Offshore: Los límites difusos entre paraíso fiscal ...

Offshore: Los límites difusos entre paraíso fiscal, ilegalidad y productividad

empresarial eficiente.

Martínez Tangua Jeniffer

Estudiante de administración de empresas Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.

Correo electrónico: [email protected]

Ospina Reyes Marisol



Velandia Yepes Jessica Daniela



mailto:[email protected]



Offshore: Los límites difusos entre paraíso fiscal, ilegalidad y productividad

empresarial eficiente.

Martínez Tangua Jeniffer



Ospina Reyes Marisol



Velandia Yepes Jessica Daniela



Milkiades Guarin Salazar

Tutor del Artículo, Docente de Post Grados Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá.






Resumen

A través del presente artículo se reflexiona en torno a los factores comerciales,

normativos, y administrativos de la constitución de empresas Offshore, específicamente en

Panamá, por parte de empresarios e inversionistas colombianos. El propósito fundamental de

este ejercicio, enmarcado en una metodología descriptiva, que se fundamenta en la

información que al respecto desarrollan entidades relacionadas con la conformación de este

tipo de empresas, es aclarar, a partir de las nociones básicas vinculadas con los conceptos de

Offshore y paraíso fiscal, las relaciones entre una y otra; determinar las ventajas y beneficios

de la primera, advertir sobre los posibles riesgos legales en los que se puede incurrir en ambos

casos y; finalmente, ofrecer un marco procedimental que facilite al lector los lineamientos

para la constitución de una Offshore productiva en términos comerciales, cumpliendo con los

estándares normativos exigidos a nivel internacional por los entes de control

correspondientes. Para tal fin, primero, se contextualiza al lector y se introducen las

definiciones básicas del tema; luego, con base en el caso Panamá Papers, se desarrollan los

conceptos, vinculados con los tres enfoques propuestos (lo normativo, lo comercial y lo

administrativo); finalmente, se genera un análisis concluyente relacionado con los impactos,

riesgos y ventajas de este modelo empresarial.

Palabras clave: Offshore, paraíso fiscal, evasión fiscal, Panamá Papers, productividad

Abstract

This article reflects on the commercial, regulatory, and administrative factors of the

constitution of Offshore companies, specifically in Panama, by Colombian entrepreneurs and

investors. The fundamental purpose of this exercise, framed in a descriptive methodology,

which is based on the information that entities related to the formation of this type of

companies develop in this regard, is to clarify, based on the basic notions related to the

concepts of Offshore and tax haven, the relations between one and the other; determine the

advantages and benefits of the first, warn about the possible legal risks that may be incurred

in both cases and; finally, to offer a procedural framework that provides the reader with the

guidelines for the constitution of a productive Offshore in commercial terms, complying with

the regulatory standards required at the international level by the corresponding control

entities. For this purpose, first, the reader is contextualized and the basic definitions of the

topic are introduced; Then, based on the Panama Papers case, the concepts are developed,

linked to the three proposed approaches (the normative, the commercial and the

administrative); finally, a conclusive analysis is generated related to the impacts, risks and

advantages of this business model.

Keywords: Offshore, tax haven, tax evasion, Panama Papers, productivity

Acercamiento a los conceptos de Offshore, productividad y Paraíso Fiscal

La administración de empresas, como profesión, exige el acopio de conocimientos y

practicas suficientes para el desarrollo de procesos eficientes y eficaces en términos de

productividad; en esto radica el fin último de la formación empresarial. Para alcanzar estos

objetivos, un administrador de empresas debe estar en capacidad de vincular apropiadamente

los recursos humanos, materiales, financieros y tecnológicos, entre otros; procurando

consolidar una estructura organizativa y operacional que responda con suficiencia al objeto

de la empresa.

El manejo de recursos para la consecución de los fines de la profesión supone que el

administrador de empresas se muestre abierto a nuevas posibilidades y a la renovación

constante de acuerdo con la evolución de los mercados y de las políticas de intercambio

comercial. En la actualidad, dado el mundo globalizado en el que nos movemos, la

innovación tecnológica y las nuevas formas de comunicación e interacción implican nuevos

modelos de gestión y producción que, en muchos casos, conllevan a formas alternativas de

constitución empresarial.

La productividad, siguiendo a Morales y Masis (2014), estimulada por estrategias

apropiadas, permite la competitividad e innovación en las empresas (pág. 41). Para efectos

del presente documento y con base en estos autores, “se considera que la productividad es el

arte de lograr más con lo mismo” (Morales & Masis, 2014, pág. 42). Con unas nuevas

dinámicas de mercado, vinculadas con el desarrollo tecnológico, en búsqueda de la

productividad y su relación con la rentabilidad y la competitividad, las empresas se ven

obligadas a incursionar en campos de gestión que involucran el escenario internacional,

explorando nuevos territorios y nuevas formas de actuación. Sin embargo, en estas

condiciones, otro de los retos que se les presenta a las empresas es el de mantener estables

estos niveles y proteger sus ganancias mientras continúan en proceso de crecimiento y

expansión.

Una de las estrategias que ha cobrado mayor relevancia en los últimos tiempos en

términos de la protección de bienes y el aprovechamiento de beneficios fiscales y flexibilidad

normativa, es el Offshoring. Consiste en la posibilidad de trasladar actividades productivas a

otros países que ofrezcan ciertas ventajas en materia de costos y exigencias jurídicas y

tributarias. Tamayo (2014), con base en Trefler (2005) define el Offshore u Offshoring “como

la subcontratación de bienes o servicios realizada en términos de igualad con empresas

extranjeras” (pág. 159) y, siguiendo a Youngdahl et al (2008) agrega que este proceso de

traslado al extranjero se realiza usualmente bajo las formas de establecimiento de centros de

procesamiento de propiedad de la empresa, subcontratación de trabajo con proveedores

externos y/o acuerdos de cooperación y operaciones de capital de riesgo (pág. 160).

En términos sencillos, la constitución de una empresa Offshore responde a la

búsqueda de beneficios financieros legales y administrativos en términos de productividad,

rentabilidad y competitividad de las empresas, ya que este modelo reporta amplias ventajas,

sobre todo, en exención de impuestos, bajos costos de producción, procesos administrativos

fáciles y flexibles, apertura a mercados internacionales y confidencialidad. La constitución

de una sociedad Offshore, si cumple a cabalidad con las exigencias normativas nacionales e

internacionales, es absolutamente legal. Sin embargo es necesario anotar que este tipo de

empresas pueden transitar fácilmente a la ilegalidad, generalmente de forma intencionada,

cuando sus intereses se orientan hacia la evasión fiscal, el ocultamiento de patrimonio y el

manejo de capital ilícito.

Este modelo de conformación de empresas no es exclusivo de una cantidad limitada

de países. Sin embargo, lo usual, por su misma naturaleza, es que la conformación de

empresas Offshore se realice en naciones cuyas estructuras normativas y tributarias son mas

laxas y cuyos mercados laborales son menos costosos que en el resto del mundo; razón por

la cual pueden ser catalogadas como paraísos fiscales. Este nuevo concepto, el de paraíso

fiscal, no es fácil de definir porque su significado, en gran medida, depende del empleo

positivo o negativo que se le dé, de acuerdo con el criterio desde el cual se analice. Por

ejemplo, siguiendo a Giménez (2015) quien, con base en el informe sobre competencia fiscal

perjudicial de abril de 1998 de la Organización para Cooperación y el Desarrollo Económico

(OCDE), define los paraísos fiscales “como aquellas jurisdicciones que se configuran así

mismas como tales con el fin principal de evadir impuestos realizando practicas fiscales

perjudiciales para otros sistemas tributarios estatales” (pág. 11).

De otro lado, hay quienes consideran que lo que se conoce como paraíso fiscal es

“una fuente de crecimiento y un ámbito legítimo para la diversificación económica”

(González & Schipke, 2011, pág. 42) y que de gestionarse bien los flujos de dinero hacia

centros financieros Offshore estos pueden contribuir con el crecimiento económico de los

países que los amparan. Vigueras (2006), a propósito de las características de estas

jurisdicciones fiscales, propone las dos miradas comunes y antagónicas; por un lado, el

paraíso fiscal puede ser visto como “una manifestación de la libertad de los mercados de

capitales basados en los movimientos transnacionales”; y por otro, “un ejemplo de

competencia desleal que se mantiene porque beneficia a quienes detentan el poder financiero

en el mundo” (pág. 16). Este autor sugiere que el tema en cuestión debe ser analizado a la luz

de las relaciones de poder que se tejen en términos de riqueza.

Es innegable que la mayoría de las veces, por más buena voluntad que demuestren

los países que abren sus puertas para la captación de inversión directa en la creación de

empresas y la promoción del mercado laboral a cambio de beneficios tributarios, suelen ser

flanco de movimientos irregulares, como el lavado de activos, financiación del terrorismo y

la evasión fiscal, entendida esta última como, “una abierta trasgresión del deber de

contribuir” (Ochoa, 2013, pág. 2). Es por esta razón que Echeverri (2014) plantea la

Diferencia entre sociedades Offshore y sociedades simplemente extranjeras enfatizando en

que las primeras se encuentran “blindadas con el secreto bancario” (Echeverri, 2014, pág.

80), es decir, con la prohibición del “otorgamiento de datos referentes a movimientos

bancarios y transacciones realizadas en cualquier tiempo y lugar” (pág. 80).

La aparición de paraísos fiscales y de sociedades Offshore no es nueva en el mundo

como no lo es el comercio internacional. Los primeros datan del siglo XVII y las segundas

se formalizaron a principios del siglo XX (Echeverri, 2014, pág. 81). Sin embargo, unos y

otras han cobrado protagonismo desde la década de los años 60 y a medida que se han ido

visibilizando, sobre ellos ha caído la mirada auditora de los entes internacionales de control,

principalmente, la OCDE, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la

Organización mundial del comercio, la Cámara de comercio internacional. No obstante, “la

OCDE, que originalmente era un ente consultivo, está asumiendo tantos poderes en esta

materia que se está convirtiendo en una suerte de “policía mundial de los impuestos ””

(Sánchez , 2017). De hecho, es este organismo el que ofrece regularmente el inventario de

paraísos fiscales del mundo, o lo que llaman la lista negra de los países donde se permiten

practicas fiscales nocivas en términos de competencia; entre ellos, Panamá.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico formula los criterios

de evaluación para determinar qué países cumplen con la normativa internacional en materia

fiscal y cuáles no; los aspectos que se tienen en cuenta son las políticas de transparencia

fiscal, la fiscalidad justa y la implementación de las medidas sugeridas por la OCDE. En este

sentido, la “lista negra” está conformada por los países cuyo comportamiento permite

categorizarlos como paraísos fiscales; en la lista gris están aquellas naciones que, habiendo

sido referenciadas como paraísos fiscales, han suscrito compromisos, en la mayoría de los

casos, relacionados con el manejo de la información confidencial de las empresas extranjeras

radicadas en sus territorios y con las medidas punitivas a aplicar en caso de presentar

irregularidades; por último, en la lista blanca están aquellos países que en criterio de los

entes reguladores internacionales cumplen a cabalidad con los estándares exigidos en

materia fiscal. El siguiente gráfico refleja la más reciente lista negra de paraísos fiscales

realizada por la Unión Europea con base en la información de la OCDE de febrero de 2020 .

Lista negra de paraísos fiscales, por la Unión Europea (UE).

Panamá

Samoa Americana

Palau

Fiyi

Seychelles

Guam

Islas Caimán

Omán

Trinidad y Tobago

Samoa

Islas Vírgenes

Americanas

Vanuatu

Fuente: Elaboración propia con base en Unión Europea (UE) 2020, recuperado de:

https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions/

Además de lo anterior, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI),

organismo intergubernamental que desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado

de activos y financiamiento del terrorismo con base en criterios definidos por los países

socios, pese a que reconoce que Panamá ha tomado medidas para mejorar las estructuras de

control sobre este aspecto, determinó, como la Unión Europea, que la nación panameña aún

no cumple con los estándares del sistema antilavado y antiterrorismo. Según el GAFI,

Panamá debe fortalecer su comprensión del riesgo del lavado de activos y la financiación del

terrorismo en su país y en la región; adoptar medidas para identificar y sancionar a los

inversionistas que no cumplan con los requisitos para tan fin; asegurar la verificación y

actualización de la información por parte de las entidades correspondientes; así como

garantizar el uso efectivo de esta dentro de las investigaciones en materia de lavado de dinero.

Por consiguiente, este organismo internacional también ubica a Panamá en su propia “lista

gris” o de jurisdicciones con deficiencias estratégicas (Infolaft, s.f.).

https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-list-of-non-cooperative-jurisdictions/

Un breve recorrido por las relaciones comerciales entre Panamá y Colombia

Históricamente, Panamá ha estado en la mira de la OCDE y demás entes reguladores

del comportamiento fiscal a nivel internacional. Pese a que este país ha hecho esfuerzos por

mejorar su reputación, gracias a los cuales logró transitar a la lista gris en 2018, en este año

vuelve a ser nombrado como paraíso fiscal por no haber cumplido con los compromisos

adquiridos con los países de la Unión Europea en términos de transparencia. Lo que para esta

nación suramericana es una injusticia, responde al análisis que los entes de control le han

hecho a su comportamiento financiero en materia de información bancaria, exención

tributaria y penalización de comportamientos irregulares por parte de las empresas foráneas

que se desarrollan en su territorio.

Por su cercanía con Colombia, en los últimos años, estas dos naciones han mantenido

estrechas relaciones intercambiarías que se pueden evidenciar en los diferentes acuerdos

binacionales que han realizado y que comprometen temas arancelarios y comerciales. El más

reciente de estos acuerdos es el tratado de libre comercio que firmaron en septiembre de 2013

luego de una negociación de tres años cuya finalidad era “dinamizar el intercambio de bienes

y servicios, y promover la inversión con un socio natural y estratégico para nuestro país”

(Cancillería de Colombia, 2013). Según el Banco Mundial (2020), Panamá se perfila como

uno de los países de comportamiento económico más destacado en la región, con un

incremento porcentual de los más altos en la zona y se reconoce como una de las economías

más fuertes de Latinoamérica; gracias a su reconocido canal marítimo, una de sus principales

fortalezas, cuenta con facilidad de abastecimiento comercial y portuario: “Panamá ha sido

una de las economías de más rápido crecimiento en todo el mundo, con un promedio anual

de 4,6% en los últimos cinco años”.

Desde 1881, cuando inició la construcción del canal, Panamá se perfilaba como una

economía sólida y robusta, abrazada por la alianza con USA, luego cuando el canal dio

apertura en 1914, se inició todo un icono fluvial con acceso a buques mercantiles

provenientes de otros continentes, los cuales daban un plus a la economía panameña como

puerta de acceso a Suramérica y parte de Centroamérica. Por otro lado, tenemos a Colombia,

que, si bien ha fortalecido su economía gracias a los commodities, es decir, la producción de

insumos y materias primas, también tiene acceso a dos océanos y es igualmente una puerta

de entrada a Suramérica, cuenta con 10 puertos significativos y otros de menor categoría.

Este último país, tampoco ha escapado del ojo auditor de los organismos

internacionales. Sin embargo, sus mayores deficiencias se han relacionado con el

narcotráfico y la violación de Derechos Humanos (DDHH). En este contexto, es necesario

reconocer que gran parte del intercambio comercial entre Panamá y Colombia se ha

desarrollado de manera irregular, específicamente en lo concerniente a rutas ilegales para la

circulación de mercancía ilícita (estupefacientes, armas, etc.); contrabando; conformación de

grupos al margen de la ley en los limites fronterizos y evasión de responsabilidades

aduaneras. Según Médina (2012), desde los años 60 los países latinoamericanos que

incursionaron en la producción y comercialización de narcóticos “trazaron rutas a través de

Panamá y Centro América por el pacífico(…) llegando a controlar el 90% del mercado

mundial en épocas en que otros carteles estuvieron en crisis” (pág. 159).

Las características históricas de la relación de estos dos territorios dan luces sobre la

necesidad de ser cauteloso al momento de tomar elecciones en términos de la constitución de

empresas colombianas Offshore en Panamá. Si bien el panorama financiero de los dos países

muestra potencialidades de vinculación exitosa que se deben aprovechar; hay que ver en

detalle los requisitos legales de cualquier relacionamiento comercial, pues dependiendo de

cómo se apliquen, pueden generar vacíos informativos y confusión que deriven en

comportamientos irregulares en materia de la constitución legal de empresas.

El presente artículo es una invitación a explorar las condiciones actuales de convenios

entre ambos países, revisando algunos posibles casos de corrupción amparados bajo la

fragilidad judicial, donde priman la evasión de impuestos y el lavado de activos, que

configuran a Panamá como paraíso fiscal. Es claro que desde hace más de seis décadas, la

vecindad de estas dos naciones se ha visto marcada por la ilegalidad, pues el narcotráfico

trajo consigo la conformación de grupos criminales y la práctica de delitos subsidiarios a la

producción y comercio de estupefacientes en la zona fronteriza. A este tipo de

relacionamiento debe sumársele la constitución de empresas fachada que aprovechan la

flexibilidad panameña para lavar activos, ocultar patrimonio, de origen licito e ilícito, y

evadir impuestos en Colombia; tal es el caso de varias empresas y personajes colombianos

involucrados en el escándalo de Panamá Papers.

El caso Panamá Papers

El caso Panamá Papers hace referencia a la filtración de documentos financieros

confidenciales de la firma de abogados Mossack Fonseca, que llegan de manera anónima al

periodista alemán Batian Obermayer del diario alemán Süddeutsche Zeitung de Múnich. Esta

información es compartida con el Consorcio Internacional de Periodistas de investigación

(ICIJ, por sus siglas en inglés). A finales de 2014, Obermayer, por medio de correos

electrónicos, empieza a recibir una gran cantidad de documentos que contenían información

correspondiente a la trayectoria de casi cuarenta años del bufete de abogados. A raíz de este

hallazgo, en abril de 2015 se dio cita con el ICIJ, en la sede de Washington D.C., para

conformar un equipo de periodistas de diferentes países a fin de organizar y procesar la

información recibida, por medio de una red ad hoc1.

Esta información causó polémica porque dejó al descubierto el ocultamiento de

patrimonios por parte de algunos clientes de la firma, con la finalidad de evadir impuestos

que deberían declarar en su país de residencia, así como la asociación de estos con actividades

ilícitas. Los documentos financieros del grupo Mossack Fonseca, que reflejan su actividad

comercial, dejan ver que esta es casi de dedicación exclusiva a la prestación de servicios

relacionados con la conformación de sociedades y la constitución de compañías

extraterritoriales o sociedades Offshore. La investigación periodística evidencia la filtración

de 11,5 millones de documentos, que están conformados por correos electrónicos, listas de

1 Una plataforma de búsqueda diseñada para el procesamientos de datos y una herramienta tipo red social, 370 periodistas y 107 pertenecientes a 76 países entraron en contacto –previa firma de un contrato de confidencialidad, el seguimiento de determinados protocolos de seguridad y el compromiso de investigar y procesar un océano de datos de elevada complejidad– y comenzaron a compartir sus hallazgos. Se trata de la mayor colaboración periodística en red de la historia, en la que se ha trabajado hasta en 25 idiomas distintos en simultáneo. (Bastidas, 2016, pág. 62)

sociedades, datos de cuentas bancarias, formularios corporativos y financieros, entre otros,

pertenecientes a políticos, celebridades, deportistas y empresarios.

Aunque el escándalo de los Panamá Papers cobró dimensiones extraordinarias

debido al relacionamiento de personalidades públicas con actuaciones ilícitas en materia

fiscal, principalmente; según Barbara Jahn (2017), miembro de la Fundación Friedrich Ebert

Stiftung, la percepción que se tiene sobre este asunto aun es difusa en términos de su alcance

ilegal. Pareciera que por la constante ejecución de este tipo de prácticas, se hubiera

naturalizado la trasgresión de las normas internacionales en función de la constitución de

empresas extraterritoriales en Panamá.

De hecho, una vez se desató la polémica a partir del descubrimiento de los servicios

prestados por Mossack Fonseca a clientes de amplio reconocimiento en la esfera pública

mundial y la comunidad internacional mostró su descontento en relación con los hallazgos

de la información del bufete de abogados, el gobierno panameño manifestó encontrarse en

desacuerdo con las exigencias que de allí surgieron por parte de los organismos de control

internacional. Al contrario, consideró esto como una injusticia y se argumentó en el hecho

de que su país persigue objetivos de competitividad, necesarios para el fortalecimiento de la

economía nacional, que lo obligan a ofrecer condiciones favorables a inversionistas

extranjeros que vean en Panamá una posibilidad de crecimiento económico conjunto. Esto,

sin embargo, no seria posible de no garantizarles a las empresas extranjeras la

confidencialidad y el blindaje legal suficientes para permanecer en su jurisdicción.

Lo cierto es que la información relacionada con la conformación de empresas

Offshore en Panamá bajo los servicios de Mossack Fonseca reporta actuaciones que no se

encuentran en marcos legales, tributarios y comerciales correctamente regulados y

controlados. Esta situación puso a Panamá, al famoso bufete de abogados y a sus clientes en

la mira de las entidades regulatorias y permitió identificar la permanencia de actividades

ilícitas a la sombra de políticas de confidencialidad y beneficios fiscales y tributarios que

favorecen el ocultamiento de delitos y propician la creación de empresas de papel cuyos

únicos fines son la evasión de impuestos, el ocultamiento de patrimonio, el lavado de activos

y la financiación de actividades al margen de la ley.

Colombia fue uno de los países que reporto más vinculaciones con Mossack Fonseca;

empresarios, funcionarios del gobierno y personalidades de amplio reconocimiento nacional

mantienen sobre su imagen un halo de duda en relación con las transacciones Offshore con

Panamá y las posibles causas ilícitas que las sostienen. En nuestro país, la conformación de

empresas Offshore no es un delito; pero sí lo son la no declaración del patrimonio ante el

Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y el lavado de activos.

Unos de los personajes más emblemáticos de la vida pública nacional que están

involucrados en el escándalo de los Panamá Papers son Alberto Carrasquilla, actual ministro

de hacienda y crédito público colombiano; Jesús Antonio Paternina, ex alcalde de Sincelejo;

Alfredo Ramos Maya, senador del Centro Democrático; Juan Meregh, senador del Partido

Conservador; Humberto de la Calle, ex candidato presidencial; Frank Pearl, alto consejero

presidencial para la reintegración social y económica y alto comisionado para la paz en el

gobierno de Álvaro Uribe; Camilo Gómez, político conservador; Augusto Acosta, ex

superintendente financiero y Andrés Flórez, director de Fogafin. Además de estos, otros

personajes de reconocimiento público por su trayectoria social y empresarial son foco de las

investigaciones relacionadas con la evasión de impuestos que supone la conformación de

empresas Offshore en Panamá.

Las principales acciones que los dos países, Colombia y Panamá, están llevando a

cabo para controlar este tipo de irregularidades responden a las exigencias que los entes de

control encargados han determinado en materia de políticas de transparencia y lucha contra

el lavado de activos y la financiación de grupos terroristas. Esto se traduce en políticas

internas que cada uno de los países ha formulado para hacerle frente a los retos que esto

supone. Por ejemplo, una vez estalló la polémica descrita, Panamá creo el Comité de Expertos

Independientes “para formular recomendaciones con el fin de lograr los objetivos de

transparencia exigidos por la comunidad internacional” (Jahn, 2017, pág. 6).

El gobierno de este país se propuso la generación de políticas efectivas contra la

evasión fiscal internacional sin dejar de lado el fortalecimiento de sus acciones globales

financieras, para lo cual inició la revisión detallada de su estructura legal y de los mecanismos

institucionales de control y supervisión. Como resultado de esto, surge la Ley 52 de 2016,

cuya finalidad es la creación de registros contables y la disponibilidad permanente de la

información correspondiente a los entes jurídicos Offshore, reconociendo la necesidad del

intercambio de información de manera segura y confidencial (Asamblea Nacional, 2016).

Otra de sus intervenciones corresponde a la limitación del uso de acciones al portador en las

sociedades anónimas para ampliar el marco de supervisión de las actividades empresariales

extraterritoriales al interior del país.

Por su parte, Colombia, dada la relación de más de 1.200 empresas y personas

connacionales con las transacciones Offshore en el país vecino, alertó al Departamento de

Impuestos y Aduanas Nacionales para que investigara a quienes estaban ejecutando

operaciones financieras en Panamá; junto con el Ministerio de Hacienda, la DIAN determinó

que el 65% de las entidades involucradas en los Panamá Papers no reportó sus fondos, lo

que las obliga, de no lograr demostrar que realizaron el trámite de la declaración de activos

en el exterior, a hacer nuevas liquidaciones, incluyendo los activos no declarados, y a pagar

sanciones que superan ampliamente el 100% del valor no declarado, esto en cuanto a divisas;

en relación con la renta, deberán, además del porcentaje determinado por el ente regulador,

pagar una sanción. (Revista Semana, 2016)

De otro lado, incluso antes del suceso que derivó en los Panamá Papers, con base en

el Decreto 2193 de 2013, el gobierno colombiano se había propuesto establecer una lista de

países considerados paraísos fiscales y a los que se les impone una retención de la fuente del

33% a las transacciones que realicen en el país, y una retención del 25% para las

transacciones de portafolios con destino a título de deuda pública; a diferencia de una tarifa

del 14% para los países que no se encuentran en la lista negra, lo que establece, con base en

la Reforma Tributaria de 2012 aprobada por el Congreso de la República, mecanismos de

lucha contra la evasión de impuestos a través de vínculos con paraísos fiscales (Ministerio

de Hacienda y Crédito Público, 2013). Con base en esta normativa, Colombia invita a los

países catalogados como paraísos fiscales a firmar un tratado de intercambio de información

tributaria que contribuya con las políticas de transparencia en las relaciones comerciales

internacionales.

La delgada línea entre paraíso y evasión fiscal

Cuando en abril de 2016 se publicó el caso de Panamá Papers y se revelaron 11,5

millones de documentos confidenciales que daban cuenta de la lista de personas y sociedades,

sus datos de cuentas bancarias y formularios corporativos, entre otros, relacionados con

transacciones offshore para la evasión de impuestos y otras acciones irregulares; algunos de

los implicados se defendieron afirmando que la actividad comercial realizada no era ilegal,

sino que hacía parte del marco normativo panameño. Sin embargo, después del escándalo, la

prensa y las instituciones de veeduría nacional de ambos países plantearon una discusión

necesaria acerca de los límites entre la legalidad e ilegalidad de las sociedades offshore, la

evasión y elusión de impuestos relacionadas, el ocultamiento bancario, la constitución de

sociedades fantasma y el uso de testaferros para sus actividades comerciales o personales.

Uno de los puntos centrales de este análisis debe recoger el alcance de la legislación

panameña sobre la operación de este tipo de sociedades.

A raíz de la creación de la Ley 32 de 1927 sobre sociedades anónimas, Panamá se

convierte en uno de los paraísos fiscales a nivel mundial, debido a los beneficios

tributarios existentes para aquellas sociedades que generan ingresos en el extranjero.

Es así como Panamá entra en la lista de los países predilectos para efectuar el negocio

offshore o fuera de costa, el cual en el ámbito financiero la terminología offshore se

utiliza para referirse a empresas creadas en centros financieros con un nivel

impositivo muy bajo comúnmente conocidas como los paraísos fiscales. (Caballero,

2012, pág. 2)

Con base en esta Ley, hay quienes buscan proteger sus activos e implementar

estrategias que les faciliten la reducción de costos y el crecimiento comercial, cumpliendo

con los estándares normativos exigidos. Sin embargo, también hay quienes, implicados en

terrorismo, narcotráfico o actividades comerciales y financieras irregulares, utilizan la

libertad que les ofrecen los paraísos fiscales para ejecutar sobornos, lavado de dinero o,

simplemente, para ocultar propiedades y pasárselas a terceros, entre otras actividades

delictivas, ubicándose al margen de la ley, como se evidenció con el caso de Mossack

Fonseca y los Panamá Papers. Llegar a un acuerdo sobre los límites entre una y otra posición

-la legal y la ilegal- puede constituirse en un objetivo inalcanzable.

Por un lado, los defensores de este modelo se apalancan en el argumento de que la

hospitalidad de algunos países para con agentes no residentes atrae riqueza y garantiza el

sostenimiento de la economía local, independientemente de los juicios relacionados con la

baja tributación y la excesiva libertad de la que gozan inversionistas extranjeros. Desde esta

mirada, los llamados paraísos fiscales son territorios que atraen capital foráneo a cambio de

beneficios que se encuentran dentro de los límites normativos nacionales e internacionales,

pues cada país es autónomo de fijar sus exigencias tributarias.

Sin embargo, por otro lado, hay quienes sostienen que este tipo de prácticas

promueven la elusión tributaria porque facilitan a los dueños de grandes capitales el

ocultamiento de sus patrimonios en países cuyo esquema tributario es menos elevado que el

de su lugar de origen. Además, el anonimato y la flexibilidad de la que gozan los

inversionistas extranjeros se presta para la constitución de empresas fantasma que no solo

pueden evadir impuestos, sino que pueden actuar delictivamente dentro de un amplio rango

de libertad y ausencia de control. Desde esta postura, los paraísos fiscales son jurisdicciones

apropiadas para ignorar obligaciones fiscales y para facilitar la generación de actividades

corruptas a la sombra de la ley.

El anonimato y otros beneficios de las sociedades offshore

Bajo la ley panameña, toda sociedad anónima, nacional o extranjera, legalmente

constituida, puede establecer su centro de operaciones en Panamá, ciñéndose a los parámetros

normativos vigentes y gozando de los beneficios fiscales que se le confieren en retribución a

la inyección de capital y a la ocupación laboral que genera en este país. Esto, además, implica

que este tipo de empresas pueden ser objeto de revisión y auditoría por parte de los entes de

control correspondientes en términos de evasión y elusión tributaria, tanto en territorio

panameño como en el país de origen. Para tal fin, entre otras, la sociedad anónima se

encuentra bajo el marco legal del Código de Comercio de la República de Panamá (Decreto

Ley N.5 de 1997, artículo 5) (Presidencia de la República de Panamá, 1997), las

disposiciones de la Corte Suprema de Justicia y la Ley mencionada (Ley 32 del 26 de febrero

de 1927).

Por su parte, este tipo de empresas en Colombia están reguladas por la Ley 222 de

diciembre de 1995, que determina sus características, las que no varían mucho de las

panameñas; ambas, la colombiana y la panameña, están en capacidad de comercializar

acciones en bolsas de valores, hacer aportes de capital por parte de los socios sin responder

de forma personal por las deudas sociales y recibir protección para sus socios y accionistas.

Las sociedades anónimas resultan ser una figura jurídica favorable para realizar transacciones

comerciales y financieras, siempre y cuando sus actividades se enmarquen en la estructura

normativa del país en el que operan, porque solo pagan renta por ingresos obtenidos de

actividades comerciales dentro del país (si los ingresos son obtenidos fuera del territorio, son

exentos de impuestos); sus directores y accionistas pueden residir en cualquier lugar; cuentan

con el beneficio de confidencialidad bancaria y velo corporativo, condición modificable solo

cuando se presentan pruebas de actividades ilícitas y por acuerdos internacionales para

intercambio de información tributaria; y, por último, porque las acciones nominativas y al

portador no se registran en ninguna entidad pública.

Las empresas que establecen sus actividades en Panamá u otros lugares fuera de su

país de origen (Offshore), generalmente, se suscriben al régimen de sociedad anónima, ya

que este les permite realizar la constitución en la distancia; un amplio margen de

confidencialidad; emisión de acciones2 al portador, sin que los accionistas figuren registrados

en documentos públicos; el uso de directores nominales; y beneficios fiscales y económicos

derivados, estos últimos, de su constitución y mantenimiento anual, el único pago que realiza

la sociedad anónima en Panamá es la tasa gubernamental anual, que es proporcional a la

ejecución de las operaciones realizadas.

Para la constitución legal de una sociedad anónima en Panamá por parte de

inversionistas extranjeros que quieren trasladar su empresa por seguridad, privacidad u otros

motivos, aparte de declarar su existencia al fisco y de realizar la planeación fiscal que busca

2 La sociedad anónima establece el monto de capital que va a emitir en el pacto social. El capital es representado en las acciones, que pueden ser nominativas, al portador, con o sin valor nominal, comunes o preferenciales.

minimizar el pago de impuestos, sin comprometer la norma jurídica de su país, es decir,

habiendo pagado en su totalidad los impuestos exigidos en el país de origen por su actividad

comercial; deben tener en consideración los requisitos que exige la ley panameña antes de

realizar el trámite correspondiente, que consiste, primero, en la redacción del pacto social por

parte de un profesional del derecho para, luego, ser elevado en escritura pública ante una

notaría de Panamá. La escritura deberá ser inscrita en el Registro Público de Panamá, para lo

cual se habrá de pagar previamente la tasa única reglamentaria.

Las sociedades anónimas offshore en Panamá pueden tener oficinas y emprender

actividades comerciales y económicas luego de haber presentado en el Registro Mercantil la

escritura del pacto social y la copia del último balance, junto con la declaración del capital

social que se empleará en el país y el certificado de constitución de la sociedad, expedido y

autenticado por el cónsul de Panamá en su país de origen. La escritura debe ser presentada

en el Registro Mercantil y dar cuenta clara del pacto social, que puede ser modificado en

cualquiera de sus cláusulas. El pacto social también debe especificar si las reuniones de

accionistas habrán de celebrarse fuera del país o si estos serán representados por un agente.

Son los accionistas quienes determinar la duración de la sociedad, aunque la ley permite que

sea perpetua.

Aunado a lo anterior, la sociedad anónima debe estar constituida por dos o más

personas mayores de edad, de cualquier nacionalidad, indistintamente de su lugar de

residencia3 y para cualquier objeto lícito, como lo designa la ley, registrando los nombres y

domicilios de cada uno de los suscriptores del pacto social; verificar que el nombre de la

sociedad no sea igual o similar al de otra sociedad inscrita y que incluya alguna de las

abreviaciones identificatorias (INC., S.A., CORP.); que su objeto sea lícito y explícito en el

pacto social; que cuente con un monto mínimo de US$10.000.00; que su número de

directores no sea menor de tres y que estos se identifiquen clara e integralmente; que esté

integrada por un presidente, un secretario y un tesorero, elegidos por la Junta Directiva; que

esta esté conformada por al menos tres miembros mayores de edad a quienes se les asigna el

3 Se debe dar información del nombre y domicilio del agente en la República de Panamá, este puede ser una persona jurídica.

control de los negocios de la sociedad y que se cuente con ellos mayoritariamente para la

toma de decisiones.

Las empresas offshore, que pueden responder a cuatro tipologías: International

Business Company (IBCS), Limited Liability Company (LLC), Fundaciones de Interés

Privado y Fideicomisos, siempre que sus negocios sean lícitos, ofrecen versatilidad,

protección de activos, seguridad del patrimonio y anonimato. Las razones principales para su

conformación responden a los beneficios que pueden disfrutar sus socios en términos de la

laxitud jurídica y fiscal del país que las ampara: reciben baja tributación, no presentan cuentas

anuales, no tienen nómina de empleados, pueden hacer uso de un intermediario legal para su

constitución y no desarrollan ninguna clase de actividad económica en el país donde se

constituyen; lo cual, indiscutiblemente, resulta tentador a la hora de considerar la posibilidad

de servirse de esta figura para invertir capital fuera del país de origen.

Sin embargo, Crespillo & Corpas Pastor (2015, pág. 659) señalan los cuatro factores

que, según la OCDE, determinan que el país de asentamiento de una sociedad offshore se

comporta como paraíso fiscal, y que se corresponden con los mismos “beneficios” descritos

anteriormente. El primero tiene que ver con la nula o limitada imposición tributaria. La

OCDE reconoce que cada jurisdicción tiene derecho a determinar si exige o no impuestos

directos o indirectos; en el caso de la existencia de estos últimos, la situación se evalúa a

partir de los otros tres factores para determinar si una jurisdicción es un paraíso fiscal. El

segundo se refiere a la falta de transparencia, que otros llaman confidencialidad. El tercero

se centra en revisar si las leyes o prácticas administrativas permiten el intercambio de

información de contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos, para propósitos

fiscales con otros países. El cuarto analiza la permisividad del país frente a los no residentes

para beneficiarse de rebajas impositivas, aunque no desarrollen efectivamente una actividad

en el país (pág. 659).

Esto conduce a considerar que se requiere de mucho detalle a la hora de verificar las

ventajas que reporta la constitución de empresas offshore en Panamá. Lo que para algunos se

lee como beneficios amparados por la estructura normativa de países que promueven la

inversión extranjera en su territorio a través de la conformación de este tipo de sociedades;

para otros, generalmente los organismos internacionales de control, resulta ser una clara

expresión de transgresión a las leyes fiscales en los ámbitos nacional e internacional. Si bien

es cierto que las sociedades offshore son de bajo costo y se crean con rapidez; que sus

impuestos corporativos son bajos, no se les fija el IVA; y que sus propietarios y activos

cuentan con privacidad; también lo es que se prestan para la evasión de impuestos, el

ocultamiento de dineros y la práctica de actividades ilícitas, generando déficits fiscales,

competencia desleal y el surgimiento y desarrollo de otras prácticas fraudulentas que

soportan este tipo de comportamientos. Sin contar que, usualmente, estas empresas no

realizan actividad económica alguna que reporte utilidades sustanciales a los países, sino que

actúan como sociedades ficticias con numerosos privilegios, como la libertad absoluta para

el movimiento de capitales, exenciones fiscales y poca o nula supervisión internacional.

En consecuencia, la conformación irregular de sociedades offshore en paraísos

fiscales ha abierto un camino de fácil tránsito a la ilegalidad, evidente en movimientos

incontrolados de empresarios que trasladan sus ingresos desde su país de origen sin declarar

y, de esa manera, evaden impuestos; o en el anonimato del que se sirven algunos para

depositar dineros ilícitos de grupos terroristas, narcotráfico y corrupción, entre otros; así

como en la simulación de transacciones comerciales para malversar costos a fin de eludir

impuestos de ganancias, causando un menor recaudo fiscal; o la triangulación, consistente en

la transferencia de dinero ilícito a una empresa fantasma para luego introducirlo al país por

medio de adquisición de inmuebles; entre otras cosas, estas empresas fantasmas suelen emitir

comprobantes o facturas por operaciones comerciales que nunca se ejecutaron y que les

permiten evadir impuestos.

Al margen de la intención nociva de aprovechar las particularidades normativas de

los paraísos fiscales para fines irregulares, es necesario reconocer la diferencia entre elusión

y evasión pues allí radican los principales riesgos a los que se enfrenta quien decide

incursionar en el modelo empresarial offshore, si no cuenta con la asesoría suficiente. La

primera se sirve de vacíos normativos y, por lo tanto, no es sancionada si se logra el amparo

de la ley, ciñéndose a sus inconsistencias; mientras que la segunda se da por incumplimiento

legal, generando multas y sanciones penales; las principales formas de evasión y elusión

fiscal través de las sociedades offshore son las transferencia de inmuebles; las sucesiones y

donaciones; las licencias comerciales; los impuestos de patrimonio y las subdeclaraciones de

impuestos De acuerdo con Rodríguez (2015) y teniendo en cuenta que. Finalmente, hay que

recordar que el desconocimiento de la norma no exonera a nadie de su cumplimiento.

Conclusiones

La sociedad anónima offshore es la más utilizada por inversionistas extranjeros y

multinacionales por los beneficios que reporta en términos del manejo de capital y patrimonio

personal de los socios; en la exención de impuestos y en las tasas gubernamentales anuales

reglamentarias; además de la libertad que se le otorga para la creación y emisión de acciones.

Las sociedades offshore radicadas en paraísos fiscales gozan de amplios beneficios

tributarios, protección de los activos y confidencialidad. Sin embargo, a través de este modelo

de constitución empresarial, es relativamente fácil llevar a cabo actividades ilícitas, como la

evasión fiscal, el lavado de activos y la financiación de grupos al margen de la ley. Pese a

que están amparadas por estructuras normativas nacionales e internacionales, lo que las hace

legales y les permite aplicarse como estrategia de planificación fiscal, las sociedades offshore

han sido utilizadas como empresas fantasma para fines irregulares.

En este sentido y dada la difusa frontera entre un manejo apropiado, enmarcado en la

estructura normativa de los entes de control y de los países involucrados, el de origen y el

que ampara la constitución de la sociedad, y un manejo ajeno a las exigencias legislativas y

fiscales; el presente artículo, más allá de proponer una postura fija en término de las ventajas,

riesgos y beneficios de este tipo de empresas; pretende ser una invitación a la reflexión

documentada, a la discusión de los diferentes elementos que subyacen a este tema y a la toma

de decisiones sobre bases claras en materia de estrategias de planeación fiscal.

Son muchos los factores que inciden en la búsqueda de opciones que incrementen la

productividad de las empresas, que reporten garantías frente a la inversión y que contribuyan

con la optimización de los recursos y el crecimiento comercial. La constitución de una

sociedad offshore puede ser una alternativa válida en este sentido. Sin embargo, su

consolidación requiere de un ejercicio juicioso de apropiación de lineamientos y del análisis

de los pros y contras que permitan vislumbrar la realidad legal de los mercados en territorios

categorizados como paraísos fiscales.

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