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NULIDADES MATRIMONIALES. RÉGIMEN DE 136

suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta moral".

Hoy, por obra de la ley 23.515, un nuevo texto ha venido a quedar consagrado como art. 3576 bis. Él dice: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575". •

Aun cuando no es en esta obra que corresponde hacer el análisis de los textos señalados, cabe anotar que "diversas teorías han procurado explicar la naturaleza jurídica del derecho sucesorio conferido a la nuera viuda. Se ha sostenido que es una heredera, una legataria legal de cuota, una representante anómala, una heredera de vocación limitada. La jurisprudencia se inclina ma-yoritariamente por la posición de considerarla una heredera, con lo cual en caso de concurrir con el Fisco, como su vocación es expresiva, lo desplazaría, y la cuarta parte que el artículo le concede se extendería al total de la herencia. La reforma de la ley 23.515 ha suprimido una de las causales que limitaban la vocación su-cesoria de la nuera, cual era la incurrencia en actos de grave inconducta moral" 1 .

Cfr. Código Civil argentino y legislación complementaria, edición concordada y comentada por Marcelo U. Salerno y Carlos A. R. Lagomarsino, ps. 931 y 932.

NULIDADES MATRIMONIALES. RÉGIMEN DE, por María Rosa Lorenzo de Ferrando *.

1. CONCEPTO. — Para que el matrimonio produzca sus efectos propios o normales —emplazamiento de los contrayentes en el estado de cónyuges y efectos legales de ese emplazamiento— deben darse, al momento de su celebración, los requisitos integradores del acto jurídico válido; es decir, las condiciones de validez exigidas para la constitución de una relación matrimonial idónea. Tales presupuestos o condiciones de validez suponen la existencia de los

* Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.

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NULIDADES MATRIMONIALES. RÉGIMEN DE

elementos esenciales o estructurales del acto —diversidad de sexos, prestación personal del pleno y libre consentimiento de los con-trayentes e intervención del oficial público del Registro civil (arts. 172 y 188 del Código Civil)—; la nulidad del matrimonio sólo puede predicarse entonces del acto jurídico existente cuando el mismo está afectado de vicios coetáneos a su celebración. Cuáles son en de-recho positivo argentino esos defectos que conllevan a la nulidad del matrimonio, es el tema que divide a la doctrina a partir de la ley 2393 en dos grandes corrientes de opinión.

II. EL DEBATE DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY 2393. — Algunos autores no admitían otro régimen de nulidades matrimoniales que el establecido en la Ley de Matrimonio Civil, defendido como sistema autónomo y, por tanto, autosuficiente respecto a las causas de nulidad, a sus efectos y a las personas legitimadas para el ejercicio de la acción tendiente a obtener su declaración. Esta postura cerrada, se ha dado en llamar "tesis de la especialidad". La otra posición, que puede considerarse amplia, negaba que el régimen establecido en la ley 2393 fuera autosuficiente, procla-mando que en materia de nulidad de matrimonio vemos, como una infraestructura de las disposiciones específicas, al sistema general de las nulidades de los actos jurídicos enriqueciendo y completando el reducido grupo de reglas contenidas en la ley matrimonial.

A) Tesis de la especialidad 1 . Los argumentos sobre los que entonces se apoyaba la tesis de la especialidad eran:

1°) Las ideas dominantes a la época de sanción de la ley argentina de matrimonio civil se orientaban en el sentido de que las causales de nulidad de matrimonio constituían un régimen expreso y especial: a) Doctrina francesa: El Código de 1804 no tiene

1 Véase Rébora, Juan C.: Instituciones de la familia, t. 2, p. 133; Díaz de Guijarro: Improcedencia de la declaración de oficio de la nulidad de matrimonio, "J.A.", t. 1947-1, sec. doct., p. 25; Matrimonios prohibidos sin sanción prevista de nulidad, "J.A.", t. 1965-111, sec. doct., p. 75; Zannoni, E.: Derecho de Familia, t. 1, p. 178; Belluscio, A.: Derecho de Familia, t. 2, nos 340 y ss.; Molinario, A.: De un supuesto de inexistencia matrimonial, "J.A.", t. 1960-II, ps. 77 y ss.; De los nuevos supuestos de inexistencia matrimonial, "L.L.", 108-1059; De la cuasiinexistencia matrimonial, "J.A.", t. 3-1969, p. 494; López del Carril, J.: Nulidad de matrimonio, p. 22; Fassi, S.: De la inexistencia y de la nulidad de matrimonio, en Estudios de Derecho de Familia, ps. 57 y ss.1; Nulidad de matrimonio, "L.L.", t. 26, p. 99; Lago-marsino, C.: Juicio de nulidad matrimoniar, Bs. As., 1984, p. 18, entre otros. Algunos fallos han seguido esta opinión: CCiv. Cap., Sala B, 19/12/1952, "L.L.", t. 70, p. 550; CCiv. 2' Cap., 16/11/1925, "J.A.", t. 18, p. 616; CCiv. Cap., Sala D, 5/8/1966, "E.D.", t. 121, p. 383; SCBA, 26/11/1968, "J.A.", t. 2-1969, p. 612; ídem, 11/7/1969, "A. y S.", 1969-536; ídem, 27/2/1973, "E.D.", 48-147; CNCiv., Sala B, 11/6/1975, "L.L.", t. 1975-C, p. 309; C2* Civ. y Com. La Plata, Sala III, 12/12/1972, "L.L.", 152-520; C2' Com. Mercedes, 23/3/1972, "E.D.", 43-422.


una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades, por lo que, aparentemente, el problema doctrinario no debía plantear-se. Pero el título quinto del libro primero de ese Código referente a las demandas de nulidad de matrimonio no enunciaba las cau-sales de nulidad, sino sólo quiénes podían ejercitar la acción, efectos de la nulidad, algunas reglas sobre caducidad, y prueba de ma-trimonio. La falta de una expresa enunciación de las causales planteó en doctrina el interrogante de que si no se contiene la causal en un precepto expreso, pueda resultar la nulidad implí-citamente de la violación de la prohibición legal (nulidades virtua-les), admitiéndose casi uniformemente por los autores que en materia de matrimonio, a diferencia del derecho común, no hay nulidad sin un precepto legal expreso que la pronuncie (pas de nullité pour le mariage sans un texte qui la prononce expres-sement), resultando por consiguiente un régimen especial. Fue también el criterio de la Corte de Casación francesa que, acogiendo la doctrina, no admitió más nulidades que las expresamente pre-vistas en los textos legales. Se observa, sin duda, que nuestros legisladores de 1888 recepcionaron estas ideas ya que, además, consagraron en el art. 14 de la ley 2393 la teoría de la inexistencia de matrimonio que iba unida a la negación de las nulidades implícitas; b) Derecho canónico: Las causales de nulidad están expresamente dichas en los cánones y constituyen un régimen especial, ya que el derecho canónico no tiene una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades, ni interesa para el caso desde que legisla al matrimonio por ser un sacramento. Fue derecho vigente hasta la sanción de la ley 2393, y la especificidad del régimen era, se afirma, convicción de la época; c) Proyecto de Freitas y Código de Vélez Sarsfield: Freitas remitió a las dispo-siciones contenidas en su teoría general de los actos jurídicos, la nulidad de los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica —art. 1430—; pero en cuanto a las causales sólo admitió que podían ser aplicadas las que establecieren las leyes sobre el matrimonio —art. 1433—, siendo necesaria la remisión expresó a la parte general para que este régimen fuere aplicable. Inspirán-dose en Freitas, Vélez Sarsfield estableció normas similares en sus arts. 228 y 229 del Código argentino, aunque remitió al derecho canónico —y no a la ley civil— la enunciación de las causales de nulidad matrimonial.

2°) Trámite legislativo: El proyecto de la ley 2393 contenía el art. 93, que decía: "Las disposiciones de este Código sobre nulidad de los actos jurídicos, son extensivas a la nulidad de los matrimo-nios". Al fundamentar las reformas propuestas, el senador Manuel Derqui abogó por la supresión de ese precepto, explicitando que sería inconveniente y no tendría objéto, ya que en el Proyecto

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estaban previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que, dada la naturaleza y fines del matrimonio, eran bastantes para servir de fundamento a una acción de nulidad. El art. 93 fue suprimido.

3°) Razones axiológicas: En favor de la tesis de la especialidad se agregaba que el matrimonio es un acto jurídico, pero de natu-raleza trascendental para el orden social, que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia, la colocación de los esposos en la con-dición de concubinos y la filiación ilegítima de los hijos nacidos de la unión, ya que es muy distinto anular un acto que sólo produce consecuencias patrimoniales de uno que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar (Belluscio). Consecuencias: La tesis de la especialidad sostenía que la ley 2393 (Capítulos XII y XIII) constituía un régimen especial y autosuficiente en materia de nulidad de matrimonio. En consecuencia, las únicas causales de nulidad de matrimonio eran las expresamente previstas en la ley de matrimonio civil; sólo estaban legitimados para el ejercicio de la acción aquellos a quienes se la acordaban los arts. 84 y 85 de la LMC; la invalidez del matrimonio requería el ejercicio de la acción de nulidad. El artículo 224 del Código exigía plantear la acción. Por tanto era improcedente la declaración de oficio de la nulidad de matrimonio, no sólo porque tal nulidad nunca puede aparecer manifiesta en el acto —en los términos del art. 1047 del Código—, sino también porque la declaración requería la petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción; los efectos de la nulidad de matrimonio eran los previstos en la ley 2393, exclu-sivamente (arts. 87 a 89, L.M.C.).

B) Tesis de la aplicación subsidiaria de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos 2 . Para esta posición, la nulidad del matrimonio se inscribe dentro del régimen más amplio de la

2 Véase Lafaille: Curso de Derecho Civil. Familia, ps. 179 y ss., nos 240 y ss.; Busso: Código Civil anotado, t. II, comentario al art. 84 LMC, nos 9 y ss.; Borda, G.: Tratado de Derecho Civil. Familia, t. 1, n° 165; Spota: Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia t. II, vol. 1 (11), ps. 783 y ss.; Mazzinghi: Derecho de Familia, t. 1, p. 350. n"' 129; Buteler, C.: Nulidad e inexistencia, °L.L.", 104-885; León, P.: Extinción de la acción de nulidad de matrimonio, "L.L.", 70-550; Cichero, N.: El error y el dolo coro vicios del consentimiento matrimonial, "E.D.", 59-392; Cordeiro Álva-rez: La recrié de la nulidad de matrimonio. Córdoba, 1946; Lorenzo de Ferrando, M. R., en Méndez Costa y otros: Derecho de Familia, t. 1, ps. 499 y ss., entre otros. Algunos fallos han seguido esta tesis: CCiv. Cap., Sala A, 3/8/1977, "L.L.", t. 1977-D, p. 643. v D. -. t. 75, p. 669; ídem, Sala C, 25/10/57, "L.L.", t. 90, p. 295; ídem, Sala G. 11.,:1;: -.953. -E.D.", t. 109, p. 425; ídem, íd., 26/2/86, "L.L.", t. 1987, p. 231; CNCiv.. Sala A 2159(69. "L.L.", 138-740; ídem, Sala C, 10/10/69, "L.L.", 138-190; ídem, Sala D. 2712:15'5. -L.L.", 86-103, y "J.A.", t. 1957-II, p. 116; ídem, Sala D, 28/4/79, "L.L.", t. l'.:979-C 460: ídem, Sala F, 18/3/80, "E.D.", 89-271, entre otros.

11 - e• Derecho de Familia, t. III.

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nulidad de los actos jurídicos en general, sin perjuicio del sello particular y de las características peculiares que le son impresas al sistema por la importancia y naturaleza del acto y la trascen-dencia de la acción (Llambías), de suerte que el régimen establecido en la ley 2393 no es distinto ni autónomo en grado tal que rechace en absoluto el establecido en el Código Civil, cuyos principios generales son aplicables en esta materia mientras no haya dispo-siciones especiales que los modifiquen o no lo impida la naturaleza misma del acto.

Fundamentos: 1°) La ley 2393 formaba parte del Código Civil (arts. 1° y 118, L.M.C.). El art. 118 ordenaba: ..."se incorporará esta ley en lugar del Título I, Sección II, Libro Primero, arreglando la numeración que corresponda a los artículos". Se deducía por tanto que las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil se incorporaban al Código y debían funcionar en armonía con el sistema general que éste organiza, cuya aplicación no había sido expresamente excluida. 2°) La invocación de los arts. 224 y 228 que hacían en apoyo de su teoría los partidarios de la especialidad, era extemporánea y sólo conservaba valor histórico. Precisamente, el art. 228 que hacía aplicables a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica las disposiciones sobre la nu-lidad de los actos jurídicos en general, era revelador del concepto de Vélez Sarsfield en cuanto a que fue su voluntad elaborar una teoría del acto jurídico comprensible de los actos patrimoniales y de los actos de familia, y resulta de manera inequívoca de la nota al Libro II, Sección II, que después de la transcripción de Freitas, agrega: "Estas disposiciones, susceptibles de una aplicación común, que en todos los códigos han sido particularizadas a los contratos y testamentos, son las que ahora, en su carácter propio, se han reunido en esta Sección". La nota es ilustrativa del pensamiento del Codificador respecto a la comprensión del matrimonio en la teoría general del acto jurídico, y resta importancia a la opinión del senador Derqui sobre la inconveniencia de una disposición tan general como la contenida en el fallido art. 93 del Proyecto de la L.M.C. 3°) El régimen de nulidades previsto por la ley 2393 era imperfecto y ofrecía lagunas que no podían ser subsanadas sino por aplicación del sistema general de nulidades, aplicable subsi-diariamente. Se agregaba que en las leyes posteriores a la L.M.C. que creaban impedimentos matrimoniales y no establecían expre-samente la nulidad, aunque el matrimonio se celebrase en violación a la prohibición legal, no cabría sanción alguna para el acto. 4°) La imperfecta nomenclatura de la ley 2393 —matrimonios "abso-lutamente nulos" y "anulables" (arts. 84 y 85)— reforzaba la necesidad de recurrir al sistema congruente y armónico de clasi-ficación de las nulidades que brinda el Código Civil. 5°) La tesis de la especialidad constituye una hermenéutica equivocada que

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conduce a resultados escasamente positivos, debiéndose recurrir con frecuencia a la aplicación de un sistema paralelo de ineficacia (inexistencia matrimonial). 6°) La única forma exigida como ele-mento esencial del acto matrimonial es la expresión del consen-timiento de los contrayentes ante el oficial público encargado del Registro civil, de manera que el peligro de que proliferen las nulidades matrimoniales por incumplimiento de otras formalida-des es "un espejismo". 7°) La aplicación al acto matrimonial del régimen común de nulidad de los actos jurídicos ofrece las siguien-tes ventajas: a) las llamadas nulidades virtuales tienen cabida en materia matrimonial. Por consiguiente son de aplicación los arts. 18 y 1037 y ss. del Código Civil, si bien de manera moderada y congruente; b) es posible la declaración de oficio de la nulidad absoluta y manifiesta de matrimonio (art. 1047, C.C.). El hecho de que el ministerio público esté investido de legitimación activa para solicitar la declaración de la nulidad absoluta (art. 84, L.M.C.) refuerza tal interpretación; c) no era indispensable la interposición de la acción de nulidad para declarar ineficaz al matrimonio afec-tado de nulidad absoluta, no sólo por la posibilidad de su decla-ración de oficio, sino porque las autoridades pueden constatar su invalidez y hacerlos inoponibles (ejemplo: disposiciones de ciertos Registros Civiles para negar la inscripción de partidas de matri-monios extranjeros en fraude a la ley nacional que establecía la indisolubilidad del vínculo, en casos anteriores al decreto-ley 8204/ 63; d) por la aplicación de los principios generales sobre nulidad se facilitaba la interpretación de ciertos efectos del matrimonio putativo, no contemplados en la Ley de Matrimonio Civil.

III. LA CUESTIÓN DESPUÉS DE LA LEY 23.515. — Los sostenedores de la especialidad insisten en que los presupuestos de validez del acto jurídico matrimonial se refieren a la inexistencia de impedi-mentos dirimentes (conf. art. 166 del C.C.) o de vicios del consen-timiento (art. 175, C.C.). Estos defectos en el acto, y la impotencia (art. 220, inc. 3°), constituyen para esta corriente de opinión, los únicos supuestos de nulidad en nuestro derecho positivo 3 . Por consiguiente: 1°) No hay otras causales de nulidad del matrimonio que las expresamente previstas en los arts. 219 y 220 del Código Civil. La tesis se completa con los. siguientes postulados: 2°) el intérprete debe propugnar la interpretación restrictiva de los supuestos de nulidad matrimonial, no admitiendo nulidades vir-tuales o implícitas (art. 18 del C.C.), no sólo porque así lo ordena el principio del favor matrimonii, que induce al legislador a con-

Soasen, G., y Zannoni, E.: Manual de Derecho de Família, 1988, n° 132; 2k..-Lacio. A.: Manual de Derecho de Familia, 5° ed., 1987, t. 1, n° 153; Zannoni, E.:

de Familia, 2° ed.; 1989, t. 1, n° 202, entre otros.


ceder un trato especial de protección al matrimonio en considera-ción a la naturaleza de la unión, sino sobre todo en consideración a las consecuencias de su nulidad, que acarrea la disolución de la familia y la colocación de los esposos en carácter de concubinos; 3°) sólo están legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad aquellos a quienes se la acuerdan los arts. 219 y 220 del Código; 4°) la necesidad del ius accusandi como condición de juzgamiento de la nulidad impide la aplicación del art. 1047 del Código Civil, como lo señala claramente, se afirma, el art. 239. Por tanto es improcedente la declaración de oficio de la nulidad absoluta. Toda cuestión ha quedado zanjada (Belluscio) con la introducción por la ley 23.515 de un último párrafo en el art. 239, que expresa que "ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo"; 5°) los efectos de la nulidad son los establecidos en los arts. 221 a 223 del Código Civil; 6°) la doctrina de la especialidad encontraría reforzada sus bases argumentales con la marcada continuidad de los antecedentes históricos, como, por ejemplo, la inclusión del cónyuge que obró de mala fe entre los legitimados a demandar la nulidad, que refuerza la independencia del sistema de invalidez matrimonial 4 ; 7°) en consecuencia cabe considerar que nuestro Código Civil contiene ahora disposiciones específicas re-feridas a la invalidez del acto jurídico matrimonial, consagrando en su Libro Primero, Sección Segunda, Título I, el aspecto general de las nulidades (Cap. XIV); sus efectos (Cap. XV) y el modo en que se ejercitan las respectivas acciones (Cap. XVI). No media remisión alguna al régimen de nulidades de los actos jurídicos, "siendo el establecido autosuficiente y dando lugar a las consecuen-cias propias de la especialidad que consagra, de tanta importancia en lo vinculado con la extensión de los supuestos, la legitimación de los invocantes y los efectos que derivan de la declaración de nulidad" 5 .

Aunque minoritaria, conspicua doctrina sigue sosteniendo la tesis de la subsidiariedad, reforzada ahora con mayores argumen-tos legales: 1°) la reforma dispuesta por la ley 23.515 no prescribe expresamente que el régimen de nulidades matrimoniales es es-pecial y que no resultan aplicables subsidiariamente las disposi-ciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos en general. La ley 2393 —defendida como régimen específico, autónomo y autosuficiente— ha sido derogada. Los antecedentes de su trámite legislativo —y aquella sobrevalorada oración del senador Derqui-

4 Méndez Costa, M. J.: Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en la proyectada reforma de la ley 2393, "L.L.", t. 1987-A, ps. 1068 y 'SS.

5 D'Antonio, Daniel H.: Régimen legal del matrimonio civil, 1987, comentario al art. 219, p. 162.

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carecen de toda significación. El nuevo régimen del matrimonio ya no es independiente del Código, sino que la ley 23.515 lo ha incorporado expresamente al Código Civil de tal modo que forma un solo cuerpo legal con éste 6 . La regulación del matrimonio civil ha vuelto al Código "a ocupar precisamente el lugar que Vélez Sarsfield le había asignado", y por tanto "el argumento de la ley especial ha desaparecido" 7 . 2°) El último párrafo del art. 239, sucesor del art. 86 de la ley 2393, apunta a consagrar el dogma de la especialidad, según el cual un matrimonio no puede ser tenido por nulo sin sentencia que así lo declare a pedido de parte inte-resada, impidiendo, aparentemente, la posibilidad de que la nu-lidad del matrimonio pueda ser declarada de oficio por el juez, tal como lo permite el art. 1047 del C.C. para los actos jurídicos en general. Para Borda, la cuestión de si el juez podía declarar de oficio la nulidad tenía especial relevancia sobre todo por la pro-liferación de divorcios y nuevos casamientos celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argentina que establecía la indiso-lubilidad del vínculo, pero "la cuestión ha perdido todo interés práctico en nuestro derecho positivo por la admisión del divorcio vincular por nuestra ley, y lo dispuesto en el último párrafo del art. 239" s. Pero Mazzinghi sostiene la conveniencia de que "cuando un juez advierte que se invoca, como fundamento de un derecho, un matrimonio que padece de una nulidad absoluta y manifiesta, es conveniente que pueda declarar la nulidad, aunque ella no haya sido objeto de un debate sostenido en un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo", y agrega que "la conclusión con-traria parece considerar al matrimonio como una institución que sólo interesa al ámbito privado, pues prescinde del interés público al permitir la consolidación definitiva de un matrimonio nulo de nulidad absoluta" 9 . Siguiendo al distinguido jurista, es preciso ubicar el real campo de aplicación del art. 239. Desde su primigenia redacción, el art. 86 de la ley 2393 consagró la regla general de caducidad de la acción de nulidad de matrimonio, evitando poner así en discusión la validez del vínculo ya disuelto por la muerte de uno o de ambos esposos. Sólo consagraba una excepción, repro-ducida hoy en el párrafo segundo del art. 239. La reforma de la ley 17.711 mantuvo aquella regla general, añadiendo una segunda excepción, contenida en el párrafo cuarto del nuevo artículo. El tercer párrafo es innovación de la ley 23.515. Los dos últimos párrafos de la norma hoy vigente se corresponden y actúan dentro del ámbito propio a la que ella se refiere: caducidad de la acción

6 Borda, G.: Tratado de Derecho Civil. Familia, 8° ed., n° 155. Mazzinghi, J.: Nuevo régimen de matrimonio civil, 1989, p. 183. Borda, G.: Tratado... cit., n° 153, a.

9 Mazzinghi, J.: Nuevo régimen... cit., p. 184.


de nulidad por muerte. Por tanto', en vida de los esposos, el art. 1047 es de vigente aplicación, ya que en definitiva lo que esos últimos párrafos han querido consagrar son dos excepciones más a la regla general de caducidad. Pero adviértase que si bien el penúltimo párrafo niega legitimidad al ministerio público para demandar, por sí, la nulidad del matrimonio invocando su nulidad absoluta después de disuelto el vínculo —contra lo que resultaría de aplicar el art. 1047 del C.C.—, no veda de manera alguna que el ministerio pueda oponerla como excepción (conf. art. 1058 bis, C.C.), ya que sobre el derecho particular de los legitimados para accionar prima el interés de la moral o de la ley en cuya defensa debe actuar el ministerio fiscal (arts. 1047 y 1048). Obsérvese, por otro lado, que el último párrafo del art. 239 no dice, como por ejemplo lo expresa el art. 1632 del Código portugués, que "la anulabilidad del casamiento no es invocable para ningún efecto, judicial o extrajudicial, en tanto no sea reconocida por sentencia en acción especialmente intentada para ese fin": sólo afirma que es necesaria sentencia para que un matrimonio sea tenido por nulo y que, además, la resolución debe recaer en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo no impidiendo, conforme al art. 1047 del Código Civil, que siendo nulidad absoluta pueda ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración. Por otra parte, es fallido el intento de bloquear la posibilidad de que la nulidad del matrimonio pueda ser declarada de oficio por los jueces cuando ha operado la caducidad de la acción por muerte. Mazzinghi se pregunta, "por qué razón el juez debería estar en peores condicio-nes para defender el orden público cuando uno de los vinculados por el matrimonio manifiesta y absolutamente nulo ha fallecido" 10 . A mi entender, si en un proceso —aun cuando no se persiga como finalidad la extinción del vínculo nupcial sino, por ejemplo, el reconocimiento de un derecho, o la cesación de una situación que importa menoscabo o desconocimiento de un derecho subjetivo perteneciente a un tercero, o en el que se exija el cumplimiento de una obligación basada en un matrimonio inválido— el juez constata la nulidad absoluta, verbigracia: por la partida de ma-trimonio anterior en el caso de ligamen; las partidas que justifi-quen el parentesco, o la prueba del crimen, debe declarar la nulidad. Aun cuando ella resulte de prueba extrínseca al "acto" 11 . Si el juez advirtiera entonces manifiesta la nulidad, debe declararla de oficio.

10 Mazzinghi, J.: Nuevo régimen... cit., p. 185. 11 Conf. Llambías, quien, en doctrina nacional, enseña con claridad que la

distinción entre acto nulo y acto anulable depende de que el defecto del acto sea rígido o elástico. Cuando el defecto es rígido, determinado, insusceptible de estimación cuantitativa, cuando existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie y no es necesaria una investigación de hécho para ponerlo de relieve —dice— la nulidad es manifiesta y el acto es nulo; así ocurre, por ejemplo —continúa—, cuando

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Su abstención o indiferencia conducirían a crear situaciones jurí-dicas o estados de familia falsos o contradictorios, consolidando vínculos que su ciencia y conciencia, el orden público familiar y el ejercicio de la magistratura lo obligan a sanear. 3°) La ley 23.515, siguiendo las enseñanzas de la doctrina antes de la reforma, ha corregido la defectuosa terminología empleada por la ley 2393. La clasificación de las nulidades matrimoniales se compadece y adecua a la distinción clásica entre nulidad absoluta (art. 219) y nulidad relativa (art. 220) Para Vidal Taquini 12 , la corrección torna difícil sostener que se mantiene el principio de la especialidad, por utilizarse la clasificación de los arts. 1047 y 1048. Por su parte, Borda, entre otros fundamentos, agrega que "se ha uniformado la denominación de las nulidades del Código Civil con las matrimo-niales", y "no puede caber duda entonces de que los principios generales son aplicables a las nulidades matrimoniales, en tanto no exista una norma expresa que disponga lo contrario" 13 . Es que, "con relación a numerosas causales de nulidad, es necesario re-currir a los principios del Código Civil, pues no en vano el ma-trimonio in fieri es un acto jurídico" 14 . 4°) Sacrificar el tradicional nemo auditur otorgando legitimación al contrayente de mala fe para el ejercicio de la acción de nulidad ha sido disvalioso. Pero de manera alguna impide la declaración ex officio. Zannoni 15 ,

tratando de justificar la novedad legislativa y refiriéndose al despropósito, dice —por supuesto, desde la posición en que está enrolado— que ante la evidencia de la mala fe del cónyuge accio-nante, el juez pronunciaba la nulidad de oficio haciendo aplicación del art. 1047 del Cód. Civil como modo de soslayar la falta de legitimación sustancial del actor, y afirma: "Para evitar esta desnaturalización... el derecho comparado muestra que el nemo auditur carece de la entidad que tiene cuando, en todo caso, los jueces pueden declarar de oficio la nulidad". Y continúa: "Así, verbigracia, el art. 184 del Cód. Civil francés establece que el matrimonio puede ser impugnado ya sea por los mismos esposos, ya sea por todos aquellos que tengan interés en ello, ya sea por el ministerio público, y, como explica la doctrina francesa, cual-

falta en el acto la forma exigida por la ley ad solemnitatem, caso en el cual la nulidad resulta del acto mismo, o cuando si bien es necesaria una prueba extrínseca, ella es insusceptible de apreciación, como en los supuestos de incapacidad de hecho, en que resulta de la partida de nacimiento del otorgante que acredita su edad, o de la sentencia judicial de interdicción (véase Llambías, J.: Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Bs. As., 1953).

12 Vidal Taquini: Ley de Matrimonio Civil: observaciones al proyecto, "L.L.", t. 1986-E, ps. 1094 y ss.

13 Borda, G.: Tratado... cit., n° 155. 14 Mazzinghi, J.: Nuevo régimen... cit., p. 185. ls Zannoni, E.: Régimen de matrimonio civil y divorcio, 1987, comentario al art.

219.


quiera de los esposos está legitimado para alegar la nulidad, incluso el bígamo, porque la regla del nemo auditur decae ante las nece-sidades del orden público. Similar criterio muestra el art. 74 del Cód. Civil español, y el art. 117 del Cód. Civil italiano". La cita no es feliz para la defensa de la tesis de la especialidad, sea para constreñir a los legitimados por el art. 219 al ejercicio de la acción, sea para arribar a una conclusión contraria a la declaración de oficio de la nulidad. Y menos aún para alterar el principio según el cual no es admisible invocar la propia torpeza, ya que, como bien lo señala Méndez Costa 16 , la inclusión del cónyuge de mala fe entre los legitimados activos constituye la total ruptura con un principio general del derecho, mereciendo la más severa crítica por ser intrínsecamente disvaliosa al despojar a la buena fe del contra-yente engañado de uno de los privilegios que derivan de la rectitud de su conducta, y privar de una justa sanción a quien obró cons-ciente de la ilegalidad de su comportamiento. 5°) En apoyo de la tesis de la especialidad, además de los argumentos tradicionalmen-te esgrimidos, los autores acuden al principio del favor matrimonii, que, como enseñan los canonistas, significa "la actitud o predis-posición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y man-tenimiento de sus finalidades" 17 . Es interesante observar que algunos de esos distinguidos juristas han sido, dentro de los pro-pulsores de la reforma divorcista, tenaces defensores de la intro-ducción de "causales objetivas" de disolución del vínculo (art. 203, que pulveriza la debida ayuda mutua entre los esposos y posibilita el divorcio por conversión de la sentencia; y arts. 204 y 214, inciso 2°, que por gracioso "privilegio" otorgado por la última oración del art. 232, permiten acceder a la disolución del matrimonio por un procedimiento brevísimo, el de petición conjunta de log cónyuges con reconocimiento de la separación, o por allanamiento o por confesión ficta, trámite que puede facilitar el divorcio aun en fraude a la ley, cerradas las vías de mayor exigencia probatoria de la causal). Estas "innovaciones" están en franca contradicción con el principio clásico, elaborado para una legislación que protege integralmente al matrimonio y a la familia. Es cierto que el tras-cendental favor matrimonii está, sin duda, implícito en nuestra tradición jurídica y es de interpretación rectora en una adecuada hermenéutica; pero debe acudirse a él en todos los aspectos de la estimativa jurídica familiar para guardar coherencia con su man-dato: protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades.

16 Méndez Costa, M. J.: Consideraciones... cit., ps. 1068 y ss. 17 Bernárdez Cantón: Curso de Derecho Matrimonial Canónico, ps. 57 y ss., n°

14, y bibliografía allí citada.

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136 DEL MATRIMONIO

E) No es indemnizable la disolución anticipada de la sociedad conyugal en la que no había bienes pro-ductores de rentas que debieran liquidarse

Sostiene el doctor Bossert, juez preopinante, en un divorcio causado por adulterio y abandono, la pro-cedencia de la indemnización por la disolución an-ticipada de la sociedad conyugal cuando se prueba concretamente el daño que le produce al solicitante la liquidación de un bien ganancial productor de ren-tas. Pero es ajena a toda noción indemnizatoria una reparación fundada en la simple enunciación de la liquidación anticipada de la sociedad conyugal", en caso de que la comunidad carezca de bienes, situa-ción en la cual en modo alguno se advierte el daño patrimonial. (CNCiv, sala F, 21.5-93 ...)

F) No son indemnizables las expresiones de de-samor

La indemnización no cabe frente a actos que son simplemente expresiones de desamor, de pérdida del vínculo afectivo, aunque puedan implicar un aparta-miento de los deberes matrimoniales.

El desamor no se indemniza, los sentimientos y su evolución son ingobernables, de manera que repre-sentaría una aplicación excesiva de los principios ge-nerales imponer el pago de indemnización frente a ac-

tos que, si bien pueden implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales, en esencia no pueden ser considerados más que expresiones de la pérdida del vínculo afectivo. La indemnización ha de quedar re-servada sólo a conductas del cónyuge que, además de representar la violación de deberes matrimonia-les, implican auténticos agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser sólo expresiones de pérdida del víncu-lo afectivo. (CNCiv, sala F, 21-5-93 ...)

G) Injurias graves. Improcedencia de indemniza-ción por daño moral

Para que exista daño moral que genere una repa-ración no basta que exista disgusto, desagrado, con-trariedad o aflicción sino que se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. De ahí que no procede la reparación si el accionar no ha sido abiertamente ostentoso o agraviante, mos-trándose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cónyuge reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir -aun cuando no justificar- a las actitudes que se estima-ron injuriosas de parte del marido, el pedido es im-procedente. (CNCiv, sala E, 15-9-95...) ...". (MEDINA, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, págs. 96/100).

CAPÍTULO XIV

De la Nulidad del Matrimonio

§ 0644 C.C. Art. 219. Nulidad absolu-ta. Legitimación activa.

Es de nulidad absoluta el matrimonio ce-lebrado con alguno de los impedimentos es-tablecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 166. La nulidad puede ser deman-dada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la ce-lebración del matrimonio. (§0075, 0198).

§ 0645 JURISPRUDENCIA. Matrimonio celebra-do en el exterior. Acción de nulidad. Rechazo.

"... Contra la sentencia ... que rechazó la acción de nulidad de matrimonio entablada por el esposo, interpuso éste la apelación ...

En los autos "R. L., M. c/ D'A., Á. L. s/ Nulidad de Matrimonio" ... Interpretó el máximo Tribunal que ... formaba parte de los deberes jurisdiccionales la su-

jeción a las reglas de derecho aplicables a la solu-ción del conflicto, siguiendo la directiva del princi-pio "jura novit curia". En este sentido consideró que el juzgador de la anterior instancia debió regirse por el Tratado de Montevideo, en tanto dispone que para los juicios sobre nulidad de matrimonio es competen-te el Juez del domicilio conyugal, y las normas que regirían el caso sería el del lugar de celebración del matrimonio (lex loci celebrationis).

Dispuso así, haciendo mérito de la supremacía que la Constitución Nacional otorga a los convenios inter-nacionales a los que el Estado Argentino hubiera ad-herido, y por sobre la legislación positiva local.

(...) Análogo fue entonces el criterio del señor Fiscal

ante esta Cámara, quien ... se refiere al vicio origi-nal del acto sancionado por el artículo 219 del Códi-go Civil (concordante con los artículos 84 de la Ley 2393 y de la ley paraguaya), al existir impedimento de ligamen en uno de los contrayentes.

§ 0643

De la Nulidad del Matrimonio 137

Es que las normas en comentario imponían en aquel ceso. decretar la nulidad absoluta del matrimonio

Cebrado en Asunción, República del Paraguay, al oaoer manifestado el demandado en el momento de apresar su voluntad matrimonial, que era de esta-fad civil soltero, cuando en realidad estaba casado es nuestro país. Esa manifestación, transgresora del unten legal matrimonial de la hermana República, ri-piando la ley del lugar de celebración del acto, afec-tara la validez del mismo, y requerido juzgamiento ante los Tribunales competentes (artículo 62 del Tra-vio° de Montevideo), correspondía pronunciamien-r oua así lo decretara.

zara dictar este pronunciamiento a su vez, resulta-ra competente la jurisdicción del domicilio conyugal, rara es la judicatura nacional, que para expedirse en memo a los artículos 59 , 62, 11 y 13 contenidos en toa Tratados de Derecho Civil Internacional de Mon-

eo de 1889 y 1940, debía atenerse a la norma- oei lugar de celebración (artículo 9 de la Ley de

~momio Civil del Paraguay).

En el sub-examen en cambio, la opinión del magis-arara del Ministerio Público adhiere al temperamento ~do en la sentencia apelada. Resulta especial-tracee así, porque ... "no se ha invocado y demostra-do« noislación del lugar de celebración, a los fines a apreciar la nulidad pretendida por el recurrente", y apega que "la razón fundamental por la que se apli-ro 1e eoría en cuestión radica en que el acto puede

orkgilo en el lugar de celebración.

e especie, el acto se celebró en el Estado de loas /EE.UU.), y distinto del precedente que se ha ~cado, requería comprobación del régimen legal aillivopente (artículo 13 del Código Civil).

eadoctrina ha interpretado que la Convención (In-imasoncana sobre normas generales de Derecho ~mal Privado, Ley 22.921), " no impone a lilreteieces de la Nación el deber de investigar oficio-Imarare el contenido e interpretación de las leyes anassAzras dadas en los países miembros, lo cual orea con el artículo 377 del Código de Proce-~e. que establece como carga de las partes ~a del precepto jurídico que el juez o tribunal

rampa el deber de conocer" ...

?ss.. se suma ... la partida y su traducción ... no adllimisx el estado civil precedente que las partes hu-Orara moneado, por más que sirva como indicio que 4Iiimaootte que supuestamente habría exhibido la dieselsoaca la situara como soltera.

lec seY »Todo no puede sostenerse que el apelan- ~era :e certidumbre en el estado civil, ya que

bel argentina a contar de la declaración que

40'• -

el fallo pronuncia, no cabe duda alguna, al margen de hipótesis que se pudiera imaginar para situacio-nes que se desenvuelvan fuera del territorio nacional, las que eventualmente se resolverían según la legisla-ción que en el caso fuera aplicable ...". (CNac.A.Civ., Sala 8, 20-05-2003, S., M. M. A. cl F. M. G.). Ver Tex-

to Completo en Internet

§0645-1 JURISPRUDENCIA. Matrimonio. Ce-lebración en fraude a la ley. Efectos.

"... de las constancias de autos se desprende que el apelante había contraído matrimonio con la cau-sante en la República de México el 21-4-66, el que fue posteriormente inscripto en nuestro país el 11-5-66. En el acta respectiva ... se hizo constar que el apelante era de estado civil divorciado.

Cabe recordar que en aquella época no se encon-traba vigente la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular. En tales condiciones, no cabe duda que el matrimonio que el quejoso pretende hacer valer se celebró en fraude a la ley argentina por existir impe-dimento de ligamen al momento de su celebración ...". (CNac.A.Civ., Sala E, 29-12-2005, S., A. B.). Ver

Texto Completo en Internet

§0646 DOCTRINA. Sobre la aplicabilidad en un caso de nulidad de matrimonio, de la ley ex-tranjera no invocada.

"... en el caso no se trató de una controversia re-lativa a un reclamo hereditario o previsional, que es donde los jueces han aplicado la doctrina de la inefi-cacia en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero. Es que en esos supuestos el objeto del reclamo no consiste en la nulidad del matrimonio, lo cual impide, por falta de legitimación, que la misma sea declarada. La cuestión que debía ser resulta, en cambio, era precisamente la relativa a la nulidad de las nupcias celebradas en otro país, habiéndose ini-ciado la acción por quien se encontraba debidamen-te legitimado al respecto, no presentándose tampoco dudas en cuanto a la legitimación pasiva, por cuan-to la demanda es la cónyuge de ese matrimonio cuya nulidad se requirió.

... ninguna duda existe con relación a que para resol-ver la controversia efectivamente correspondía aplicar la ley extranjera, ya que de acuerdo a lo establecido por el art. 159 del cód. civil, las condiciones de vali-dez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración ... O sea, por la ley vigente en el Estado de Texas.

... si bien es cierto que de acuerdo a lo establecido en la primera parte del art. 13 del cód. civil, la aplica-ción de las leyes extranjeras nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada -lo que también resul-

§ 0646

138 DEL MATRIMONIO

ta de lo normado en el art. 377 del cód. procesal-, lo cual implica la necesidad de su invocación por la par-te interesada, cosa que en el caso no ocurrió, tam-bién lo es que el art. 2 , de la Convención Americana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por una ley posterior a la sanción del Código Civil, no exige esa invocación, parecién-donos que el juez interviniente tiene facultades sufi-cientes como para requerir una información fidedig-na sobre el contenido de la ley extranjera vigente al respecto. Es importante recordar con relación a di-cha Convención, que BERTA KELLER DE ORCHAN-SKY ha señalado que su ratificación por nuestro país "puede considerarse que operó la derogación del art. 13" (cód. civil). Por otra parte y como pone de relieve LLAMBÍAS al referirse a esta última norma, "al esta-blecer este precepto, como regla, que la ley extranjera es un hecho, se aparta totalmente de aquellos princi-pios de derecho internacional privado sustentados en el propio código en los artículos 6 4 al 14.

Lo dicho lo es sin perjuicio de recordar con relación a la aplicación de la ley extranjera, la jurisprudencia que -aunque en materia de prueba de la misma-, ad-mite la concepción de esa ley como hecho notorio, cuando es suficientemente conocida, o fácil de cono-cer. Con la autoridad que se le reconoce, WERNER GOLDSCHMIDT nos enseña al respecto, al referirse al que denomina "enfoque dikelógico (la teoría del uso jurídico)", que, según sus palabras, "palpita" en la Convención a la que nos hemos venido refiriendo (ley 22.921), que el juez tiene que explorar de oficio el derecho extranjero, por constituir un hecho noto-rio, el cual "no es sólo un hecho que cualquiera co-nozca, sino un hecho que cualquiera puede explorar de manera fidedigna".

Pero lo cierto es que, aun cuando se exigiera la ne-cesidad de invocar la ley extranjera para que pueda ser aplicada, lo cual, como hemos visto, no es una cuestión enteramente clara ni tampoco una solución unánimemente aceptada, creemos que lo resuelto por el Tribunal -que, a nuestro juicio, debió haber inves-tigado y aplicado el derecho extranjero- peca de un formalismo con el cual no concordamos, sobre todo si se tiene en cuenta la relativa sencillez de la inves-tigación a practicar, hoy en día fácilmente disponi-ble a través del uso de Internet, así como también por otros medios.

Parece además difícil dejar de lado que ... es muy posible que en el caso se haya producido un supues-to de bigamia doble, ya que casi con total seguridad la ley extranjera vigente en Houston prohíbe contraer matrimonio a quien al tiempo de contraerlo no ha di-suelto un matrimonio anterior; y si, por hipótesis, la ley del Estado de Texas admitiera la bigamia, esa ley

no resultaría aplicable en nuestro país, por cuanto re-sultaría incompatible con la legislación de este Có-digo (arts. 14 y 166, inc. 6 , , cód. civil).

... se ha afirmado que cuando se trata de bigamia doble, como parece ocurrir en el caso, lo que corres-ponde no es declarar la ineficacia del segundo matri-monio celebrado en el extranjero, desconociéndose de esa manera efectos extraterritoriales a la segunda partida de matrimonio, sino su nulidad. Solución que, por otra parte, ha sido admitido por distintos tribuna-les, debiendo asimismo recordar que en fecha relati-vamente reciente -16 de marzo de 2000- la sala I de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto la nulidad de un matrimonio afectado de bigamia internacional doble, lo que se afirmó con fundamento en que no se trataba de declarar la nulidad de un acto que el Es-tado extranjero reputaba válido, ya que ese Estado tampoco aceptaba la bigamia; por lo cual, se sostuvo, que no resultaba necesario acudir a la aplicación del art. 160 del cód. civil a los efectos de no reconocer el matrimonio celebrado en el extranjero ...". (SAMBRI-ZZI, Eduardo A., Sobre la aplicabilidad en un caso de nulidad de matrimonio, de la ley extranjera no invo-cada, Nota a fallo: CNac.A.Civ., Sala B, 20-05-2003, S., M. M. A. c/ F. M. G. s/ nulidad de matrimonio, El Derecho, 20-10-2003, págs. 1/3).

§0647 DOCTRINA. Nulidad absoluta. Carac-teres.

"... Se trata de los mismos impedimentos que el art. 160 considera de orden público internacional ... En es-tos casos, para nuestro derecho positivo, la nulidad no sólo atañe al interés preponderante de los contrayen-tes, sino, además, al orden público familiar. Por ello, en los supuestos de matrimonios contraídos medían- te impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la acción es indisponible para los cónyuges, no está su-jeta a caducidad ... y puede ser ejercida incluso des-pués del fallecimiento de uno o de ambos cónyuges

(ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, T. I, 2, ed., Editorial Astrea, 1993, págs. 289/290).

§ 0648 COMENTARIO. Nulidad de matrimonio. Clasificación. En materia de nulidades matrimonia-les no es aplicable la clasificación de los actos jurí-dicos que distingue los actos nulos de los anulables. Los primeros presentan un vicio rígido, normalmente ostensible, en que la ley impone la sanción con inde-pendencia del juzgamiento (Art. 1038); mientras que los anulables poseen un vicio flexible, usualmente oculto y que requiere su investigación y juzgamiento, para una vez declarada la anulabilidad equipararse recién a los nulos (Art. 1046). La nulidad de matrimo-nio siempre depende del juzgamiento y la sentencia anulatoria (Art. 239). Aunque el vicio sea manifiesto

§ 0646

0659 C.C. Art. 220. Nulidad relati-va. Legitimación activa.

Es de nulidad relativa:

Cuando fuere celebrado con el impedi- to establecido en el inciso 5 del artícu-

C 166. La nulidad puede ser demandada et cónyuge incapaz y por los que en su

.epresentación podrían haberse opuesto 3 a celebración del matrimonio. No podrá lernandarse la nulidad después que el cón-one o los cónyuges hubieren llegado a la eme legal si hubiesen continuado la coha-

lon. o, cualquiera fuese la edad, cuan- esposa hubiere concebido;

Cuando fuere celebrado con el impe- . *rento establecido en el inciso 8 del ar-

i.c.,fc 166. La nulidad podrá ser demanda- , os que podrían haberse opuesto a

.:e.ceración del matrimonio. El mismo in-zioaa.2 podrá demandar la nulidad cuando arc:e-ase la razón si no continuare la co-

f-cz. , ón, y el otro cónyuge si hubiere ig- acc la carencia de razón al tiempó de

* ulceración del matrimonio y no hubie-ir "¡ceno vida marital después de conoci-is .icapacidad;

E.r1 caso de impotencia de uno de o de ambos, que impida ab-

;.1


efectos del matrimonio válido hasta que la -1, oad sea declarada, con relación al o los cónyuges

io hubiesen contraído de buena fe. En cambio sí ea;lica la distinción calificatoria de la nulidad, según

el vicio agravie o no al orden público. La nulidad azscluta matrimonial se prevé en el Art. 219 frente a

:eiebración del acto con los impedimentos de pa-- -á-„tesco, ligamen o crimen, ampliándose la legitima- :24c para acciónar no sólo a los cónyuges sino tam-Z-e7 a los que pudieron oponerse a aquél; mientras

‘a nulidad relativa procede frente a los impedi--.1.--7cs de falta de edad legal o privación de la razón,

cios del consentimiento matrimonial y la impo-nrC":3 anterior al acto jurídico matrimonial que impi-Ta as relaciones sexuales entre los cónyuges (Art.

La legitimación aquí se restringe en cada caso posible que se extinga la acción de nulidad, sal-

le e' caso de impotencia.

[§0649 a 06581 Reservados.

solutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la co-mún de ambos;

4. Cuando el matrimonio fuere celebra-do adoleciendo el consentimiento de algu-no de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido su-primida la violencia. (§ 0075, 0153).

§ 0659-1 JURISPRUDENCIA. Interrupción de la cohabitación. Falta de acreditación. Caducidad para peticionar la nulidad del matrimonio.

"... el accionante requirió como pretensión princi-pal se declare la nulidad del matrimonio que había contraído con la demandada Sra. M. C. M. en vir-tud de la enfermedad mental de la misma.

... el artículo 220, inciso 2° del Código de fondo ha-bilita al otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad, agregando el inciso 4° de la dispo-sición ya citada que "la nulidad únicamente podrá ser demandada ...

... que la norma en cuestión establece un plazo de caducidad de la acción ... corresponde al juzgador su tratamiento de oficio, ya que no depende de su oposición como defensa, como acontecería si se tra-tara de un plazo de prescripción, y competía al ac-cionante probar que no se había cumplido tal pla-zo de caducidad en los términos del artículo 377 del Código Civil.

6-) ... la continuación a la que alude el art. 220, inc.

2°, se refiere a la vida en común o "vida marital" que hace presumir la cópula entre los cónyuges ... la cópula se presume por la continuidad de la habi-tación, en los términos del art. 199 del Cód. Civil ... ante esa presunción, continuando la cohabitación, sería a cargo de quien alegara la nulidad del matri-monio, acreditar que hubo separación marital entre los cónyuges ...

... no habiendo el actor acreditado fehacientemen-te haber interrumpido la cohabitación dentro del pla-zo de 30 días desde que tuvo conocimiento de la enfermedad de su cónyuge, se ha producido la ca-

§ 0659-1

140 DEL MATRIMONIO

ducidad de su derecho para peticionar la nulidad del matrimonio ...". (CNac.A.Civ., Sala C, 03-05, S. C. R. ci M. M. C.).

§ 0660 JURISPRUDENCIA. Nulidad matrimo-nial. Impotencia. Prueba.

"... Comparto la conclusión de doctrina y jurispru-dencia en el sentido de quién invoca la existencia de un hecho constitutivo del derecho cuyo reconoci-miento pretende, debe demostrar su existencia (La-gomarsino, "Juicio de nulidad matrimonial", página 172 y siguientes; Lagomarsino-Salerno, "Enciclo-pedia de derecho de familia, "tomo 1, página 6 y si-guientes; Sala G 279.004), para lo cual se debe exa-minar los elementos probatorios con estrictez, ya que en procesos de esta índole, más allá del particular interés de los litigantes se encuentra comprometido el orden público y la validez de una institución que es de particular importancia para el desarrollo y cre-cimiento de la sociedad y la nación toda, lo que no constituye obstáculo para la evaluación de los ele-mentos presuncionales en la medida que sean gra-ves, precisos y concordantes.- Es cierto que la prue-ba pericia! médico-legal resulta de una importancia significativa, pero las conclusiones a las que llega-ron los profesionales designados de oficio, no per-miten sustentar en ellas una sentencia condenatoria ...". (CNac.A.Civ., Sala H, 12-08-94, P., C. B. ci L., N. O.). Ver Texto Completo en Internet

tal, categórica, cierta e inequívoca (conf. Llambías, op.Cit. págs. ,352153 y sus citas) ...". (CNac.A.Civ., Sala A, 16-05-96, L., M. ci M., C. A.). Ver Texto Com- pleto en Internet

§0661 JURISPRUDENCIA. Nulidad matrimonial. Impotencia. Impedimento absoluto. Alcance.

"... En efecto, si bien el art. 85 inc. Oto. de la ley 2393 establecía mayores recaudos para la viabilidad de la impotencia como supuesto de nulidad del matri-monio, calificándola de absoluta, manifiesta y anterior a su celebración, el nuevo artículo 220 Inc. 3ro. de la Ley n°23.515 que restringe esos requisitos mantiene sin embargo aquel que alude a la cualidad de impe-dir 'absolutamente' las relaciones sexuales entre los cónyuges. Ciertamente no era esa una novedad en nuestro derecho porque ya la jurisprudencia se ha-bía orientado en el sentido que el término legal de 'absoluta' debía entenderse en relación a la impoten-cia que afecta cualesquiera de ellos para mantener relaciones sexuales con el otro, con independencia que se pudieren llevar a cabo con otra persona fuera del matrimonio (conf. Zannoni, 'Derecho-Civil-Dere-cho de Familia', 2da. ed. t° 1, pág. 305 y sgtes.). Por consiguiente y aún en el contexto de la normativa vi-gente, sólo la impotencia que impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges constitui-ría el impedimento susceptible de provocar la nuli-dad del matrimonio puesto que tal como literalmente se desprende de la disposición citada debe ser to-

§ 0662 JURISPRUDENCIA. Nulidad matrimo-nial. Impotencia.

"... la impotencia absoluta, como causal de nulidad de matrimonio, se refiere, exclusivamente a la rela-ción con el otro cónyuge.

... el carácter absoluto debe entenderse con rela-ción al cónyuge y no "erga omnes", por lo que el he-cho de que los cónyuges tengan habilidad respecto de otras personas no Impide declarar la nulidad.

... Cualquier debate sobre el punto ha sido defi-nitivamente cerrado por el art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 que hace referencia a la impotencia que "im-pida absolutamente las relaciones sexuales" "en-tre ellos"...

(—) ... el art. 220 inc. 3° del Cód. Civil ... La acción co-

rresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos.

La solución legal es correcta, porque cuando de los hechos de la causa no se pueda establecer ro-tundamente que uno de los esposos sea el exclusi-vo impotente, debe presumirse la impotencia de am-bos para mantener relaciones entre sí ...

(-«) Como es sabido, la 23.515, al igual que la 2393, no

enumera entre las causas de nulidad la falta de con-sumación, no obstante que en ese caso ciertamen-te no se da lo que es de la esencia de la institución matrimonial, una comunidad plena de vida entre dos personas de distinto sexo.

(...)

La validez del acto jurídico de emplazamiento en el estado matrimonial está subordinada a la satisfacción de su presupuesto biológico: la aptitud nupcial...

... cuando no hay consumación del matrimonio, la causal de impotencia debe ser analizada con menor rigor probatorio ...

(.-) Dado que en el caso se verifica un supuesto de

impotencia psicológica por incompatibilidad sexual recíproca, no cabe Imputarla a culpa o mala fe de ninguna, desde que ni uno ni el otro sabía ni podía saber que existiría imposibilidad para tener relacio-nes entre sí, por lo que debe declararse la nulidad con buena fe de ambos.

§0659-1


corresponde ... declarar la nulidad del matrimo-w celebrado entre actor y demandada, con buena 1s e ambos ...". (SCJM, Sala 1, 16-06.99, P. E. H. c/ - 3. M.). Ver Texto Completo en Internet

30662-1 JURISPRUDENCIA. Nulidad matri-arelláll, Vicio del consentimiento. Error. Homo- mentalidad.

a los efectos de la causal de invalidez del ma-~io por error, da lo mismo la homosexualidad acain y pasiva, o únicamente una u otra. No puede ~tse una demostración acabada del enlace de

eacción atribuida, sus pormenores o detalles mí-impw - basta para la procedencia de la razón de la arread. la comprobación de dicha relación, cual- ~1 sea su intensidad o el papel que el demanda-r asegye en ella ...

E art 175, del Cód. Civil recibe el criterio amplio lit ~trena de error al admitir su alegación no sólo si 1111:11* en la persona del otro contrayente, sino ade- mar azore las cualidades personales, si se prueba re aro lo sufrió no habría consentido el matrimonio a, ~re conocido tal estado de cosas, apreciando aumw que contraía. El error debe recaer sobre las reirdes personales del otro contrayente, razona-

determinantes en la prestación del consen- ~me del que yerra ... la faceta de la personalidad aracconado que su esposa ignoraba, al descubrir- amor ra relación de amor de pareja con otra perso- nar wowno sexo, ha determinado la concurrencia de

un error esencial en las cualidades de la personalidad de ... que de haberla conocido no hubiera consentido en la celebración del matrimonio, porque son cualida-des personales que naturalmente pretendía de aquél. La cualidad es decisiva y advertida el error esencial, la afecta de tal modo que interrumpe de inmediato la convivencia. Por lo demás, la cuestión de la homo-sexualidad o bisexualidad, como cualidad personal, determinante del error esencial que autoriza a de-mandar la nulidad del matrimonio, es un ejemplo pa-radigmático dado en la doctrina y jurisprudencia ...". (C.A.Civ.Com., Rosario, Sala 1, 09-04-2003, G. D. A. cl G. D. A.). Ver Texto Completo en Internet

§ 0663 DOCTRINA. Nulidad relativa. Princi-pios generales.

"... Mientras la nulidad absoluta responde a razo-nes de orden público, la relativa tiende, fundamental-mente, a proteger el interés de las partes intervinien-tes en el acto. De ahí que ... el acto sea confirmable y la acción prescriptible.

Pero a diferencia de los actos jurídicos en gene-ral, en nuestro caso la acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras perso-nas estrechamente vinculadas a ellas (véase art. 220). Esta anomalía se explica por la solidaridad que de-riva de las relaciones de familia y por la necesidad de proteger a los contrayentes, a quienes un impul-so amoroso puede haber conducido a la realización de un acto que, dadas las circunstancias, la socie-dad estima en principio inconveniente ...". (BORDA, Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Perrot, 2002, pág. 123).

§ 0663

143

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Efectos de la Nulidad del Matrimonio

CAPÍTULO XV

Efectos de la Nulidad del Matrimonio

§ 0667

§ 0664 C.C. Art. 221. Buena fe de am-bos cónyuges.

Sr el matrimonio anulado hubiese sido wntraído de buena fe por ambos cónyuges orcaucirá, hasta el día en que se declare w nulidad, todos los efectos del matrimo- ~ válido. No obstante, la nulidad tendrá tts efectos siguientes:

En cuanto a los cónyuges, cesarán to-les los derechos y obligaciones que produ-

e matrimonio, con la sola excepción de a coligación de prestarse alimentos de toda iscesidad conforme al artículo 209;

En cuanto a los bienes, será de apli-~ a la sociedad conyugal lo dispuesto ter el artículo 1306 de este Código. (§0538,

0708, 1044, 1597, 1624).

16665 LNP / 18.248. Art. 11. Decretada la nulidad ss salnrnonio, la mujer perderá el apellido marital. • s- arpo. si lo pidiere, será autorizado a usarlo, ate: _Mera hijos y fuese cónyuge de buena fe. !paz :•Telo regirá respecto de los matrimonios Maides por aplicación del artículo 31 de la ley 14394, -mtioev.: de la cónyuge inocente que no pidió la

del vínculo.

f1156,6 JURISPRUDENCIA. Cónyuge putativo Irisa le. Herencia.

*57 existe razón para excluir a la cónyuge afirincie buena fe en ese 50% que ingresa en la limmacr E lo que a ella se refiere el bien no es

porque en tal carácter pertenece a la so- .- : ,.--grada por el causante y su primer cónyu-

ar Para ella el bien tiene el mismo carácter 'esto de los herederos, en el caso hijos / debe concurrir con ellos en la suce-

11111.P. _ ::-servación de la vocación hereditaria es Jet e'ectos propios de la nulidad del

ha existido buena fe por parte de uno ::.:^7-?yentes según lo establece el art. 88 de

,,ar=monio civil, aplicable al caso por ser la ,figWrI k 'a fecha del fallecimiento del causante"

(art. 3282, Cód. Civil; Zannoni, ob. cit., p. 101) ...". (CNac.A.Civ., Sala G, 12-04.86, C. E.).

§ 0667 DOCTRINA. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por muerte en caso de bigamia. La vocación hereditaria del cónyuge putativo.

La capácidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere (art. 3282, Cód. Civil), de manera que si la sentencia que decretó la nulidad del matrimonio fuese anterior a la fecha del fallecimiento, al haber cesado los efectos del vínculo no existiría el llamamiento a suceder.

Sin embargo, puede ocurrir que el fallecimiento se produzca antes que la declaración de nulidad por bi-gamia, y como la muerte, apertura y transmisión de la herencia se causan en el mismo instante (nota art. 3282, Cód. Civil), tendremos concurrencia heredita-ria de dos cónyuges. Decretada la anulación matrimo-nial, una de ellas mantiene su vocación por la legitimi-dad del vínculo y otra por los efectos del matrimonio putativo, que hace que la sentencia de anulación no tenga efectos retroactivos a su respecto, y de sus hi-jos, al ser reputada cónyuge de buena fe.

La hipótesis no tiene solución legal prevista, dis-cutiéndose en nuestra doctrina si resultan de apli-cación los principios contenidos en el art. 1316 del Cód. Civil para la liquidación de sociedades conyu-gales sucesivas.

1) Según una primera opinión, la cónyuge putati-va concurre con la legítima a la sucesión del causan-te. Ello así, pues la nulidad del segundo matrimonio solamente puede ser declarada en juicio ordina-rio en que se plantee explícitamente la cuestión, de manera que en tanto esa nulidad no haya sido de-clarada, ambos matrimonios deben tenerse por váli-dos. Además, el matrimonio nulo contraído de buena fe produce hasta la declaración de nulidad todos los efectos del matrimonio válido (antes art. 87, ley de matrimonio civil, hoy art. 221, Cód. Civil), y como la buena fe se presume, en tanto no se haya declarado en juicio de conocimiento la mala fe del segundo cónyuge, éste ostenta la calidad de cónyuge legítimo ...

2) Según una segunda opinión, el cónyuge legítimo excluye siempre al putativo. Borda señala al respec-to: "En el momento de la muerte del causante, que es en el que se producen los traspasos hereditarios, no se ha declarado aún la nulidad del segundo matrimo-

144 DEL MATRIMONIO

nio, parecería, ante un primer análisis de la cuestión, que el cónyuge de buena fe estaría protegido por lo dispuesto por el art. 88 de la ley 2393 (hoy 222, Cod. Civil), según el cual el matrimonio nulo contraído de buena fe por uno de los cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día que se de-clare la nulidad, respecto del cónyuge de buena fe. Como la declaración de nulidad es posterior a la muer-te del causante, el traspaso hereditario sería ya defi-nitivo e inatacable. Me parece que este razonamiento no resiste el análisis. El derecho del cónyuge a la he-rencia, cuando no hay matrimonio válido, tiene un ca-rácter excepcional y es, en cierta forma, incongruente con la idea de la nulidad. Está bien que al cónyuge de buena fe se le reconozca el status de esposo o espo-sa legítima para no rebajarlos a la categoría de concu-binos, está bien que sus hijos sean considerados legí-timos. Pero los derechos hereditarios constituyen un problema distinto a tal punto que, después de la sen-tencia, ya no hay vocación hereditaria ni para el cón-yuge de buena fe. Antes de ese momento la ley se lo ha reconocido por razones de equidad, con un carácter excepcional y precario. Es natural, por tanto que ese derecho ceda ante el cónyuge legítimo ...

A esto cabe agregar, siguiendo los argumentos de dicho autor y de Maffía, que ésta parece ser la solu-ción que mejor se compadece con lo dispuesto en el art. 1316 del Cód. Civil para la liquidación de socieda-des conyugales sucesivas, y la nota de Vélez Sársfield a dicho precepto, en que se señala que el matrimonio putativo produce los efectos civiles respecto del es-poso de buena fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio de buena fe, repugnando al buen sen-tido que la esposa legítima sea desplazada, aunque sea parcialmente, por la putativa.

Si ha habido bigamia y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa le-gítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La se-gunda mujer podrá repetir contra la parte de ganan-ciales del bígamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubieran correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo ...". (UGAR-TE, Luis Alejandro, Disolución y liquidación de la so-ciedad conyugal por muerte en caso de bigamia, La ley, t. 1990.8, págs. 136/7).

§0668 COMENTARIO. Efectos de la nulidad de matrimonio. En cuanto a los efectos de la nulidad matrimonial no es posible declarar ineficaz al víncu-lo en forma retroactiva, como ocurre con otros actos jurídicos (Art. 1050). De otro modo, los hijos habidos por los cónyuges, aún de buena fe, se reputarían ex-tramatrimoniales y el régimen patrimonial matrimo-

nial, inexistente, con perjuicio de terceros. Por ello. si alguno de los esposos supuso contraer matrimo-nio sin impedimentos nulificantes, el matrimonio pu-tativo permite aplicar sólo hacia el futuro las conse-cuencias de la nulidad con respecto al o los esposos de buena fe. El Código regula los efectos del matrimo-nio celebrado por los dos cónyuges de buena fe, por uno solo de buena fe y con mala fe de ambos en los arts. 221 a 223, definiendo la mala fe del contrayen-te (Art. 224), habilitando a reclamar resarcimiento en su contra (Art. 225) dejando a salvo los derechos de terceros contratantes con los supuestos esposos, te-niendo en miras el estado conyugal (Art. 226).

f§ 0669 a 0678] Reservados.

§ 0679 C.C. Art. 222. Buena fe de uno de los cónyuges.

Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio produci-rá, hasta el día de la sentencia que decla-re la nulidad, todos los efectos del matri-monio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

La nulidad, en este caso, tendrá los efec-tos siguientes:

1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;

2. El cónyuge de buena fe podrá revo-car las donaciones que por causa del ma-trimonio hizo al de mala fe;

3. El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1315, o exigir la demostración de los apor-tes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho: (§0696, 0708, 1046, 1624, 1643).

§0680 JURISPRUDENCIA. Nulidad del matrimo-nio. Buena fe. Derecho a pensión. Concubinato.

"... Para nada se emparentan con la buena o mala fe de la emplazada en la celebración del matrimonio, sino en el mero hecho de haber convivido con el mismo por el lapso que marca la ley 23.570. De ahí que nin-

§ 0667

Efectos de la Nulidad del Matrimonio 145

npedimento existe para emitir una decisión que tnda de la conclusión arribada en aquel juicio,

ono,p, que si bien era atendible el criterio fiscal de su- c-rar la controversia de la atribución de la pensión

a a-tisis del matrimonio putativo que la demandada ~la, la realidad superó esa perspectiva de pre- ~,afidad y derivó en el anticipado dictado de una sacia, que, por su encuadre normativo, ninguna laItzvalcía en definitiva tuvo para zanjar la controversia ,311 711avía se halla vigente en este pleito, dado que

-anTes que condujeron a acordarle cierto derecho Levatón, no reposaron en su buena fe matri-

,c ,- a'. sino en las prerrogativas que la ley acuerda 1 :oncubinas que reúnen ciertos recaudos, para

la pensión con la verdadera cónyuge ...". A.Civ., Sala A, 31-05-94, Q. de N., H. E. cl L.

h E R.). Ver Texto Completo en Internet

§0681 DOCTRINA. Buena fe de uno de los cón-yuges. Situación de los bienes. Opciones del es-poso de buena fe.

a norma transcripta ofrece al cónyuge de buena cosibilidades: ignorar la sociedad conyugal y

• ;irse la propiedad exclusiva de todo lo que ad- flvocar la sociedad conyugal y dividir los ga-

airc.,a;es por mitades, o liquidar los bienes como en sdc;edad de hecho.

E- efecto, la verdadera opción del cónyuge de zaterJ fa se circunscribe en la práctica a las dos pri-~-as cssibilidades enunciadas por el inciso: negar a soreJad conyugal o aceptarla.

9cepta, no habrá problemas específicos, pues ederá a liquidarla en los términos que la ley

Si no la acepta y pretende que cada uno que- 7-T-r.:-.9f.ario de los bienes adquiridos durante el ma-

anulado, será el cónyuge de mala fe quien rIniir la existencia de una sociedad de hecho,

y•-dysrando los aportes realizados para adquirir de-wrnr.-.1.dos bienes.

hic carece razonable desconocerle este derecho, de una aplicación literal del inciso comenta-

.:,•ue la invocación de una sociedad de hecho facultad que corresponde a cualquier persona

"::_.sarta en este caso sería consagrar el enrique- Icito del cónyuge de buena fe, a expensas

21e 21,.. -ata ...". (MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Derecho • a. Tomo 1, 3 e ed. actualizada, Editorial Ábaco

7

•

4.x,vio Depalma, págs. 456/7, 1954-1968).

4 0682 C.C. Art. 223. Mala fe de arri-mes cónyuges.

S e': matrimonio anulado fuese contraído 31- —zia fe por ambos cónyuges, no produ-zil efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. La unión será reputada como con-cubinato;

2. En relación a los bienes, se procede-rá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto algu-no las convenciones matrimoniales. (§0696, 0708, 1046, 1624).

§ 0683 C.C. Art. 1663. Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instru-mento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de inte-reses, podrán alegar entre sí la existencia de la so-ciedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las opera-ciones hechas en común, la partición de las ganan-cias y de todo lo adquirido en común sin que los de-mandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad.

§0684 DOCTRINA. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges.

"... aunque la ley no haga mención de ellos, se pro-ducen las siguientes consecuencias: 1) en cuanto a los hijos, son extramatrimoniales; 2) respecto de la tenencia de los hijos menores, se aplican por analo-gía, las pautas legales contenidas en el art. 206 ...; 3) cesa todo derecho alimentario o asistencial entre los concubinos, aunque éste se hubiese percibido du-rante el juicio de nulidad; 4) cesa también la eman-cipación, ya que sólo subsiste respecto de los cón-yuges de buena fe (art. 132, 2 4 párrf., del Cód. Civ.); 5) la invalidez del matrimonio no puede perjudicar los derechos adquiridos por los terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (art. 226, Cód. Civ.) ...". (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, BENEGAS RAFFO, Patricio, POSSE SAGUIER, Fer-nando, Código Civil Anotado, T. I-A, Ed. Abeledo - Pe-rrot, 2002, págs. 739/40).

§ 0685 DOCTRINA. Mala fe recíproca. Situación de los bienes. Prueba de la sociedad de hecho.

"... Si ... el matrimonio nulo no produce efecto civil alguno, es evidente que no podría reconocérsele la virtud de dar origen a la comunidad de bienes que el vínculo conyugal produce de pleno derecho.

... la saciedad de hecho podrá existir paralelamente al concubinato ... pero de ninguna manera es una con-secuencia del matrimonio inválido, ni quien la invoque podrá ser dispensado de la prueba que corresponda aportar para que se la tenga por cierta.

§ 0685

146 DEL MATRIMONIO

En cuanto a la prueba de dicha sociedad de he-cho, está regida por los principios comunes. Deben acreditarse los aportes ... de cada uno y distribuir los beneficios proporcionalmente a dichos aportes (art. 1778, Cód. Civ.) ...". (MAllINGHI, Jorge Adolfo, De-recho de Familia, Torno I, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 3' edición actualizada y reestructurada, págs. 448/9, 1954-1968).

[§0686 a 0695] Reservados.

§ 0696 C.C. Art. 224. Mala fe. Con-cepto.

La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o de-bido tener, al día de la celebración del ma-trimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.

Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. (§0075, 0117, 0154, 0158, 0682, 0708).

§ 0697 JURISPRUDENCIA. La buena fe se pre-sume. La mala fe debe ser demostrada.

"... La buena fe se presume; la mala fe debe ser demostrada.

la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aquí el principio de que la buena fe se pre-sume, lo cual constituye un verdadero estándar jurí-dico. La mala fe, desde este punto de vista vendría a erigirse en un hecho impeditivo de los efectos del matrimonio putativo. Por tanto, si no es alegada, in-vocada contra uno de los cónyuges —y por ende, probada, por quien la alega o invoca— la buena fe ha de presumirse'. (Zannoni, ídem, t. I, pág. 326, quien en nota pertinente cita como coincidiendo con su tesis, a Machado, "Derecho Civil", t. 1, pág. 428; Borda, "Tratado de Familia", t. 1, pág. 231; Spota, "Derecho de Familia", t. 2, Vol. 1, pág. 937; CNCiv., sala D, LL, 71-224; ídem, sala E, LL, 1975-C-498 - S. 32.626).

La demandada habría incurrido —colocándonos en la situación más desfavorable para ella— en un error de hecho y no de derecho. Lo cual la excluye de toda responsabilidad en la concertación de un matrimonio cuya nulidad es procedente por la debi-da aplicación de las normas legales que fueron cita-das ...". (CNac.A.Civ., Sala L, 28-04-95, M., J. M. o/ E., N. S.). Ver Texto Completo en Internet

§ 0698 JURISPRUDENCIA. Buena fe. Ignoran-cia o error de hecho excusable al momento de la celebración.

"... Refiriéndose a la letra de la citada norma se ha expresado que la conceptualización de la buena fe ha de lograrse partiendo de la descripción de la mala fe en el artículo 224. Por sencillísima oposición de contrarios, una primera aproximación al concep-to indica que la buena fe consiste en el desconoci-miento que los contrayentes hubiesen tenido, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causa la nulidad. La buena fe matrimonial está centrada en el elemento cognosci-tivo individual como causa fuente del consentimien-to manifestado.

.. para nuestra ley la buena en el matrimonio con-siste en la ignorancia o el error de hecho excusable al momento de la celebración acerca del impedimen-to o la circunstancia que causa la nulidad del víncu-lo o el contraerlo sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un tercero.

La norma que contiene el artículo 224 del Código Civil habla no sólo del conocimiento que se tuvo, sino del que se debió tener, lo cual es consecuencia de lo prescripto por el artículo 902 porque cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno cono-cimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. y lo establecido en el artículo 929 respecto de la ig-norancia del verdadero estado de las cosas prove-niente de una negligencia culpable que no puede ser alegada, trascendente al matrimonio por la importan-cia que éste reviste, lo cual hace que todo contrayen-te debe efectuar la indagación debida y necesaria, máxime ante circunstancias que no podía descono-cer, sin adoptar las providencias que el caso impo-nía. En materia matrimonial, la buena fe debe ser juzgada con criterio estricto, ya que se requiere la convicción completa de que el acto a celebrarse es legítimo, sin llegar a vacilaciones en lo jurídico y en lo ético, no pudiendo resultar de la voluntaria omi-sión de todo informe sobre la persona del otro con-trayente y un total desinterés de lo relacionado con su estado de familia. (conf. Vidal Taquini, op. cit., p. 694/695 y citas de jurisprudencia al pie).

... Se estima que para la aplicabilidad del régimen del matrimonio putativo es indispensable acreditar la excusabilidad del error de hecho o la circunstancia de que fue ocasionado por dolo cuando error inexcu-sable y que en caso de matrimonio nulo por impedi-mento de ligamen, la prueba de la buena fe consistirá en demostrar que el consorte aparentaba ser persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostración de hechos positivos sometidos a las

§ 0685


-Insas generales. (conf. Guastavino, Sucesión en caso bzgamia) ...". (CNac.A.Civ., Sala H, 16-07-97, L., J.

A., B. F.). Ver Texto Completo en Internet

§ 0699 JURISPRUDENCIA. Impotencia recípro-ca. Buena fe de ambos cónyuges.

Dado que en el caso se verifica un supuesto de Ingerencia psicológica por incompatibilidad sexual nene oca, no cabe imputarla a culpa o mala fe de

desde que ni uno ni el otro sabía ni podía sa-:#1, aue existiría imposibilidad para tener relaciones

-e si. por lo que debe declararse la nulidad con te=a fe de ambos ...". (SCJM, Sala 1, 16-06-99, P.

r H. G. M.). •

§0700 JURISPRUDENCIA. Configuración de la anta fe. Conocimiento del Impedimento al mamen- *de contraer matrimonio.

ls único que se probaría con fehaciencia es, por z'opios dichos también de la actora, que tuvo co-

-rx —ento del matrimonio de su cónyuge, de la sub- 1..s:,s-zia del vínculo matrimonial anterior, pero tal 7.-...f.::jmiento lo tuvo no en el momento de contraer re– nonio, sino con posterioridad a haberse contraí- ft fz' matrimonio, lo cual no permite calificarla como :gmoge de mala fe, por cuanto lo que la ley exige es

rxwimiento que antecede a la unión matrimonial - Cliac.A.Civ., Sala K, 23-09-99, P., M. R. cl R.,

Ver Texto Completo en Internet

411701 DOCTRINA. Matrimonio putativo. Cón-dile de buena fe.

11 cuestión se torna dificultosa en lo atinente a ,r/J2wye de la prueba de la buena o mala fe del con-ferir vpda vez que no existe regla normativa especí-Mi materia.

toas ala de la mera conceptualización que rescata -111 ar t del Cód. Civil —que excluye toda posibili--1111E31074.- me la buena fe perviva por ignorancia o error ir 1re:7o— se advierten opiniones doctrinarias an-licri. - ,:es cue intentan abordar esta discusión,

Ira :r:--7-:;ra. quizás simplista se apoyaría en el prin-asir: pe,--e ,-el que emana del art. 4008 del Cód. Civil,

r_, el problema a la presunción que ab initio a presencia de aquella cualidad moral, Por

aridier. detractores de esta corriente entienden icur-a argumentación no resultaría ser correcta,

bu tez -due ta conjetura del mentado art. 4008 del wwrcto —además de corresponder a una ins-

9~ ~ente del Derecho de Familia y de alcen- • - conlleva un preciso límite que la propia ▪ be materia de posesión y que habilita a con- Mear e existencia de mala fe —conf. art. 2362 in des dp+ C ,Dd. aludido—. No podría, por ende y como

norma general, presuponerse el amparo y vigencia de la buena fe en este tipo de actos pudiéndose, incluso y como apoyatura de tales asertos, acudir a otros nu-merosos ejemplos como los que nos recrean los arts. 1297, 1575, 2771 y conc. del Cód. Civil.

Al decir de S. FORNIELES pretender extender el alcance del aludido art. 4008 del referido cuerpo le-gal a cualquier hipótesis donde se discuta la buena o mala fe seria arriesgarse a configurar generalida-des inexactas.

Al decir de los Ores, GUSTAVO A. BOSSERT y EDUARDO A. ZANNONI, la buena fe, en las situacio-nes como las aquí analizadas, no resulta ser un ele-mento que presida el - juicio valorativo de los hechos, sino un recurso final a falta de elementos que permi-tan asumir ese sentido valorativo. En otras palabras, la presunción de buena fe no se suma a los hechos y sus circunstancias sino que opera a falta de ello o cuando, en su conjunto, no permiten inferir o dar por probada la buena o la mala fe ...". (ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Cónyuge de buena fe en el matrimonio pu-tativo, El Derecho, 1996, T. 167. pág. 201/3).

§ 0702 DOCTRINA. Buena Fe. Excusabilidad del error.

a... El error es excusable cuando hubiera podido evi-tarse con una diligencia normal y sensata. La impor-tancia única del matrimonio y la gravedad de las cir-cunstancias erigidas en impedimento, no conducen a extremar el criterio de apreciación de la conducta, desprendiéndola de las condiciones singulares de los contrayentes, dentro del nivel medio de comprensión y tolerancia de un comportamiento erróneo.

La duda sobre la presentación del impedimento o en la apreciación de la circunstancia invalidante es índice de inexcusabilidad. Según Jémolo, la buena fe 'falta en quien sospechaba y sospechando dejó pro-fundizar en el estado real de las cosas'.

La remisión del art. 224 al dolo es sobreabundante puesto que, mediando acción u omisión dolosa del otro contrayente o de un tercero, la buena fe del sujeto pa-sivo se basa en el error provocado por esos comporta-mientos siendo, por lo tanto, excusable ...". (MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1982, págs. 259/61).

§ 0703 C.C. Art. 225. Cónyuge de bue-na fe. Demanda de indemnización.

El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen pro-

§ 0703

148 DEL MATRIMONIO

vocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia. (§0154, 0585-5, 0708).

§ 0704 C.C. Art. 1078. La obligación de resar-cir el daño causado por los actos ilícitos compren-de, además de la indemnización de pérdidas e inte-reses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

§ 0705 JURISPRUDENCIA. Daño moral. Pro-cedencia del resarcimiento. Comparación con el divorcio.

"... En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos consti-tutivos de las causales de divorcio ...". (CNac.A.Civ., en pleno, 20-09-94, G., G. G. cl B de G., S. M.). Ver Texto Completo en Internet

§ 0705-1 JURISPRUDENCIA. Ex cónyuge que contrae nuevo matrimonio religioso. Divorcio de-cretado por culpa de ambas partes. Deber de pagar por daño moral: $65.000 a la primera mujer.

"... la circunstancia de que la Sra. B. hubiera con-traído matrimonio eclesiástico con el Sr. D. P., y fir-mado el acta que daba cuenta que el mismo era sol-tero, no pueden "per se" determinar la existencia de un conciliábulo doloso entre ellos, que tuviera como único lin provocar daño a la accionante.

... La aserción del carácter de soltero en el acta del matrimonio religioso fue producto de la circuns-• tancía de que el Sr. D. P. no había contraído matri-monio religioso con la aquí actora.

... En lo atinente al daño moral ... no cabe duda al-guna, que resulta procedente.

Asilo preceptúa el artículo 1078 del Código Civil, y -desde el punto de vista de los hechos-, el detrimen-to y padecimiento en los sentimientos sufridos por las conductas desplegadas por su ex cónyuge.

... resulta sumamente difícil cuantificar los detrimen-tos yio padecimientos, que por definición son extrapatrimoniales, y que, sin embargo, el derecho ha es-tablecido una forma ... de paliar ...

... el "quantum" ... queda librado al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional. Y éste, al establecerlo, no puede ni crear un enriquecimiento sin causa, ni tampo-co fijar una cuantía tan menguada, que ningún efecto tenga con respecto a la parte responsable.

... propongo elevar el monto condenado ... a la suma de ... $65.000.

... el codemandado del P ... sostiene que no corres-ponde indemnización alguna por los hechos consti-

tutivos del divorcio, por haberse decretado el mismo por culpa de ambas partes y ...

El Plenario dictado por esta Excma. Cámara el 26 de septiembre de 1994 en autos "G.,G.G. CI B. de G.,S.M. s/ divorcio vincular" ... determina "En nues-tro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable. como consecuencia de los hechos constitutivos de divorcio". Tal doctrina resulta de aplicación obliga-toria en virtud de lo preceptuado por el artículo 303 del Código Procesal.

La queja se centra en que al haberse decretado el divorcio vincular por culpa de ambos contrayen-tes, tal hecho veda en forma objetiva, la legitimación para obtener una indemnización, en este caso, por el daño moral.

La susceptibilidad del reclamo de la que da cuen-ta el citado fallo, autoriza a los magistrados a eva-luar las distintas circunstancias que pueden o no de-terminar la aplicación de la mentada doctrina. Para ello, debe ejercerse en forma mesurada y pruden-cial, la potestad jurisdiccional, examinando en par-ticular los hechos que rodean, en cada caso, el re-clamo. En la especie, la conducta desarrollada por el codemandado Del P., lleva a mi convicción la pro-cedencia del mismo.

el hecho de que el codemandado contrajere nue-vo matrimonio, en este caso religioso, sin haber pre-viamente disuelto el anterior ni siquiera haberlo in-tentado, da la razón a lo resuelto ...

... los hechos descriptos "ut supra" indudablemen-te causaron un daño moral en cabeza de la accionante, por ello, mal puede requerirse otro tipo de acre-ditación de daño.

Por esencia el daño moral es una lesión a los sen-timientos y de allí que las conductas achacadas al demandado, lo constituyan ...". (CNac.A.Civ., Sala C, 03-05, C., R. cl D. P., E. M.). Ver Texto Completo en Internet

§ 0705-2 JURISPRUDENCIA. Divorcio por cau-sal de adulterio. Pago de $50.000 por daño mo-ral a la ex mujer.

"... el demandado públicamente viajaba en compa-ñía de la citada señora, a lugares . a los que él admitió concurrir con cierta frecuencia ... sino que también se hospedó en la chacra de fin de semana a la que solían concurrir las partes ... oportunidad en la cual la misma empleada del matrimonio debió atenderlo a él y a su compañera. Y ello acaeció ... a aproximada-mente cinco meses de que se retirara del hogar con-yugal, sin razón alguna justificante, mientras la acto-ra se encontraba en Punta del Este y cuando según

§ 0703


e versión de esta habrían tenido una conversación acerca del futuro del matrimonio. No le importó que seguramente de ello se enteraría la cónyuge y el hijo acoacescente ... Actuó con total desprecio por la dig--load de su esposa y faltó el respeto a la familia. Es Fas el accionado no podía ignorar -razonablemente-

:v.! con esa actitud casi temeraria -el hacerse ser- • c-c , la empleada del matrimonio-, en la casa de tvescedes que allí tenían, su esposa tomaría cono-vrmemo de ello, como así acaeció.

1.-4 señalado comportamiento no constituye una esta cualquiera. No configura un desagrado, con- rir-qcad o aflicción sin importancia, máxime después

v,,,, nte años de convivencia de los que, justo es ▪ - .1.c.er, el demandado ... agradece a su esposa • bueno que de ella recibió, el haberse acoM-

'lro:: a lo largo de la vida, e incluso haber colabo-wc = la educación de sus dos hijos mayores, ha-r5c-:1 :re otra unión.

z-ern a todo lo que significó para las partes su ma-reig". ... el accionado hirió profundamente las ¡us-as p..iceptibilidades de la actora. No se trata úni-~Te de la alegada exhibición ante familiares y

sino lo central de la pretensión invocada es f amación de la actora que de "de la narración de faros ... Me considero agraviada moralmente". 3 lechos ponen el acento en lo agraviante del =etrc:--A.Tiento del marido y en la forma desafian- r-r mantuvo su relación con otra mujer, inclu- ar las partes aún mantenían conversaciones iforl Muro en común.

_ exime a los cónyuges del deber de fidelidad san' e la mera separación de hecho, máxime en laceeru en que ... no se configura un relevamié nto tic crx,d del deber de fidelidad, o una ruptura de la iiiwzr de muchos años que hace presumir esa situa-~ que por el contrario el hecho se produce a

—esas del retiro unilateral del hogar conyugal ler zwri.:: dar marido y cuando, todavía al parecer no fas Irc:.:r:-aba definido el futuro del matrimonio ...

.Xo► 7*Z de la órbita extracontractual, el perjuicio corw:s ipsa loquitur, o de los hechos mismos

de la acción antijurídica ... Y en el caso sue tur:c en el divorcio justifica su proceden- al --Y.tas hipótesis en que se hubiera violado esieze• 29.1 fidelidad, sea en público o sin el recato amoir ..ne "e Intimidad. Y a mi juicio, el haberse hos-anna,: e chacra de fin de semana a la que con-muto ere el matrimonio ... en compañía de otra mur xr,- tiempo después de su retiro del hogaí, sit~ole de producir un dolor profundo en la ilearze r_e, configura daño moral.

:e los cónyuges incurre en alguna causal ip e. -tánr..4-anyente enumeradas por el art. 202 del

Cód. Civil, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son sus-ceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si este ilícito, además de ello, causa daño a la persona del inocente, no existe obstáculo alguno en disponer que se enjugue el perjuicio mediante la in-demnización pertinente (art. 1077 del Cód. Civil)... es legítimo, pues, que quien lastimó el honor de otro, a quien le debía la mayor de la consideraciones, deba resarcir el daño producido. Lo inmoral es ... que que-de impune ... no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir daño moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciación, habrá de analizarse, la muy particula-rísima situación de un matrimonio. Pero ello no sig-nifica aceptar que únicamente es resarcible el daño "muy Amante., porque nuestro derecho ninguna dis-tinción hace entre daños muy graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su en-tidad, debe repararlo. En el quantum resarcitorio es donde habrá de medirse esa gravedad; lo que que-da librado al prudente arbitrio judicial. Es que para mí, con especial referencia al adulterio ... que cons-tituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente, queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito. Es que en ambos casos se vio-ló el deber de fidelidad. En ambos casos se destruyó la confianza y se faltó el respeto al inocente. En los dos, finalmente, se provocó un dolor punzante que llevó a la destrucción de una familia. La fuerza da-ñadora muy punzante se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió, aún cuando el culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilí-cito y sólo podrá incidir, conforme a las circunstan-cias, en el quantum indemnizatorio

... es aplicable al caso la doctrina del plenario de ésta Cámara ... conforme a la cual "es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitu-tivos de las causales de divorcio" ...". (CNac.A.Civ., Sala E, 02-03-2005, C., R. Á. M. o/ De N., S., L. Ver Texto Completo en Internet

§ 0705-3 JURISPRUDENCIA. Divorcio. Daños y perjuicios. Improcedencia.

"... Sabido es que producido el abandono del ho-gar conyugal, se estima objetivamente que aquel ha sido voluntario y malicioso, en tanto ello importa una sustracción al deber legal de cohabitación (art. 199 C. Civ.). Jurídicamente se erige respecto de la cali-dad del abandono una presunción iuris tantum, de-biendo demostrar el cónyuge que abandonó cuáles fueron las razones que justificarían ese retiro y que

§ 0705-3

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permitirían evitar la consecuencia injuriante de esa sustracción ...

... la insistencia de la actora en argumentar respecto de maltratos hacia su persona por parte de su cónyu-ge, situación que la habría forzado a retirarse del ho-gar, no se compadece con las pruebas rendidas. Nin-gún elemento de prueba corrobora tal versión.

No acreditada entonces la existencia de un hecho impeditivo para que el abandono actúe como una cau-sal de divorcio, debe estarse a la presunción legal y concluir que el abandono que efectuara la cónyuge del hogar matrimonial ha sido voluntario y malicioso, haciéndose lugar a la reconvención de divorcio por dicha causal

6-) ... el divorcio se decreta por culpa de ambas par-

tes, conforme el progreso de las acciones indicadas supra (art. 235 C.C.).

(...)

... la ley nacional no autoriza tal reclamo, como sí lo hace en caso de nulidad del matrimonio ...

Ese silencio del legislador es demostrativo de su decisión de excluir del régimen de las indemnizacio-nes a los daños producidos por el rompimiento del vínculo marital, ello básicamente porque la imprevi-sión del legislador no se supone ...

Es que las sucesivas legislaciones -anteriores y posteriores a la reforma de la ley 17711- que pudie-ron tratar el tema, se decidieron por no incluirlo lo cual resulta, a mi entender, decisivo.

En segundo lugar el derecho de familia no es esen-cialmente patrimonial, por lo cual el traslado de las so-luciones que éste subtipo otorga, no deben extrapo-larse por analogía a aquella rama del derecho, pues es requisito de éste tipo de interpretación el que las situaciones sean equiparables ...

(...)

Estas razones que expuse tan escuetamente como la situación lo permite y que encuentran mejores ex-positores en los ya citados ... me convencen de la improcedencia de reclamar por los daños y perjui-cios derivados de la ruptura nupcial.

(..«) Comparto la opinión del magistrado que lleva el pri-

mer voto en este acuerdo respecto de: 1) La especi-ficidad de las reglas del derecho de familia; 2) Que el legislador nacional guardó silencio sobre el tema de los daños en el divorcio al sancionar el Código Civil y en ocasión de sus posteriores reformas (leyes 17. 711, 2393, 23515); 3) Que las normas del derecho

de familia son de orden público y extrapatrimoniales 4) La posible fuga de las partes del divorcio reme&:

; hacia el divorcio sanción (argumento de carácter sc-ciológico); 5) La especificidad de las sanciones de régimen jurídico del divorcio y; 6) El deber ético ¡-- rídico de abogados de la profesión liberal y jueces de evitar la proliferación de los conflictos.

(..) En casos de excepción cabrá atender la prete-

sión de resarcimiento de los daños y perjuicios ce un cónyuge contra el otro pero no será el divorc en sí, que porta su propia sistemática sancionatoria la fuente o causa del resarcimiento sino supuestas donde el cónyuge ofensor incurre en un hecho flir-t° que lesiona la dignidad o integridad física o mo-ral del otro, de sus derechos personalísimos, prote-gidos constitucionalmente ...

(..) En esos casos la reparación no nace del divorc

sino del " obrar malicioso, de clara y excluyente ins-piración nociva hacia el otro cónyuge", como ense-ña Fleitas Ortiz de Rosas ...

6-1 Sólo el cónyuge que no dio causa al divorcio goze

de legitimación para reclamar daños y perjuicios, ce ser ambos declarados "culpables", ninguno la tener_ ni podrá reclama del otro porque estaría pretendie-do obtener un resarcimiento de daños y perjuicios de-rivados de una situación a la que coadyuvó con s. propia conducta culpable, contrariando el princip : liminar del art. 1111 C.C. ...". (C.A.Civ.Com.G.Pene. Necochea, 10-04-2007, A .L. V. cl C. J. M.). ver Tel- t° Completo en Internet

§ 0706 JURISPRUDENCIA. Resarcimiento por daño moral.

"... En cuanto al daño moral cuya petición form-- lada en la anterior instancia reitera la actora en s. memoria, entendiendo que ésta ha sido víctima ce dolo ejercido por su cónyuge para obtener su co-sentimiento matrimonial, y de acuerdo con lo dis-puesto por el art. 225 del Código Civil, atendienc: la situación de violencia que padeció la actora por e comportamiento del demandado que, como se clip:- aparece suficientemente acreditado en autos y en-tendiendo el reconocimiento del daño moral como un justo resarcimiento por las angustias y afeccic-- nes comprometidas y sufridas por la actora, apare-ce justo establecerlo en $25.000.— considerando 'e brevedad del lapso de convivencia y la recuperaci& actual de la actora.

Por lo hasta aquí dicho, la propuesta es por la co -- firmatoria de la sentencia en cuanto decreta la tn..-

§ 0705-3

152 DEL MATRIMONIO

a la esposa), éstos deben ser indemnizados en toda su magnitud, sean ellos relevantes, o no.

... nos parece que la violación del deber de fide-lidad constituye una falta gravísima, como también, que el perjuicio de carácter moral sufrido por el otro cónyuge resulta del mismo hecho de esa violación, constituyendo la infidelidad una de las injurias más graves que puede sufrir uno de los esposos ...". (SAM-BRIZZI, Eduardo A.; Subsistencia del deber de fide-lidad durante la separación de hecho y daño moral derivado de la causal de adulterio, La Ley, 02-05-2005, págs. 3/5).

§ 0707 DOCTRINA. Responsabilidad del cón-yuge de mala fe. Prescripción. Responsabilidad solidaria de los terceros.

"... Con toda justicia es exigible al cónyuge de mala fe que indemnice los daños causados al de buena fe (art. 225), incluido el daño moral que se presume iuris tantum y en el cual se distingue, acumulándolos, el daño mo-ral genérico causado por la anulación del matrimonio y el daño moral específico o particular derivado también directamente pero de la causal de invalidez (por ejem-plo, la privación del débito conyugal por la impotencia o los vejámenes sufridos por la violencia).

La poncurrencia de los extremos de la responsabi-lidad civil extracontractual es obvia, y si bien corres-ponde al actor demostrar la mala fe del demandado. ésta se habrá determinado en el transcurso del jui-cio de nulidad.

La prescripción de la acción opera a los dos años contados desde la sentencia firme de la anulación con la cual termina la suspensión de la prescripción entre cónyuges.

La responsabilidad del cónyuge y de los terceros, en su caso, es solidaria (arts. 1081 y 1109) ...". (MÉN-DEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1982, págs. 280/1).

§ 0708 C.C. Art. 226. Nulidad. Dere-chos de terceros de buena fe.

En todos los casos precedentes, la nuli-dad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contra-tado con los supuestos cónyuges. (§ 0664, 0679, 0682, 0696, 0703).

10709 a 0718] Reservados.

CAPÍTULO XVI

De las Acciones

§ 0719 C.C. Art. 227. Separación. Di-vorcio. Nulidad. Efectos del matrimonio. Juez competente.

Las acciones de separación personal, di-vorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. (§0421, 0424, 0459, 0585, 0726).

§ 0720 JURISPRUDENCIA. Efectos del matri-monio. Acciones.

"... Al respecto, cabe poner de resalto que el art. 227 del Código Civil (ley 23.515), establece que las acciones de que versaren sobre los efectos del ma-trimonio, deben intentarse ante el juez del último do-micilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cón-yuge demandado.

Por otra parte, es preciso señalar que ante el Tri-bunal Colegiado de Familia N° 2 de la Provincia de Santa Fe se radicó demanda de divorcio vincular, jui-cio de cambio de tenencia y régimen de visitas de las menores, cuestión esta última en la que se arribó a un acuerdo en dicha jurisdicción el que fue homolo-gado ... fijándose también la cuota alimentaria -según invoca el demandado- por ante el Tribunal Colegia-do N°3 de Santa Fe, jurisdicción que fue consenti-da por las partes.

Más allá del cierto grado de autonomía que cabría reconocerle a un proceso ordinario de pérdida de la patria potestad lo cierto es que, en el caso, éste guarda vinculación con antecedentes y cuestiones en trámite y otras debatidas y decididas en los juicios sustanciados en la Provincia de Santa Fe. En tales circunstancias, considero que debe prevalecer por extensión la competencia del juez del divorcio, ya que ello coadyuva, como se tuvo oportunidad de señalar al emitir dictamen con fecha 9 de noviembre de 2000 en autos S.C. Comp. 1178.XXXVI A.,A si inhibitoria,

§ 0706-1

nulidades matrimoniales

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