,pg. 319 y sigs.

(49) Hondboh oj the Law o} Contracts, St. Paul, Minn.,1954, pgs. 8-9. Acerca de la Facultad de Derecho dela Universidad de Fordham y sus estudios sobre el cuasi-contrato, ver Boffi Boggero, Luis M., "Algunas refle-xiones sobre el momento actual", en Clases Dictadas enEl Seminario de 1963, editado por el Departamento deCultura de la O. S. F. A., pg. 7.

(50) De las Obligaciones en General, Bs. As-, 3* edic.,pg. 30.

(51) Tratado de las Obligaciones cit., vol. II, n 1160y sigs.

(52) Oi>. cit., n9 340 del comentario al artculo 499,.(53) Op. cit., no 26.(54) Ver nota anterior.(55) Boffi Boggero, Luis M., La Declaracin unilateral

de voluntad..., cit., pgs. 47-9; ver, asimismo, nota 51.(56) Ver nota 55.(57) Ver nota 55.

den a la caracterizacin de la vieja fuentede las obligaciones.

La figura del cuasi contrato es hbrida.Responde a motivos y concepciones hist-ricas que la doctrina moderna modific demodo que la figura perdi la claridad quesu alcance primitivo poda en todo casoconferirle. Ello no significa de manera al-guna, va de suyo, restar importancia a losfenmenos jurdicos agrupados en redorde su expresin genrica. Por eso vemoscomo lgica la recordada inclusin en laUniversidad de FO'rdham.

Las figuras cuasi contractuales que sehan recordado son tan distintas de los con-tratos que la terminologa slo puede de-notar una similitud de obligaciones entreellas y las contractuales. Ni asomo mues-tran, en efecto, de consentimiento, y stees, como lo veremos en detalle oportuna-mente, un elemeto esencial del contrato.Los supuestos cuasi contractuales respon-den mejor al concepto de enriquecimientosin causa, fuente que hemos de analizardetalladamente ms adelante. As aconte-ce con la gestin de negocios, el empleotil, la repeticin del pago indebido, etc-tera e 5).

Los delitos y los cuasi delitos son actosilcitos en sentido subjetivo, segn lo he-mos de ver. ms claramente al desarrollarlos efectos o consecuencias de las obliga-ciones.

Cuando un agente transgrede la obliga-cin de no daar al prjimo en sus atri-butos morales o materiales est violando laley del Estado en el sentido lato, amplio,material, de norma social obligatoria esta-blecida por cualquier autoridad pblica, esdecir, sea o no el Poder Legislativo. Es loque surge del artculo 1066 del Cdigo civilargentino cuando expresa: "Ningn actovoluntario tendr el carcter de ilcito si nofuere expresamente prohibido por las leyesordinarias, municipales o reglamentos depolica; y a ningn acto ilcito se le podraplicar pena o sancin de este Cdigo sino hubiere una disposicin de la ley quela hubiese impuesto". Tal acontece cuandoel agente, guiando su vehculo, embiste aotro rodado. Puede hacerlo poniendo inten-cin de daar, mas tambin lo puede hacerpor descuido o negligencia. En el primercaso tenemos un delito; en el segundo con-tamos con un cuasi delito.

De lo aseverado surge que el delito y elcuasi delito reconocen tres elementos es-tructurales comunes, que son de tipo ob-jetivo, y un elemento estructural diferente,que es de naturaleza subjetiva.

Los primeros son: ) la transgresin nor-

mativa; 2) el dao causado; 3) la relacinde causalidad entre la conducta y el dao.

El segundo es el dolo cuando se trata dedelitos (art. 1072 del Cdigo civil) y la cul-pa en los cuasi delitos (arts. 114 y 1109 delCdigo civil).

A diferencia del concepto de cuasi con-tratos, en que la breve nocin hubo de serextendida en virtud de que no se ha deabordar con mayor profundidad, salvo al-gunos de los casos particulares que entra-an, en el resto de la voz los delitos y cua-si delitos han de ser analizados detallada-mente en el sitio respectivo (59).

La ley es considerada como fuente de lasobligaciones con un carcter autnomo, yaque de otro modo carecera de sentido, pues-to que, fundamentalmente en pases queviven la codificacin, es siempre, de ma-nera mediata o de modo inmediato, la fuen-te de las obligaciones. Eso nos lleva a ex-presar que la ley es fuente o cofuentesegn los casos. En esta ltima hiptesis,porque es en su virtud que las dems fuen-tes de las obligaciones pueden serlo. Bas-tara, verbigracia, que una ley dijese de lano obligatoriedad de las estipulaciones con-tractuales para que el contrato dejase de serfuente obligacional. Pero aqu nos interesaen la primera hiptesis, como fuente inme-diata y autnoma de las obligaciones. Lostextos acostumbran mencionar ejemplosextrados de otras asignaturas. Podemos,con todo, remitirnos a la genrica y alu-dida obligacin de respetar al prjimo, ala de los privilegios, a las indemnizacionesestablecidas por la ley, etctera.

La verdad es que este tipo de obligacinviene a resultar como el receptculo de to-das aquellas que la ciencia no atribuya auna fuente con carcter autnomo. Puededecirse que van aumentando a medida quelas necesidades de la vida colectiva lo exi-gen, y van disminuyendo en la proporcinque la ciencia determina el carcter defuente autnoma en los casos incorporadospor aquellas necesidades (90).

32. Breve nocin de cada fuente moder-na. La declaracin unilateral de voluntadcomo fuente de las obligaciones reconocefuentes romanas del antiguo Derecho ale-mn y espaol, pero la doctrina que recogela realidad jurdica confirindole autono-ma de fuente data de 1854, segn una opi-nin; de 1857, segn otra. Sin defecto del"anlisis detallado que se har ms adelan-:te, puede expresarse que significa el nacmiento de una obligacin por el exclusiT|acto jurdico de una persona cuyo finmediato (art. 944 del Cdigo civil) es con

(60) Boffi Boggero, Luis M., op. cif . , pgs. 36-8.(58) Ver nota 55.(59) Ver voces respectivas.

tituirla. En otras palabras, una persona ovarias -personas, constituyendo una parte,sin el concurso de otra parte, se erigen endeudoras. Tal acontece en los casos don-de A ofrece pblicamente la venta de sucasa, obligndose a mantener la ojerahasta una fecha determinada. La obliga-cin nacida subsiste hasta el trmino delplazo, sin que el ofertante, que de ordina-rio tiene la posibilidad de retirar la oferta(art. 1150, primera parte, del Cdigo civil),pueda hacerlo en esta especial situacin(artculo citado, segunda parte) ().

El enriquecimiento indebido, que tam-bin ha de ser examinado en su oportu-nidad, acontece cuando se produce un des-plazamiento patrimonial de modo que seenriquezca un patrimonio en detrimento deotro sin causa legtima y sin que asista alempobrecido un remedio indicado por otrafuente de las obligaciones. Este ltimo ele-mento, que a veces no se menciona porquese le considera implcito en el carcter denueva fuente obligacional que el enrique-cimiento sin causa entrae, permite dife-renciar esta figura del delito de hurto y,en general, de los delitos contra la propie-dad, donde tambin existe un desplaza-miento patrimonial como el anotado, sincausa legtima que lo justifique, y que ob-viamente da lugar a una accin ms tra-dicional, conocida y ampliada, como es ladel resarcimiento por los daos C 6 2 ) .

El ejercicio abusivo de los derechos, queha de ser tambin analizado en detalle msadelante, ofrece una caracterizacin dif-cil en virtud de las distintas teoras, objeti-vas, subjetivas o mixtas, que pretender ex-plicar la institucin. Es habitual en nuestropas definir esta nueva fuente de las obli-gaciones con un sentido subjetivo como elejercicio de un derecho sin beneficio parael titular y con perjuicio para terceros. Unode los problemas que han de analizarse esel de examinar y decidir acerca de si estafigura, en su concepcin subjetiva, no en-traa un delito o un cuasi delito, segnhaya mediado dolo o culpa, respectiva-mente (64).

La sentencia judicial pasada en autori-dad de cosa juzgada, es decir, cuando nocabe contra ella recurso alguno, ha sidoconsiderada tradicionalmente como decla-radora o declarativa de obligaciones. Perouna corriente moderna le asign un carc-ter creador de obligaciones, sobre todo apartir de un vasto e importante movimien-to de filosofa del Derecho.

El tema no ha de ser especialmente ana-

lizado en el curso de esta obra, aunque par-cialmente le hemos de dedicar algunosconceptos ms a propsito de las fuentesde la solidaridad pasiva. Por otra parte,su desarrollo ms profundo pertenece a otramateria: la filosofa del Derecho; de modoque su tratamiento excede los lmites delderecho de las obligaciones.

Cuando pensamos en un conjunto de fa-llos dictados dentro de causas similares conel mismo sentido y hablamos entonces dejurisprudencia, no empleamos el nico sig-nificado de la expresin, ya que tambinsignifica ciencia del Derecho o conjunto dedoctrinas contenidas en las decisiones delos tribunales. Pero lo importante es sea-lar que nos interesa cada fallo en particu-lar, ya que debemos precisar si ellos dan ono nacimiento a las obligaciones dentro delos juicios respectivos.

Para una corriente de opinin el juez nohace derecho, no da nacimiento a las obli-gaciones; se limita a declarar su existen-cia (4). Otra corriente de opinin sostieneque el juez crea derecho, da nacimiento alas obligaciones (6 B) . Claro que ambas doc-trinas muestran numerosos matices. En unase observan desde las que ven en el juezvox de la ley hasta las que le asignan granimportancia a la tarea de desentraar loque la ley dice. En la otra se aprecian des-de las que ven en el juez un creador dederechos y obligaciones dentro del marco,a veces estrecho, de la ley, hasta las quedicen que la decisin judicial constituye lanica fuente del Derecho (0(!).

Puede anotarse todava una otra corrien-te doctrinaria: la que slo admite la crea-cin judicial en ciertos supuestos. As,cuando se deben colmar las llamadas "la-gunas del Derecho" (67).

La posicin no es siempre muy clara, ha-biendo contribuido a ello la circunstanciade que muchas veces se ha debatido me-diante "un juego de palabras" ( f l s) . Los po-

(61) Boffi Boggero, Luis M., op. cit.(62) Boffi Boggero, Luis M., op. cit., pgs. 38-9.(63) Boffi Boggero, Luis M., op. cit., pgs. 42-6.(64) Es la corriente tradicional. Ver Boffi Bogeero,

Luis M., op. cit., pg. 41, texto y notas.

(65) Entre las numerosas corrientes que forman lacitada en el texto pueden verse las de Gray, Naturaand Sources of the Laiw, 1927; Jethro Brown, Law andEvolution; Kelsen, La Teora Pura del Derecho, Bs. As.,1941. y muchas otras obras; Fritz Sander. Die Transzen-dentale Methode der Rechtspho-phie un der Begriff desTeschtserfahrung, en "Zitschkrift fr offentl. Recht",1920, I, pg. 468 y afines; asimismo, Staat und Recht-Prolegomena zu einer Theorie der Rechtserfahrung,Leipzig u. Wien, 1922; Der Begriff des Rechtserfahrung,ete.; Cossio, La Teora Egogica y otras otaras, seanpropias o de sus seguidores, etc., etctera.

(66) Para la doctrina tradicional ver Salvat, Tratadode Derecho Civil Argentino (Parte General), edicin 1931y edicin 1954, n? 262 y sigs. Para los diversos maticesde la segunda corriente pueden verse: Soler, Fe en elDerecho y otros ensayos, Bs. Aires, TEA, especialmentepg. 221 y sigs.; Interpretacin de la Ley, Barcelona,1962, pg. 44 y sigs.; Edgar Bodenheimer, Teora del De-recho, Mxico, 1946, pg. 249 y sigs.; Garri, G. R., "Losjueces crean derechos", en Revista Jurdica de BuenosAires, Bs. As., 1961, IV, pg. 225 y sigs., etctera.

(67) Garca Mynez, Eduardo, Introduccin cit., n? 33.(68) Boffi Boggero, Luis M., Estlalos Jurdicos. Pri-

mera serie. Bs. Aires, 1960, pg. 10, nota 25.

lemistas han actuado en numerosas oportu-nidades, aqu como a travs de otras ma-terias, confundiendo el campo de jure con-ditio con el de jure cendendo, lo que es ylo que quisieran que fuese. No debe olvidar-se que una cosa es la descripcin cientficadel Derecho actual y otra la descripcin delDerecho que se quisiera tener despus deuna reforma.

Es por ello que asombra escuchar expre-siones de pretendida originalidad que atri-buyen confusiones elementales en juristasdestacados. As, se viene a pretender queesos cientficos de nota hayan podido con-fundir una ley con una sentencia, un actojurdico o uno administrativo, cuando esevidente que la doctrina por ellos sostenidade que el juez declara el Derecho estable-cido por el ordenamiento jurdico en vir-tud de la separacin de los poderes en nadareconoce analoga con la confusin elemen-tal antes mencionada.

El juez ?io crea derecho ni obligacin enel sentido de que los extrae el derecho o laobligacin expresados por las normas cons-titucionales, legales, los decretos, o los pre-cedentes judiciales en el common law; y eljuez crea derecho u obligacin en el sen-tido de que su fallo contiene clsulas queno son ninguna de las normas citadas.Ellas son obligatorias solamente para laspartes en litigio, salvo el caso en que lajurisprudencia deba observarse por as dis-ponerlo el ordenamiento jurdico en loscasos ms diversos; verbigracia, el de losfallos plenarios (69). Decamos que las ci-tadas clusulas no son la constitucin, laley, el decreto, ni aun el precedente judi-cial al que tanto se asemejan, pero tam-poco son la creacin Ubre del juez, sino lareglada. Se les ha llamado "normas indi-viduales", o "particulares", o "individua-das", negndoles ese carcter otros auto-res (7 0) . En esa labor, de importancia de-cisiva dentro del ordenamiento jurdico alque el mismo juez pertenece, se realiza unacto de inteligencia y de volicin, viendolo que ese ordenamiento dice en forma mso menos clara, segn lo supuesto, y decidesobre el particular.

Con ese sentido, y precaviendo contra latendencia ya muy generalizada a trans-formar al juez en algo que, con aparienciade poder, actuaba al servicio de la inse-guridad y del albedro de un dspota (71),

(69) Aftalin, Garca Olano y Vilanova. Introduccincit., I, pg. 409 y sigs.

(70) Ver las citadas obras de Soler; asimismo, BoffiBoggero, Estudios Jurdicos cit., pg. 96 y sigs., textoy notas.

(71) La tendencia a dejar en manos del juez la libredecisin de los litigios tiene, entre muchos otros incon-venientes, el que subestima la seguridad jurdica alnegar a las personas el conocimiento de las normas aque deben ajustar su conducta. Es obvio que si los liti-

es que dije hace muchos aos: "Alguienha pretendido que la sentencia de juez erauna nueva fuente de las obligaciones, su-pervivencia romana incompatible con nues-tro Derecho positivo. La cuestin es discu-tida en la doctrina..., habiendo nuestraCorte Suprema de la Nacin confirmado,por sus fundamentos, una sentencia de pri-mera instancia en la que se sostena quelas nicas fuentes de las obligaciones quereconoce el Derecho son: el contrato, elcuasi contrato, el delito, el cuasi delito ohecho ilcito y la ley.. ." (72). Este pen-

'samiento fue recogido en el fallo plenariodel 5 de noviembre de 1943 dictado por lasCmaras Civiles de la Capital en la cau-sa "Saffores, Luis o Juan Luis (su suce-sin)" (73).

El Derecho libre, entendido como sistemay al margen de las grandes personalidadesjudiciales que pudiesen aplicarlo, constitu-ye una verdadera trasgresin de la libertad,desde que deja la decisin en manos dequienes ni siquiera anuncian los preceptosa que han de someter sus fallos, los que re-caen sobre partes que no tenan entoncesconocimientos de cules eran sus derechosy cules sus deberes (74).

La Constitucin Nacional se funda en elprincipio de la separacin de los pode-res (75), el que a su turno se recoge en elCdigo civil (7C) y en los Cdigos proce-sales (77).

Centrando la afirmacin en nuestro tema,debemos decir que el juez no crea obliga-ciones sino en el sentido antes expresado,sin confundir la creacin cultural que en-traa dictar sentencia con la creacin al

gantes se enteran de la norma recin cuando se dictala sentencia, nadie puede estar seguro de cul es suderecho o cul es su obligacin. Es digno de recordarel movimiento de los plebeyos que, esgrimiendo argu-mentos en favor de la seguridad jurdica, consigui lacerteza de los derechos y obligaciones mediante la Leyde las Doce Tablas; ver voz MANCIPJVTIO en EnciclopediaJurdica Omeba. Cabe, asimismo, puntualizar lo queaconteciera no hace mucho tiempo en regmenes quepermitan al juez, incluso penal, diatar sentencias libre-mente en una interpretacin muy abstracta que se decainspirada en los derechos del pueblo; Soler, Fe en elDerecho cit., pg. 235 y sigs.

(72) Boffi Boggero, Luis M-, La declaracin universalde voluntad, cit., pg. 41.

(73) Barraquero, A. G., Cuestiones Jurdicas, Bs. Ai-res, 1944, pg. 268.

(74) Bodenheimer, of>. cit., pg. 169.(75) Ver votos de minora en pronunciamientos de la

Corte Suprema registrados por Fal,os; 244:548; 247:646y otros.

(76) El artculo 16 del Cdigo civil dispone textual-mente; "Si una cuestin civil no puede resolverse, nipor las palabras, ni por el espritu de la ley, se atendera los principios de leyes anlogos; y si an la cuestinfuere dudosa, se resolver por los principios generalesdel derecho, teniendo en consideracin las circunstan-cias del caso". Ver, entre muchas otras obras, a Salvat,edicin 1954 cit., nos. 258 y 258 a.

(77) Alsina, Hugo, Tratado ferico Prctico de Dere-cho Procesal Civil y Comercial, tomo II, 1942, pg. 562y afines.

I

margen de lo dispuesto por las normas an-tes expresadas.

33. Clasificacin de las fuentes de lasobligaciones. Variados son los intentos declasificar las fuentes de las obligaciones,muchos de los cuales traducen la influen-cia de la clasificacin bipartida en fuentescontractuales y extracontracuales. El ca-rcter cientfico de esta clasificacin seencuentra en grado inverso al nmero deautores que la expone en sus tratados. Sufundamento se apoya en la formacin deun grupo homogneo, que es el contractual,y de varias figuras claramente heterog-neas entre s, entre las cuales hay algunasms semejantes al contrato que a las fuen-tes derivadas de los hechos ilcitos. Talacontece con la declaracin unilateral devoluntad, la cual, siendo acto lcito, se en-cuentra ms cerca del contrato que del de-lito o cuasi delito, ya que une ms el co-mn signo de licitud que el comn de ca-rencia de consentimiento. Esto trae comoconsecuencia que no siempre se entienda laverdadera naturaleza jurdica de las fuen-tes mal ubicadas ( 7 S ) .

Es por ello que al desarrollo de la teorageneral del contrato sigue inmediatamente

despus el de la declaracin unilateral devoluntad como fuente de las obligaciones y,mucho ms adelante, el de los delitos y cua-si delitos. De ah deriva que los elementosde las dos primeras fuentes sean prctica-mente comunes, con esencial abstraccin delconsentimiento.

Cabe tambin aclarar que en ciertos su-puestos la clasificacin de las fuentes delas obligaciones ha de variar segn se con-sidere el acto en s o el resultado de eseacto. As, el pago indebido es involuntariosi entendemos por tal el acto que carece deuno de los cuatro elementos de la voluntadjurdica, en este caso la intencin. Pero esepago indebido origina una situacin jur-dica que la doctrina llama "enriquecimien-to sin causa". Si se considera el acto, stedebe colocarse como involuntario ilcito; sise toma en cuenta el resultado, ste es unasituacin jurdica.

El cuadro de los hechos jurdicos es fun-damental para que se pueda formalizar laclasificacin de las fuentes de las obliga-ciones, teniendo en cuenta que todas lasfuentes son en rigor verdaderos hechos ju-rdicos (T9) .

Veamos el cuadro en su expresin sint-tica: . * : ; ;

Externos o de la naturaleza

Situaciones jurdicas

Hechosjurdicos

{ T ... ( Unilaterales

Lcitos ! JUndlCS i Bilaterales

VoluntariosInternoso humanoso actos

Meramente lcitos

f DelitosIlcitos i Cuasi delitos

Etc.

Involuntarios Lcitos

[ Ilcitos

El cuadro mnimo que se termina de ex-poner pertenece al sistema del Cdigo civilargentino, no obstante lo cual su vigenciapenetra las dems ramas del ordenamien-to jurdico nacional, con las debidas adap-taciones, en la medida que esas ramas nocontengan principios diferentes (8 0) .

Veamos algunos ejemplos para indicar lamanera con que debe clasificarse a cadauna de las fuentes de las obligaciones. Elcontrato y la declaracin unilateral de vo-luntad son actos jurdicos desde que res-

(78) Ver pargrafos 30 y 31 de este Tratado. Asimismo,Boffi Boggero. Luis M., Teora General del Hecho Ju-rdico cit.

(80) Ver nota anterior.OMEBA XX-22

ponden a las caractersticas de esta espe-cie de hechos jurdicos que menciona elartculo 944 del Cdigo civil. Los delitos ylos cuasi delitos, as como el ejercicio abu-sivo de los derechos sobre cuya autono-ma como figura jurdica nos hemos depronunciar en su oportunidad son actosvoluntarios ilcitos. El enriquecimiento sincausa por acto de un sujeto privado de vo-luntad (art. 907 del Cdigo civil) es un ac-to involuntario ilcito, etctera.

Decamos algunos prrafos antes que ca-ba distinguir el acto en s del resultado.

(79) Boffi Boggero, Luis M., op. cit. en la nota an-terior.

Es conveniente aadir que el concepto delenriquecimiento sin causa es visto general-mente por la doctrina como un complejoconstituido por varios hechos jurdicos: des-plazamiento patrimonial en favor de unpatrimonio y en detrimento de otro, ausen-cia de causa legtima en ese desplazamien-to, falta de toda otra accin. Con este cri-terio debe encuadrarse el enriquecimientosin causa de acuerdo al acto voluntario oinvoluntario que lo provocara. Si es la ges-tin de negocios, ser un acto voluntario;si es el de un demente, ser uno involun-tario.

Cabe aadir que el enriquecimiento sincausa se puede producir por hechos natu-rales, como el movimiento de un enjambre.As, el artculo 2544 dice que nadie puedetomar o cazar un animal domesticado querecobre su libertad mientras lo fuese persi-guiendo el que lo tuviere, lo que indica uncaso de enriquecimiento indebido del quelo cazare o tomare por virtud del hecho na-tural que consiste en la recuperacin de lalibertad del animal referido. Principio an-logo acontece con el artculo 2545 con res-pecto a las abejas que huyen de la colmena;y con el artculo 2546, que expresa: "Si elenjambre posare en terreno ajeno, cercadoo cultivado, el dueo que lo persiguiese nopodr tomarlo sin consentimiento del pro-pietario del terreno". En el supuesto de queste se negara, habra un evidente enrique-cimiento sin causa provocado en lo esencialpor un hecho de la naturaleza o externo.

OBLIGACIONES (EN DERECHO INTERNA-CIONAL PRIVADO) . (V. RGIMEN INTERNACIONALDE LAS OBLIGACIONES DE DERECHO PRIVADO.)

OBLIGACIONES (EXTINCIN POR CONFU-SIN) . (V. OBLIGACIONES Y su EXTINCIN PORCONFUSIN.)

OBLIGACIONES (FUENTE DE LAS) . (V.FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.)

OBLIGACIONES ACCESORIAS. (V. OBLI-GAC.ONES PRINCIPALES Y ACCESORAS.)

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.*

1) Concepto general. El Cdigo civil defi-ne la obligacin alternativa en el artcu-lo 635 por medio de las siguientes expresio-nes: "Obligacin alternativa es la que tienepor objeto una de entre muchas prestacio-nes independientes y distintas las unas delas otras en el ttulo, de modo que la eleccinque deba hacerse entre ellas quede desdeel principio indeterminada". Aun recono-

* Por e! Dr. Luis \P. BOKFI BOGCERO.

ciendo que el Cdigo introduce una nuevaexcepcin al principio mencionado por VlezSrsfield en la nota al artculo 495 del en-tonces proyecto, la verdad es que, como seha de ver, la definicin ha sido tomadacon utilidad en sus expresiones literalescomo base para desarrollar el tema de la"naturaleza jurdica" de la obligacin alter-nativa.

A fin de colocar este tipo de obligacindentro del complejo y dilatado campo delas obligaciones en general, ha de tenerseen cuenta que, de entre los muy numerososmirajes desde los cuales el investigador cla-sifica las obligaciones, el que tiene como ejeal objeto de la obligacin forma un conjun-to dentro del cual se sita la obligacinalternativa.

Es que desde el punto de vista del objeto,las obligaciones se clasifican en las que tie-nen objeto singular y las que ofrecen unobjeto plural. Y estas ltimas se subdividen,a su turno, entre las que muestran una es-tructura mediante la cual se deben acumu-lativamente todos los objetos, y las queofrecen otra donde solamente se debe "uno"de entre los diversos que integran el ttu-lo de la obligacin. Entre las ltimas seencuentra la obligacin alternativa: varasprestaciones en el ttulo, una sola prestacindebida.

Con estas bases y dentro de la objetividadque corresponde al desarrollo de la voz, sehan de analizar los dems tpicos ( ' ) .

(1) Entre muy numerosos autores pueden citarse sobreel terna: Colmo, A., De las Obligaciones en General,3- ed., Bs. As., nos. 380 y sigts,; De Gsperi, L., Tratadode las Obligaciones en el Derecho Civil paraguayo y ar-gentino, Ed. Depalma, Bs. As.. 1946, vol. II, pargrafos1064 y sigts.; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Bs. As.,1951, t. IV, pgs. 384 y sigts.; Salvat, R., Tratado eDerecho Civil Argentino. Obligaciones en General, Bs.As,, 1952, 6^ ed., actualizada con textos de doctrina,legislacin y jurisprudencia por Galli, E., nos. 557 ysigts.; Lafaille, H., Derecho Civil, Tratado de las Obli-gaciones, Bs. As., 1950, vol. II, nos. 976 y sigts.; Rousset,R., Apuntes de Derecho Civil, segn la enseanza de omateria en la Facultad de Derecho de Buenos Aires,Bs. As., 1906, t. B-I, pgs. 215 y sigts.; Machado. J., Ex-posicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino con-teniendo La Edicin Oficial y las notas dei Dr. VlezSarsjield; La aplicacin de ios jallos de la SupremaCorte Nacional, los de las Cmaras de Apelacin de laCapital, y un estudio sobre la ley del Registro Ciui, Bs.As., 1898, t. II, Comentarios a los artculos 635 y sigts.del Cdigo Civil; Segovia, L., El Cdigo Civil Argentino,su explicacin y crtica bajo la forma de notas. Bs. As.,1881, 2 vol., Comentarios a los artculos 635 y sigts.;Llerena, B., Derecho Civil: Concordancias y Comntanosdel Cdigo Civil Argentino, Bs. As., 1898-1903, comen-tarios a los artculos 635 y sigts.; Rezznico, L.., i'studiosde las Obligaciones en nuestro Derecho Civil, Bs. As.,1961. pgs. 494 y sigts.; Alsina Atienza, D., De las Obli-gaciones Alternativas, Bs. As., 1929; von Tuhr, A., Tratadode las Obligaciones (traducido del alemn y concordadopor W. Roces), Madrid, 1934, t. I, pgs. 52 y sigts.; Pothier,Tratado de la Obligacin, Barcelona, I; Wald, A., DireitoCivil Brasileiro, Direito das Ooriga.ces, Ro de Janeiro,1962. pgs. 34 y sigts.; De Huggiero, R., Instituciones deDerecho Civil. Derecho de Obligaciones. Derecho de Fa-milia. Derecho Hereditario, Madrid, 1931, pgs. 38sigts.; Cordeiro Alvarez, E., Tratado de Derecho Civili.Parte general y Obligacin, Bs. Aires, E. B. A., I, pgs.652 y sigts.; Fueyo Laneri, F., Derecho civil. De las Obli-gaciones, Sgo. de Chile, 1958, I, pgs. 172 y sigts.; Puig

2) Caracteres. Con referencia al vnculoo relacin jurdica, dos grandes doctrinashan procurado explicar en qu consiste laobligacin alternativa. Una, la predominan-te, sostiene que hay un solo vinculo o rela-cin j urdica en la obligacin alternati-va ( 2 ) . En contra de esa posicin, algunosautores estiman que se dan tantas obliga-ciones como prestaciones existen en elttulo. No se tratara de una obligacin deexistencia cierta pero de contenido indeter-minado, sino de varias obligaciones que,ofreciendo contenido determinado, muestranuna existencia incierta (3) .

La tesis dominante ve, como se deca, un

Pea, F., Tratado de Derecho Civil Espaol. Obligacionesy Contratos. Teora General de la Obligacin, Madrid,1946, pgs. 71 y sigts.; Hernndez Gil, "Naturaleza Ju-rdica de la obligacin alternativa", en Rev. del DerechoPrivado, vol. XXVI, ao 1942, pgs. 572 y afines; Za-charise, K., Droit civil /raneis, annot par Mass et Verg;Barassi, L., La Teora Genrale deUe Obbligazioni, Mi-lano, 1946, vol. I, pgs. 203 y sigts.; Pacchioni, G., Ele-menti di Diritto Civile, Quarta Edlzione rielaborata inbase al nuovo. Cdice Civile, Milano, 1944, n 280; BaudryLacantinerie, G., y Barde, L., Trattato Terico-Praticoai Diritto Civile delle Obbligazioni, Milano, vol. II, conadicin del profesor Stolfi, N., nos. 1042 y sigts.; Larenz,K., Derecho de las Obligaciones, Madrid, 1958, t. I, par-grafo 12; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil.Derecho General de las Obligaciones, Barcelona, 1958,t. I, vol. II, pgs. 209 y sigts.; Ihering, en Jarbcherfr die Dogmatik, I , pgs. 31-3; Laurent, Principes dedroit civil franeis, XVII; Huc, F., Commentaire thoriqueet pratique du Code Civil, VII; Enneccerus, L., Derechode Obligaciones, Barcelona, 1933, 11^ revisin por Leh-mann, H., traduccin de la 35 ed. alemana con estudiosde comparacin, y adaptacin a la legislacin y juris-prudencia espaola por Prez Gonzlez, B. y Alguer, J.,vol. I, pgs. 101 y sigts.; Toullier, C., Le droit civilf raneis suivant l'ordre des articles du code, VI; Aubry,C. y Rau, C., Cours de Droit Civil Francais, 5$ ed., Pars,1902; Saleilies, R., Etude sur la thorie genrale de l'obli-gation, 3? ed., Pars, 1914; Rocco, F., "Natura giuridicadelle obbligazioni alternative", en Riv, italiana per lescienze giuridiche, ao 1906, tomo 10, pgs. 213 y sigts.;Demolombt, C., Cours de Code Napolen, Pars, 1870,

XXVI; Savigny, C., Obligations, Pars, 1873, I; Planiol,M,, Traite Elmentaire de Droit Civil, Pars, 1926; Co-lagrosso, E., II libro delle Obbligazioni, Parte Genrale,Milano, 1943; Planiol, Ripert y Esmein, Traite Pratiquede Droit Civil Franca.ise, Pars, 1930; Windscheid, B.,"Pandette", II; Gastan Tobeas, J., Derecho Civil Espa->ol Comn y Foral, Madrid, pgs. 490-2; Bibiloni, J., An-teproyecto de Reformas al Cdigo Civil, Bs. As., 1939;Comisin de Reforma, Reforma del Cdigo Civil, t. II,arts. 635 y sigts.; Paes da Silva Vaz Serra, A., Direito dasObrigagoes (com excepgo dos contratos em especial),Anteproyecto, Lisboa, 1960, arts. 550 y sigts.; Larombire,M., Thorie et pratique des obligations, III; Rotond, M.,Istituzioni di Diritto Privato, Pava, 1954, 6 ed., pgs.335-6; D'Ors, A., "En torno a la llamada obligacin al-ternativa", en Rev. de D. Privado, 1944; Goldstein, M. yOssorio y Florit, M., Cdigo Civil y Leyes Complementa-rias, Anotados y Comentados. Concordancias. Notas delcodificador. Antecedentes y fuentes. Legislacin compa-rada. Doctrina y bibliografa nacionales. Bibliografa ex-tranjera. Jurisprudencia nacional, Bs. As., 1963, pgs.262-265; Ctedra de Derecho Civil. Obligaciones. De Am-brosi, E., "Acerca de las obligaciones alternativas", enHomenaje a la memoria del Profesor Alfredo Colmo,Bs. As., 1962, pgs. 31 y sigts.; Jenks, E., Digeste deDroit Civile anglais, I, art. 248, art. 300 y afines; Simpson,L,, Htmdboofc of the Law of Contrais, St. Paul, Minn,1954. Gloag, W., The Law of Contract. A treatise on thePrincipies of Contract in the Law of Scotland, Edinburgh,1929. etctera.

(2) Busso ha hecho notar que la mayora de los autoresno enuncia expresamente ese principio por considerarlomanifiesto de por s (op. cit., pg. 387).

(3) Busso, oc. cit.; Rocco, op. cit., pgs. 213 y afines;V. Zachariae, K., op. cit., pg. 365, admite la existenciade "dos o varias obligaciones distintas e independienteslas unas de las otras, por su objeto".

solo vnculo. El hecho de que existan variasprestaciones entre las cuales deba hacersela eleccin, no cambia el fenmeno jurdicopuesto que la obligacin se reduce final-mente al cumplimiento de la prestacinelegida. Esta excluye por fuerza a la otrao a las otras, de modo que nunca han podi-do coexistir como deuda. No hay acondi-cionamiento recproco entre las diversasprestaciones porque el fenmeno de la con-centracin no elimina las prestaciones res-tantes sino la duda "de forma que la pres-tacin nica deja de estar representada poraquellas posibilidades de prestacin alter-nativamente concurrentes, para ser real-mente la prestacin en s y por s" ( 4 ) . Laobligacin alternativa se distingue de lavariedad de obligaciones. Es una obligacinnica.

No ha faltado la doctrina intermedia, se-gn la cual hay varias obligaciones en elcaso de que la eleccin incumba al acree-dor (3) .

Si se pasa, del vnculo al objeto tambinse observa una fuerte discrepancia en ladoctrina. Este aspecto se vincula con el an-terior y las teoras, consecuentemente, man-tienen por lo general los agrupamientosnacidos a tenor de aquel planteamiento.

Para algunos autores hay pluralidad deobjeto desde que las varias prestaciones aque el ttulo se refiere se encuentran alcan-zadas por la obligacin. En ese sentidoDemolombe la denominaba "Obligacincompuesta" (6) . Dentro de esta corrientehay quienes han visto en las varias presta-ciones que muestra la obligacin alterna-tiva una situacin jurdica equivalente a laque exhiben los varios sujetos ligados poruna obligacin, solidaria ( 7 ) .

Dumoulin es sealado como el primeroque impugn la teora del objeto mltiple,diciendo que solamente est en la obliga-cin la entrega de una cosa aunque con la

(4) Hernndez Gil, op. cit., pg. 573.(5) Se cita la opinin de Pescatore, lo que hace Rocco

(op. cit., pg. 220).(6) Op. cit., XXVI, n

particularidad de que lo ser en abstractoantes de la eleccin y despus se transfor-mar en una cosa determinada ( 8 ) .

Estas ideas de Dumoulin han sido reto-madas y objeto de perfeccin por otros ju-ristas para precisar la teora del objetoindeterminado ( 9 ) .

Vlez ha tomado el artculo 635, no deFreitas ni de la norma contenida en el C-digo de comercio del Estado de Buenos Aires,ni del Cdigo chileno; sino de Savigny, conuna eliminacin consistente en suprimir lafrase que sigue: "Esta eleccin debiera fijar-se por una manifestacin de voluntad en elmomento en que la obligacin producir suefecto". Savigny haba dicho: "Llamamosobligacin alternativa, una obligacin quetiene por objeto una de entre muchasprestaciones independientes y distintas, desuerte que la eleccin a hacerse entre ellas,quede al principio en la indetermina-cin" (10). No todos los autores han coinci-dido en la fijacin del alcance del articu-lo 635 y normas afines. Varios estiman quese ha seguido el sistema de la pluralidad deprestaciones comprendidas en la obligacincontrada (U) y varios otros se inclinan porla tesis de la unidad de prestacin (12). Nofaltan quienes atribuyeron el debate a excu-sas de la doctrina tradicional (13), ni quie-nes las hayan contestado O 4 ) .

(8) Busso, op. CE., pg. 389.(9) Savigny, op. cit., pg. 305. Ver cita de Vlez

Srsfield en la definicin del art. 635 del Cdigo Civil,segn se dice ms adelante en el texto. Ennecerus, op. cit.,pg. 102, n? 2, etctera.

(10) Savigny, op. cit., pg. 305.(11) Entre muchos, Salvat, op. cit., n 558.(12) Galli, adiciones a Salvat en la edicin citada,

n? 558 a; Ennecerus, op. cit., pgs. 102-03, dice textual-mente: " . . . L a obligacin alternativa es ms bien uncrdito nico, desde luego seguro en cuanto a su exis-tencia (y por tanto no pendiente), cuyo contenido, queen origen es indeterminado dentro de ciertos lmites,se convierte en determinado por la eleccin...".

(13) Puig Brutau, op. cit., pgs. 210-11, dice al res-pecto: "En realidad, al hablarse de obligaciones alterna-tivas se incurre en una generalizacin doctrinal que tratade conferir unidad a situaciones profundamente dife-rentes. Es un caso ms de word limping o de diversidadque trata de disimularse tras el sentido general de unaexpresin unitaria. En Espaa, el romanista Alvaro D'Orsha puesto claramente de manifiesto la diversidad desituaciones que se encierran en este concepto de obliga-cin alternativa. Como afirma, "el mismo nombre deobligacin alternativa es inexacto" y nos dice que unalumno dotado de espritu crtico advirti inmediatamenteque "muchos de los casos que bajo ese rtulo se com-prenden no tienen nada que ver con las obligaciones",a cuyo efecto cita el caso del legado alternativo pervindicationem. Y en la citada nota 6 expresa: "AlvaroD'Ors, lugar citado, pg. 19 de su citado trabajo en elque sigue una orientacin que consideramos del mayorinters. Queremos destacar diversas afirmaciones con-tenidas en el mismo, porque las juzgarnos de gran valorpara el Derecho moderno, aunque su trabajo est prin-cipalmente centrado sobre los materiales del Derechoromano. Dice: "La naturaleza de los derechos no inte-resa; lo que interesa es su realizacin, su efectividad;no hay que construir teoras, sino analizar relacionesjurdicas. Porque las definiciones sobre la naturaleza deun derecho no son ms que sntesis extradas de los efec-tos producidos por aquel derecho... No hay que olvidarnunca que lo que circula en la vida jurdica no sonfiguras abstractas y redondas, sino problemas humanos,de fondo econmico, de naturaleza psicolgica, que e

Parece razonable distinguir entre el ttuloy la prestacin debida. El primero ofrece lasvarias prestaciones de entre las cuales hade elegirse la que corresponda. Integra elcuadro de posibilidades para elegir la pres-tacin. La segunda importa la nica debida,a punto tal que con su cumplimiento quedaextinguida la obligacin sin que la existen-cia de las otras hagan ya a la obligacinmisma. No se concebira que estas ltimasintegraran la obligacin porque entonces sucumplimiento sera ineludible y la obliga-cin alternativa se transformara en, unade objeto conjunto y no, como es, disjunto.

Es comn entre los autores referirse a laexistencia de dos prestaciones en el ttulo.Puede ello acontecer comnmente. Pero dela misma transcripta definicin del Cdigosurge que pueden haber "muchas prestacio-nes". stas son "independientes", como elmismo artculo lo asevera, pero no princi-pales, como equivocadamente se acostumbradecir, ya que slo se da ese tipo de presta-ciones cuando coexisten con las accesoriasen el fenmeno jurdico llamado de "inter-dependencia": las unas presuponen a lasotras.

Colmo sostiene que la concentracin pue-de producirse, no solamente en una sino envarias prestaciones (15). En este caso cabrapreguntar, segn sea redactada la clusula,si esas dos prestaciones no formaran unanueva alternativa o bien se deberan acu-mulativamente por constituir, a su turno,una obligacin conjunta.

El artculo 636 dispone textualmente: "Elobligado alternativamente a diversas pres-taciones, slo lo est a cumplir con una deellas ntegramente, sea la prestacin unacosa o de un hecho, o del lugar del pago,o de cosas, hechos y lugar de la entrega".Segn esa norma la alternativa puede dar-

jurista debe resolver" (pg. 3 ) . . . ; "lo que debemosindagar no es qu -naturaleza tiene una determinada rela-cin jurdica, sino qu acciones surgen de ella" (p&.4 ) . . . ; "la construccin de categoras dogmticas no uti-lizadas por los romanos, en especial la doctrina del ne- ~jSocio jurdico, ha hecho que el jurista moderno estdominado por una fobia al vaco sistemtico, y que, paraexplicar todos los casos concretos de arreglo con lascategoras generales, falsee en absoluto la manera dever de los romanos" (pg. 9 ) . . . ; "Para qu quieren loscivilistas estudiar la naturaleza de los derechos? Nosera mucho mejor que se dedicaran a estudiar losefectos? N.o sera mejor que en vez de gastar imagina- ^cin en cerebrales teoras, se esforzaran por producircada da nuevos recursos que resolvieran las necesidades |^que la vida jurdica va imponiendo constantemente? Aslo hicieron los juristas romanos en la buena poca, de Mla poca realmente creadora; porque la aficin a sste- J[matizar, a construir categoras generales, a teorizar es el signo ms evidente de la decadencia jurdica".

Siguiendo la doctrina de la ctedra integral de Obli-gaciones, de la que es titular el autor de esta voz, De Ambrosi, op. cit., pg. 34, dice en respuesta a la extremaposicin de Puig Brutau: "No obstante, pensamos queesa labor, realizada con discrecin, puede ser til encuanto conduzca a determinar cules son las normasjurdicas aplicables y de qu modo ello incide en eltrfico jurdico...".

(14) Ver nota anterior.(15) Colmo, op. cit., n 380.

se tambin entre dos o ms maneras decumplir con una prestacin Uugar del pago,etctera). La crtica hecha por Bibiloni noalcanza a convencer contra la vigencia dela norma legal (1 ( i) .

La obligacin alternativa puede ofreceren su ttulo todas las combinaciones posi-bles de prestaciones de dar, hacer o no hacery, entre las primeras, de dar cosas ciertas oinciertas.

3) Fuentes. La alternatividad puede resul-tar de un contrato, de un testamento, deuna declaracin unilateral'de voluntad co-mo fuente de obligaciones y de la ley. Estaltima contiene numerosas normas: ar-tculos 1107, 1202, 1375, etctera. Hay quie-nes niegan esta fuente, hablando en cambiode una "concurrencia electiva" O7) .

4) Comparacin con otras figuras. Conlas obligaciones de objeto conjunto. Mien-tras que en estas obligaciones se debe latotalidad de las prestaciones contenidas enel ttulo, en las alternativas se debe sola-mente una Colmo dir una o varias deentre ellas O 8 ) .

Con las obligaciones facultativas. El ar-tculo 643 define a stas en los siguientestrminos: "Obligacin facultativa es la queno teniendo por objeto sino una sola pres-tacin, da al deudor la facultad de substi-tuir esa prestacin por otra". Es decir, quela obligacin facultativa versa sobre unasola prestacin, la que se encuentra en elttulo; la otra se halla en facultad de pago.Se sigue de lo dicho que la facultad perte-nece siempre al deudor. En las alternativas,como principio, corresponde al deudor (ar-tculo 637 del Cdigo civil), pero nada obstaa que se convenga dejar la eleccin a cargodel acreedor desde que tiene amplio campode aplicacin el principio de la autonomade la voluntad (art. 1197 del mismo Cdigo).En la obligacin facultativa la prestacin

(16) Bibiloni, op. cit., pg. 116, dice que no hay di-ficultad en admitir opcin, dentro de una prestacinya precisa, entre la futura designacin de un lugar uotro o de un tiempo u otro de la entrega de la cosa;pero que ello no la convierte en alternativa porque laprestacin se encuentra firma y no es disyuntiva. Nohay varias prestaciones sino una en la deuda.

Fuera de que la solucin legal es clara, cabe expresarque se compadece mejor con la idea esencial de la al-ternatividad. Si las prestaciones se comprenden contodos sus elementos integrantes, el sitio o el tiempo desu cumplimiento respectivo hacen parte de las prestacio-nes, de modo que la misma entrega de una cosa entraadistinta prestacin a veces con resultados morales yeconmicos muy diferentes si lo es en un sitio u otroo en un tiempo u otro. La distincin entre obligacionesalternativas y obligaciones con modalidades alternativasno convence contra la solucin del Cdigo, por de prontodesde que las modalidades pueden transformar profun-damente el resultado que se espera del cumplimientode la obligacin. Ello decide en favor del conceptogenrico de obligacin alternativa.

117) Busso, op. cic., pg. 385; Colmo, op. cit., nos. 380,384 y afines.

U!) Salvat, op. cit., pg. 565; Busso, op. cit., nos. 71y "2. pgs. 394-5, etctera.

colocada en facultad de pago carece de in-fluencia para fijar la naturaleza del vnculojurdico y el rgimen general de la obliga-cin; la coexistencia de dos o ms presta-ciones en la alternativa hace que el sistemasea diferente. En la facultativa se tiene unaprestacin principal y otra accesoria; en laalternativa como se dijo todas son inde-pendientes, no hay principales ni accesorias,lo que conlleva a un rgimen totalmentedistinto (ver voz OBLIGACIONES FACULTATI-VAS) ( I ) . ^

Con las obligaciones que tienen clusulapenal. Estas se caracterizan porque de mo-do previo las partes han instituido unaprestacin que debe de cumplirse en casode mora o falta a manera de indemniza-cin establecida con prioridad a esos in-cumplimientos. Como la facultativa, la obli-gacin con clusula penal reconoce lacoexistencia de prestaciones principales yaccesorias, mientras que, como ya se vio, lasalternativas ofrecen el fenmeno jurdicode prestaciones independientes y no inter-dependientes. En las obligaciones con clu-sula penal el deudor no puede liberarse delcumplimiento ofreciendo cumplir con laclusula (art. 658 del Cdigo citado), lo quees opuesto a la facultad para acreedor odeudor en la obligacin alternativa conreferencia a una u otra de las prestacionescontenidas en el ttulo (20).

Con las obligaciones condicionales. Estasson las que se dan "cuando... se subordi-nare a un acontecimiento incierto y futuroque puede o no llegar, la adquisicin de underecho; o la resolucin de un derecho yaadquirido" (art. 528 del Cdigo citado) (vervoz CONDICIN) . En las obligaciones alter-nativas no hay incertidumbre acerca de laexistencia de la obligacin ni se adeudandesde el momento inicial todas las presta-ciones subordinadas a quedar sin efecto porla eleccin de una de ellas. Se debe unasola, de modo que la incertidumbre existesolamente acerca de cul de las prestacio-nes ser esa nica, la elegida. Alvaro D'Orsexpresa con toda precisin que en las obli-gaciones condicionales lo incierto es el "sise debe", al paso que en las alternativasnicamente lo es el "qu se debe" ( 2 1 ) . Asi-mismo, mientras la obligacin alternativa

(19) Lafaille, op. cit., n') 981; Salvat, op. cit., pgs.513-4; Busso, op. cit., pg. 395, etctera.

La similitud que existe en muchos aspectos entreambos tipos de obligacin ha hecho que el legislador to-mara posicin en los casos de duda. Al finalizar el ttulocorrespondiente ,a las obligaciones facultativas, en efecto,contiene la norrna del artculo 651, que dice de modotetxual: "En caso de duda si la obligacin es alternativao facultativa, se tendr por alternativa". Acerca deldebate doctrinario que esa norma produjo, ver la vozObligaciones facultativas.

(20) Busso, op. cit., pg. 395, etcte