NUEVAS REGLAS EN LA POTESTAD SANGIONADORA LA … · Sistema Nacional de Control que, de acuerdo con...
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Luiggi V. SANTY GABRERA Docente universitario del curso de Derecho Adr¡inistrativo Económico en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de 1a Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Pirblico por la Escuela Docto- ral de la Universidad de Orleans. Francia_ Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública, y máster en Derecho y Contencioso Público por la Escuela de Derecho de la Uni- versidad de Orleans, Francia. Miembro de la Asociación Francesa de Derecho Adminis- trativo (París-Francia). Presidente de la Co- misión de Estudio de Control Gubemamental del Colegio de Abogados de Lima (CAL). I. ASPECTOS GENERALES La Contraloría General de la Re- pública es el órgano superior del Sistema Nacional de Control que, de acuerdo con el artículo 82 de la Constitución Política, está encar- gado de superuisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del E,stado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. También, conlorrne con la citada disposición constitucional, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Gene- ral de la República, Ley N' 21785, en su aúículo 6 define el control gubernamental como "la supervi- sión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la ges- tión pública, en atención al gra- do de eficiencia. transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las nornas legales y de los lineamien- tos de política y planes de acción". l ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 53 / MAYO 2018 15 NUEVAS REGLAS EN LA POTESTAD SANGIONADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA "pn el presente rrabajo se analizan los principales combios introducidos l-J respecto a la potestad sancionadora de la Contraloria General por responsabilidad administrativa Juncional. por la Ley N" 30742. Ley de Fortalecimiento de la contraloría General de ta Repúbtica y der sisiemu Nacional de Control, la cual modifica Ley N', 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de conrrol y de ú contátoria Generar de ra Repúbtica. y su Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabiliclad acl- minislrativa Juncíonal derivada de los informes emilidos por los órganos del sistewa Nacional de confrol, aprobado mediante Resorución de Con- traloría N" I 00-20 I 9-CG. Sin embargo, en la realidad que aqueja hoy en día al Estado perua- no se ha evidenciado la poca efi- cacia en la ejecución y resultados del control gubernamental, auna- do a la pérdida de su efectividad para luchar contra la corrupción y para contribuir con la gestión pú- blica, fundamentan la urgente ne- cesidad de fortalecer el control gubernamen tal, par a implementar las medidas que aseguren el cum- plimiento de la misión y funcio- nes previstas en los artículos 8l y 82 de la Constitución Política del Peú, pues, además, estos marcan los alcances de la enorme respon- sabilidad que la nación ha puesto en la Contraloría General y en el Sistema Nacional de Control(r). Por ello, el 28 de marzo de 2018 se publicó en el diario oftcial El Peruano la Ley N" 30742, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sis- tema Nacional de Control, la cual tiene por objeto establecer las nor- mas y disposiciones requeridas para el fortalecimiento de la Con- traloría General de la República y del Sistema Nacional de Con- trol, con la finalidad de modemi- zar. mejorar y asegurar el ejercicio oportuno, efectivo y eficiente del control gubernamental, así como (l) Segmlmeñaladoelel"Exposicióndemotivos"delaLeyN'30T42,LeydeFortalecimientodeLaCon- traloría General de la República y del Sisrema Nacronal d'e Control.
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Luiggi V. SANTY GABRERA
Docente universitario del curso de DerechoAdr¡inistrativo Económico en la Facultad deDerecho y Ciencia Política de 1a UniversidadNacional Mayor de San Marcos. Doctoradoen Derecho Pirblico por la Escuela Docto-ral de la Universidad de Orleans. Francia_Magíster en Derecho, Economía y Gestión,con mención en Derecho y AdministraciónPública, y máster en Derecho y ContenciosoPúblico por la Escuela de Derecho de la Uni-versidad de Orleans, Francia. Miembro de laAsociación Francesa de Derecho Adminis-trativo (París-Francia). Presidente de la Co-misión de Estudio de Control Gubemamentaldel Colegio de Abogados de Lima (CAL).
I. ASPECTOS GENERALES
La Contraloría General de la Re-pública es el órgano superior delSistema Nacional de Control que,de acuerdo con el artículo 82 de laConstitución Política, está encar-gado de superuisar la legalidad dela ejecución del presupuesto delE,stado, de las operaciones de ladeuda pública y de los actos de lasinstituciones sujetas a control.
También, conlorrne con la citadadisposición constitucional, la LeyOrgánica del Sistema Nacional deControl y de la Contraloría Gene-ral de la República, Ley N' 21785,en su aúículo 6 define el controlgubernamental como "la supervi-sión, vigilancia y verificación delos actos y resultados de la ges-tión pública, en atención al gra-do de eficiencia. transparencia yeconomía en el uso y destino delos recursos y bienes del Estado,así como del cumplimiento de lasnornas legales y de los lineamien-tos de política y planes de acción".
lADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 53 / MAYO 2018 15
NUEVAS REGLAS EN LA POTESTADSANGIONADORA DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
"pn el presente rrabajo se analizan los principales combios introducidos
l-J respecto a la potestad sancionadora de la Contraloria General porresponsabilidad administrativa Juncional. por la Ley N" 30742. Ley deFortalecimiento de la contraloría General de ta Repúbtica y der sisiemuNacional de Control, la cual modifica Ley N', 27785, Ley Orgánica delSistema Nacional de conrrol y de ú contátoria Generar de ra Repúbtica.y su Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabiliclad acl-minislrativa Juncíonal derivada de los informes emilidos por los órganosdel sistewa Nacional de confrol, aprobado mediante Resorución de Con-traloría N" I 00-20 I 9-CG.
Sin embargo, en la realidad queaqueja hoy en día al Estado perua-no se ha evidenciado la poca efi-cacia en la ejecución y resultadosdel control gubernamental, auna-do a la pérdida de su efectividadpara luchar contra la corrupción ypara contribuir con la gestión pú-blica, fundamentan la urgente ne-cesidad de fortalecer el controlgubernamen tal, par a implementarlas medidas que aseguren el cum-plimiento de la misión y funcio-nes previstas en los artículos 8l y82 de la Constitución Política delPeú, pues, además, estos marcanlos alcances de la enorme respon-sabilidad que la nación ha puesto
en la Contraloría General y en elSistema Nacional de Control(r).
Por ello, el 28 de marzo de 2018se publicó en el diario oftcial ElPeruano la Ley N" 30742, Ley deFortalecimiento de la ContraloríaGeneral de la República y del Sis-tema Nacional de Control, la cualtiene por objeto establecer las nor-mas y disposiciones requeridaspara el fortalecimiento de la Con-traloría General de la Repúblicay del Sistema Nacional de Con-trol, con la finalidad de modemi-zar. mejorar y asegurar el ejerciciooportuno, efectivo y eficiente delcontrol gubernamental, así como
(l) Segmlmeñaladoelel"Exposicióndemotivos"delaLeyN'30T42,LeydeFortalecimientodeLaCon-traloría General de la República y del Sisrema Nacronal d'e Control.
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de optimizar sus capacidadesorientadas a la prevención y lu-cha contra la comrpción. Asimis-mo, esta Ley N' 30142 ha intro-ducido algunos cambios en la LeyN'27785, uno de ellos está referi-do a la potestad sancionadora de laContraloría General por responsa-bilidad administrativa funcional.
Además, después de publicada lacitada Ley N' 30742, el 5 de abrilde 2018 se publicó en el diariooñcial El Peruano la nuevo "Re-glamento de Infracciones y San-ciones para la determinación dela Responsabilidad Administrati-va Funcional derivada de los In-formes emitidos por los Órganosdel Sistema Nacional de Control",aprobado mediante Resolución de
Contraloría N' 100-201S-CG, de-rogando de esta manera el ante-rior Reglamento aprobado por elDecreto Supremo N' 023-2011-PCM. En ese sentido, analizare-mos los principales cambios deestas normas relacionadas a la po-testad sancionadora de la Contra-loría General de la República.
II. CAMBIOSINTRODUCIDOS PORLA LEY N' 30742EN LA POTESTADSANCIONADORA DE LACONTRALORíA GENERAL
1. Antecedentes
El 23 d.e julio se publicó en eldiario oficial El Peruano la LeyNo 27785, Ley Orgánica del Sis-tema Nacional de Control y de laContraloría General de la Repú-blica, la cual tiene como objetopropender al apropiado, oportu-no y efectivo ejercicio del controlgubernamental, para prevenir yverificar, mediante la aplicaciónde principios, sistemas y procedi-mientos técnicos, la correcta, efi-ciente y transparente utilizacióny gestión de los recursos y bienesdel Estado, el desarrollo honestoy probo de las funciones y actosde las autoridades, funcionarios yservidores públicos, así como elcumplimiento de metas y resulta-dos obtenidos por las institucionessujetas a control, con la finalidad
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Re§lámentoaprobadq porResolución deContraloría No100-2018-CG hanestablecido nuevoscr¡terios conrelación a lapotestadsanc¡onadora de laContraloríaGeneral.
de contribuir y orientar el mejora-miento de sus actividades y servi-cios en beneficio de la nación.
Asimismo, la novena dispo-sición final de la referida LeyN'27785, Ley Orgánica del Sis-tema Nacional de Control y de laContraloría General de la Repú-blica, señala con relación a la "res-ponsabilidad administrativa fun-cional", que "(...) es aquella en laque incurren los servidores y fun-cionarios por haber contraveni-do el ordenamiento jurídico ad-ministrativo y las normas internarde la entidad a la que pertenecen,se encuentre vigente o extinguidoel vínculo laboral o contractual almomento de su identificación du-rante el desarrollo de la acción de
control. Incurren también en res-ponsabilidad administrativa fun-cional los servidores y funcionariopúblicos que, en el ejercicio de sus
funciones, desarrollaron una ges-
tión deficiente (...)".
Sin embargo , el7 de diciembre de2010 se publicó en el diario ofi-cial El Peruano la Ley No 29622,Ley que modificó la referida LeyN" 27785, y a su vez, amplió lasfacultades en el proceso para san-cionar en materia de responsabi-lidad administrativa funcional.Precisamente, esta Ley No 29622incorpora el subcapítulo II "Pro-ceso para sancionar en materiade responsabilidad administrativafuncional" en el capítulo VII deltítulo III de la Ley N' 27785, LeyOrgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría Gene-ral de la República.
De igual manera, este subcapítuloII incorpora también ahora el ar-tículo 45, referido a la competen-cia de la Contraloría General, elcual señala lo siguiente:
"Artículo 45.- Competencia dela Contraloría General
La Contraloría General ejerce lapotestad para sancionar por cuan-to determina la responsabilidadadministrativa funcional e impo-ne una sanción derivada de losinformes de control emitidos porlos órganos del Sistema. La re-ferida potestad para sancionarse ejerce sobre los servidores yfuncionarios públicos a quienesse refiere la definición básica dela novena disposición ñnal, conprescindencia del vínculo labo-ral, contractual, estatutario, ad-ministrativo o civil del infractory del régimen bajo el cual se en-cuentre, o la vigencia de dichovínculo con las entidades seña-ladas en el artículo 3, salvo lasindicadas en su literal g). Sonexceptuadas las autoridades ele-gidas por votación popular, lostirulares de los organismos cons-titucionalmente autónomos y lasautoridades que cuentan con laprerrogativa del antejuicio politico (...)".
Además, esta mencionada LeyN" 29622 a través de su artículo3 incorpora un párrafo al literal d)del artículo 22 dela Ley No 27785,Ley Orgánica del Sistema Nacio-nal de Control y de la ContraloríaGeneral de la República, de acuer-do al siguiente texto:
"Artículo 22.- Atribuciones
Son atribuciones de la Contralo-ría General, las siguientes:
(...)
d) (...)
Asimismo, ejerce la potestadpara sancionar a los funcionarioso servidores públicos que come-tan infracciones contra la admi-nistración referidas en el subca-pítulo II sobre el proceso parasancionar en materia de respon-sabilidad administrativa funcio-nal (...)".
En ese sentido, de las disposicio-nes antes expuestas, antes de lamodificatoria de Ley N" 29622 a
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la Ley N' 27785, la ContraloríaGeneral no tenía dicha potestadpara sancionar a los funcionariosy servidores públicos; enton-ces ¿cómo era antes de la potes-tad sancionadora de la Contralo-ría General? Precisamente, la LeyN' 27785, antes de ser modifica-da, solo se limitaba a través de lasacciones de control(2)a la emisiónde los informes de control(3)en loscuales se recomendaba al titularde la entidad auditada en adoptarlas recomendaciones como, porejemplo, que se efectúe el deslin-de de responsabilidades, siendoasí que muchas de las conductasirregulares quedarán sin sanciónalguna. Bajo este escenario, antesde la citada vigencia de la potes-tad sancionadora de la Contraloríasi las responsabilidades adminis-trativas disciplinarias se encontra-ban dentro del ámbito del control,la Contraloria tenía participación,pero limitada al señalar. por ejem-plo "que se efectue el deslinde deresponsabilidades correspondien-tes, mereciendo el seguimiento deimplementación de recomenda-ciones". Asimismo, en el supuestoen que se habría sancionado dis-ciplinariamente al sujeto por losmismos hechos, la Contraloría yano podía recomendar el deslindede responsabilidades mediante lasrecomendaciones en sus informes,en sujeción al principio non bis inidemé).
Por tanto, podemos resumir lo an-tes comentado de la siguiente ma-nera (ver cuadro No l.¡.
De otro lado. Ias disposicionescomplementarias de la de LeyN" 29622 señalan que las disposi-ciones contenidas en la misma en-trarían en vigencia en un plazo deciento veinte ( I 20) días a parlir deldía siguiente de su publicación(6);asimismo, señala que las infrac-ciones y sanciones establecidas enel subcapítulo II, al que se refie-re el artículo 1(7), son de aplica-ción a los hechos cometidos a par-tir de la entrada en vigencia de lapresente Ley. además. precisa encuanto a su reglamentación que elPoder Ejecutivo conform ará una
La 0ntidad públÍca ad0pta las accioná$ para eldesiindt de la responsabilidad administrativafuncia¡al en el informe de control.
El titulil de Ja enfdad impone sanción co-rrespondiente, conforms al tégimen laboral ocontractual al quÉ pereilece el funcionario oservídor público inlractols)'
Le Cofltralorfa General adopta las afci0nespara al deslinde de Ia responsabilidad admi"nistrativa funcional identificada en los infor-mes de control por infracciones graves omuy gravc§ quo §É comefltan a part¡r del §de abril de 201 1.
Previo procedímirnts ádminislrativo §anci0-nador. la Contraloria General impone sancio-nes 0 sanción conespondiente por infrac-ciones graves o muy graves.
comisión especial que la integrandos (2) representantes de la Presi-dencia del Consejo de Ministros,dos (2) representantes de la Con-traloría General de la Repúblicay un (1) representante del Minis-terio de Justicia, quienes propon-drían en un plazo no mayor de se-senta (60) días el Reglamento dela Ley.
Es por ello que el 18 de marzo de2011 se publicó en el diario ofi-ctal El Peruano el Decreto Supre-mo No 023-2011-PCM, median-te el cual se aprobó el Reglamentode la Ley N" 29622, denomina-do "Reglamento de infraccionesy sanciones para la responsabili-dad administrativa funcional de-rivada de los informes emitidospor los órganos del Sistema Na-cional de Control". De otro lado,
las disposiciones complementa-rias finales del Decreto SupremoN" 023-2011-PCM señalan quelas infracciones y sanciones esta-blecidas en la Ley y especificadasen el Reglamento se aplican a loshechos cometidos apartir de la fe-cha de entrada en vigencia de esteúltimo y la Ley N" 29622, y la de-terminación de la responsabilidadadministrativa funcional; hechoscometidos antes de la vigencia dela Ley y el Reglamento se trami-tarán conforme al régimen labo-ral o contractual al que perteneceel funcionario o servidor públicocomprendido en los informes decontrol emitidos por los órganosdel Sistema Nacional de Control.
En ese sentido, considerando quela Ley N" 29622 señala que lasdisposiciones contenidas en la
(2) Artículo 1 0 de la Ley N" 27785 "La acción de conhol es la henamienta esencial del Sistema, por la cualel personal técnico de sus órgmos conformantes, mediante 1a aplicación de lur no.*u., pio..áiÁi"nto. yprincipios que regulan el control gubemamental, efectua la verificación y evaluación, á6¡"ti"" v .i.t"*¿tica, de los actos y resultados prodlcidos por Ia entidad en la gestión y á¡ecu"iOn a"iás'r!.urói Ui"n.,y operaciones institucionales (...)".
(3) De acuerdo con el numeral 7.34) y siguientes, de ra Resolución tle conkaro¡ía N. 273-20r4-cG, queaprueba ias Nomas Generales de Control Gubemamental, utiliza el término ,.infome
de auditoría,,.(4) En su vertiente material, prohíbe la_doble sanción, esto es, prohíbe que un sujeto pueda ser sancionado
dos o.más veces por un mismo hecho sobre ra base de ,r..ir.o fundamentá ¡uriiico. n"qrr.i", pu"r,una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento juídico, téminos muy similares a los de otra institucióncon la que las conexione" I a hm sido rnencionada.: nos eslamos refiriendo a tu u'pi" ,a.ntiáuá á. ,u1.-to, objeto y causa que exige la cosajugada materiar para poder despregar sur
"r."tá.. a. ,r, [ol"ui.ionrígida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede cón la-vertiente proiesal (prohibición de áoble enjui-
ciamiento, para simplificar ahora), no admite modulaciones, maticei o "r".pi;on", ¡r.trn"uÁ..
--
(5) E.]s^ de^precisar que las disposiciones sobre régimen disciplinario y procedimiento sancionado¡ de la LeyN" 30057, Ley del Seruicio Civtl. se encuenlran rigentés desde ei t+ de setiembre ¿. ioü, to
"uut ".de aplicación común a todos,los ¡egímenes laboralei por entidades (Decretos Legislativoi Ñ¿iila, nav 1057). de acuerdo al literal c) de la segunda disposición complementaria nnainegtamento-ae ta f-eyN.300s7.
(6) Publrcado en el diarto ofictal El Peruano el7 d,e diciembre de 2010.(7) Artículo 1, incorporación del subcapítulo II en el capítulo VII del título III de la Ley N. 277g5,Ley Or-
gánica del sistema Nacional de contror y de la coniraloría Generar de la Repúblic;.
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IIIlffi espec¡Al DEL MEs
misma entrarían en vigencia en unplazo de ciento veinte (120) días
a parlir del día siguiente de su pu-blicación, es decir, a partir del 8
de diciembre de 2010; asimis-mo, el ar1ículo 3 del Decreto Su-premo N' 023-2011-PCM señalóque las disposiciones contenidasen el mismo entrarán en vigenciaal día siguiente de su publicación,es decir, el 19 de matzo de 2011,por tanto, considerando el cómpu-to del plazo de vigencia de la LeyN" 29622,la potestad sancionado-ra de la Contraloría General entróen vigencia a partir del 6 de abrilde 2011, por ello a partir de esta
fecha la Contraloría General vieneejerciendo la denominada potes-tad sancionadora por responsabili-dad administrativa funcional, porlo que ahora no se limita solo a las
recomendaciones pertinentes parael deslinde de responsabilidades,esta vez toma partida en la impo-sición de sanciones, a través de laLey No 29622 y el Decreto Supre-mo No 023-2011-PCM.
Posteriormente, el 22 de noviem-bre de 201 I , se publicó en el Dia-rio Oficial El Peruano la Direc-tiva No 008-2011-CG/GDES"Procedimiento AdministrativoSancionador por ResponsabilidadAdministrativa Funcional", apro-bada por Resolución de ContraloríaN" 333-201 l-CG. la misma que
fue derogada por la DirectivaN' 010-2016-CG/GPROD "Pro-cedimiento administrativo san-cionador por responsabilidad ad-
ministrativa funcional", aprobadapor Resolución de ContraloríaN' 129-2016-CG, publicada en eldiario oficial El Peruano el 10 de
mayo de 2016 y con Fe de Eratasde 23 de mayo de 2016.
Hasta ese momento se venía apli-cando las disposiciones antesmencionadas respecto a la potes-tad sancionadora de la ContraloríaGeneral; sin embargo -tal comose ha señalado inicialmente-, en
la realidad que aqueja hoy en díaal Estado peruano se ha evidencia-do la poca eficacia en la ejecucióny resultados del control guberna-mental, aunado a la pérdida de su
elecucron yrésultados del
a parlir de la publicación de la pre-sente ley, apruebe a través de reso-lución de su titular, el nuevo regla-mento de infracciones y sancionespara la determinación de respon-sabilidad administrativa funcio-nal derivada de los informes emi-tidos por los órganos del sistemanacional de control; luego de 1o
cual queda derogado el DecretoSupremo 023-2011-PCM, y todoslos reglamentos que se deriven de
la ley (...)".
En consecuencia, el 5 de abril de
2018 se publicó en el diario ofi-cial El Peruano la Resolución de
Contraloría N" 100-201S-CG, lacual aprueba el nuevo "Regla-mento de infracciones y sancionespara la responsabilidad adminis-trativa funcional derivada de losinformes emitidos por los órganosdel Sistema Nacional de Control".Según el ar1ículo 2 de este nuevoReglamento sus disposiciones en-
traron en vigencia al día siguientede su publicación, es decir, a par-tir del 6 de abril de 2018, y comoconsecuencia de ello se derogóel anterior Reglamento aproba-do por e1 citado Decreto SupremoN' 023-2011-PCM, de igual ma-nera, en su única disposición com-plementaria derogatoria regla-mentaria señala:
"Déjese sin efecto toda disposi-ción reglamentaria que se opongaa lo previsto en el presente Regla-mento. Asimismo, en aplicaciónde la octava disposición com-plementaria transitoria de 1a LeYN" 30742, desde la entrada en vi-gencia del presente Reglamentoquedan derogados los siguientesdocumentos normativos:
1. La DirectivaN' 010-2016-CG/GPROD, aprobada por Reso-lución de Contraloría N' 129-2016-CG.
2. El Reglamento del TribunalSuperior de Responsabilida-des Administrativas, aprobadopor Resolución de ContraloríaN'244-2013-CG.
laen la
controloubernamental,áunado a la péÉdidade su efectividadpara lucha.r, contraIa corrupcron y paracontribuir con lagestión pública.
efectividad para luchar contra lacorrupción y para contribuir conla gestión pública, fundamentanla urgente necesidad de fortale-cer el control gubemamental paraimplementar las medidas que ase-
guren el cumplimiento de la mi-sión y funciones previstas en losartículos 8l y 82 de la Constitu-ción Política del Peru, pues, ade-
más, estos marcan los alcances de
la enorme responsabilidad que lanación ha puesto en la ContraloríaGeneral y en el Sistema Nacionalde Control(S).
Bajo ese escenario, el 28 de mar-zo de 2018, se publicó en el dia-rio oficial El Peruano la LeyN'30742, Ley de Fofialecimien-to de la Contraloría General de laRepública y del Sistema Nacionalde Control, la cual entró en vigen-cia al dia siguiente de su publica-ción, es decir, el 29 de marzo de
2018, modificando de esta mane-rulaLey N'27785, Ley Orgánicadel Sistema Nacional de Control.Precisamente, algunos de estoscambios se han presentado con re-lación a la potestad sancionado-ra de la Contraloría General, que
luego comentaremos. En atencióna la reglamentación de esta LeyN' 30742, su octava disposicióncomplementaria transitoria señalaque "(...) [a] Contraloría Generalde la República para que en el pla-zo de 90 días calendario contados
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(8) Segm lo señalado en el "Exposición de motivos" de la Ley N" 30742, Ley de Fortalecimiento de La Con
traloría General de la República y del Sistema Nacional de Control.
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3. La Directiva No 002-2014-CG/PAS, "Notif icación en elProcedimiento Sancionadorpor Responsabilidad Admi-nistrativa Funcionai", aproba-da por Resolución de Contra-loría No 233-2014-CG (. . .)".
En ese sentido, analizaremos estoscambios relacionados a la potes-tad sancionadora de la ContraloríaGeneral de la República.
2. Cambios introducidos porla Ley No 30742 y la Re-solución de ContraloríaN" 100-2018-CG en la potes-tad sancionadora
2.1. Se incluyen a las autorida-des elegidas por voto popular(ver cuadro No 2)
Antes de la modificatoria de laLey No 30742,la Ley N" 29622en su artículo 45 había exceptua-do de responsabilidad administra-tiva funcional a distintas autorida-des, entre las que se encontrabanlas autoridades elegidas por votopopular; sin embargo, con la LeyN" 30742 se modifica el artículo45 de la Ley No 27785 para incor-porar a los alcaldes y regidores delos gobiemos locales, presidentes,vicepresidentes y consejeros delos gobiernos regionales en el ám-bito de competencia de la potes-tad sancionadora de la ContraloríaGeneral, en materia de responsa-bilidad administrativa funcional(e).
La razón de esta incorporaciónse encuentra en la novena dis-posición final de la referida LeyN' 27785, Ley Orgánica del Sis-tema Nacional de Control y de laContraloría General de la Repú-blica, la cual señala que "respon-sabilidad administrativa fu ncional(...) es aquella en la que incu-rren los seruidores y funcionariospor haber contravenido el ordena-miento jurídico administrativo ylas normas intemar de la entidad ala que perlenecen, se encuentre vi-gente o extinguido el vínculo la-boral o contractual al momento desu identificación durante el desa-rrollo de la acción de control. In-curren también en responsabili-dad administrativa funcional losservidores y funcionario públicos
Ar!íeulo 4§.; €omÉettnei+delaGeatralo-tia-Gensral
La Contraloría Generaf eierce la potestad para
sancionar por cuanto dÉtermifia la responsa-bilidad administrativa funcional e impone una
sanrión derivada de los informss ds controlemitidos por los órganos del §istema.
La referida potestad para sancionar se ejercesobre los servidores y funcionarios pliblicosa quienes ss refiere la dsf¡nic¡ón básica de lánovena disposición final, eon prescindencia
del yincuto laboral, eontraütual, estatutario,administrativo a civil del infractor y del régi-men baj0 el cuat se encuentre, o la vigenciade dich0 vínculo con [¿s entidades ssñala-das en el artícul0 3, salvo las indicadas ensu literal g).
§en exceptuadas ks-au+efidadee*elegid*spoÉ¡ú€taeión-popElar, l0§ t¡tulare§ d0 los 0r-ganismos constitucionalmente autón0mos ylas autoridades que suentan con la preroga-tiva del anteiuicio potitico.
Aftís¡10 4§.- Potestad safl ci
ITIlIE ¡specrAl DEL MEs
Asimismo, tal como ya se mencio-nó, mediante la Ley N" 29622 (através de la cual se otorga la potes-tad sancionadora a la Contraloría),vigente desde el 6 de abril de 201 l,se modif,rcó la Ley N" 27785, seia-lando que se encuentran exceptua-das de la potestad sancionadora dela Contraloría las autoridades ele-gidas por votación popular.
Sin embargo, mediante la cifadaLey N' 30742 qu,e modifica nueva-mente la Ley No 27785. se suprimeesta excepción de la potestad san-cionadora de la Contraloría a lasautoridades elegidas por votaciónpopular, incluyéndose ahora a estasautoridades a la potestad sanciona-dora de la Contraloría por respon-sabilidad administrativa funcional.
El mismo criterio adopta la Re-solución de Contraloría N' 100-2018-CG que aprueba el nuevo re-glamento de infracciones y sancio-nes por responsabilidad adminis-trativa funcional, señalando "Losgobernadores, vicegobernadoresy consejeros regionales, alcaldesy regidores, de los gobiernos re-gionales y locales, respectivamen-te, han sido incorporados en los al-cances de la potestad sancionadorade la Contraloría, desde la vigenciade la Ley N' 30142, encontrándosecomprendidos en dicha potestad,únicamente por los hechos cometi-dos o culminados desde el momen-to en que se produjo dicha incorpo-ración (...)".
Tal como se aprecia, estas autori-dades estaban exceptuadas de lapotestad sancionadora hasta el día28 de marzo de 2018, fecha en laque se publica laLeyN' 30742,ya partir del29 de marzo de 2018,fecha en la que entra en vigenciala citada Ley No 30742, ahora es-tas autoridades se encuentran den-tro de la potestad sancionadora dela Contraloría. Asimismo, la men-cionada Resolución de Contralo-ría N" 100-2018-CG también pre-cisa que estas autoridades han sidoincorporadas en los alcances de lapotestad sancionadora de la Con-traloria, desde la vigencia de laLey N' 30742, es decir, desde el29 demarzo de 2018.
el procesam¡eñto ysancron de laresponsabilidadadministrativafuncional, así comoel funcionam¡entode los órqanos acargo derprocedimientoadministrativosanc¡onador.
sostuvo que el principio de lega-lidad impone tres exigencias: laexistencia de una ley (lex scrip-ta), que la ley sea anterior al he-cho sancionado (lex previa) y quela ley describa un supuesto de he-cho estrictamente determinado(lex certa). De igual manera, me-diante STC Exp. No 02050-2002-AAITC, el Tribunal Constitucio-nal precisó que "(. . .) los principiosde culpabilidad, legalidad, tipici-dad, entre otros, constituyen prin-cipios básicos del derecho sancio-nador, que no solo se aplican enel ámbito del derecho penal, sinotambién en el del derecho admi-nistrativo sancionador (...)".
En ese sentido, se observa lo si-guiente con relación a las autori-dades elegidas por voto popular,que ahora son pasibles de ser san-cionadas por responsabilidad ad-ministrativa funcional: a pesar deque la Ley N" 30J42 reconoce laincorporación de estas autoridadesa partir del29 de marzo de 2018,sus conductas no se encontrabantipificadas hasta ese momento, porlo que recién a partir del 6 de abrilde 2018 sus conductas recién po-drían ser sancionadas.
De lo expuesto se aprecia que en-fre el29 de marzo de 2018 (fechaen la que entra en vigencia esta in-corporación de autoridades) hastael 5 de abril de 2018 (hasta un díaantes que entre en vigencia el ac-tual Reglamento aprobado por laResolución de Contraloría N' 100-2018-CG, donde se tipifican con-ductas) hay un periodo de 7 díasdonde estas conductas no podríanser tipificadas a estas autoridades.
¿Por qué pasó esto? Por la si-guiente razón: la Ley N' 30742no consideró un periodo de vigen-cia suspendida en el tiempo (vaca-tio legis)rtt) hasta que se apruebe
mento halas
para
No obstante, esta Resolución deContraloría N' 100-201S-CG queaprueba el nuevo Reglamento deInfracciones y Sanciones por res-ponsabilidad administrativa fun-cional entró en vigencia el 6 deabril de 2018; es decir que reciéna partir del 6 de abril estas autori-dades (sujetos pasibles de sanciónpor responsabilidad administrati-va funcional) tienen conductas ti-pificadas en el mencionado Re-glamento, por lo que correspondeiniciar el procedimiento adminis-trativo sancionador por conductasposteriores a este Reglamento yno antes de su emisión (vigencia),en atención al principio de legali-dad (lex previa).
Este principio de legalidad ha sidoconsagrado en el arlículo 2, inciso24, liferal "d", de la ConstituciónPolítica del Perú, según el cual"Nadie será procesado ni condena-doporactou omisión que al tiempode cometerse no esté previamentecalificado en la ley, de manera ex-presa e inequívoca, como infrac-ción punible, ni sancionado conpena no prevista en la ley (...)";por ello, el Tribunal Constitu-cional, a través de la STC Expe-diente N' 001 56-2}L}-PHCITC,
(11) "Lavacatio, leg6 constituye un estado temporal de suspensión de los efectos de |a norma, es deci¡ de losefectos prohibitivos, pemisivos u ordenantes de una aición u omisión, hasta en tanto acontezcu ráo
"ur-dición temporal la expiración de m plaze o material -la verificación de m sucese, Desde tal perspec-tiva, la resolución aprobatoria de la capacidad sostenible constituye ma condición de decaimiento de lavacatio, mas nom "acto de aplicación" de la noma, dado que el acto de aplicación de una noma vienea ser la subsmción de un hecho bajo el supuesto previsto en la norma, lo cual no es el caso (...),,. vid.STC Exp. N" 5131-2006-PAi'lC.
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ESPECIAL DEL MES
el nuevo Reglamento. Situacióncontraria (y que nos parece co-rrecta) que sí consideró la LeyN' 29622 al señalar en su mo-mento lo siguiente "La presenteLey entra en vigencia en un plazode ciento veinte (120) días a par-tir del día siguiente de su publica-ción (...)"; por tanto, este periodode vigencia le permitió poder re-glamentar dicha Ley N" 29622;sin embargo, con la Ley No 30'/42no se ha presentado la figura de lavacatio /egls, sino una derogaciónlácita(l2) de la disposición conte-nida en el anterior Reglamento(Decreto Supremo N' 023-2011-PCM) respecto a la excepción deno aplicar la potestad sanciona-dora de la Contraloría a las auto-ridades elegidas por voto popu-lar, pues esta derogación tácitase mantuvo durante esos siete (7)días antes señalados, hasta el 6 deabril, fecha en la que entró en vi-gencia el nuevo Reglamento, ori-ginándose de esta manera la dero-gación expresa de todo el anteriorReglamento (Decreto SupremoN' 023-201 1-PCM).
2.2. Conductas infractoras (vercuadro No 3)
De igual manera, el artículo 4de la Resolución de ContraloríaN' 100-201S-CG que aprueba elnuevo Reglamento de Infraccio-nes y Sanciones por responsa-bilidad administrativa funcionalseñala:
"Artículo 4.- Principios
4.1 La potestad sancionadora dela Contraloría se sujeta a los prin-cipios contenidos en el artículo246 del TUO de la LPAG, en-tre los que se consideran a lossiguientes:
(. )
5. Culpabilidad
La responsabilidad administrati-va funcional en el ámbito de lapotestad sancionadora, recae enel funcionario o servidor públicoque, debiendo y pudiendo actuarde manera diferente, realizó laconducta omisiva o activa consti-tutiva de infracción grave o muygrave. No se puede determinarresponsabilidad o imponer. san-clones por acclones u omlslones
§rtículo ¡16.^ conductas inftact0rc$:
Conductas infractqras en materia de respousa-bilidad administrativa funcional son aquellas enlas que incunen los servidores y funcionariospúblicos que c0ntravengan sl ord€fiamientO iu-rídico administrativo y la§ normas intemas dela entidad a fa que pertenecen, fntre estas en-
a) Incumplirlas disposiciünes que integran slmarco lggál aplicable a la$ entidad0s para sldesarrollo'de sus actividades. así coms lasdispasiciones internas vi¡cutadás a la a§-fuación funcional delservidor o funcioflario0Úblico.
b) lncunir er cualquisr accióil u omisión que
suponga la transgresión grave de los prin"
cipios, deberes y prohibicianes señaladosefi las normas de etica y prsbidad de la fuil-ción pública.
c) ñealizar actos persiguiendo un fin prohibidopor tey o reglameillo.
d) lncurrir en cualquier acción u omisión que
imp0rte nsgl¡gencia en el desempeño delas func¡oites o el uso de estas con finssdistintos al interés púbtico.
e)E@@@@@*e@@iad*{itulaFde-+ d.
Artículs 40., Conductas infractora§
Consüfuyen condurtas infractoras graves 0
muy graves en materia de responsabilidad ad-
ministrat¡va funcional, sujetas a la potestad
sanciofladora ds la Csntratofa, General, las si-guientes:
a) lncumplir las disposiciones que integran el
marco legal aplicable a las entidades para el
desarrollo de sus actividades, asf como lasdispos¡crones internas vinculadas a la ac-tuación funcional del servidor o funcionariopúblico.
b) lncurrir en cualquier acción u omisión que
suponga la transgresión grave de los prin-
cipios. deberes y prohibiciones señaladosen las normas de et¡ca y probidad de la fun-ción pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibidopor 1ey o reglamento.
d) lncurrir en cualquier acción u omisión que
imporle negl¡gencia en: el desempeño de,
las funciünes 0 el uso de estas c0§ finesdistintos al interes público.
Mediante reg[amento aBrahado por resqluclóndel ütular, se describen y especifican estas con-ductas, constituüvas de infracciones graves 0
muy graves en materia de responsabilidad ad-
ministrativa funcional su.jetas a la potestad san-cionadora de la Contraloría General. Estas in-
fracci0nes nuedfln §er determtnádas de fqrmaobieüva. en los casos señalados en dicho re-glamento. La sanción de las demás conductasconstitutivas de resoonsabilidad administrativafuncional derivadas de los informes de conÍoles de competencia de cada entidad.
que no sean directamente atribui-bles a la persona.Para la determi-nación de responsabilidad se re-quiere de la existencia de dolo oculpa. Se exceptúan los casos enque, conforme a lo señalado enel TUO de la LPAG, corespon-da atribuir responsabilidad obje-tiva, de acuerdo al presente Re-glamento (...)".
Tal como se aprecia, este nuevoReglamento se ha adecuado a las
modificaciones realizadas a la Ley¡\" 27444. Al respecto, medianteel Decreto Legislativo No 1272(13)
se modificó la Ley N'27444,Leydel Procedimiento Administra-tivo General y se derogó la LeyN" 29060, Ley del Silencio Admi-nistrativo; asimismo, mediante losDecretos Legislativos No 1295(14)
y 1308(15), se modificó tambiénla referida Ley N' 27444; donde
(12) "( -) la derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando una ley posterior declaraque la mterior cesó en su vigencia. Es tácita cuando el objeto regulado por la ley viija es incompatiblecon la efectuada por la ley nueva, o cuando la materia de aquella ei reguláda íntegrámánte por la ley nue-va (...)". Vid. Pleno Juisdiccional STC Exp. N" 047-2004-AI|TC.
(13) Publicado el 2l de diciembre de 2016 en el diario oficial El peruono.
(1,1) Publicado el 30 de diciembre de 2016 en el diario oflctaI El peruano.(15) Idem.
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É
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 53 / MAYO 2O1B
TII!-.r ¡specrAL DEL MEs
estos cambios que fueron luegotambién reconocidos por el Decre-to Supremo N" 006-2017-JTJS(16),
el cual aprobó el Texto Único Or-denado (en adelante, TUO) de laLey N" 27444, Ley del Procedi-miento Administrativo General,con Fe de Erratas de 30 de mar-zo de 2017. Es de precisar queeste TUO recoge de forma expre-sa las modificatorias de los Decre-tos Legislativos No 1272 y 1295,y de forma tácita el cambio intro-ducido por el Decreto LegislativoN'1308.
Precisamente, uno de los cambiosintroducidos por el Decreto Legis-lativo No 1272, está referido losprincipios de la potestad sanciona-dora, reconocido en el artículo 230de la modificada Ley N' 27444,ahora se encuentra regulado en elartículo 246 del referido TUO dela Ley N' 21444. En ese sentido,en dichos cambios, se incorporóel principio de "culpabilidad", alreferirse ahora que la responsabi-lidad administrativa es subjetiva(dolo o culpa)irrr, salvo los casosen que por ley o decreto legislati-vo se disponga la responsabilidadadministrativa objetiva, tal como1o hace por ejemplo el Decreto Le-gislativo N" 1341, que modificala Ley N" 30225, Ley de Contra-taciones del Estado, el cual seña-la expresamente en su aftículo 50,que la responsabilidad administra-tiva es objetiva para este caso es-pecial: "La responsabilidad deri-vada de las infracciones previstasen este artículo es objetiva, salvoen aquellos tipos infractores queadmitan la posibilidad de justifi-car la conducta (...)".
En el presente caso, el nuevo Re-glamento, aprobado por la Re-solución de Contraloría N' 100-201S-CG, señala expresamenteque "(.,.) para la determinación deresponsabilidad se requiere de laexistencia de dolo o culpa. Se ex-ceptuan los casos en que, confor-me a 1o señalado en eI TUO de laLPAG, corresponda atribuir res-ponsabilidad objetiva, de acuer-do al presente Reglamento (...)";además, la modificación de la Ley
.,;r,,:,iiitt""..l,li:,::liti"'
.:.:,.,. No"s€".puede:.. Éáüérrninar"""'fedFtinsa bi !idad o
rmDoner sancronespor. a.ccrones uomrsrones que nosean directamenteatribuibles a Iapersona.
N' 30742 al ar1ículo 46 de laLeyN' 27785 señala que "(...) Estasinfracciones pueden ser determi-nadas de forma objetiva, en los ca-sos señalados en dicho reglamen-to (...)"; esto quiere decir que en
el nuevo Reglamento aplica la res-ponsabilidad subjetiva (culpabili-dad) donde se determinará la res-ponsabilidad mediante el dolo oculpa; sin embargo, en caso ex-cepcionales (determinadas infrac-ciones), el mismo Reglamento haadoptado la responsabilidad obje-tiva, donde no se exige el dolo o laculpa para la determinación de laresponsabilidad.
Por ejemplo, el literal d) del ar-tículo 7 del nuevo Reglamentoseñala:
"Artículo 7.- Infracciones portrasgresién de los principios,deberes y prohibiciones esta-blecidas en las normas de éti-ca y probidad de la funciónpública
()Infracciones contra el principiode veracidad
()d) Omitir consignar una declara-ción o información que deberíaconstar en documento que le co-rresponde emitir o presentar en
el ejercicio de la función o car-go; así como, omitir presentar ladeclaración jurada de ingresos,bienes y rentas o la declaraciónjurada de no tener conflicto deintereses con la Contraloría Ge-neral de la República y el Siste-ma Nacional de Control, u omi-tir información que deba constaren dichas declaracionesl gene-rando, en todos los supuestos,perjuicio al Estado. Esta infrac-ción es considerada como gra-ve y se determina de maneraobjetiva. En la caso la omisiónsea intencional, la infracción esconsiderada como muy grave(...)'1").
De 1o señalado, debemos comen-tar un aspecto muy importante: elprincipio de culpabilidad regu-lado en el artículo 230 de la LeyN' 27444 (artículo 246 del referi-do TUO de la Ley N'27444), se-ñala: "10. Culpabilidad.- La res-ponsabilidad administrativa es
subjetiva, salvo los casos en quepor ley o decreto legislativo se
disponga la responsabilidad ad-ministrativa objetiva (...)"(to), sinembargo, este Reglamento apro-bado por la Resolución de Con-traloría N' 100-2018-CG precisaque cuando corresponda se atri-buirá responsabilidad objetiva; laLey No 30142 señala que las in-fracciones pueden ser determina-das de forma objetiva en los casosseñalados en dicho Reglamento;no obstante, la Ley N" 27444 se-ñala expresamente que por ley odecreto legislativo se dispone laresponsabilidad objetiva, y en elpresente caso, la Contraloría Ge-neral 1o realiza mediante una re-solución (aprobación del Regla-mento), inobservando de estamanera que la responsabilidad ob-jetiva debe ser determinada me-diante ley o decreto legislativo.
(16) Publicado el 20 de mrzo de 2017 en el diario oficial El Peruono, con fe de eratas de 30 de muzo de2017.
(17) Para mayor análisis en la doctrina: EMMANUEL ROSENFELD, Jean Veil. "Sanctions administratires,smctions pénales". En: Poayolrs No 128, 2009/1, pp. 61-73; y la Resolución del Tribunal Supiemo, Salade lo Contencioso de Madrid de 09/01/2017.
(18) El resaltado es nuestro.
(19) El resaltado es nuestro.
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I-
ESPECIAL DEL MES
il¡. coNclustoNEs
LaLey N' 30742 y su nuevo Re-glamento aprobado por Resoluciónde Contraloría No 100-2018-CGhan establecido nuevos criterioscon relación a la potestad san-cionadora de la Contraloría Ge-neral; asimismo, este Reglamen-to ha diseñado Ias disposicionespara el procesamiento y sanciónde la responsabilidad administra-tiva funcional, así como la con-formación, atribuciones y funcio-namiento de los órganos a catgodel procedimiento administrativo
sancionador, describiendo y espe-cificando las conductas constituti-vas de infracción que se encuentranen el ámbito de la potestad sancio-nadora de la Contraloría Generalde la República previstas en el sub-capítulo II del capítulo VII del tí.tulo III de la Ley N' 27785, LeyOrgánica del Sistema Nacional deControl y de la Contraloría Generalde la República.
Bibliografía
Exposición de Motivos de la LeyN'30742, Ley de Fortalecimiento
de La Contraloría General de laRepública y del SistemaNacionalde Control.
Ley No 27785, Ley Orgánica delSistema Nacional de Control yde la Contraloría General de laRepública.
STC Exp. N' 573 1-2006-PA/TC.
Pleno Jurisdiccional STCExpediente N' 047 -2004-AI/TC.
EMMANUEL ROSENFELD,Jean Veil. "Sanctions adminis-tratives, sanctions pénales". En:Pouvoirs N" 128, 200911.a
ADMTNTSTRAC|ÓN PÚBLICA & CONTROL No 53 / MAYO 2018
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