Notas Sobre La Obra de Hans Kelsen y Conceptos Afines

7/23/2019 Notas Sobre La Obra de Hans Kelsen y Conceptos Afines

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Notas sobre la obra de Hans Kelsen y conceptosafines.

1. Teora pura del Derecho

La teora pura del Derecho (Reine Rechtslehre) es tanto un proyecto terico, comoel nombre de una obra del clebre filsofo del Derecho austraco Hans Kelsen,quien prest el soporte ms importante para el desarrollo de dicho proyecto!

Fundamentos

La idea central de la teora pura, es la separacin del Derecho y la moral, paralo"rar as una concepcin del Derecho que fuera eminentemente cientfica,hacindose abstraccin de toda consideracin tica, moral, filosfica, social ohistrica!

#e identifica la idea de la teora pura con el positi$ismo %urdico (o iuspositi$ismo),porque este considera que se debe eliminar del anlisis cientfico toda nocin a%enaa la produccin %urdica, sin considerar referencias al derecho natural o a la moral!

&sta consideracin positi$ista de la teora pura obedece a dos e'plicaciones enprimer lu"ar, la bsqueda de un enfoque cientfico del estudio del Derecho
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(ale%ando al Derecho de cuestiones como el bien y el mal, o la moral) y por otrolado, la seculari*acin y democrati*acin que sera lle$ada a cabo mediante suimplementacin! +nali*ando la estructura de los sistemas %urdicos, Kelsenconcluy que toda norma obtiene su $i"encia de una norma superior, remitiendo su

$alide* hasta una orma -undante .sica (/rundnorm), cuyo $alor es pre0supuesto y no cuestionado!

&stableci adems la $alide* de la norma en su modo de produccin y no en elcontenido de la misma, se1alando que una norma %urdica no $ale por tener uncontenido determinado, sino por haber sido producida de determinada manera, ypor haber sido producida de esta manera determinada por una norma fundantebsica presupuesta!

Obra

Kelsen defendi una$isin positi$ista(o iuspositi$ista) que llam teora pura delDerecho un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideracionesideol"icas o morales, del cual e'cluy cualquier idea de derecho natural!+nali*ando las condiciones de posibilidad de los sistemas %urdicos, Kelsenconcluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su ori"en ltimo a unanorma hipottica fundamental que es para l una hiptesis o presuposicintranscendental, necesaria para poder postular la $alide* del Derecho! #in embar"onunca consi"ui enunciar una norma %urdica completa basada solamente en sumodelo! 2osteriormente, situ dicha norma en el Derecho internacional, de ah que

defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales!

Kelsen consideraba a la moral como parte de la %usticia, pero no e'clusi$amente,sino como un elemento ane'o interconectado con la 3usticia (que es uno de losfines del Derecho)4 as, en su 5teora pura del Derecho5 dice 5en tanto la %usticia esuna e'i"encia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda comprendida enla relacin entre %usticia y Derecho6

La obra de Kelsen ha recibido crticas, entre otras, de Rudolf #mend, 7arl

#chmitty Herman Hellery del iusfilsofo ar"entino 7arlos 7ossio, con quien elmaestro $iens mantu$o una polmica personal en .uenos +ires (89:9) conocidacomo 5la polmica antie"ol"ica5!

;ste reelabor por completo su 5


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=na de las ideas ms notables de Kelsen ha sido su sistema de re$isinconstitucional, que crea tribunales constitucionales especiali*ados a los que confaesta re$isin! #u concepcin de la democracia como tcnica participati$a deelaboracin del Derecho lo ha con$ertido en uno de los principales tericos de la

democracia del si"lo >>! &ntre sus obras destacan De la esencia y $alor de lademocracia (89?@),


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&l concepto de derecho positi$o est basado en el iuspositi$ismo, corriente depensamiento %urdico que considera al derecho como una creacin del ser humano!&l hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la $oluntad del soberano) crean

Derecho! +l contrario del Derecho natural, se"n el cual el derecho estaba en elmundo pre$iamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo yaplicarlo!

&n este sentido, el derecho positi$o descansa en la teora del normati$ismo(elaboracin del terico del derecho Hans Kelsen 0si"lo >>0), y que estructura alderecho se"n una %erarqua de normas (%erarqua normati$a)!

Desde el punto de $ista de otras escuelas de pensamiento %urdico, que no e'cluyenla e'istencia del derecho natural o derecho di$ino, el derecho positi$o sera aquelque emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriorespara ser %usto y le"timo!

+s, se entiende el derecho positi$o como un Derecho puesto o dado desde el&stado! &l positi$ismo %urdico se di$ide en formalista y sociol"ico! La concepcindel positi$ismo %urdico abarca un solo derecho, lo que tambin se conoce comomonismo %urdico el derecho positi$o! &n cambio, para el iusnaturalismo oderecho natural, e'isten dos derechos el derecho positi$o y el derecho natural!

3. El uspositivismo

&l iuspositi$ismo, tambin conocido como positi$ismo le"al, es una corriente depensamientos %urdicos! La principal tesis del iuspositi$ismo es la separacin entremoral y derecho, que supone un recha*o a toda relacin conceptual $inculanteentre ambos!

&l iuspositi$ismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos noidentificables! Dado que el Derecho e'iste con independencia de sucorrespondencia o no con una u otra concepcin moral una norma %urdica no

tiene condicionada su e'istencia a su moralidad4 en todo caso, puede sta afectar sueficacia o le"itimidad, mas eso es una cuestin distinta! &l Derecho puede ser %ustoe in%usto, aunque lo deseable sea lo primero!

&l iuspositi$ismo es tan anti"uo como el derecho mismo, aunque alcan* su mayordesarrollo terico a partir de los escritos del filsofo in"ls


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$alide* del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y ne"aronque las ra*ones morales pudieran tener parte al"una en la decisin le"al! 3ohn+ustin defini un sistema %urdico como aquel que est sometido a una autoridadsoberana, y la $alide* de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a

tra$s de sus a"entes! #in embar"o, el $erdadero pilar del Euspositi$ismo, quedefine al Derecho como un producto nicamente de la $oluntad del le"islador, y alas consecuencias de Derecho como el mero resultado l"ico de colocarse en elsupuesto %urdico del que se trate en lo ordenado, es Hans Kelsen, autor de 5


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necesariamente, a que hay una sola forma de $ida correcta para los seres humanos!G, en consecuencia, el derecho natural no sera un con%unto nico de normas queno tolera la di$ersidad en el si"nificado de 5$i$ir lo me%or posible5! #in embar"o,esa $isin monoltica del derecho natural es muy corriente y depende de un

ar"umento fala*, formulado por3ohn -innis , y que se denomina el ar"umento dela facultad per$ertida!

#e"n dicha $isin hay acciones malas simplemente porque no son naturales,entendindose por no natural lo que $iola los principios del funcionamientobiol"ico humano! 2or e%emplo, sin $ida biol"ica no hay ser humano, por tantocualquier interferencia al curso libre de la $ida biol"ica humana es mala! Ctroe%emplo parecido es sobre la conducta se'ual! 2ero esta forma de entender elderecho natural hace depender la conducta tica del aspecto biol"ico cuando, ensus or"enes, la teora del derecho natural subrayaba la racionalidad humana porencima de la biolo"a!

Desde el punto de $ista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo mantiene quela le"itimidad de las leyes del derecho positi$o, depende del derecho natural! Desdeeste punto de $ista, el que una ley haya sido promul"ada por la autoridadcompetente cumpliendo los requisitos formales e'i"ibles no es suficiente para quesea le"tima! La posicin contraria es el positi$ismo %urdico o iuspositi$ismo!

=na consecuencia que habitualmente se e'trae de la posicin iusnaturalista es que

sera le"timo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento deuna ley que no es compatible con la ley natural! &l atracti$o del iusnaturalismo esque de ese modo se %ustifica la resistencia a la autoridad abusi$a del &stado! &lproblema es que, as planteadas las cosas, se me*cla la le"itimidad moral con lale"itimidad de una ley, distincin conceptual en la que hace hincapi el positi$ismo%urdico!

Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente delderecho! #on normas %urdicas que se desprenden de hechos que se han producido

repetidamente en el tiempo en un territorio concreto!


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encontrar en los "randes te'tos histricos como la 7arta a"na (8?8A), la 2eticinde Derechos (8?M), el Habeas 7orpus (8N9), el .ill of Ri"hts (8M9) y el +cta de&stablecimiento (8N@8)!

". Derecho natural conservador#De acuerdo con Ro"er #crutonel 2artido 7onser$ador (en En"laterra) hacomen*ado a $erse a s mismo como el defensor de la libertad indi$idual frente a laintrusin del &stado, preocupndose de de$ol$erle a la "ente su natural derecho deopcin y de inyectar en cada or"anismo social el principio de la democracia! #etrata, ciertamente, de modas pasa%eras, bienintencionadas, pero de nin"n modoconstituyen la e'presin ineluctable del punto de $ista conser$ador! Las notassi"uientes se han tomado de una referencia a su libro!

".1 El conservadurismo

5#i se le pide a un conser$ador que enuncie sus con$icciones polticas, bien podracontestar que no tiene nin"una, y que la "ran here%a de la modernidad es,precisamente, la de considerar la poltica como cuestin de con$icciones como siuno pudiera recuperar, en el mbito de los propsitos polticos, la certe*aconsoladora que anta1o proporcion la reli"in5 #7R=EE, a con$ertirse en aquello uni$ersalmente aceptado por nuestro sentido comn

poltico (!!!) &l liberalismo forma parte (al menos desde nuestra perspecti$aoccidental) de nuestros $alores, de nuestra mentalidad! &n suma, de nuestrospre%uicios polticos!!!5

5&l liberalismo conser$ador y el liberalismo radical, en cuanto a opuestosideol"icos, encuentran su ori"en y sentido en el conte'to de las sociedadesbritnica y norteamericana5
http://www.filosofia.tk/soloapuntes/tercero/fpol/t2aca.htmhttp://www.filosofia.tk/soloapuntes/tercero/fpol/t3aca.htmhttp://www.filosofia.tk/soloapuntes/tercero/fpol/t2aca.htmhttp://www.filosofia.tk/soloapuntes/tercero/fpol/t3aca.htm


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57uando se di"a conser$ador, nos estaremos refiriendo al conser$adurismo liberalan"losa%n (completamente distinto de otros conser$adurismos occidentales,antiliberales, nacionalistas y autoritarios!!!)552or liberalismo conser$ador entenderemos una $ariante del liberalismo poco o

nada racionalista en su discurso, moderada y prudencialista en cuanto al cambiosocial y, en "eneral, distante e incluso opuesta a la redistribucin social! 2or elcontrario, por liberalismo radical entenderemos una $ersin del liberalismo msracionalista0ilustrada, ms predispuesta a las reformas sociales y polticaprofundas, que hace de la %usticia social uno de sus temas centrales5

+s pues, liberalismo conser$ador y clsico seran dos formas distintas de entenderun tipo de or"ani*acin poltica comn el estado liberal! #on dos estados denimo, dos modos distintos de %ustificar las mismas instituciones! Lord +ctonrepresenta muy bien esa cone'in liberalismo0conser$adurismo! #e trata de unafi"ura muy parecida a la de .urOe! +mbos fueron catlicos, miembros del partidoJhi" y combinaban la defensa de la or"ani*acin poltica liberal con la sociedadtradicional!

Lo peculiar del liberalismo conser$ador britnico es su 5pluralismo5 (obli"ado enuna sociedad bastante di$idida desde el punto de $ista reli"ioso (catlicos,episcopalianos, presbiterianos, sectarios radicales!!! Re$! En"lesa)! +dems es muypoco 5populista5, desconfa de la democracia, de las mayoras, del 5"obierno delpueblo5!

&lJhi"trata de con%u"ar los principios polticos del liberalismo con la sabiduratradicional poltica, con el buen hacer en la administracin de lo poltico 5=n Jhi"es esencialmente un hombre de "obierno!


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sustituido por la incertidumbre y el cambio5!

&l liberalismo conser$ador intentar con%u"ar ambos8! alor de la e'periencia frente a las ideas abstractas

?! alor superior del indi$iduo concreto, con sus derechos y libertadesB! 7on%u"ado con el $alor de la sociedad pree'istente que produce y prote"e a losindi$iduos:! &l estado es $alorado positi$amente, por su importancia en la proteccin de lasociedadA! aloracin positi$a de las tradiciones, por ser resultado de un proceso deacomodamiento! La re$olucin es le"tima si es para restaurar las libertades, pero no para cambiara la sociedad!

".1.2El punto de vista del liberalismo conservadorPueda caracteri*ado mediante estos puntos1. La naturale%a humana

5&l liberalismo clsico se fundamentaba en una concepcin fuerte del indi$iduocomo su%eto autnomo, pre poltico y dotado de una di"nidad inherente y derechos!&l indi$iduo es anterior a la formacin de la sociedad, esto es lo que quiere decirpre0poltico, tiene una di"nidad propia que en el primer liberalismo es de racescristianas y que se pone de manifiesto en una serie de derechos y libertades4 el finde la sociedad ci$il (frente a la natural) es la proteccin de estos indi$iduos, y es la

proteccin de estos indi$iduos la que %ustifica y le"itima la or"ani*acin del"obierno (la teora del contrato social), de la misma manera que la trans"resin delpacto o incumplimiento en la proteccin de los derechos indi$iduales por el"obierno, autori*a el derecho a la rebelin por parte de los indi$iduos5!2ero sobre esta base, los tres liberalismos (clsico, conser$ador e i"ualitarista)tienen puntos de $ista distintos!&l conser$ador descree de la metafsica abstracta sobre el indi$iduo y sobre todo dela utopa, parte de los indi$iduos realmente e'istentes, resultado de una lar"atradicin!


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La sociedad 5es el resultado de un proceso histrico, de un acomodamiento, que laha formado y mantenido unida "racias a una serie de instituciones destinadas a supreser$acin y proteccin el &stado, las confesiones reli"iosas, la familia, lascostumbres, las tradiciones compartidas (!!!) &n buena medida, los problemas

sociales se entienden desde el liberalismo conser$ador como producto de la erosinde estas instituciones y tradiciones y el soca$amiento de las obli"aciones y deberesmutuos! La institucin central de la sociedad, desde este punto de $ista, es lafamilia5!

3. El Estado

5&l &stado tiene una funcin arbitral entre los indi$iduos es el "arante del ordensocial y de las normas bsicas (!!!) el &stado es necesario pero no tiene $alor en smismo5!5&l &stado es importante en el sostenimiento de la sociedad! 2ero ha de estarlimitado, controlado y fra"mentado para que realice correctamente su funcinprotectora de la misma y de los ciudadanos y no se e'tralimite, arro"ndose unpapel e'cesi$o que arruinara la libertad y la capacidad de la sociedad de autore"enerarse5!#crutona) las instituciones del &stado sir$en para satisfacer aquellas necesidades que lasociedad ci$il no puede satisfacer por s misma %usticia, defensa y 5pro$isin debienes asistenciales bsicos (aunque los liberales libertarios ponen esto ltimo enduda)5

b) 5La resolucin del conflicto social es una de las tareas ms importantes del"obierno5 (para ello ha de tener poder y soberana suficientes sobre todos losciudadanos y asociaciones)c) Los conflictos slo se solucionarn en inters de los ciudadanos si stos estnrepresentados en el proceso poltico a tra$s de parlamentos, tribunalesadministrati$os y otras instituciones!!!d) &s necesaria una constitucin en tanto e'presin de las prcticas polticas deuna sociedad y como mecanismo limitador del "obierno!e) &s necesaria la e'istencia efecti$a de un &stado de derecho en el que los

conflictos entre el &stado y los ciudadanos, y entre los ciudadanos entre s, estnmediados por el derecho (no por la arbitrariedad)f) Los derechos humanos son importantes no porque apelen a un abstrusoar"umento metafsico del Derecho natural sino porque encierran la e'i"encia delrespeto del &stado de derecho y, en su caso, su restitucin!!!

!. La Economa


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2ara el autor del te'to, la doctrina econmica de los liberales conser$adores escomple%a incluso contradictoria! 7reo que se debe a que me*cla los liberalesconser$adores con los liberales libertarios!5&n sus or"enes fue hostil al industrialismo5, lue"o no! #e afirma tambin que 5el

liberalismo conser$ador no tiene una teora econmica propia5! #e podra decir quees ms bien un talante que una teora! #in embar"o, actualmente se puedeconsiderar que defiende una posicin liberal de la economa y de los mercados!2ero tampoco esta defensa es teortica, sino como resultado del con$encimiento deque es la me%or forma de asi"nar recursos ma'imi*a los beneficios sociales yminimi*a los costes!


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".1.3 La teora poltica del liberalismo conservador

+utores representati$os de esta corriente de pensamiento poltico1. Edmund &ur'e(8N?908N9N)

acido en Dubln, de padre protestante y madre catlica! 5Reflections on theRe$olution in -rance5 (8N9@), 5+n +ppeal from the eJ to the Cld Qhi"s5 (8N98),5Letters on a Re"icide 2eace5 (8N9A09N)! 5&n todos estos traba%os, la preocupacincentral de .urOe es alertar a sus contemporneos del peli"ro hasta entoncesdesconocido representado por el espritu de la Re$olucin -rancesa! =nare$olucin indita en el sentido de que se propona construir la sociedad e' no$o,haciendo ceni*as del conocimiento y de las $irtudes lenta y penosamenteatesoradas en las costumbres! #u principal ob%eti$o ser, por tanto, defender elorden tradicional, que entiende como un compromiso esencial entre los $i$os, losan por nacer, y los muertos5

2.Friedrich (. )a*e' (8M990899?)&conomista y filsofo poltico austraco! &l tema central de HayeO comoeconomista y como filsofo poltico ha sido, sobre todo, el de que la planificacineconmica conduce necesariamente al totalitarismo! =n tema heredado de sumaestro LudJi" on ises y que plasm en su influyente libro 5Camino deservidumbre5 (89::)! 2ero HayeO no es un liberal doctrinario que santifica elmercado como nica institucin social $aliosa! 2ara HayeO, la sociedad est basadaen un conocimiento disperso, tcito o prctico!


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".2.! -otas 0inales

&l liberalismo conser$ador, como ideolo"a, es un fenmeno sobre todo an"losa%n!Refiere a una actitud prudencial frente a las cosas sociales y polticas, transida porun deseo de preser$ar lo e'istente y adere*ado por una actitud escptica y

firmemente contraria ante el cambio y la inno$acin no "raduales en estasmaterias! De hecho, es este talante o actitud aquello que hace de a"lutinante de loque sea el liberalismo conser$ador! +l"o que podra describirse como una a$ersina la in"eniera social!!! Las sociedades son producto de lar"os procesos deacomodamiento e inte"racin, de una lar"a ci$ili*acin, y no son resultado deelecciones o construccin artificial! &l &stado es importante en el sostenimiento dela sociedad pero tambin un peli"ro para sta si su poder queda libre de todocontrol social! Los sistemas representati$os son los mecanismos de control!

&l conser$adurismo no esbo*a la sociedad ideal, es pra"mtico y propone una"estin pra"mtica y una "estin preser$adora de lo e'istente!

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