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LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Por Pablo Rodrguez Grez. La nueva ley sobre matrimonio civil N19.947- que entrar

en vigencia el da 18 de Noviembre de 2004, representa la culminacin de una

largo proceso en que la discusin pblica se radic, casi absolutamente, en la

conveniencia o inconveniencia de introducir en ella el llamado divorcio vincular.

Fue tanta la pasin que se puso en este aspecto de la nueva normativa, que las

dems disposiciones pasaron casi inadvertidas. Un estudio sereno de esta

materia, revela que hay en esta nueva ley cuestiones novedosas, oscuras,

contradictorias o difciles de comprender y que todo ello deber ser objeto de

orientaciones doctrinarias y decisiones jurisprudenciales.

I.- mbito de aplicacin de la ley. La ley precisa cul es su mbito de aplicacin. Impidiendo, de este modo, que ella se extienda a materias no comprendidas en la rbita prefijada

por el legislador. Las materias reguladas son la siguiente:

1.- Los requisitos para contraer matrimonio. Este contrato, por lo mismo, se aparta de los requisitos generales consagrados en la ley comn,

contemplndose normas especiales sobre capacidad.

2.- Forma de celebracin del matrimonio. Tratndose de un contrato solemne, la ley fija cules son las exigencias para otorgarlo y las

consecuencias que se siguen del incumplimiento de estos requisitos.

3.- Separacin de los cnyuges. A travs de esta reglamentacin, la ley extiende la regulacin jurdica a la separacin o fin de la

convivencia conyugal. Cuestin de enorme trascendencia social a nuestros juicio.

4.- Declaracin de nulidad del matrimonio. Se pone fin por medio de estas disposiciones a las causales genricas de nulidad y se las reduce

considerablemente en funcin de la estabilidad de la relacin matrimonial.

5.- Disolucin del vnculo. Se introduce en Chile el divorcio vincular, a partir de la ruptura de la convivencia, siempre que ella se haya

producido en la forma regulada en la misma ley.

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6.- Medios para remediar y paliar las rupturas matrimoniales y sus efectos. Se trata aqu de evitar los trastornos que fatalmente conlleva esta situacin, tanto para los cnyuges como para su

descendientes.

La ley se encarga de dejar sentado que las relaciones entre

los cnyuges y las de stos con sus hijos (debi decir sus descendientes), estn

regidas por el Cdigo Civil. De lo anterior se sigue que la ley de Matrimonio Civil

tiene un mbito delimitado y que sigue en plena vigencia el Cdigo Civil como

norma matriz respecto de las obligaciones y derechos entre los cnyuges y los

descendientes comunes.

II.- Principios fundamentales. La Ley N19.947 enuncia los principios fundamentales en que se encuentra inspirada. Esta enunciacin tiene por objeto darle una aplicacin

finalista, esto es, una interpretacin que privilegie los objetivos que se ha planteado el nuevo estatuto. En otros trminos, los jueces debern aplicarla en la

perspectiva de lograr los fines que se proyectan, dando a cada una de sus

disposiciones el sentido que mejor cuadre con aqullos. Se trata de una buena

tcnica legislativa, que ya se emple, por va de ejemplo, en la Ley N19.880

sobre procedimientos administrativos.

1.- Principio de trascendencia social. La ley comienza declarando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y el matrimonio

la base principal de la familia. (Art. 1 inciso 1). De lo anterior se sigue que el

matrimonio es, por lo tanto, el contrato ms importante en el orden civil y que la

familia puede tener otro origen, en todo caso, de menor entidad jurdica. Este

enunciado convoca a la judicatura a prestar a los problemas que surgen del

matrimonio su mxima atencin y cuidado.

2.- Principio de trascendencia individual. La ley declara que el derecho a contraer matrimonio es esencial e inherente a la persona

humana si se tiene la edad requerida para celebrarlo. Agrega, en consecuencia,

que el juez de oficio o a peticin de cualquier persona, puede tomar todas las

providencias que le parezcan convenientes, sea contra un particular o una

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autoridad, para posibilitar el ejercicio de este derecho, cuando sea negado o

restringido arbitrariamente. Sobre este principio caven dos observaciones. La ley

instituye una accin popular que puede ejercerse en el solo inters de la ley

para salvaguardar el derecho a contraer matrimonio, cuestin nada habitual en

nuestro ordenamiento jurdico. Desde otra perspectiva, hay que reconocer que a

partir de la vigencia de esta ley, se relativiz el derecho que el artculo 107 del

Cdigo Civil confiere a los ascendientes para autorizar el matrimonio de sus

descendientes menores de edad (mayores de 16 aos y menores de 18), puesto

que no cabe negar o restringir arbitrariamente el derecho a casarse.

Paralelamente, debe entenderse modificado el artculo 114 y 1208 N2 del

Cdigo Civil, que sanciona a la persona que siendo menor de edad se casa sin el

consentimiento de su ascendientes, privndolos de pleno derecho del 50% de

sus derechos hereditarios y haciendo posible su desheredamiento por cualquiera

de los ascendientes (incluso aquellos que no han sido llamados a prestar

autorizacin). Estas sanciones debern entenderse referidas en el futuro a un

decisin arbitraria, esto es, caprichosa, irreflexiva o sin razn del ascendiente

llamado a autorizar el matrimonio.

3.- Principio de proteccin. Las materias comprendidas en esta ley deben ser resueltas cuidando de proteger el inters de los hijos y del

cnyuge ms dbil. Esta norma plantea dos cuestiones. Desde luego, se trata

de un estatuto jurdico que puede calificarse de finalista en cuanto la

interpretacin y, por consiguiente, la aplicacin de sus disposiciones debe

hacerse con miras a lograr los objetivos perseguidos por el legislador. En materia

interpretativa predominar, en consecuencia, lo que en nuestra Teora de la

Interpretacin hemos denominado criterio de coherencia axiolgica o

teleolgica. El artculo 3 inciso primero que comentamos, no seala qu debe

entenderse con cnyuge ms dbil. Por lo mismo, debe considerarse como tal

al que se encuentre en una posicin econmica, psquica, emocional o fisiolgica

desmedrada. Si la norma no ha limitado este concepto, nos parece de toda

evidencia que l debe hacerse extensivo a cualquier hecho o circunstancia que

determine, comparativamente, una situacin desmedrada que coloque a uno de

los cnyuges en posicin de desventaja respecto del otro.

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4.- Principio de preservacin de la vida comn. La ley impone al juez el deber de procurar, esto es, instar, por la preservacin y

recomposicin de la vida comn cuando se trata de una unin vlidamente

contrada si ella es amenazada, dificultada o quebrantada. Este deber implica que

el juez debe adoptar un papel activo al entrar a conocer un conflicto conyugal, a

fin de predisponer a los cnyuges a un entendimiento que mantenga y

reconstruya la vida comn. No debe, por ende, limitarse a or a las partes sin

desplegar un esfuerzo que conduzca a la reconciliacin o avenencia. Esta

finalidad se expresa, adems, en las normas sobre conciliacin, mediacin y

plazos consagrados en la ley como requisitos del divorcio.

5.- Principio de continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la filiacin. Llamado el juez a resolver sobre la nulidad, la separacin o el divorcio, debe conciliar sus decisiones con los

deberes y derechos provenientes de la filiacin y con la subsistencia de una vida

familiar compatible con la ruptura o vida separada de los cnyuges. Este deber

tiene contornos muy amplios. Desde luego, frente a la ruptura matrimonial el juez

debe cuidar que los efectos de la filiacin no experimenten un menoscabo que

pueda perjudicar a los hijos comunes. Asimismo, debe esforzarse porque la

ruptura no altere la vida familiar y ella sea compatible con la nueva situacin.

Como puede observarse la tarea del juez no es nada fcil, puesto que, como es

obvio, la ruptura matrimonial, inevitablemente, trae consigo un menoscabo de la

vida familiar. De aqu el inters de la norma en el sentido de encargar al Tribunal

la proteccin y continuidad de los derechos y deberes que nacen de la filiacin y

la subsistencia de la vida familiar, asumiendo las consecuencias de la ruptura.

6.- Principio de solucin integral. La intencin de la ley es clara en orden a que, planteado un conflicto conyugal, cualquiera que sea su

origen, los problemas que se suscitan (rgimen de bienes, relaciones personales

entre los cnyuges, alimentos, cuidado personal de los hijos, patria potestad,

visitas, etc.), deben ser resueltos en un solo acto o proceso, por los interesados o

el juez en su caso. Los artculos 21, 23, 27, 55, etctera, estn inspirados en

este principio. Conviene destacar que ello es importante, si se tiene en

consideracin que la dispersin de estas materias o la omisin de algunas de

ellas, puede causar a los cnyuges y los hijos un dao importante si los acuerdos

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son contradictorios o no cubren toda la problemtica que surge con ocasin de la

ruptura matrimonial. De aqu tambin la importancia de los nuevos tribunales de

familia instituidos en la Ley N19.968.

7.- Principio de concentracin. Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia, la intencin de la ley es concentrar

todos aquellos tpicos que surjan con posterioridad, de manera que sea un solo

juez el llamada a resolverlos y en una sola sentencia. El artculo 24, 31 y 89, este

ltimo ubicado a propsito de la competencia y el procedimiento, lo seala en

trminos explcitos. A tal extremo se llega en esta materia, que el inciso final del

artculo 31 autoriza al juez para liquidar el rgimen de bienes que existi en el

matrimonio (sociedad conyugal o participacin en los gananciales) si se hubiere

solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Con este

mismo fin se modific el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, al cual

se agreg un inciso final conforme al cual los interesados pueden solicitar al juez

que conoce el procedimiento sobre separacin judicial, o la declaracin de

nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide el rgimen patrimonial que hubo

entre los cnyuges.

8.- Principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cnyuges. La nueva ley de matrimonio civil confiere a los jueces facultades excepcionales para aprobar o revisar los acuerdos a que

arriben los cnyuges con ocasin de la ruptura matrimonial. As, por ejemplo, la

separacin judicial mutuamente consentida debe ir acompaada de

un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y

con respecto a los hijos. Este acuerdo, sin embargo, conforme el artculo 31

inciso 2, puede ser revisado por el juez, ya sea para subsanar sus deficiencias

o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. En general, el juez tiene

amplsimas facultades para resolver, pudiendo apreciare la prueba en

conformidad a las normas de la sana crtica (artculo 1 transitorio N9),

disposicin que se repite en el artculo 32 y siguientes de la Ley N19.968 sobre

Tribunales de Familia.

9.- Principio de acuerdos completos y suficientes. En varias disposiciones la ley alude a que los acuerdos adoptados por las partes

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deben ser completos y suficientes. El artculo 27 inciso 2 define ambos

conceptos en los siguientes trminos: El acuerdo ser completo si regula todas y

cada una de las materias indicadas en el artculo 21 Estas materias se refieren a

las relaciones mutuas, rgimen matrimonial y alimentos; si existen hijos a los

alimentos para stos, al cuidado personal de los mismos, a la relacin directa y

regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviera

(derecho de visitas). El acuerdo es suficiente cuando resguarda el inters

superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo

causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los

cnyuges cuya separacin se solicita. Como puede constatarse la ley se anticipa

a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo econmico y obliga a los

cnyuges a atenuar estas consecuencias.

10.- Principio de degradacin paulatina de la relacin matrimonial. Finalmente, la nueva Ley de Matrimonio Civil establece un sistema de destruccin gradual de la relacin conyugal. Ello se refleja claramente en la

exigencia, tanto en el divorcio mutuamente consentido como en el divorcio por

decisin unilateral, de la ruptura anticipada de la vida comn. Este hecho slo

puede probarse a travs de los medios instituidos en la ley (instrumentos con

fecha cierta aludidos en diversas disposiciones). No es admisible, entonces, salvo

que se trate del divorcio sancin, que pueda ste decretarse sino una vez

transcurrido un lapso real de cese de la convivencia. Tratndose de matrimonios

contrados antes de la vigencia de la nueva ley, el artculo 2 transitorio inciso 3

dispone que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y

25..para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin

embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba

aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.

De los diez principios invocados se desprende que la nueva

Ley de Matrimonio Civil, debilita el vnculo conyugal (aun cuando es bien difcil

concebir un debilitamiento ms extremo del que gener la nulidad por

incompetencia del Oficial del Registro Civil), pero fortalece a la familia. La nulidad

(estrictamente limitada en esta normativa y con plazos breves de prescripcin

respecto de las tres causales que se indican en la ley), y el divorcio hacen posible

que el matrimonio se extinga, incluso por voluntad unilateral de uno de los

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contrayentes. Paralelamente, las regulaciones y exigencias para que se decrete

el divorcio y los efectos que se siguen de la ruptura matrimonial aparecen como

paliativos tiles para el ncleo familiar.

No es exagerado, por ende, afirmar que esta normativa

restringir las rupturas matrimoniales y fortalecer la familia como unidad bsica

de la sociedad. No obstante estas indiscutibles virtudes, salta a la vista la

sospecha de que pueda crecer el nmero de parejas que, enfrentadas a mayores

exigencias legales ante un fracaso, opten por una simple relacin de hecho,

como sucede en la actualidad y que, por lo mismo, el remedio para fortalecer el

ncleo familiar resulte peor que la enfermedad que se trata de erradicar. Los

hbitos y las costumbres cambian y evolucionan y si el derecho no tiene la

sensibilidad y el tacto que se requiere para interpretar la realidad social, esta

termina por independizarse del derecho.

III.- Requisitos para contraer matrimonio. Para contraer matrimonio la ley contempla tres requisitos bsicos: ser capaz, no estar afectado por un impedimento, y consentimiento libre y espontneo. A.- Capacidad. Sobre esta materia la ley establece cinco tipos distintos de incapacidad:

1.- Tener menos de 16 aos de edad. Cabe observar algunas inconsistencias con otras disposiciones. As, por ejemplo, se puede

testar siendo pber (artculo 1005 del Cdigo Civil), se puede ser mandatario y

obligar al mandante siendo pber (artculo 2128 del Cdigo Civil), se puede

reconocer un hijo siendo pber (artculo 187 del Cdigo Civil), pero entre los 12 y

16 aos la mujer no puede casarse vlidamente y entre los 14 y 16 aos no

puede hacerlo el varn. Por otra parte, entre los fines del matrimonio se

encuentra la procreacin (artculo 102 del Cdigo Civil), aptitud que se alcanza

con la pubertad. Estas inconsistencias tienen, sin embargo, un fin constructivo:

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limitar el ejercicio del derecho a personas con una madurez mnima,

consolidando con ello una relacin establece y ms slida.

2.- Hallarse privado de razn. Esta exigencia incluye cualquier manifestacin que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y decidir

libremente. Por ejemplo, estar privado de razn quien contraiga matrimonio

drogado, embriagado, conmocionado, hipnotizado o sufra de demencia o algn

tipo de sicosis (paranoia, esquizofrenia u oligofrenia), sea que se encuentre o no

en interdiccin. La ley slo exige que se acredite que al contraerse matrimonio el

sujeto se hallaba privado de razn.

3.- Sufrir un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que haga al contrayente incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Ntese que en este caso no es necesario que el sujeto se halle privado de razn,

basta que sea vctima de un trastorno o anomala que le impida integrarse a la

vida de familia que nace del matrimonio. Queda comprendido en ello toda

disfuncin mental que impida a quien la sufre formar parte de la familia

matrimonial. Esta incapacidad tiene origen en el Derecho Cannico. Desde esta

perspectiva, no resulta fcil transferirla al derecho comn. En consecuencia,

corresponder a la jurisprudencia fijar los contornos de la misma, lo cual dar a

los jueces un amplio margen para fijar su sentido, alcance y finalidad. Un ejemplo

puede revelar la dificultad con que tropezar el intrprete. Tratndose de

personalidades psicopticas es muy posible sostener que quienes experimentan

sus sntomas se encuentra, al menos por perodos ms o menos prolongados,

absolutamente impedidos de formar parte de la comunidad de vida que impone el

matrimonio. Otro caso sera la situacin en que se encuentra la persona que

sufre de impotencia perpetua e incurable por razones psquicas, ya que la

comunidad de vida matrimonial supone el deber de cohabitacin y la posibilidad

de procrear. Como puede apreciarse caven en esta anomala o trastornos las

ms variadas disfunciones.

4.- No tener suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio. Esta causal, extrada tambin del Derecho Cannico, es amplsima,

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puesto que los deberes y derechos que surgen del matrimonio estn referidos

tanto al otro cnyuge como a los hijos comunes. Ser tambi la jurisprudencia la

llamada a fijar su alcance, ya que no resulta difcil extenderla a la ms diversas

situaciones

5.- Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. Es bien obvio que estas personas estn impedidas de manifestar su voluntad y, por lo tanto, de consentir en el matrimonio. Esta incapacidad est

adecuada a los trminos de la Ley N19.904 que puso fin a la incapacidad

absoluta del sordo mudo que no puede darse a entender por escrito, refirindola

a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Como puede apreciarse el artculo 5 N2, 3, 4 y 5 de la nueva

Ley de Matrimonio Civil, ampla considerablemente las exigencias en lo relativo a

la capacidad. Desapareci la impotencia perpetua e incurable, la cual, sin

embargo, puede quedar comprendida en la incapacidad referida en el N3 del

artculo 5 cuando ella tenga origen psquico. En cuanto a las aptitudes

intelectuales respecto de las obligaciones y derechos que nacen del matrimonio,

las normas son mucho ms estrictas, ya que se contemplan causales que, sin

implicar una incapacidad absoluta ni relativa, pueden extenderse a situaciones en

que la persona - siendo plenamente capaz - tiene limitaciones especficas para

asumir la vida de casado. En otros trminos, se abren las causales de nulidad por

la va de imponer mayores exigencias intelectuales a los contrayentes. Si la

jurisprudencia interpreta con amplitud estas causales, ciertamente, se abrirn de

par en par las puertas de la nulidad y, en forma paralela, se cerrarn las del

divorcio. En tal caso, poco se habr ganado en orden a dar mayor estabilidad al

vnculo matrimonial.

B.- Impedimentos. Los impedimentos para contraer matrimonio en la nueva Ley son tres:

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1.- Vnculo matrimonial no disuelto. Este impedimento est fundado en el matrimonio monogmico y se mantiene en idnticos trminos en

esta nueva normativa.

2.- Relaciones de parentesco. Dispone la ley que no pueden contraer matrimonio los ascendientes con los descendientes as sea por

consanguinidad o afinidad. Se trata de una causal cuya fundamento est en

razones eugensicas y morales. Tampoco pueden contraer matrimonio los

colaterales por consanguinidad en el segundo grado (hermanos). Se podra

plantear el problema respecto de los efectos que provoca la nulidad del

matrimonio, en el entendido que, al operar con efecto retroactivo, induce a pensar

que los cnyuges no tuvieron nunca el carcter de tales. Este planteamiento, a

juicio nuestro, sera errado, en presencia de lo previsto en el artculo 31 del

Cdigo Civil que alude al parentesco por afinidad como aquel que existe entre

una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o

mujer. No nos cabe duda que, no obstante los efectos de la nulidad, las

personas estuvieron casadas, al extremo de que el matrimonio nulo sigue

produciendo efectos en cuanto a la filiacin, sin perjuicio del matrimonio putativo

que ahora pas a estar regulado por la Ley de Matrimonio Civil, derogndose el

artculo 122 del Cdigo Civil.

3.- Participacin en el homicidio del otro cnyuge. De acuerdo a la ley, el cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiera formalizado investigacin por el homicidio de su

marido o de su mujer, o quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o

encubridor de ese delito. Dos comentarios a este respecto. Si se ha formalizado

investigacin, se tratara de un impedimento transitorio, ya que absuelto el

afectado desaparece todo impedimento. Por otra parte, nos parece francamente

errado extender este impedimento al encubridor, ya que ste interviene en una

etapa posterior a la consumacin del delito y no tiene parte directa en el hecho

punible. De aqu que muchas legislaciones traten este delito separado del iter

criminis. Los fundamentos de este impedimento son, por cierto, razones de

carcter moral.

C.- Consentimiento libre y espontneo.

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Como en todo contrato, el elemento fundamental es el consentimiento libre y espontneo. Mucho ms tratndose de este contrato que,

atendida su naturaleza y proyeccin, constituye una de las decisiones ms

importante de la vida y que incide en el establecimiento de una familia, ncleo

fundamental de la sociedad. De aqu que la ley sea rigurosa en esta materia en

aras de amparar la manifestacin autntica y no forzada de la voluntad.

El nuevo estatuto matrimonial contempla tres vicios del

consentimiento, apartndose, en algunos aspectos, de los principios generales

que rigen esta materia.

1.- Error en la identidad de la persona del otro cnyuge. Evidentemente se trata de la identidad fsica del otro contrayente. Como se ver

a continuacin, la identidad moral est referida a un solo caso, lo cual permite, en

este momento, excluir toda posibilidad de dar a esta disposicin un alcance

mayor. Cabe recordar que en la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se aluda al

mismo error (artculo 33 N1) y no faltaron quienes postularon que la identidad

de la persona del otro contrayente comprenda tanto su individualidad fsica

como moral (cualidades del mismo). Si bien esta cuestin nunca se resolvi,

predomin la idea de que el error estaba referido a la identidad fsica de uno de

los contrayentes. Hoy, creemos nosotros, la opinin comentada no tiene asidero

alguno.

2.- Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro cnyuge que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Nuevamente nos hallamos frente a una causal amplsima que puede comprender

una gama enorme de situaciones. Desde luego, debe tratarse de una cualidad

personal, esto es, de una aptitud o virtud especfica, que se supona adornaba la

personalidad del otro contrayente. Lo anterior debi suponerse por hechos

positivos capaces de formar razonablemente conviccin en la vctima del engao.

As, por ejemplo, la honestidad no puede suponerse en una persona con un

amplio prontuario criminal, antecedente que fue conocido antes de contraerse el

matrimonio. Por otra parte, la cualidad ausente que ciertamente ha debido

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simularse debe haber sido determinante para prestar el consentimiento,

atendidos los fines del matrimonio. Cabe en esta causal la impotencia

generandi, esto es, la incapacidad perpetua e incurable para procrear? La

respuesta es positiva, especialmente si se tiene en consideracin que el

matrimonio tiene por objeto la procreacin. Fcil resulta concluir que esta

incapacidad deber ser analizada en cada caso a la luz de los fines del

matrimonio, la cualidad ausente, su importancia para los efectos de prestar el

consentimiento, y el comportamiento que antes del perfeccionamiento de este

contrato observ el cnyuge a quien se reprocha esta carencia. Estimamos, en

consecuencia, que no se trata de una causal objetiva. En otros trminos, creemos

que no basta la simple constatacin de que la cualidad que se reclama no

concurre. La exigencia es ms severa. Ha debido simularse su existencia,

hacerse creer por hechos positivos que ella est presente, de modo que el error

ser inducido y no casual. Esta conclusin la extraemos de la circunstancia de

que la cualidad ausente ha debido ser determinante para otorgar el

consentimiento, como lo expresa la ley, lo cual lleva a concluir que se hizo creer

maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente la aptitud

determinante para consentir estaba presente. No basta, por lo mismo, con el

simple error, si se trata de una cualidad personal, la cual, por razones obvias,

no puede suponerse sino desprenderse de la conducta que observa una persona

en las relaciones previas al matrimonio. Como puede constatarse, estamos muy

prximos al dolo, pero con particularidades bien especficas. (Aun cuando ms

de alguien haya dicho que todo esposo novia o novio acta dolosamente

exaltando sus cualidades y disimulando sus defectos. Este dolo en todo caso es

tan bueno como el dolo del comerciante que magnifica las bondades de sus

mercaderas.)

3.- Fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. En esta parte la nueva ley se remite a dos normas del Cdigo Civil, pero ampla sus trminos. En

efecto, como es sabido la fuerza que vicia el consentimiento puede se obra de

una de las partes contratantes o de un tercero. En este caso, sin embargo, la

fuerza puede provenir de una circunstancia externa, con lo que se quiere

significar que ella se produce por un hecho cualquiera que fuerza a consentir en

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el matrimonio. Nuevamente nos hallamos frente a una causal genrica que

deber ser interpretada por los Tribunales y en la cual caven, como es obvio, una

infinidad de situaciones de muy diversa ndole. La circunstancia, por ejemplo, de

que uno de los cnyuges, como consecuencia de una afeccin psicolgica,

contraiga matrimonio con su mdico psiquatra ante el temor y pnico que le

produce la situacin de abandono en que presume se encuentra, puede

entenderse comprendida en esta causal. Las presiones que se generan en el

entorno familiar derivadas de un hecho determinado, atendida su naturaleza y

origen pueden tambin configurar el vicio de fuerza. En fin, son muy diversas las

alegaciones que pueden hacerse valer a este respecto. Lo que s subsiste,

atendida la remisin que la ley hace al Cdigo Civil, es la exclusin del temor

reverencial (el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe

sumisin y respeto), como vicio de fuerza. Finalmente, el artculo 8 N 3 de la

Ley de Matrimonio Civil recalca que la fuerza debe ser determinante para

contraer el vnculo. Esta disposicin, aparentemente innecesaria, ya que

tratndose de un vicio del consentimiento debe existir una relacin causal entre

ste y la expresin de la voluntad, parece estar ms bien referida a una

circunstancia externa, situacin no contemplada en los artculos 1456 y 1457

del Cdigo Civil.

IV.- Celebracin del matrimonio. La nueva ley mantiene, en la regulacin de la celebracin del

matrimonio, la distincin entre la manifestacin e informacin y la celebracin propiamente tal. A.- Manifestacin e informacin. 1.- El artculo 9 seala que quien desee contraer matrimonio deber comunicarlo por escrito, verbalmente o por lenguaje de seas ante

cualquier Oficial del Registro Civil. Desde ya, digamos sobre esta materia que ha

desaparecido la exigencia de que dicho funcionario sea competente en razn del

domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes. En lo sucesivo todos los

oficiales civiles son plenamente competentes para recibir la manifestacin e

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informacin y para intervenir en la celebracin del matrimonio. Para estos efectos

se derog el artculo 35 de la Ley N4808 sobre Registro Civil.

2.- La ley impone al Oficial Civil, al momento de practicarse

esta actuacin, que proporcione a los interesados informacin suficiente acerca

de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que

produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (art.10). Como

puede observarse, el mencionado funcionario debe informar a las partes sobre

los aspectos esenciales de este contrato. De la misma manera, obliga la ley al

Oficial Civil a prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea

libre y espontneo. Ms an, debe comunicar a los interesados sobre la

existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si stos no acreditan

que los han realizado. Agrega la ley que los futuros contrayentes podrn

eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen

suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Slo estn

eximidos de estas exigencias los matrimonios celebrados en artculo de muerte.

Estimamos que estas disposiciones producirn muy poco

efecto, ya que la mayora de las parejas se eximirn voluntariamente de los

referidos cursos y la infraccin de los deberes impuestos a los Oficiales Civiles no

acarrea, por expresa disposicin del artculo 10 inciso final, la nulidad de

matrimonio, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al funcionario en

conformidad a la ley y el reglamento.

La ley, en el artculo 11, reglamenta los cursos de

preparacin para el matrimonio, encomendndolos al mismo Servicio de Registro

Civil e Identificacin, a entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho

pblico, a instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del

Estado o personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la

realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar.

3.- La manifestacin requiere de dos testigos, a lo menos,

que declaren sobre que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones

para contraer matrimonio. Cabe sealar que estos testigos, al igual que los

testigos que intervienen en la celebracin del matrimonio no pueden hallarse en

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ninguna de las situaciones descritas en el artculo 16 que comentaremos ms

adelante.

4.- La manifestacin tiene una vigencia mxima de 90 das,

de modo que el matrimonio puede efectuarse inmediatamente despus de su

realizacin o dentro del plazo indicado. Si los contrayentes pretendieren contraer

matrimonio despus de caducada la manifestacin, habr que repetir las

formalidades prescritas en los artculos anteriores, vale decir, realizar una nueva

manifestacin e informacin.

5.- La manifestacin e informacin no es requisito de validez

del matrimonio, ya que, como se demostrar ms adelante, la inhabilidad de los

testigos o su inexistencia no invalida el vnculo matrimonial. No lo dice la ley en

forma expresa, pero ello se infiere de las causales de nulidad de matrimonio que

se examinarn al tratar este tema.

B.- Celebracin propiamente tal. 1.- La celebracin del matrimonio debe realizarse ante el Oficial Civil que intervino en la manifestacin e informacin. Si se celebra ante

otro Oficial Civil, el matrimonio no es nulo, sin perjuicio de las sanciones que

procedan en contra del referido funcionario. Asimismo, puede celebrarse en el

local de su oficio o bien o en el lugar que sealen los contrayentes siempre que

ste se encuentre ubicado en el territorio jurisdiccional del Oficial Civil. Tampoco

es causal de nulidad el hecho de que el funcionario se constituya en un lugar que

no corresponde a su territorio. Se trata, en consecuencia, de deberes que afectan

al Oficial Civil y que comprometen su responsabilidad administrativa.

2.- Debe celebrarse el matrimonio ante dos testigos,

parientes o extraos, dice la ley, que pueden ser los mismos que intervinieron en

la manifestacin e informacin.

3.- Los testigos deben ser hbiles. La ley ha sealado (art.16)

quienes no pueden ser testigos ni de la informacin ni del matrimonio. La inhabilidad de los testigos de la celebracin acarrea la nulidad del

16

matrimonio. Son inhbiles: los menores de 18 aos (lo cual resulta paradjico si se considera que puede una persona ser hbil para contraer matrimonio, pero

inhbil para intervenir como testigo en l); los que se hallaren en interdiccin por

causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razn (puede

ocurrir que se trate de una incapacidad temporal proveniente de factores externos

y no orgnicos); los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena

aflictiva, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser

testigos; y los que no entendieren el idioma castellano o aqullos que estuvieren

incapacitados para darse a entender claramente. La ley no contempl, como

habra sido de desear, ningn caso de habilidad putativa, como sucede con el

testamento, por ejemplo, en el artculo 1013 del Cdigo Civil. Tratndose de

inhabilidades tales como los antecedentes delictuales o la privacin actual de la

razn, habra sido recomendable haber contemplado esta excepcin, atendida la

trascendencia del requisito que comentamos. 4.- Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse ante cualquier Oficial Civil sin necesidad de manifestacin e informacin,

disposicin contenida en el inciso final del artculo 17, la cual carece de

importancia porque en los dems casos, sin perjuicio de la responsabilidad del

Oficial Civil, el contrato de matrimonio es perfectamente vlido aun cuando falte

este trmite.

5.- La ley regula, a continuacin, la ceremonia misma, el acta

de todo lo obrado que debe levantar el Oficial Civil y la inscripcin que debe

practicarse en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.

Seala el artculo 19 inciso final, que si se trata de un matrimonio celebrado en

artculo de muerte, debe especificarse en el acta el cnyuge afectado y el peligro

que le amenazaba.

C.- Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico. El artculo 20 de la ley se refiere a este tipo de matrimonios. Sus caractersticas principales son las siguientes:

17

1.- Surte los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre

que cumplan los requisitos contemplados en la ley. Esta declaracin, como se

podr comprobar, no es efectiva y s inductiva a error.

2.- El acta que extiende la entidad religiosa que goza de

personalidad jurdica de derecho pblico, debe reunir las exigencias que se

especifican: que se acredite en ella la celebracin del matrimonio y el

cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez; el nombre de

los contrayentes y de los testigos; y la fecha de celebracin. Los testigos, a

nuestro juicio, deben reunir los requisitos sealados en el artculo 16, no obstante

el hecho de celebrarse el matrimonio ante el ministro de un culto religioso.

3.- El acta referida en el numeral anterior, debe ser

presentada ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro del trmino de ocho das para su inscripcin. Si no se presenta en dicho plazo tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Se trata de un acto personalsimo de los

contrayentes que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado

especialmente para estos efectos, ya que fue modificado el artculo 15 de la Ley

N4808, agregndosele un inciso 2. Este plazo, por otra parte, a juicio nuestro,

es de das hbiles, ya que se trata de una actuacin que debe practicarse en un

oficio pblico que permanece cerrado los das domingos y festivos. La ley no es

feliz al sealar que si el acta no se inscribiera en el plazo fijado, tal matrimonio

no producir efecto civil alguno, ya que la obligacin de los contrayentes es

presentarla y la obligacin del Oficial Civil inscribirla, no pudiendo los efectos

quedar a merced de la actividad o voluntad del funcionario. A mayor

abundamiento, como se ver, hay casos en que la inscripcin puede practicarse

vencido que sea dicho plazo.

4.- El Oficial Civil debe verificar el cumplimiento de los

requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos

y obligaciones que corresponde a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Adems,

dice la ley, los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De lo dicho se infiere que sin este requisito el matrimonio es inexistente desde el punto de vista civil.

18

5.- El Oficial Civil slo puede rechazar la inscripcin si resulta

evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos en

la ley. En tal caso puede reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones. El

alcance de la expresin evidente no puede ser otro que notorio, indudable, que

salta a la vista. Por lo mismo, deber tratarse de la infraccin de un mandato

expreso de la ley.

6.- La norma que comentamos declara que el matrimonio as

inscrito se regir, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos

legales que se refieren a la materia.

7.- Finalmente, es de presumir que no existe posibilidad de

celebrar un matrimonio en artculo de muerte por medio de un culto religioso, ya

que ello impondra a los contrayentes un requisito administrativo que retardara

los efectos del mismo. Tampoco el artculo 20 alude a ello.

De las caractersticas comentadas se desprende que si el

acta que da cuenta del matrimonio religioso debe presentarse en un plazo

perentorio para los efectos de su inscripcin en el Registro Civil, cumplir con

todas las exigencias impuestas en la ley civil, ratificarse ante funcionario pblico

el consentimiento prestado ante el ministro del culto de la respectiva confesin:

en verdad se trata de un matrimonio civil en el cual puede prescindirse de la

manifestacin e informacin y de los cursos de preparacin reglamentados en el

artculo 9, trmites todos que, como hemos sealado en lo precedente, no

constituyen requisitos de validez del matrimonio. La norma que comentamos es

intil, puede prestarse para engaar a muchas personas que carezcan de

informacin, y debi ser precisamente inversa, esto es, disponer que el

matrimonio religioso slo poda celebrarse previo matrimonio civil, a fin de

proteger a los contrayentes. Se ha dicho a propsito de este artculo que l

consagra una especie de divorcio prematuro, que queda a merced de los

contrayentes y que puede consumarse en el plazo de ocho das a contar de la

celebracin del mismo ante el culto religioso.

Conviene preguntarse a qu obedece esta, por decir lo

menos, extraa disposicin legal. Se trata de una concesin hecha a la Iglesia

19

Catlica, cuyo nico fin consisti en el reconocimiento del matrimonio religioso.

Pero de la manera que se hizo no existe ni siquiera este reconocimiento, ya que

todos los efectos civiles se subordinan a la ley civil, previa inscripcin en los

registros pblicos y la ratificacin del consentimiento ante el Oficial Civil. No es

esta una buena tcnica legislativa si se tiene en cuenta que ella slo ser fuente

de dificultades y discordias.

V.- Ruptura matrimonial. Lo que hemos llamado degradacin paulatina de la relacin matrimonial se produce, precisamente, a travs de la separacin de la pareja, lo

cual pone fin a la vida en comn. De aqu que esta materia sea tratada en detalle

en la ley. El trmino de la convivencia es la puerta de entrada del divorcio, como

se ver ms adelante.

La ruptura matrimonial puede ser de dos tipos: separacin de

hecho y separacin judicial.

A.- Separacin de hecho. Este tipo de ruptura, a vez, puede producirse de tres maneras diversas:

1.- Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges. Para estos efectos los cnyuges deben regular voluntariamente sus relaciones personales, especialmente, dice de la ley, los

alimentos y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En el

evento de que hubiere hijos, deben regular, adems, el derecho de alimentos que

corresponda a ellos, el cuidado personal de los mismos y el derecho de visitas

(que la ley llama relacin directa y regular con aquel de los padres que no

tuviere a los hijos bajo su cuidado). Este acuerdo no requiere aprobacin judicial,

aun cuando la ley advierte, en el inciso final del artculo 21, que los acuerdos

antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que

tengan carcter irrenunciables.

20

Especial inters tiene la ley en establecer la fecha cierta de la separacin o fin de la convivencia. Para estos efectos, el artculo 22, establece

tres instrumentos que permiten dar fecha cierta a la ruptura: escritura pblica o

acta extendida y protocolizada ante notario pblico; acta extendida ante el Oficial

del Registro Civil; o transaccin aprobada judicialmente. Para estimular a los

interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos

acuerdos, la misma disposicin seala que si se requiere una inscripcin,

subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr como cese de la

convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. Esto suceder, por ejemplo,

cuando en el acuerdo celebrado se ponga fin a la sociedad conyugal o el rgimen

de participacin en los gananciales, o bien se adopte entre los cnyuges un

acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad.

Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en

que se produce el cese de la convivencia, la ley estableci (inciso final del

artculo 22), que la nulidad de una o ms clusulas del acuerdo que conste en

alguno de los medios indicados en el mismo artculo 22, no afectar el mrito de

aqul para otorgar una fecha cierta al cese de convivencia. Como puede

comprobarse lo que interesa es establecer la fecha cierta en que la pareja pone

fin a la vida en comn, no tanto el contenido del acuerdo que se exige para

alcanzar este objetivo. Forzoso resulta concluir que si el acuerdo es ntegramente

nulo, ello no afecta, tampoco, la prueba del fin de la convivencia.

Respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada

en vigencia de la Ley N19.947, el artculo 2 transitorio, dispone que no regirn

las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil

para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin

embargo el juez podr estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba

aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.

Como parece lgico, no puede aplicarse a las personas casadas con antelacin a

la entrada en vigencia de la nueva ley, la exigencia de probar por medios

limitados el cese de la convivencia, razn por la cual se amplan las facultades

del juez para apreciar la prueba rendida y formarse plena conviccin a este

respecto.

21

2.- Separacin por regulacin judicial de las relaciones conyugales. Si no hubiere acuerdo entre los cnyuges en los trminos del artculo 21, cualquiera de ellos puede solicitar que el procedimiento judicial que

se substancie para regular las relaciones mutuas (alimentos, bienes familiares,

materias vinculadas al rgimen de bienes, relaciones con los hijos, alimentos,

visitas), se extienda a otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a

los hijos (art.23). Procesalmente, el conocimiento de todas estas cuestiones

debe ajustarse al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las

materias sometidas a su conocimiento y pronunciarse sobre todas las cuestiones

debatidas en la sentencia que se dicte (principio de concentracin).

En este caso el cese de la convivencia tiene fecha cierta a

partir de la notificacin de la demanda.

3.- Separacin por declaracin unilateral. Finalmente, si no mediare acuerdo entre los cnyuges, ni tampoco ninguno de ellos recurriera a la justicia, el cnyuge que quiere poner fin

a la convivencia deber expresar su voluntad a travs de cualquiera de los

medios indicados en las letras a) y b) del artculo 22, esto es, escritura pblica o

acta extendida y protocolizada ante notario pblico o acta extendida un Oficial del

Registro Civil. Adems, puede hacerlo dejando constancia de su intencin (cese

de la convivencia) ante el juzgado correspondiente. En todos estos casos debe

notificarse al otro cnyuge, y considerarse este trmite como una gestin

voluntaria, pudiendo el interesado comparecer personalmente. El artculo 25

termina diciendo que la notificacin se practicar segn las reglas generales.

Como es obvio, la fecha cierta del cese de la convivencia ser la que

corresponda a la notificacin de la declaracin antedicha.

B.- Separacin judicial.

22

Como se analizar ms adelante, no cabe duda alguna que la separacin judicial constituye un nuevo estado civil y puede tomar tres formas

diversas: demanda imputando falta al otro cnyuge; demanda por haber cesado

la convivencia; y peticin conjunta de los cnyuges al tribunal.

1.- Separacin judicial por falta imputable al otro cnyuge. La ley contempla una sola causal (que coincide exactamente con la principal causal de divorcio). Ella est definida en el artculo 26, diciendo

que consiste en una violacin grave de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio (a los cnyuges), o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Como puede comprobarse se trata del incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cnyuge para con el otro

o para con los hijos, en trminos de hacer imposible o irresistible la convivencia.

Digamos desde luego, que hay en esta causal un elemento objetivo y un

elemento subjetivo. El primero dice relacin con el incumplimiento de los

derechos y obligaciones que impone el matrimonio, cuestin que debe apreciar el

juez en conformidad a las pruebas rendidas. El segundo, con la personalidad y

caractersticas del cnyuge afectado, ya que la sensibilidad de las personas no

es idntica ni siquiera semejante, razn por la cual es tambin muy distinta la

capacidad y tolerancia para sobrellevar la vida en comn. Por consiguiente, el

juez deber apreciar este factor en cada caso, atendiendo a los rasgos

caracterolgicos de cada persona, el medio social en que se desenvuelve, al

nivel cultural, profesional, etc.

La ley se anticip a establecer que no poda invocarse el

adulterio si exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

Lo anterior equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de

consentir en la separacin o fin de la convivencia.

23

Como resulta obvio, la accin para demandar la separacin

judicial slo corresponde al cnyuge que no haya dado lugar a causal (inciso final

del artculo 26), puesto que nadie puede valerse de su propio dolo.

2.- Separacin judicial por haber cesado la convivencia. La ley faculta a cualquiera de los cnyuges para demandar la separacin judicial cuando ha cesado la convivencia, sin que sea necesario el

transcurso de un determinado plazo. En otros trminos, producida la separacin

de hecho puede instarse por la separacin judicial, a fin de regular esta situacin

personal y familiar y adquirir, como se demostrar, un nuevo estado civil.

3.- Separacin judicial por peticin conjunta de los cnyuges. Finalmente, pueden los cnyuges, obrando de consuno, solicitar la separacin judicial. Pero para estos efectos, deben acompaar un

acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con

respecto a los hijos. El acuerdo es completo cuando contenga todas las materias referidas en el artculo 21 (relaciones mutuas entre los cnyuges,

alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; si existen

hijos, derecho de alimentos, cuidado personal y derecho de visitas). El acuerdo

es suficiente, dice la ley, si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece

relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se

solicita. El juez se encuentra expresamente facultado (art.31 inciso 2), para

subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo si fuere incompleto o

insuficiente, en la sentencia que pronuncie sobre la separacin judicial. Se

concreta de este modo el principio de control jurisdiccional de los acuerdos

adoptados por los cnyuges.

C.- Ejercicio de la accin de separacin judicial. La accin de separacin judicial tiene varias caractersticas:

24

1.- Es irrenunciable. Por consiguiente, cualquiera que sea la

intencin de los contrayentes al momento de casarse o posteriormente, esta

accin subsistir aun contra su voluntad.

2.- Puede ejercerse en cualquier procedimiento a que den

lugar las materias referidas en el artculo 23 (relaciones mutuas entre los

cnyuges, alimentos, bienes familiares, rgimen de bienes del matrimonio; o

relaciones con los hijos, como alimentos, cuidado personal, derecho de visitas,

etctera), incluso en denuncia por violencia intrafamiliar entre los cnyuges o

entre alguno de stos y los hijos. En otros trminos, puede insertarse esta

pretensin en cualquier juicio que se haya suscitado entre los cnyuges respecto

de las materias indicadas (art.29).

3.- Al resolver la separacin judicial, el juez debe

pronunciarse sobre todas materias sealadas en el artculo 21, salvo que se

hayan regulado por los cnyuges, caso en el cual, como se dijo, puede subsanar

sus deficiencias o modificar el acuerdo si lo estima incompleto o insuficiente. En

todo evento debe tener en especial consideracin los criterios de suficiencia

sealados en el artculo 27.

4.- El juez en su sentencia puede, incluso, si se le ha

solicitado de comn acuerdo y se hubiere rendido prueba necesaria al efecto,

liquidar el rgimen de bienes (sociedad conyugal o participacin en los

gananciales). Para estos efectos se modific el artculo 227 del Cdigo Orgnico

de Tribunales, agregndosele un inciso final que dice: Los interesados, de

comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento

sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el

divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los

gananciales que hubo entre los cnyuges.

5. Finalmente, si se trata de casados bajo el rgimen de

sociedad conyugal cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de

las medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del

patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

Creemos que la ley no es afortunada al referirse al patrimonio familiar,

25

tratndose del patrimonio social, ya que es evidente que sobre l no tienen

derechos ms que los cnyuges y sobre el patrimonio de stos los hijos

comunes. En todo caso se trata de una cuestin semntica.

D.- Efectos de la accin de separacin. Los efectos de esta accin estn sealados en los artculos 32 y siguientes de la ley y pueden resumirse en la siguiente forma:

1.- Los efectos de la sentencia que declara la separacin

judicial se producen una vez que esta queda ejecutoriada, siendo oponible a

terceros desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripcin

matrimonial.

2.- La separacin judicial constituye un nuevo estado civil. As se desprende de lo previsto en el artculo 32 que expresa: Efectuada la

subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la

calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. En

el mismo sentido, puede citarse el artculo 38, ubicado a propsito de la

reanudacin de la vida en comn, que expresa: La reanudacin de la vida en

comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento

destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este caso,

restablece el estado civil de casados. Por ltimo, el artculo 6 transitorio de la

misma ley, no deja lugar a duda alguna, al sealar que Las personas que con

anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o

perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados,

y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto

del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de

la entrada en vigencia. De la interpretacin de estas tres normas y en

conformidad a lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Civil, no puede sino

desprenderse que la sentencia que declara la separacin judicial constituye un

nuevo estado civil (de separado) en conformidad a la ley. No nos parece posible

afirmar, como se ha hecho, que estas disposiciones obedecen a un descuido

legislativo o que ellas no admiten una interpretacin sistemtica. Por otra parte,

no resulta discutible el hecho de que las personas separadas estn sujetas a un

26

vnculo conyugal atenuado en lo que se refiere a las obligaciones y derechos que

surgen del matrimonio, todo lo cual nos hace concluir que se ha instituido un

nuevo estado civil.

3.- La separacin judicial deja subsistentes los derechos y

obligaciones personales entre los cnyuges, salvo aquellos que son

incompatibles con la vida de separados, como la cohabitacin y la fidelidad, que

se suspenden (art.33). Como puede constatarse se trata de cnyuges con

derechos y obligaciones diferentes de que aquellos que emanan del matrimonio.

4.- La separacin judicial extingue la sociedad conyugal o el

rgimen de participacin en los gananciales si lo hubiere, todo ello sin perjuicio

del derecho de usufructo, uso o habitacin que se haya constituido en

conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil (los bienes familiares).

5.- No obstante la separacin judicial, subsiste el derecho de

los cnyuges a sucederse recprocamente por causa de muerte. Sin embargo, lo

que hemos llamado en nuestro libro sobre la materia indignidades calificadas,

consagradas en los artculos 994 y 1182 del Cdigo Civil, tambin subsisten, esta

vez referidas a la separacin judicial. Sobre este punto hay que resaltar el hecho

de que los efectos que la legislacin atribua al divorcio perpetuo y al divorcio

temporal, se atribuyen ahora a la separacin judicial. En consecuencia, el

artculo 994 del Cdigo Civil fue modificado quedando redactado en la siguiente

forma: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la

separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su

mujer o marido. Por su parte, el artculo 1182 qued redactado: Tampoco lo

ser el cnyuge (legitimario) que por su culpa haya dado ocasin a la separacin

judicial (art.3 transitorio de la Ley N19.947). Resta establecer cundo el

cnyuge ha dado motivo u ocasin a la separacin. Creemos que ello ocurre

en dos casos: cuando la separacin se decreta porque uno de los cnyuges ha

incurrido en una falta imputable al otro (situacin descrita en el artculo 26 inciso

1); y cuando uno de los cnyuges ha puesto fin a la convivencia (situacin

contemplada en el artculo 27). Hemos dicho en lo precedente que la separacin

judicial puede decretarse por falta imputable a uno de los cnyuges, o bien

cuando uno de ellos demanda por haber cesado la vida matrimonial, o bien de

27

comn acuerdo. Nos parece claro, en consecuencia, que la ruptura de la

convivencia por decisin unilateral hace culpable de la separacin al que decide

poner fin a la convivencia sin el consentimiento o aprobacin del otro cnyuge.

Reconocemos que la cuestin puede ser discutible, pero carece de justificacin

imputar este efecto slo a la separacin que se decreta por falta grave. Conviene

recordar que el juez en la sentencia efectuar la declaracin correspondiente, de

la que se dejar constancia en la subinscripcin (art.35).

6.- La separacin judicial no altera la filiacin ni las

responsabilidades y derechos nacidos de la misma. La ley dispone que el juez

adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que

pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. Se concreta de

esta manera lo que hemos llamado principio de proteccin.

7.- Los hijos nacidos durante la separacin judicial no estarn

amparados por la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, sin perjuicio de

que ste sea inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de

ambos.

8.- Finalmente, digamos que la separacin judicial sustituye

en el Cdigo Civil los efectos del divorcio perpetuo o temporal que contemplaba

la Ley de Matrimonio Civil de 1884, cuestin que reafirma nuestra posicin en el

sentido de que la se trata de un nuevo estado civil como la misma se encarga

de decirlo.

E.- Reanudacin de la vida en comn. El nuevo estatuto matrimonial se encarga de regular lo que ocurre en caso que se reanude la vida en comn.

1.- La reanudacin de la vida en comn con el nimo de

permanencia produce dos efectos inmediatos: pone fin al procedimiento

destinado a obtener la declaracin de la separacin judicial; y si sta hubiere sido

decretada, restablece el estado civil de casados. Lo primero implica un

desistimiento de la demanda que opera, a nuestro juicio, de pleno derecho.

28

2.- Si hubiere habido sentencia de separacin por culpa de

uno de los cnyuges (art.26), deben ambos solicitar que se revoque dicha

sentencia, debiendo subinscribirse en el Registro Civil para hacerla oponible a

terceros.

3.- Si se hubiere decretado la separacin en virtud del artculo

27 (por haber cesado la convivencia o de comn acuerdo), para hacer oponible a

terceros la reanudacin de la vida en comn, basta que ambos cnyuges dejen

constancia de su voluntad en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil,

subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. En tal caso, el mismo Oficial

debe comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar

dice la ley agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de

separacin.

4.- La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad

conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales si lo hubo, pero los

cnyuges podr pactar este ltimo en conformidad al artculo 1723 del Cdigo

Civil.

5.- Por ltimo, la reanudacin de la vida en comn no opta a

que pueda volver a solicitarse la separacin judicial, pero sobre la base de

hechos posteriores a la reconciliacin (art.41).

Las disposiciones referidas en esta parte de la ley nos

resultan exageradamente reglamentarias y, en cierta medida, burocrticas. Es

muy probable que los matrimonios que resuelvan renovar su vida en comn no se

allanen a la realizacin de todos estos trmites y prevalezcan situaciones de

hecho por sobre situaciones de derecho.

VI.- Terminacin del matrimonio. El matrimonio termina por cuatro causas: la muerte natural, la muerte presunta, la sentencia firme de nulidad del matrimonio, y la sentencia

firme de divorcio.

29

Analizaremos separadamente cada una de estas causales.

A.- Muerte natural. El matrimonio termina por la muerte natural de cualquiera de los cnyuges. Nuestro Cdigo Civil no defini la muerte natural, limitndose a

decir, en el artculo 78, que la persona termina por la muerte natural. La

definicin jurdica de muerte est contenida en el artculo 12 del Reglamento del

Libro IX del Cdigo Sanitario, relativo al aprovechamiento de tejidos o partes del

cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de los cadveres o parte de ellos

con fines cientficos o teraputicos. De acuerdo a esta norma, la muerte natural

consiste en la abolicin, total e irreversible, de todas las funciones enceflicas.

B.- Muerte presunta. El matrimonio termina, tambin, por la muerte presunta de

uno de los contrayentes en los plazos fijados en la ley. En esta materia la nueva

normativa ha introducido modificaciones importantes.

1.- La regla general establece que el matrimonio se disuelve

a los 10 ao desde la fecha de las ltimas noticias fijada en la sentencia que declara la muerte presunta del desaparecido. Recordemos que en la Ley de 1884

este plazo era de 15 aos (artculo 38).

2.- El matrimonio se disuelve a los 5 aos a contar de las ltimas noticias si se probare que han transcurrido setenta aos desde el

nacimiento del desaparecido. Esta disposicin est fundamentada en los

estndares normales de sobrevivencia. Se mantuvo en esta parte lo que dispona

la antigua ley sobre la materia.

3- El matrimonio se disuelve en el plazo de 5 aos contados desde las ltimas noticias cuando la desaparicin va unida a una herida grave en

la guerra o ha sobrevenido otro peligro semejante, situacin contemplada en el

30

artculo 81 N7 del Cdigo Civil. Este caso no estaba contemplado en la Ley de

1884 de suerte que el mismo estaba sujeto a la reglas generales.

4.- El matrimonio se disuelve en plazo de 1 ao cuando una nave o aeronave se reputa perdida por no aparecer a los seis meses de la fecha

de las ltimas noticias que de ella se tuvieron; o cuando durante la navegacin o

aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere

sin encontrarse sus restos; o cuando ocurre un sismo o catstrofe que provoque

o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas

poblaciones o regiones. El plazo indicado (uno ao) se cuenta desde el da

presuntivo de la muerte fijado por el juez en conformidad al artculo 81 del Cdigo

Civil.

5.- La nueva ley se hace cargo (art.43 inciso final) de los

efectos que se siguen si se prueba que el desaparecido ha muerto despus de la

fecha del matrimonio que contrajo el cnyuge sobreviviente. En este caso el

nuevo matrimonio conservar su validez. De la misma manera, si el

desaparecido ha contrado nuevo matrimonio durante su ausencia una vez

disuelto el matrimonio anterior el mismo ser plenamente vlido (art.93 del

Cdigo Civil). Se aplica, a este respecto, la llamada doctrina de la apariencia, ya

que no obstante existir en este supuesto un vnculo matrimonial no disuelto, ello

no corresponde a la situacin jurdica legtima que se ha forjado desde la

desaparicin. Aun cuando la ley no lo dice, la misma solucin procede aplicar si

el desaparecido reaparece. No hay duda que su matrimonio se encuentra

disuelto. Por lo tanto, si el cnyuge aparentemente sobreviviente ha contrado

nuevo matrimonio subsistir plenamente su validez. Ms difcil es resolver la

situacin si no ha habido nuevo matrimonio. Sostengo que en este caso el

vnculo se ha disuelto, de modo que para restablecer la vida matrimonial, los ex-

cnyuges deberan volver a contraer matrimonio. Fundo esta conclusin en el

hecho de que el artculo 43 de la Ley establece, perentoriamente, en cada caso,

que el matrimonio termina en los plazos prefijados. En esta materia predomina

el principio de la certeza y la seguridad jurdica.

31

Como puede observarse las normas analizadas se

caracterizan por reducir los plazos consagrados en la Ley de 1884, sin perjuicio

de contemplarse otras situaciones que antes no haban sido consideradas.

C.- Nulidad de matrimonio. Comencemos por advertir que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas, de derecho estricto y no pueden ellas interpretarse

extensivamente. Lo anterior porque el artculo 43 comienza diciendo que el

matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,

que deben existir al tiempo de su celebracin. Dos conclusiones extraemos de

esta lectura: no hay ms causales de nulidad que aquellas que expresamente

seala la ley; y no hay nulidad por hechos sobrevinientes. En otras palabras toda

nulidad debe ser coetnea a la celebracin del acto o contrato, principio general

que, en este caso, atendida la especial naturaleza del matrimonio, se reitera en

trminos formales y explcitos.

Cabe recordar, adems, que respecto de los matrimonios

celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N19.947, sobre la nulidad

rigen las normas de la Ley de 1884, pero los cnyuges no pueden hacer valer la

causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil, prevista en el

artculo 31 de la ley anterior (art.2 transitorio). Se clausur de esta manera,

definitivamente, la causal que, antes de que existiera el divorcio con disolucin

del vnculo, se invocaba para solucionar las rupturas matrimoniales.

1.- Causales de nulidad. La Ley contempla tres causales de nulidad:

a.- Las incapacidades contempladas en los artculos 5, 6 y 7;

b.- Falta de consentimiento libre y espontneo en los

trminos del artculo 8; y

c.- Falta de testigos hbiles determinados en el artculo 17.

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Recordemos que en materia de incapacidades el artculo 5 se

abre considerablemente, al declarar incapaz a quien adolezca de un trastorno o

anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que le impida de modo

absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; y a quien carece

de suficiente discernimiento y juicio para comprender y comprometerse con los

derechos y deberes esenciales del matrimonio. A su vez, tratndose del

consentimiento libre y espontneo, la causal se extiende a un error acerca de

alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la

naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante

para otorgar el consentimiento. Finalmente, tratndose de la fuerza, dispone la

ley que ella puede provenir de una persona o de circunstancias externas,

siempre que este vicio haya sido determinante para contraer el vnculo. De estas

disposiciones podemos extraer como conclusin que la capacidad y los vicios del

consentimiento estn ampliados en la nueva Ley de Matrimonio Civil, lo cual se

atena, como se ver ms adelante, por la reduccin de los plazos de

prescripcin de la accin de nulidad.

En consecuencia, nos hallamos frente a un contrato bien

excepcional, que no est sometido a los requisitos de validez que operan

respecto de los actos jurdicos en general, sino que tiene normas propias que

ensanchan las exigencia, reducen las causales y los plazos de prescripcin de la

accin.

2.- Titularidad de la accin de nulidad. La norma general expresa que la titularidad de accin corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, con las salvedades que se

indican:

a.- Cuando contrae matrimonio un menor de 16 aos, puede

deducir la accin cualquiera de los contrayentes o sus ascendientes. Sin

embargo, una vez cumplido los 16 aos por ambos contrayentes, slo

corresponde la accin al que se cas siendo menor. Si ambos eran menores de

16 aos cualquiera de ellos puede ejercerla.

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b.- Si la causal que se invoca es la del artculo 8 (falta de

consentimiento libre y espontneo), la accin corresponde slo a aquel que ha

sufrido el error o la fuerza.

c.- Tratndose de matrimonios en artculo de muerte, la

accin corresponde a los herederos del cnyuge premuerto (herederos del

difunto, dice la ley).

d.- Si la causal de nulidad es la existencia de un vnculo

matrimonial no disuelto, la accin de nulidad corresponde, tambin, al cnyuge

anterior o a sus herederos.

e.- En el caso contemplado en el artculo 6 y 7 (matrimonio

entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad; o entre

colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado; o del cnyuge

sobreviviente con el autor, cmplice o encubridor en el homicidio del otro

cnyuge), la accin corresponde a cualquier persona en el solo inters de la moral y de la ley.

3.- Ejercicio de la accin de nulidad. a.- La ley dispone que la accin de nulidad slo puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges, lo cual resulta lgico, puesto que

muerte de uno de ellos pone trmino al matrimonio.

b.- Sin embargo, existen dos calificadas excepciones en que

es posible deducir la accin despus del fallecimiento de uno o ambos cnyuges.

Se trata del matrimonio en artculo de muerte, en que los herederos del difunto

pueden demandar la nulidad si invocan una causal legal; y cuando la nulidad se

funda en un vnculo matrimonial no disuelto (art.47). Estas excepciones se

justifican en razn de los derechos sucesorios comprometidos, ya que los

herederos del que contraer matrimonio en artculo de muerte se vern afectados

por los derechos hereditarios que corresponden al cnyuge sobreviviente

(legitimario privilegiado en la sucesin del premuerto). Lo propio ocurre

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tratndose de quien contrae matrimonio estando unido por matrimonio anterior,

ya que el cnyuge sobreviviente tendr que compartir la herencia con el otro

cnyuge (habr dos cnyuges llamados a suceder).

c.- Por otra parte, el artculo 46 inciso final dispone que el

cnyuge menor de edad y el interdictor por disipacin son hbiles para ejercer

por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de actual por medio de sus

representantes.

4.- Prescripcin de la accin de nulidad. En esta materia existen tambin innovaciones fundamentales que, como se demostrar, limitan severamente el ejercicio de la accin de

nulidad.

El principio general est expresado en el artculo 48 que dice

que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Sin embargo,

quedan a salvo numerosas excepciones:

a.- Cuando la nulidad se funda en que uno o ambos

contrayentes son menores de 16 aos, la accin de nulidad prescribe en el

trmino de 1 ao a contar de que se llega a la edad requerida. A este respecto puede presentarse un problema interpretativo importante. La ley seala que el

ao se cuenta desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer

matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad. A qu mayora de se refiere

la norma, a la consagrada en el artculo 26 del Cdigo Civil o 5 N2 de la Ley de

Matrimonio Civil? Nosotros creemos que la referencia est hecha al artculo 5

N2 de la Ley N19.947 y que la mayora de edad, tratndose del matrimonio es

de 16 aos y no de 18 aos.

b.- En el caso del artculo 8, que regula el consentimiento

libre y espontneo, la causal de nulidad prescribe en el plazo de 3 aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o

fuerza.

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c.- Tratndose de matrimonios en artculo de muerte, la

accin de nulidad prescribe en el plazo de 1 ao contados desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo.

d.- Cuando se invoca como causal de nulidad la existencia de

un vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en el plazo de 1 ao a contar de la muerte de uno de los cnyuges.

e.- Si la causal es la inhabilidad de los testigos del

matrimonio (artculo 16 y 17) la accin de nulidad prescribe en el plazo de 1 ao a contar de la celebracin del matrimonio.

Sobre estas prescripciones conviene referirse a dos asuntos

ntimamente vinculados. Ambos dicen relacin con la causal de vinculo

matrimonial no disuelto. En este caso, la ley se encarga de sealar (art.49) que si

se alega la nulidad del vnculo matrimonial anterior, deber resolverse primero

sobre la validez o nulidad del matrimonio precedente. Si, como consecuencia de

la validez del primer matrimonio y la prescripcin de la accin de nulidad del

segundo, resultaren dos cnyuges sobrevivientes, la parte que en la sucesin

intestada o forzosa corresponde al cnyuge, deber ser dividida entre los

sobrevivientes, sin lesionar a los dems herederos forzosos o testamentarios. De

otra manera se distorsionara todo el sistema sucesorio y se perjudicara

gravemente a los dems herederos llamados a suceder en conformidad a la ley.

Reconocemos que la cuestin no es pacfica, pero existen buenas razones para

sostener nuestra posicin en defensa del modelo de sucesin forzosa o

abintestato.

5.- Efectos de la nulidad de matrimonio. La nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia ejecutoriada. Dichos efectos estn establecidos en el artculo 50, que

declara que las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento

de contraer el vnculo matrimonial. Esta es la regla general. De ms est decir

que ella coincide plenamente con lo previsto en el artculo 1687 del Cdigo Civil,

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que da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran

si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Existen, no obstante varias excepciones que analizaremos a

continuacin:

a.- El llamado matrimonio putativo, que originalmente estaba consagrado en el artculo 122 del Cdigo Civil hoy derogado, pas a estar

reglamentado en el artculo 51 de la nueva ley. La indicada norma expresa: El

matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro

Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que,

de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir

efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se

trata, entonces, de una mera transferencia del mismo artculo a otro cuerpo legal.

b.- El mismo artculo 51, agrega que si slo uno de los

cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la

disolucin o liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese

momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Esta ltima

disposicin confiere un derecho preferente si slo uno de los cnyuges acta de

buena fe, lo cual parece conformarse con el efecto retroactivo de la nulidad.

Podra pensarse que al pactarse un rgimen determinado de bienes (la opcin de

someterse a las reglas de la sociedad conyugal implica un pacto tcito), se

adquieren legtimamente derechos que no pueden afectarse sin que se vulneren

las garantas constitucionales. Con todo, el pacto para someterse a un

determinado rgimen de bienes en el matrimonio es dependiente y est sujeto al

contrato principal, vale decir, el matrimonio. Al desaparecer ste, puede

entenderse que desaparece con l el rgimen de bienes por el que se haba

optado. De all que pueda la ley permita al cnyuge de buena fe escoger entre

las normas especiales sobre liquidacin del rgimen patrimonial o las normas

sobre el cuasicontrato de comunidad para distribuirse los bienes adquiridos

durante el matrimonio, salvo, por cierto, que el rgimen patrimonial sea el de

separacin total de bienes.

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c.- Las donaciones o promesas hechas por el otro cnyuge al

que se cas de buena fe, subsisten no obstante la declaracin de nulidad (art.51

inciso 3).

d.- La nulidad no afecta la filiacin, aun cuando el matrimonio

no haya sido contrado de buena fe ni con justa causa de error por ninguno de los

cnyuges. Este efecto corresponde a lo previsto en el artculo 122 hoy derogado,

que se denomin matrimonio putativo calificado, y que se refera entonces a la

subsistencia de la legitimidad de los hijos (categora hoy desaparecida).

e.- Se presume que los cnyuges han contrado el

matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que se prueba lo

contrario y que as se declare en la sentencia (art.52). Esta norma es importante

y pone fin a una vieja discusin sobre si deba el juez al declarar la nulidad

pronunciarse sobre la putatividad del matrimonio o si ello deba ser pedido por las

partes y acreditarse la buena fe y la justa causa de error. Ahora, existe una

presuncin simplemente legal sobre que el matrimonio nulo es putativo, salvo que

se pruebe que no concurren los presupuestos legales al afecto.

Como puede observarse, la nulidad del matrimonio en el

nuevo estatuto ha quedado considerablemente restringida, siendo de destacar

que ella slo procede por tres causales (si bien lo relativo a las causales de

incapacidad y de falta de consentimiento libre y espontneo se han ampliado

considerablemente), y que los plazos de prescripcin en la mayor parte de los

casos se han restringido. Sin perjuicio de lo dicho, cabe recordar que respecto de

los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la nueva

ley, ellos se rigen en cuanto a las formalidades y requisitos externos del

matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan por la ley vigente al

tiempo de contraerlo, pero sin que pueda hacerse valer la causal de nulidad

prevista en el artculo 31 de la Ley de 1884, esto es, la incompetencia del Oficial

del Registro Civil. Con ello se cerr, de modo definitivo, lo que hemos llamado la

vlvula de descompresin que origin la ausencia de una ley que se hiciera cargo

de los efectos de las rupturas matrimoniales.

D.- Divorcio vincular.

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Fue esta materia la que ocup durante aos el debate sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil. Justo es reconocer que, por lo mismo, se perdi

la visin e importancia de otras normas. Con el divorcio culmina lo que hemos

llamado la degradacin paulativa de la relacin matrimonial.

Esta institucin est presidida por un principio fundamental: el

divorcio pone fin al matrimonio, pero no afecta en modo alguno la filiacin ya

determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. En otros

trminos, el divorcio slo alcanza a los cnyuges no a los hijos.

A.- Tipos de divorcio.

En nuestra legislacin hay tres tipos de divorcio:

Divorcio sancin, divorcio de comn acuerdo y divorcio por

voluntad unilateral. Trataremos separadamente cada uno de ellos.

1.- Divorcio sancin. Se trata de un divorcio que supone una falta grave de uno de los cnyuges y que se decreta, en consecuencia, para castigar al infractor.

1.1.- Causales. En verdad existe una sola causal de divorcio sancin. Ella consiste en una falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una

violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o los

deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn

(art.54). Se trata de una causal genrica, idntica de aquella consagrada en el

artculo 26 para demandar la separacin judicial (que conduce al estado civil de

separado). Reiteremos aqu lo que dijimos a propsito de esta causal al tratar de

la separacin judicial y al hecho de que ella contiene un elemento objetivo y un

elemento subjetivo que debe apreciar el juez separadamente.

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1.2.- Presunciones de concurrencia de la causal genrica.

La ley ha establecido algunos casos, entre otros, en que se

incurre en esta causal (art.54). No se trata de circunscribir la causal a estos casos

ni de limitar su extensin. Slo de facilitar la interpretacin de la norma. Claro

est que en todos ellos la causal debe entenderse presente (la ley opera como

interpretativa para esclarecer el sentido y alcance de la disposicin). Los

indicados casos son los siguientes:

a.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves

contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Fcil

resulta comprender que estamos en presencia de una conducta gravsima e

intolerable, sea que la hostilidad se dirija en contra del cnyuge o de alguno de

los hijos y que, en tal caso, se da por descontado que la vida en comn se hace

intolerable.

b.- Transgresin grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. La ley agrega que el

abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin

grave de los deberes del matrimonio. Llama la atencin poderosamente que el

adulterio no sea por s mismo causa de divorcio, ya que la transgresin al deber

de fidelidad debe ser reiterado. Es efectivo que en nuestro ordenamiento se

derog el delito de adulterio y que las sanciones civiles se han morigerado

considerablemente. Pero llegar a la conclusin que el adulterio para ser causal de

divorcio debe ser reiterado (continuo, frecuente, repetido), nos parece

francamente un exceso. Podra afirmarse que un acto de infidelidad puede hacer

intolerable la vida en comn, sin embargo, atendido lo sealado en esta

disposicin, ello no constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones

que impone el matrimonio en trminos de autorizar el divorcio.

c.- Condena ejecutoriada por la comisin de un crimen o

simple delito contra el orden de la familia y contra la moralidad pblica, o contra

las personas, previstos en el Libro II, Ttulo VII y VIII del Cdigo Penal, que

involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Se trata de delitos graves

(rapto, violacin, estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres, homicidio,

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infanticidio, lesiones, etc.), y siempre que la comisin de los mismos importen una

ruptura seria de la armona conyugal.

d.- Conducta homosexual. Parece evidente que una opcin

sexual de esta naturaleza excluye la posibilidad de que la vida comn entre los

cnyuges sea tolerable.

e.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un

impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre

stos y los hijos. Creemos que la sola circunstancia de que uno de los cnyuges

sea alcohlico o drogadicto es causal suficiente de divorcio y que ello, en la

mayor parte de los casos, tornar intolerable la vida en comn.

f.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Esta

causal es de tal gravedad que en la Ley de 1884 impeda, incluso, la

reconciliacin jurdicamente aceptada y reconocida.

Se trata, entonces, de seis presunciones en que el juez debe

entender que concurre la causal genrica del artculo 54 de la ley. Basta, por lo

mismo, con acreditar las circunstancias objetivas descritas en la norma para que

se tenga por establecida la causal que se invoca.

2.- Divorcio de comn acuerdo. Para que se decrete este tipo de divorcio deben concurrir los siguientes requisitos:

a.- Deben solicitarlo ambos cnyuges de comn acuerdo al

tribunal competente.

b.- Deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un

lapso mayor de un ao. Recurdese que para acreditar esta circunstancia debe

distinguirse entre matrimonios celebrados bajo la vigencia de la Ley N19.947

(caso en el cual slo puede hacerse por medio de los instrumentos a los que la

misma le