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NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCI~N. EL PRESIDENCIALISMO ENTRE LAS REFORMAS

Y UNA NUEVA CONSTITUCIÓN

Adnán RENTER~A D~Az*

"La constitución, y en general el derecho, no son otra cosa que un conjunto de significados, que se mantienen y funcionan, hasta que su sentido se condivide socialmente. De otra manera desaparecen, junto con loa valores que garantizan, sin necesidad de golpes de estado o dc mutaciones institucionales. Si es verdad que hoy la crisis de los vinculos constitucionales proviene sobre todo de su debilidad en el sentido común, cualquier proyecto de alternativa democrática pasa por la refundación de sentido del pacto constitucional y del estado de derecho que se basa sobre él; en ,la conciencia de que la defensa de tal pacto tiene posibilidades de éxito si cada uno de nosotros lo considera como la defensa de sus propios derc- chos y de su misma identidad como ciudadano".**

SUMARIO: 1. El problema. La constitución mexicana y sus cambios; 2. Hay constituciones y constituciones; 3. Una rigidez gradual; 4. México: crisis del constitricionalismo; 5. La imagen 'política" de la constitución mexicana; 6 . El historicismo de la constitución; 7 . ¿Mas reforrnas o una nueva constitución?; 8. Las razones del parlamentarismo y la justicia constitucional; 9. Justicia constitucional, rigidez de la constitución y democracia; 10. Estrategias gato pardescas o peor todavía.. .

1. EL PROBLEMA. LA CONSTITUCI~N MEXICANA Y SUS CAMBIOS

E xiste, en mi parecer, un prejuicio muy arraigado dentro de una parte de la doctrina constitucionalista, y no sólo en el contexto mexicano. Este prejuicio, del que no se discute mucho y del

que -obviamente- se desconocen los presupuestos y las implicaciones teórico-políticas, consiste en pensar que cuando el cuadro consti-

* Profesor-Investigador de Filosofia del Derecho, Universidad de Insubria-Faeullad de Derecho. Como, Italia.

** FERRAJOLI, Luigl, "Demrazia e castiturione", «Ragion pratican. 1994, 3, pp. 227-244.

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tucional de una determinada sociedad ya no responde, por las razones más variadas, a las necesidades presentes en el contexto de su forma- ción jundica, la vía más viable no consiste en perseguir el sendero de una revisión global de la carta constitucional sino, por el contrario, en - . . recorrer el camino, que se imagina sea menos traumático,' o sea el de las reformas.' A tal concepción de la "ingeniería" constitucional, a veces condividida también por el legislador, se debe mucha de la estrategia del "remiendo" que puede determinar -y que ha determinado como en el caso de México- un marco constitucional donde la "fotografia" de la constitución ya no corresponde a la imagen de ella que plasmó el legislador constituyente de 1917. Que tal sea la situa- ción de nuestro país no creo que se pueda poner en duda, sin que ello signifique, necesariamente, emitir un juicio negativo sobre ella.' Exis- te, de cualquier manera, y ello podría interpretarse en modo positivo, un debate al respecto; se comienza a discutir, dentro de un debate que parece cada vez más amplio, si, dadas las actuales condiciones de nuestros equilibrios institucionales, y la creciente presión reformadora a la que se ha sometido la constitución en los últimos tiempos, no sea más conveniente proceder con un proceso que desemboque con la re- alización de una nueva carta fundamental,) en alternativa al camino de las reformas que se han sucedido, y que han modificado en fornia no irrelevante el cuadro institucional diseñado por el constituyente de 1917.

Me parece identificar este sentido en el documentada ensaya de V A L A D ~ , Diego, "La Constitución y el poder", en Diego VALADES, y Miguel CAW~NELL (cwrds.), Constirucionnlismo iberonmericnno del siglo XYI, Cámara de Diputados. LVll Legislatura - W A M . IJ1, Mbxico, 2000, pp. 137-167, (p. 144). Una opinión decididamente contra"a, favorable a la "creación" de una nueva constitución, re encuentra en: Jaime Cárdenas, "Cuatro reflexiones en tomo a una nueva Constitución". en AA. VV., Hacia uno nueva constilueionalidod, UNAM-111, MCxiea, 20W, reimpr, y, del misma autor (Inri consliruci6n para lo $emoer& IIJ-UNAM, México, 2000.

Aunque para quien esaibe asi sea, par rarones que se espera serán evidentes durante el desarrollo del presente ensaya.

Interpreto en este sentido las reflexiones de J. R. Cossio D., quien en un reciente ensayo Lrata de individualizar, can evidentes intenciones ctiticas, la imagen de nuestra constitución que se ha venido for- mando en la clase juridica (y jurídica-política) mexicana. Una de ellas, de alguna manera justificada cn las ideas de autores como Ferxinand Lasalle y Carl Schmin consiste en que «si el "pueblo" de Mexico se había levantado en en 1910 y la Constitución de 1917 era el producto de ese levantamiento, la Constitución contenla un conjunto de decisiones que únicamente podlan ser modificadas por el pueblo mediante actos violentos de mrPicter revolucionario». C/r., "La representación constitucional en México", en VALADES. Diego - CARBONELL Miguel (coords.), Consliiueionolismo ibemnmencono del riglo xx!, e i l , pp. 63-97, ( a p. 90). Véase ademds, para una visión más neta en este sentido, Diego VAUD~S, "La Constitución v el ooder". cit.. o. 144: «en cuanto a MCxico. re vive todavia un oroceso inconcluso de negociación &nstiiucional en que por una parte se plantea convacar a un nuevo constituyente, y por aha se sustenta que una r e f o m profunda de la actual Constitución puede satisfacer las exigencias de la consolidación constitucional demacráticm. Ademds: AA. VV., Hacia uno nueva Consfilucionalidod, cil.. CARDENAS C., Jaime F., Uno conslitucih para /o democmcia, cit.

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El recorrido constitucionalista que se inicia a partir de la Asamblea Constituyente de Querétaro de 1917, hasta llegar a los tiempos actuales, evidencia con claridad la tesis de que la solución más adecuada a las necesidades de adecuación jurídico-constitucional a la realidad ha consistido en la suma de reformas contingentes, en manos de mayo- rías parlamentarias y ejecutivos que las imaginan y diseñan como respuesta normativa a un determinado proyecto institucional. La historia del México independiente, por otro lado, no hace sino confirmar la idea de que, en un cierto modo, las constituciones -reflejo del pacto social de convivencia entre las expresiones políticas preponderantes del momento- no se cambian, excepto como consecuencia de que un movimiento revolucionario asuma el poder, sino que se reforman, se modifican aquí y allá tratando de adaptarlas a las nuevas condiciones presentes en la sociedad.

Una tendencia de estas características, naturalmente, refleja sólo un determinado modo de entender el constitucionalismo moderno y con- temporáneo, que no es el único en el panorama internacional. Pode- mos observar. en efecto. iunto a constituciones largamente . . - consolidadas en el tiempo -fmto, de cualquier modo, de un amplio movimiento conflictual- como la estadounidense, proclamada en Fi- . &

ladelfia en 1787 y todavía en vigor, modificada por sólo 27 reformas (Amendments), otras cartas constitucionales como las vigentes en Francia y, sobre todo, España, que han surgido a partir de cambios relevantes de las condiciones sociales, aunque no necesariamente gene- radas a partir del "triunfo" de una facción revolucionaria sobre otra mediante la lucha armada.4

Hay que decir, empero, que el prejuicio de que hablaba antes, si se le puede considerar de ese modo, tiene raíces muy firmes en el constitucionalismo contemporáneo, dado que, como es sabido, casi todas las constituciones en vigor son constituciones rígidas (y no flexibles), porque, para la revisión de las normas que las conforman, disponen de mecanismos diferentes respecto a la emanación de la ley ordinaria. De manera tal, a final de cuentas, que la impresión que se genera, so-

' En Esparla el totalitarismo franquista vio su fin por una "muerte natural": el fallecimiento del dictador Francisco Franco en 1975. Es entonces que las fuerzas liberales sobrevividas en un clima antide- mocrático de represión, con el apoyo de la mnarquia (el rey Juan Carlos) que había sido reinstaurada por Franco en 1947, dan vida a un proyecto de democratización que se concluye idealmente con la cons- titución vigente promulgada en 1978.

bre todo en el caso de constituciones muy rígidas (como se dirá más adelante, la rigidez consiste en realidad en una cuestión de grados) sugiere que el único modo de cambiar sustancialmente una constitu- ción es el camino de la revolución, de la instauración de un poder po- lítico diferente. Lo anterior explica, aunque sin justificar, el prejuicio del que se hablaba, ya que como se tratará de evidenciar en el curso del trabajo, el cambio de una constitución por otra no tiene como condición necesaria algún movimiento revolucionario armado, o algo por el estilo.

La finalidad de este trabajo se articula en dos direcciones, no necesariamente desarticuladas entre sí. La primera tiene que ver con el debate acerca de la forma de gobierno que se piensa más adecuada para nuestro país en estos tiempos: conservar el presidencialismo o pasar a una forma de parlamentarismo.s Mi intención al respecto es apuntar algunas razones que me parecen, bajo ciertas y precisas condiciones, justificar la opción parlamentaria. La segunda, estrechamente conecta- da con la anterior, se refiere al camino a seguir para alcanzar las condiciones institucionales que permitan pasar a una forma de parlamentarismo. En este sentido la alternativa se pone entre la elec- ción de reformar de nueva cuenta la constitución y el dar vida a una asamblea constituyente que redacte una nueva. Mi postura personal va a favor de una nueva constitución, por considerar infundando el prejuicio de que hablaba antes; sin embargo, también en este caso, mi posición resulta fuertemente condicionada, en particular por dos aspectos. Uno se refiere a las modalidades de formación del organismo que debería redactar la nueva constitución: se entiende que deberían ser modalidades de lo más democrático posibles, de manera de reunir ahí todas las fuerzas representativa del país. El otro se refiere al contenido; es decir mi aceptación de un camino que conduzca a una nueva constitocióIi lo condiciono al hecho de que tal constitución contemple verdaderamente pasar de un modelo presidencialista a un modelo parlamentario. En la parte final del trabajo retomo el análisis de estas dos condiciones, apuntando posibles alternativas en el caso en que no se vislumbren panoramas donde se puedan cumplir.

Para darse cuenta. en fomla un tanto sumaria, del estado del debate en este sentido véase CAWLZO, Jorge, "Mkxico: (,sistema presidencial o parlamentaioY, ~Cuesrione~ consr¡~ucionaler. Revisio Mexicnnn de Derecho Conslihieionob, 1999, 1. También, el reciente volumen coordinado por VAIADBS, Diego, El Gobierno en Aniérico Lolinn jPresidenciolismo o parlamenrarismo?. IIJ-UNAM, Mexico, 2000.

Procederé de la manera siguiente. En los parágrafos introductivos 2 y 3 daré cuenta de la imagen de nuestra constitución en relación a su carácter rígido o flexible. Para ello examinaré estas dos características de las constituciones a la luz de algunos de los más recientes resultados doctnnales al respecto, tratando de ubicar la constitución mexicana dentro de uno u otro ámbito. La intención, naturalmente, es presentar una "fotografía" critica de ella. Sucesivamente, en los pará- grafos 4-6, presentaré en forma critica algunos aspectos que en mi parecer nos permiten referimos a la actual situación institucional como una situación de crisis: una crisis constitucional, una crisis de legalidad, una crisis de credibilidad politica. Esta parte, que se conecta con la anterior, tiene la función de preparar el terreno a la discusión acerca del debate sobre la alternativa reforma-asamblea constituyente, que viene realizada en el parágrafo 7. En el parágrafo 8 discuto las razones que me hacen optar por un sistema parlamentario; ahí mismo, además, proporcionaré ulteriores razones en favor de la asamblea constituyente, en alternativa al camino reformista. En los dos últimos parágrafo (9-lo), evidencio algunos de los elementos centrales que de cualquier modo, reforma o nueva constitución, nuestra carta fundamental debería contener para, en mi parecer, crear las condiciones para una mejor convivencia y responsabilización de las fuerzas políti- co-institucionales, y también, no menos y no más, para el fortalecimiento general del sentimiento democrático en todos los ciudadanos, convencido de que la democracia no se agota en un alto porcentaje de votantes o en la alternancia de los elegidos, sino en el atento control de éstos por medio de precisas disposiciones jurídicas. Además, su- brayo algunas dudas de naturaleza política, así como algunos presupuestos y estrategias que utilizo para, aún manteniendo firme el análisis de fondo, recomendar una grande prudencia en el "manejo" de la Constitución.

2 . HAY CONSTlTUClONES Y CONSTITUCIONES.. .

Una distinción a propósito de las constituciones, o mejor, de uno de sus aspcctos relevantes, parece haberse convertido en una suerte de "lugar común" en la más reciente, y advertida, doctrina jurídica, política y constitucionalista. La diversas constituciones vigentes, en efecto, se suelen colocar en un lado si se les considera "rígidas" y en otro lado si, por el contrario, se les considera "flexib~es".~ La rigidez y la fle-

1-a literatura sobre este argumento es muy amplia, de moda que me ltmito a mencionar el importante trabajo de BRKE. James, ' Flcxible and Rigid Conslitutions", en Srrrdies in Hirlo'y nnd Jurispruden-

xibilidad de una constitución, es evidente, dependen de las modalidades previstas en la propia constitución para la revisión, modificación, abrogación, suspensión, ya sea de una (o unas) de sus normas que de la constitución en su conjunto. En este sentido, es rígida la constitu- ción que ha establecido mecanismos diferentes, gravosos (o agravados, o penalizantes se suele decir) para la revisión de las normas que la integran en relación a los mecanismos usuales de la producción legislativa ordinaria. Pero el carácter rígido no depende sólo de tal ca- racterística, según el sentir general constitucionalista; en efecto, por constitución rígida se suele entender aquella que, además de los mecanismos gravosos de revisión constitucional, está dotada de un mecanismo de control constitucional.' Por otro lado, viceversa, de una constitución se dice que es flexible cuando los mecanismos previstos para su revisión no son diferentes de aquellos mediante los cuales se produce la legislación ordinaria; en otras palabras, la mayoría relativa en una votación parlamentaria es suficiente tanto para emanar una ley del estado cuanto para modificar, abrogar, o suspender una norma (una ley) ya no del Estado sino de la constitución, que del Estado constituye la base normativa y el punto de partida.

¿Cuáles podrían ser las razones que mueven a los constituyentes a orientarse por uno u otro tipo de constitución? Suponiendo, aunque no concediendo del todo, que todos los individuos que toman parte en la "creación" de una constitución sean conscientes plenamente de las implicaciones de uno u otro modelo, podemos imaginar, en efecto, que a la base de una u otra constitución se coloca una diferente ratio. En el caso de la constitución rígida, me parece evidente, la razón de su configuración en tal sentido .será el deseo de dar vida a una cons- titución duradera, estable, que pueda servir como marco de relaciones entre individuos que se reconocen en los valores que ahí se establecen; y, además, el deseo de sustraerla a la tentación del cambio con- tingente, necesario para los proyectos, desgraciadamente siempre presentes, de fuerzas o personajes políticos intencionados a usar la

CO. Vol 1 , Clarendon, Oxford, 1901 (hay versión castellana: Comiluciones j7aibles y Consiiluciones d- g i d y CEC, Madrid, 1988.

Se entiende que LII control no se ejercita en fa- "difusa" o "generalizada", es decir por cualquier juez en ocasión de una contmversia que se le someta, sino par un 6rgano centralizado, cuyas decisiones producen la nulidad de las normas que se consideran inconstitucionales. Por lo general este órgano asume la forma de un Tribunal (o Corte) constitucional, sabre todo a partir de la (pionera) constitución austriaca de 1920 y par el impulso de Hans Kelsen. Veremos m i s adelante en nuestra constitución, que es rigida, cual ha sido la respuesta institucional a esta cuestión.

Aunque sabre este carácter rigido regresaré enseguida.


carta constitucional para la realización de proyectos politico-institucionales aventureros (se quiere evitar, para decirlo francamente, que la mayoría de turno cambie la constitución para adecuarla a sus intenciones: recientes experiencias cercanas a nosotros -los casos de Perú y Venezuela, por ejemplo- son elocuentes en este sentido). En el caso de la constitución flexible, por otro lado, la rorro quizá reside en el hecho de considerar que los mecanismos de revisión análogos a los de la producción legislativa ordinaria consienten unas modalidades mejores para la tarea de adecuar el derecho a las instancias de cambio siempre presentes en el seno de la sociedad.

Este breve y sumario panorama nos conduce casi a pensar que, en este sentido, una constitución es o rígida o flexible, sin que exista otra alternativa: tertium non datur. Pero en realidad esto no es verdad, ya que, por un lado, casi todas las constituciones contemporá- neas son rígidas,' y, por el otro, en realidad esta rigidez se despliega en toda una serie de características de las estructuras institucionales de un Estado que determinan, a final de cuentas, que esa se deba considerar como una cualidad gradual. Es decir, casi todas las constituciones contemporáneas pueden considerase rígidas, pero dentro de esta rigidez se pueden identificar factores que las caracterizan dentro de una amplia escala de valores, que permiten al estudioso referirse a ellas - e n modo un tanto paradójico- como constituciones muy rigi- das, rígidas, casi rígidas, flexibles, muy flexibles, dependiendo de la complejidad de las relaciones que se instauran entre los mecanismos de revisión previstos y algunos institutos (u organismos), inclusive re- lativos a la elección de los representantes en las cámaras.

Algunos ejemplos, tomados del constitucionalismo comparado, nos pueden ser útiles para comprender de manera más adecuada lo anterior.'

a ) La constitución de Bélgica establece que el poder legislativo, las dos cámaras y el Rey, tienen el poder de declarar que puede llevarse a cabo una revisión constitucional. Tal declaración comporta la desa- parición de las cámaras, y la revisión se delibera por los nuevos electos de acuerdo con el Rey, con la mayoría de dos tercios de los

' Lltilizo. integrándolos con otros, los ejemplos de G u ~ s r i ~ i , Riccardo, "Revisione costiturionale. problemi di forma e di rostanra", Rngion prniicn, 1994, 3, pp. 245-255.

presentes pero con la presencia de al menos dos tercios de los componentes (articulo 31).

h) Según la constitución de Dinamarca si una propuesta de revisión es aprobada por el parlamento, y el gobierno esta de acuerdo, el mismo parlamento desaparece y se procede con nuevas elecciones. El proyecto debe ser aprobado, sin cambio alguno, por el nuevo parlamento, quien lo somete a un referéndum popular, que debe aprobarlo por niayona con la condición de que voten no menos del 50% de los electores; finalmente el proyecto es sancionado por el Rey (articulo 88).

c) La constitución española dispone que, en general, los proyectos de revisión sc adopten por la mayoria de tres quintos de las dos cá- maras, y que se someta a referéndum popular a petición de un déci- mo de los miembros de una de ellas (articulo 167). Empero, cuando se trata de una "revisión total" o de sus partes más delicadas (como la que se refiere a los derechos de libertad) el procedimiento se "agrava": aprobación por dos tercios de las cámaras y contemporáiiea desaparición de éstas. Las nuevas cámaras examinan el proyecto de revisión, y lo aprueban con una mayoria de dos tercios; después de este arduo recorrido, finalmente, el proyecto se somete a un rcfe- réndum popular (articulo 168).

d) La constitución francesa instituye que cualquier proyecto de re- visión debe ser aprobado, separadamente, por las dos cámaras; una ver. hecho esto o se somete al referéndum popular o, en alternativa, a ambas cámaras en asamblea común, las que deben aprobarlo con la mayoria dc tres quintos (articulo 89, 11-111).

e) En la constitución de Grecia se prevé que la propuesta de revi- sión (sólo la propuesta) se delibera por tres quintos de los componentes de la cámara en dos votaciones sucesivas con un intervalo de al menos un mes; la reforma vera y propia, una vez aprobada la propuesta, debe ser ratificada por la mayoria absoluta (50% más uno) de los componentes de la cámara. Sin embargo, si la propuesta no alcanza los tres quintos de consenso en la cámara, pero de cualquier modo supera la barrera de la mayoria absoluta puede ser examinada por la sucesiva legislatura (artículo 110).

j) La constitución de Portugal dispone que la revisión constitucional venga aprobada por dos terceras partes de los diputados, pero de-

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ben transcurrir al menos cinco años de una precedente revisión. De otra forma, si no han pasado los cinco años, es necesaria la mayoría de cuatro quintos de los diputados (artículos 284 y 286).

g) La constitución de Holanda establece que una propuesta de revi- sión se adopta con una ley ordinaria emanada por el parlaniento, que determina, aprobando el proyecto, su propia desaparición. Las nuevas cámaras apmeban el proyecto con al menos dos tercios de los votos, y lo someten a la aprobación del Rey (artículos 137 y 139).

h ) En la constitución italiana se dice (articulo 73) que los proyectos de revisión deben seguir los procedimientos "normales" de delibera- ción legislativa, es decir sin recumr a procedimientos abreviados que el reglamento de la cámara puede adoptar en caso de la discusión de otros proyectos de ley ordinaria. Las propuestas de revisión, luego, deben aprobarse por cada una de las cámaras, con la mayoría absoluta de sus componentes, en dos votaciones sucesivas separadas por un intervalo de tres meses. Dentro de los tres meses sucesivos la revisión puede someterse a un referéndum popular, siempre y cuando lo soli- citen la quinta parte de una u otra cámara, o 500,000 electores o cinco Consejos (cámaras) regionales: empero, si en la segunda votación de ambas cámaras el proyecto de revisión alcanza el voto de dos tercios de los componentes se excluye la posibilidad del referéndum (ar- tículo 138).

i) En los Estados Unidos de Norteamérica la constitución de 1787 establece, en su articulo 5" , que la propuesta de un enmendamiento sea hecha por dos tercios de los componentes de las cámaras o bien por dos tercios de las legislaturas de los estados de la Unión. En el primer caso el enmendamiento se apnieba si lo votan tres cuartos de los estados; en el segundo caso si lo votan tres cuartos de los miembros de Convenciones creados ex profeso en cada uno de los estados.

Veamos ahora, para terminar este breve panorama de constitucionalismo comparado, cuál es la situación vigente en México, a fin de considerar de qué tipo de constitución nos dotó el constituyente de 1917.

En el Titulo octavo, articulo 135, la constitución mexicana en vigor establece textualmente: «La presente Constitución puede ser adiciona- da o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de

las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados».

3. UNA RiGIDEZ GRADUAL

He dicho antes que en realidad el dualismo constitución rígida-consti- tución flexible constituye una representación bastante esquemática -y por ello no del todo veraz- de los mecanismos que una carta constitucional establece para la revisión de sus normas. En efecto, resulta- ría bastante autolesionista el constituyente que no fuera capaz de imaginar ni siquiera un mecanismo - p o r pequeño que fuese- pena- lizante para el caso en que el legislador ordinario tenga como objetivo una reforma constitucional. Autolesionista porque, es evidente, si la condición para la reforma fuese, como en general sucede para la aprobación de la ley ordinaria, una simple mayona en las cámaras, resulta del todo fácil imaginar cómo un mecanismo de este tipo constituya precisamente el paradigma contrario contenido en la expresión "el guardián de la constitución". Una constituci6n que se configure de esa manera, sin el más mínimo mecanismo agravado para la apro- bación de reformas constitucionales, sería una constitución sólo de nombre, pues los valores y los principios que la inspiran podrían ser modificados a placer por cualquier mayona parlamentaria; no de una constitución sino de un conjunto de leyes ordinarias deberíamos hablar. La aparente paradoja que así se vendría a configurar constituye, empero, sólo una hipótesis indeseable, una especie de "pesadilla constitucional", pues se puede afirmar con cierta certeza que todas las constituciones contemporáneas establecen mecanismos diferenciados para la emanación de leyes ordinarias y las reformas constitucionales; y no podría ser de otra manera.

Lo que es diferente de una constitución a otra, en todo caso, es el grado* diferente de rigidez que se establece, y que no depende en modo exclusivo de las normas constitucionales acerca de sus cambios sino que se configura también, y a veces en modo diferente respecto a aquél, en virtud de la presencia (o no) de diversos factores, que ini- cian, banalmente, con los mecanismos de elección de los representantes en las cámaras y que conducen a consideraciones relativas a los mecanismos de "gestión" de la opinión publica, a la forma y a los sujetos de la comunicación política y de la representación política, a los equilibrios que deterrnjnan la coniiguración de las relaciones entre los


partidos políticos, en suma a lo que en la doctrina constitucionalista se ha dado en llamar 'constitución material' distinguiéndola de, y a veces señalando sus elementos de contraposición con, la mera 'cons- titución formal'.

Que todas las constituciones brevemente examinadas constituyan ejemplos de un constitucionalismo rígido es a todas luces evidente; y la carta fundamentalt0 de nuestro país no se distingue de todas ellas, de modo que podemos considerarla prima facie rígida. Empero, cabe preguntarse: ¿Cuán rígida?

Aquí las cosas se complican sobremanera, pues como ya se ha vis- to las categorías de 'rígido' y 'flexible' esquematizan demasiado toda una gama de posibilidades previstas para las reformas constitucionales; de modo que aun dentro del esquema del constitucionalismo rígi- do podemos identificar concretas realidades que pueden contener mecanismos de revisión que les hacen ser muy rígidas y, por el contrario, otras realidades que podemos considerar muy flexibles, pasando por toda la gama de alternativas que se colocan entre estas dos. La constitución mexicana, en mi juicio, se coloca en el punto extremo de la flcxibilidad, es decir, es muy flexible. Veamos por qué y veamos sus implicaciones.

A primera vista, como se decía antes, la constitución mexicana pertenece al conjunto de cartas fundamentales que el moderno constitucionalismo consideraría rígidas. En ella se dice, en efecto, que las nuevas leyes constitucionales y10 las reformas a las leyes existentes se pueden introducir con procedimientos agravados, respecto a la emana- ción de las leyes ordinarias: dos terceras partes de los representantes populares al Congreso de las Unión y la ratificación por parte del 50% más uno de las legislaturas estatales. Si abstraemos la norma constitucional en cuestión, así, sin más, probablemente si se nos pregunta si la constitución es rigida o flexible nos orientaríamos por la primera opción. Quizá, empero, nos encontrariamos en dificultad si se nos hiciese notar la amplia gama de reformas que han sido introduci- das durante el periodo de su vigencia, que no es mucho si lo confron- tamos con la constitución estadounidense, la que ha sido reformada en pocas ocasiones. Al estudioso honesto y serio la dificultad le con-

---- 10 Por su asuiiancia, sin cmbargo, no se debe confundir esta expresdn con la no- fundamental de

la doctrina kelseniana, que denota algo fundamentalmente diferente.

duciría a tener que atenuar la perentoriedad de su respuesta inicial, y a considerar la manera en que se han producido las reformas y10 las adiciones constitucionales.

En una parte de la doctrina constitucionalista se suele introducir una distinción a propósito del concepto de constitución que ahora puede sernos útil. Se distingue, en efecto, entre una constitución formal, que es el dato formal contenido en el conjunto de disposiciones constitucionales, y una constitución material, que, por otro lado, consiste en el conjunto de datos que se recaban a partir de la sociedad que está por debajo de la constitución. A la constitución en su sentido material, de esta manera, pertenece toda aquella amplia gama de actitudes socialmente relevantes y de normas válidas que se encuentran entrelazadas en la vida social y que caracterizan los diversos ámbitos del derecho (electoral, laboral, penal, administrativo). Entre la consti- tución formal y la constitución material se opera un intercambio recí- proco de relaciones, que determinan la prevalencia de una u otra dependiendo de las condiciones del momento particular. De modo que, para regresar a nuestro estudioso seno y honesto, él se ve obli- gado también a considerar la constitución material, y sus relaciones con la constitución formal, para llegar, finalmente, a la conclusión de que los aspectos materiales han prevalecido sobre los fomales, de manera tal que el dato contenido en la constitución acerca de los procedimientos de reforma se han visto anulados por el ejercicio de los primeros. ¿Cuál es la constitución material que, en este sentido, anula la rigidez de la constitución formal? La respuesta es bastante sencilla.

En primer lugar, un sistema electoral prevalentemente uninominal que hasta antes de la reforma política de 1977 determinaba el triunfo del partido único, de manera que en las cámaras fácilmente se acor- daba el porcentaje necesario para las propuestas de reforma, por lo de- más casi siempre nacidas en el seno del ejecutivo, siendo todos ellos de un solo partido; por la misma razón las legislaturas estatales eran en su totalidad expresiones del mismo partido, y fungían además como caja de resonancia del ejecutivo estatal (también del partido, claro está), de modo que con suma facilidad se alcanzaba el porcentaje necesario para avalar la reforma nacida en el centro." En segun-

" Con la reforma del 77 y las sucesivas. en el terreno electoral, así como con los acontecimientos que algunos estudiosos silúan en 1988, y con los resultados de las elecciones de julio de 2000 el panorama -en este sentido- comienza a modificarse, tanto en las cámaras como en las legislaturas y los ejecutivos estatales Es prematuro quizá, sin embargo, avanzar previsiones al respeclo.

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do lugar, una ideología jurídica, generada, protegida y encauzada por parte del régimen, que veía la constitución (y el derecho como consecuencia) como un proyecto político cuyas finalidades podían ser al- canzadas sólo a condición de que fuese aplicado por la fuerza política que de algún modo le había dado vida, excluyendo de la competencia política cualquier otra fuerza con poder antagonista. Claro está que está ideología era fácilmente difuridible en un contexto donde la po- blación resultaba más interesada por la satisfacción inmediata de sus necesidades elementales que a la especulación teórica.

Estos dos aspectos de nuestra constitución "material" han determinado, y no es claro sólo para quien no desea verlo, una neta transfi- guración de nuestra carta fundamental, cuyos caracteres rígidos formales han sucumbido, dando lugar, por el contrario, a una consti- tución que sin titubeos podemos considerar muyflexible. No veo, en este sentido, cómo un observador atento y desinteresado pudiera negar la aserción anterior, si apenas se detiene un poco a considerar la historia reciente de las iniciativas reformistas que nuestra constitución ha sufrido. Por otra parte, no creo tampoco que esta transfiguración constituya de por si una caractenstica de la que nos debemos aver- gonzar, si es cierto, como alguien afirma, que la constitucióil italiana, que a nosotros nos parece mucho más rígida que la mexicana, se puede modificar fácilmente," a pesar de que, a diferencia de esta última, prevé que dos votaciones aprueben la reforma y la posibilidad de un referéndum. Lo que sugiere, luego, que la verdadera rigidez de una constitución reside no tanto en una cuestión de porcentajes sino en la conjunción de una amplia serie de factores constitucionales que si pasan a través de porcentajes de voto, pero que se extiende a la necesidad de dos votaciones, la confirmación mediante referéndum, la desaparición de las cámaras que dan la primera aprobación. Como ya vimos, la constitución española constituye un botón de muestra de constitución muy rígida en cuanto a su revisión total (o de algunas de sus partes principales) ya que establece estos cuatro requisitos."

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I? l id. , (;uasi i~i, R.. "Revisiocie cosiilurionale. prohlemi di hrnia e di sostanra", cri. pp. 247-48 l i En la op~nión de algunos csludiosos estos procedimientos liiper-agravados han suscitado severas

criticas, pues se ler ha visto más coma mecanismos para evitar la reforma que como cauce para ella. Vid J A M o u r i ~ ~ n MARTOS. "Proceso constituyente y desarrollo constitucional en España", en Diego VA LA^ DLS - M~gue l CARBONELL (cooids ), Conslili<eionn/irmo iberonner!cnno del siglo mi, <U.. pp. 233-60, (a P 250)

En la normas constitucionales mexicanas no es posible distinguir netamente mecanismos diferenciados para la previsión de una revisión parcial o total, de manera que a partir de las normas que establecen los mecanismos de reforma, uno u otro sentido pueden sólo adscribir- se mediante una operación interpretativa, con todos los aspectos problemáticos que ello suscita. Sin embargo, éste es sólo un aspecto del problema pues hasta hoy ha prevalecido una interpretación en sentido parcial; es decir no se ha considerado en modo critico la posibilidad de cambio total. Sin embargo éste es otro problema, que por ahora no afronto. Para las reformas parciales, en efecto, no se establece la necesidad de una doble votación en el Congreso, y ni mucho menos que la segunda la realicen otras cámaras habiendo desapareci- do las primeras en el momento en que dan su aprobación, y ni tampoco la necesidad de que la reforma se ratifique mediante referéndum.I4 El resultado de todo esto está de frente a todos: una constitución que constantemente se ve sometida a la presión reformadora de la mayona del momento, y que, aspecto que también se debe considerar, tiene casi siempre su punto de partida en el ejecutivo. Si no se está dispuesto a aceptar que la actual constitución ya no es la misma que la de 1917, yo creo que por lo menos debemos aceptar que nos encontramos de frente a una especie de crisis del constitucionalismo, en virtud de las innumerables reformas, que si le han modificado algunas de sus características esenciales, y de los nuevos equilibrios politico-institucionales que se van determinando en los úl- timos tiempos. Crisis que se manifiesta en los debates acerca de la forma de gobierno y de una posible asamblea constituyente, en alternativas al subseguirse de reformas, de los que se ha hablado al inicio.

Hablar de 'crisis' a propósito del constitucionalismo, y sobre todo del constitucionalismo mexicano actual no significa, contrariamente a cuanto alguien pudiera imaginar, una crisis de la idea misma de cons- titución. La idea de constitución, en los modernos estados más o menos democráticos es un paradigma que dificilmente puede ser demolido: de alguna manera la noción misma de constitución se co-

l4 Tal vez, dicho entre paréntesis, cuando la noma establece que las cámaras donde se genera la propuesta de reforma, y que le dan su consenso, desaparezcan, resulta determinante; podemos hipotizar con alguna malicia. en efecto, que el dipulada y10 el senador que han sido electos no tienen ninguna inten- ción de dejar el puesto.

NOTAS PARA l i N ANALISIS DE LA CONSTITUCIÓN. 207

necta en modo casi ideal con la idea de estado representativo, y con- tradice, por el contrario, la idea de un estado autoritario. No, la crisis de In que deseo hablar no tiene este sentido: ningún constitucionalista mexicano, deseo imaginar, así como ninguna persona dotada de buen sciitido común, piensa que nuestras instituciones puedan funcionar en ausencia dc una constitución.

La crisis, si es posible utilizar este vocablo, tiene que ver con la sensación de pérdida de sentido de la constitución de 1917, y que a su vez representa el resultado de un largo recorrido político-institucional que ha puesto en entredicho la noción de legalidad constitucional. Esta pérdida de centralidad de la constitución, tal y como hoy se presenta, en efecto, se manifiesta en las ideas que aquí y allá se interro- gan accrca del hecho de si es deseable o no, para el México de hoy, mantener la forma dc gobierno presidencialista, o bien, por el contrario, se debe pasar al parlamentarismo. Se puede hablar, yo creo, de dos sentidos de tal crisis.

Por un lado es a todas luces evidente que el proceso de aceleración rcformistico-constitucional que se ha verificado en nuestro país no puede no generar la sensación de encontrarse de frente a una carta fundamental que ya no responde a un conjunto de valores comunes reconocidos por todos los mexicanos. La imagen que el constitucionalista, y también el ciudadano atento, recogen de toda esta hiper-actividad reformista es la de una mayoría que se "ajusta" la constitución a su gusto, con el afán de crear el marco jurídico que le permita llevar adelante sus propias convicciones en ámbitos como el trabajo, el ambiente, la salud, la justicia. Tal hiper-actividad, me parece, genera un prinicr sentido de crisis en relación a nuestra percepción de la consti- tución, pues, como es de esperarse, reformas a este nivel van a im- pactar de modo evidente toda la legislación secundaria relativa a aquellas. Además, hay que considerar que, por lo general, el sentido que asumen las reformas constitucionales en nuestro país no tiene nada que ver con uno de los paradigmas constitucionalistas que parecen, en opinión de muchos estudiosos, distinguir la revisión constitucional en los paises democráticos; es decir, se reforma la constitución para ampliar la esfera de los derechos y las libertades de los individuos. ¿,Las rcformas constit~icionales han tenido este sentido? Pode- mos por lo menos, yo creo, ponerlo en tela de juicio, visto el nivel de vida dc la población de nuestro país, y del que dan cuenta aún las es- tadísticas más filogobemativas.

Existe, sin embargo, un segundo sentido de la crisis, pero que no es del todo independiente del anterior. Me refiero a la cada vez más difundida inmoralidad (no debemos tener temor de llamar a las cosas por su nombre) que caracteriza la gestión de la esfera de la vida ciu- dadana por parte de los aparatos de la administración pública, y de la que una buena responsabilidad recae en quienes son llamados mediante el sufragio a representar la voluntad del pueblo. Y no se diga que los episodios de corrupción, de nepotismo y de malversación de fondos del erario constituyen fenómenos de índole personal, circunscritos a unos cuantos malhechores, y que el "sistema" se salva en virtud de la honestidad de muchos de los servidores públicos. El daño que episodios de esa naturaleza producen no se limita a la substracción de enormes sumas de dinero, mediante las cuales tal vez se hubiera podido evitar una parte consistente de la deuda pública o al menos "ali- viar" algunos aspectos de los males que aquejan a los más desposeídos; se extiende también, y sobre ello quizá no hemos refle- xionado suficientemente, a la esfera de la percepción que el ciudadano posee del gobierno - e n todos sus niveles- y sus aparatos administrativos. Quien se enriquece ilegalmente, a costo del erario pú- blico, no sólo "distrae" fondos a esferas de la vida pública que los necesitan: también genera de alguna manera, entre los individuos de carne y hueso, una "descalificación" sin apelaciones de la vida polí- tica y de los organismos que monopolizan la representación política (los partidos), y además, dan espacio a la configuración de una esfera de deslegitimación del derecho en general, y de la constitución en particular, en cuanto al marco jurídico que lo contiene.

Esta "descalificación" y esta deslegitiinación se convierten, el paso es muy breve, en una neta animadversión respecto a la política y a los mecanismos que la regulan, y no solamente en relación, como dice Luigi Ferrajoli referiéndose al caso italiano después de los episodios de corrupción conocidos como "Manos limpias", «a su modo de ser real e ilegal sino también a su deber ser constitu~ional».'~ Las reflexiones de Ferrajoli al respecto son de gran utilidad, pues «sólo de esta manera se explican la desconfianza en las instituciones, las polémicas antiestatalistas, y el éxito de eslogans como el primado del mercado y el liberalismo ilimitado que han determinado la victoria

I J Cfr., FERRAJOLI, L., "Democrazia e costituzione", en Rogion proricn, 1994, 3, pp. 227-245 (a p. 242).

NOTAS PARA UN ANALISIS DE LA CONSTITUCIÓN;.. 209

electoral de la derecha».I6 Ferrajoli escribe lo anterior en un periodo inmediatamente después de las elecciones de 1994, que habían visto el triunfo de Silvio Berlusconi, quien capitaneaba una formación electoral que incluía a uno de los partidos de derecha, "nietos" del fas- cismo, y a la Lega Nord, organización separatista, racista, cuya palabras de orden eran "muera Roma la ladrona" y "fucra los sure- ños del norte de Italia". Las palabras de Ferrajoli, a la luz además de la escena política italiana después de las elecciones de 1994, son extremadamente significativas para nosotros; en efecto, de alguna manera arrojan luz para la explicación de las reformas del pasado más reciente, y que han empujado el país hacia un casi irrefrenable (pero frenable, a pesar de todo) liberalismo" del que la ola de pnvatizacio- nes es sólo un ejemplo elocuente. Y también nos ayudan a comprender el reciente pasaje de consignas entre el PRI y el PAN, después de más de setenta años de partido Único, en la silla presidencial. Pasaje que se explica entre otras cosas, creo, a partir de aquella animadver- sión iridiscriminada contra la esfera de la política (y de la constitu- ción) de que se hablaba renglones antes. Y por la sensación de inseguridad, de incertidumbre, por la temida "crisis de fin de sexe- nio" que se veía ambar, por los cada vez mayores espacios de la vida social que se substraen a las reglas de la pacifica convivencia, por la miseria de muchos y la riqueza de unos cuantos.

En las graves condiciones de deslegitimidad del derecho que se ha tratado de subrayar es claro que la vía más viable que se persigue, y que parece constituir la panacea para todos los males de las instituciones, es una actitud que proporciona significado positivo al cambio por si mismo, a la renovación a toda costa: el cambio por el cambio, tan- to peor tanto mejor. Actitud que puede contribuir a explicar, a mi juicio, una de las razones -seguramente no la única- que han determinado la transición de poderes en acto en nuestro país.

5 . LA IMAGEN "POLITICA" DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

En un reciente ensayo acerca de la constitución, ya citado,'' se hacen manifiestas algunas ideas que, en mi juicio, pueden constituir un pun-

10 IhM " No hay que confundir el Iiberal~sma que posee una naturaleza crbicramente económica, can el li-

heralisnio como doctrina politica. que padria (y puede) tener rus defectos, pero que no alcanza las per- ucrsiooes de las consecuencias de una economia que bata de funcionar sin más reglas que las que ella niisnia re da

, S (F. . nota 3, supro.

to de partida para aquellos estudiosos que deseen examinar nuestra constitución a partir de presupuestos que no pongan en primer lugar su carácter de "destino manifiesto", de conjunto de normas que la historia nos ha dado y a las que nuestro futuro se encuentra irreme- diablemente ligado. El autor de ese ensayo, José Ramón Cossío, pone en entredicho los presupuestos y critica las implicaciones de una imagen que la clase jurídica mexicana, coadyuvada en esta tarea en modo singularmente efectivo por la clase política, configuró y difundió en el pais, y que ha contribuido a una falsa percepción tanto de la cons- titución como del derecho.19 Examinaré, si bien en forma breve y es- quemática, este ensayo, considerando que me es de utilidad para argumentar en favor de las tesis que he venido discutiendo.

Esta falsa imagen, que aquí evidencio sin conectarla a las observaciones ya hechas acerca del presidencialismo, se configura -segun Cossío- a partir de tres premisas que la clase politica incentiva entre los juristas, en cuanto que le crean un terreno favorable para su acción administrativa, aislando, viceversa, a quienes no se conforman con este modo de pensar la constitución: primera, la constitución debe verse en términos exclusivamente políticos; segunda, la constitu- ción constituye el producto exclusivo de la voluntad que vio su máxi- ma expresión en el movimiento revolucionario de 1917; tercera, la constitución y su individualización por parte del régimen de turno constituyen la única vía para llevar a cabo el proyecto revolucionario en favor de los desposeidos.

Las tres premisas subrayadas por Cossio conducen a, por lo menos, tres implicaciones de relieve para comprender el por qué de muchas de nuestras ideas en relación a la constitución y a su alcance como documento fundamental de la vida politica - p e r o no sólo- de nuestro pais. Dos de ellas son, prima facie, de sentido teórico, y una, tam- bién a primera vista, de sentido político: digo primu facie ya que en realidad, en mi parecer, las tres se encuentran estrechamente entrelazadas en relaciones reciprocas de implicación. En primer lugar, que la constitución deba verse en términos exclusivamente políticos determina, un tanto paradójicamente, el rechazo teórico de aquella forma de iuspositivisiuo que pone de manifiesto la tarea de carácter metodoló- gico del jurista, o sea el estudio del derecho como es y no como debe

'' C f i , Cossia D., J. R.. "La rcpresentacibn constitucional cn Ménlco", cir., esprc. p p . 94-07

ser.'%a paradoja, típica de un pensamiento confuso y10 malintencio- nado, reside en el hecho de que, en un sentido amplio, no ideologiza- do, la acentuación del carácter político hubiera debido conducir al jurista a reconocer el elemento convencional, de fuerza, que está de- trás de cualquier fenómeno jundico; el carácter político que se reconoce a la constituci0n, luego, es sui generis, y consiste en la idea decisionista - d e ahí sus ligas con el pensamiento schmittiano- de que son los representantes de la esfera política quienes mantienen el monopolio de su concretización, de la individualización de los valores que el constituyente introdujo. En efecto, de la admisión de un verdadero sentido político de la constitución, es decir del sentido que acen- túa su carácter convencional, descendían serios peligros para el estado de cosas, pues hubieran podido determinar la impresión general de que la "sustancia" de la constituci6n no estaba en manos de nadie, constituyendo más bien el producto de «una "lucha por la Constitu- ción" que tenia como participantes a las distintas fuerzas sociales que pudieran representar una interpretación alternativa de una norma constitucional o de la Constitución en su conjunto».21

Pero también, en segundo lugar, se produjo un decidido rechazo de cualquier posición teórica iusnaturalista de naturaleza católica, que, de cualquier modo, contendió la imagen de la constitución que el régi- men y los juristas "oficiales" habían generado.*' Iusnaturalismo cató- lico y iuspositivismo fueron igualmente tachados de reaccionarios, para afirmar, a final de cuentas, una suerte de iusnaturalismo "revolucionario", nacido de las cenizas del movimiento social de 1910, del que el régimen de turno venía a constituir el intérprete autorizado a identificar el "espíritu del pueblo".

Por último, en tercer lugar, se produjo también un rechazo de las posiciones desizquierda relativas a la idea de constitución. En este caso, a decir verdad, las reflexiones de Cossío son extremadamente someras, y se limitan a apuntar, justamente, que la izquierda no era

-~ 10 Al respecta véase el clásico Bossio, N , Giusnnruralismo P posiiivismo giuridico. Edizioni di Co-

muniia, Milán, 1965; H . L. A. Hmr, The conc@pl ofLaw Clarendon, Oxford, 1961; M. A. CATTANEO, 11 pmirivismo giuridico inglese. Hobbes. Benthnm, Aurlin. Giuffre, Milán, 1962. Las tesis de estos tres estudiosos son discutidas por U. SCARPELI.I en CosC il posilivismo ~iuridko. Edirioni di Comunita, Milin. 19h5, mientras que de las de este autor y de las de Bohhio cxirte m espaíiol una amplia y seria enposi- ci6n critica por parte de G.&RcIA M.iwm, E., Po~ilivi~mo juridim reolimo ~0~i01cigico y iu.~narurnlifmo. Fontamara, México, 1993. De la obra de Scarpelli ese por ver la luz la traducción española en la Edi- torial í'ajlca de Puebla. " iJi, Cossici D., J . R . , "La representación constitucional en México", ril., p. 95.

22 En un periodo que va de las años 30 a los MI, segiin las tesis dc Cosslo, op. eil.. p. 96.

(¿es?) un movimiento propicio para la producción de elaboraciones jurídicas de carácter y que su tarea de denuncia del estado de cosas que se realizaba mediante el derecho combatía una lucha desigual contra la imagen oficial de la constitución en tomo a los "valores auténticos" de ésta.

6. EL HISTORICISMO DE LA CONSTITUCION

De las tres implicaciones señaladas por Cossío las dos primeras, de carácter más aceníuadamente teórico, son las que más interesan ahora. Su análisis combinado, en efecto, puede dar luz sobre el actual estado de cosas y, tal vez, indicamos un sendero teórico diferente, capaz además de entrecmzarse con medidas prácticas.

El rechazo del iuspositivismo se traduce en un rechazo tout court, que reúne en una única visión teórica los aspectos teóricos, metodolo- gicos e ideológicos de esta concepción del derecho, que en otros con- textos se han mantenido saludablemente separados.24 En realidad, del iuspositivismo se rechazan solamente sus aspectos teóricos y metodo- lógicos, mientras que se mantiene y se practica, en todos los niveles de la administración pública, su versión legalista y reduccionista, que considera derecho ejecutable exclusivamente el derecho del Estado y opera una reducción entre moral y derecho, estableciendo de alguna manera que las normas jurídicas (y la constitución) son justas en cuanto que son jurídicas; de modo tal, es fácil inferir, que las decisiones jurídicas de los representantes del momento son justas e indiscu- tibles. La identificación entre derecho y justicia permite, a su vez, configurar un frente teórico global del iuspositivismo para oponerse al iusnaturalismo de matnz católica; ello no sólo es fuente de una enorme confusión de naturaleza teórica que, en mi juicio, aún hoy en día condiciona en modo determinante el quehacer jurídico-teórico del estudioso mexicano; éste, en efecto, parece oscilar entre sus legitimas aspiraciones de critica a la aplicación del derecho existente, para las

" /&m., coma se sabe, se suele admitir que la izquierda y la uadición marxista que le proporciona algunas de sus bases teóricas fundarnmtales no se interesan demasiado por el derecho y el Estado, con- sidcrándoles una creación tipica de la burguesia para oprimir las clases trabajadoras, o una sobre-eshuc- tura (60 sabrcesmtura ?) inútil y pow interesante en relación a la esuuchira económica, a una vacia apariencia fenoménica, una entidad hetemdeterminada carente de una historia pmpia. Véase al respecto K. MARX - F. ENGEU, La ideoiogni oiemono. AdemBs, la "lnuoduzione" de R. GUASTINI a H. KELSEN, Ln teoria politic,? del ellscevismo e olln so& II saggiatore, Milán, 1981, pp. 7-32. '' Es la clisica distinci6n realizada por N. BOBBIO en Giurnolumiismo e positivismo giuridico, eil. Del mismo Bossio, Ii positivismo giuridico. Giappiehelli, Turin, 1961, espec. pp. 245 y SS.

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCION ... 213

que encuentra justificación teórica en los valores "eternos" e "inmu- tables" por los diversos iusnaturalismos, y un iuspositivismo legalista y estatalista que se le presenta como un todo indivisible, global, ocultándole las opciones metodológicas necesarias para separar la esfera del derecho como es y la del derecho como se quiere que sea.

Se configura de este modo una imagen de constitución, y también una idea del derecho, que termina por conjugar malamente, y en manera del todo ecléctica, la parte del iuspositivismo que podemos Ila- mar legalista -pero que los juristas, según la reconstrucción de Cossío llaman politica- con una suerte de posiciones que podemos rastrear ya en la escuela histórica alemana del siglo XVIII. En efecto, el carácter político de la constitución (y del derecho) que se entiende acreditar no corresponde a las posiciones de un autor como Scarpelli, quien crítica las tesis de Bobbio acerca de un iuspositivismo metodo- lógico-científico para afirmar una visión donde la ciencia jurídica, así como la reflexión acerca de ella (la meta-ciencia jurídica) constituyen opciones valorativas, de naturaleza politica; pero tampoco corresponde al buen sentido común que deberia haber conducido a reconocer que la constitución (y el derecho) es un producto histórico y convencional, creada por individuos determinados para regular la vida social de individuos igualmente determinados. Se trata, en lugar de todo esto, de una abstracción conceptual que oculta la operación de monopolio de la acción pública por parte de la esfera politica; pero no de la po- lítica en su sentido más honorable como actividad de gestión de la vida pública en razón del interés general sino, más bien, de la politica en su acepción más deteriorada que consisti6 en la idea de que los valores inspiradores de la constitución sólo podían alcanzar su deter- minación a partir de la acción de una clase politica que encarnaba sus verdaderos ideales, y que representaba el auténtico espíritu del pueblo (el Volksgeist de la escuela de Savigny).

En este orden de ideas apenas es el caso de subrayar la idea de que una constitución (esa conititución, la de 1917) aparece como un feti- che, del que no cabe discutir la presencia y la hinción: si acaso, solamente, la adecuación de sus valores a los aspectos meramente contingentes del espíritu popular, que es uno e indivisible y que corresponde al ideal del constituyente. En nombre de esta concepción, lo que resulta a final de cuentas -y que está a disposición de quienes deseen verlo- es una constitución rígida sólo en sus aspectos formales, pero a la que se contrapone otra constitución, hecha por as-

pectos materiales, que deja al descubierto su grande flexibilidad sustancial, que permite al ejecutivo del momento a valerse de una estruc- tura político-electoral favorable para transformar el proyecto constitucionaiista de 1917 en un enorme espacio que da cabida a cualquier reforma. Empero, es claro, todo ello "aderezado" con declaraciones emotivas donde se repite que se está solamente cumpliendo el fin que se había puesto el legislador de 1917, y que la constitución no se debe cambiar.

7. ¿MÁS REFORMAS O UNA NUEVA CONSTITUCI~N?

La flexibilidad de nuestra constitución ha determinado, se acepte o no, un marco constitucional que se coloca en una línea de continui- dad muy frágil con respecto a la constitución de 1917. Pero, en mi parecer, un juicio en este sentido, cualquiera que sea, no es importante. Lo importante es establecer si, y en qué medida, este marco constitucional responde a las exigencias de nuestra vida pública y, al mismo tiempo, si garantiza verdaderamente la correlación de fuerzas que nos puedan conducir a alcanzar la meta de las democracias ma- duras (bien sabiendo que la democracia absoluta es un ideal dificil de realizar). Si por democracia se entiende un sistema donde exista la alternancia es dificil establecer si en México existe la democracia, ya que con las elecciones dc julio 2000 se cumplió sólo un paso en ese sentido, que debe ser confirmado en los próximos años. Si así fuera, de cualquier modo, ello significa que antes de esa fecha no existía la democracia en nuestro país, a pesar de nuestras ilusiones y de las declaraciones oficiales. La aparente paradoja se disuelve si no limitamos la idea de democracia a este aspecto de la vida institucional, y la am- pliamos a aspectos como el del equilibrio entre los poderes del Esta- do. Si entendemos por democracia este último aspecto, que llama en causa una infinidad de aspectos de la organización estatal, entonces no cabe duda que la constitución actual, aun con todas las reformas que han modificado su sentido "material" facilitando el pluralismo representativo, no está en condiciones de conducimos a la democracia en su sentido más amplio. Se trataría, para que así fuera, de despojar el presidente de la República de todas sus prerrogativas legislativas, de sus poderes de nonibramiento y despido del Procurador general de justicia, de sus pre~~ogativas en el nombramiento de los magistrados de la Suprema Corte y de los miembros del Consejo de la Judi- catura, sólo por mencionar algunos aspectos.

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCION ... 215

Hay necesidad, entonces, de nuevos cambios, si deseamos que nuestra sociedad se acerque cada vez más a los ideales de una democracia. La cuestión es cómo hacerlo, si con más reformas o mediante una nueva constitución.

La reciente experiencia constitucionalista de muchos paises, aun de áreas muy cercanas a nosotros, demuestra con creces que es posible el diseño de una nueva constitución sin que se deba pasar, por necesidad, a través de una etapa violenta, revolucionaria. En el marco constitucional mexicano actual, donde convive una tradición hiper-re- fonnista con un renovado equilibrio de las fuerzas politicas, yo creo que es necesaria una reforma global de nuestra carta constitucional, mediante la creación de una asamblea constituyente. Para esto, por fortuna, lo único que en este momento se necesita, en mi parecer, es una percepción realista de la situación institucional de la coyuntura actual. ¿Qué significa 'percepción realista'? Significa, también a la luz de cuanto hasta aquí se ha discutido, no cerrar.10~ ojos de frente a una realidad profundamente cambiada con respecto a aquella en la que el constituyente de 1917 se encontraba. Significa, y esto concier- ne sobre todo a la clase política con el ejecutivo en primer lugar, el deseo de anteponer los intereses generales al ansia de poder del momento. para re-discutir en manera seria y profunda las bases de un nuevo contrato social, que establezca condiciones diferentes en rela- ción a todo el andamiaje constitucional. Significa, también, pensar que el nuevo cuadro político nos autoriza a imaginar que, por fin, po- dremos ver diferentes fuerzas políticas que se alternan en el poder central: lo que sin duda es un hecho positivo. Pero que, sin embargo, nos debe sugerir también la necesidad de medidas institucionales para evitar que el ejecutivo del momento haga un uso de las cámaras de manera tal de adecuar la constitución a su proyecto de gobierno, y que a éste le siga otro, totalmente diferente, por ser expresión de otro partido político. Alguien podría objetar, me doy cuenta, que las reformas no dependen solo del ejecutivo; ello es cierto, aunque no hay que olvidar que la mayor parte de las legislaturas estatales están toda- vía en manos de un único partido, y que las cámaras federales, expre- sión de los partidos políticos, pueden establecer un juego consociativo de estira y afloja con el ejecutivo, mediante el cual se pueden ofrecer prebendas varias a cambio de votos.25

" Nu es raro. en efecto, que suceda. sin considerar ademas quc tampoco es raro el paso de transfugas iir uri partido a otra

Para tratar de responder a esta serie de objeciones se hace necesario, en mi parecer, no responder una por una sino, por el contrario, rebatir a la estrategia global que subyace a todas ellas: me refiero a la idea, de la que ya he hablado al inicio, de que el camino de las reformas es mejor que aquél que conduce a una nueva constitución.

Ahora, yo no tengo, en línea de principio, nada contra una genérica estrategia reformista, con la condición, sin embargo, de que se defi- nan de la mejor manera posible los linderos entre lo que queremos que se modifique y lo que no quisiéramos que cambiara. Se trataría de hacer más rigida la constitución, lo que podna hacerse con otras reformas, por ejemplo, siguiendo el modelo español.

Si embargo yo creo, a pesar de todo, que los altos costos politico- institucionales que implican reformas de esa profundidad justifiquen la adopción de una estrategia que conduzca, más bien, a una nueva constitución. En efecto, y como hemos visto, en el momento actual la agenda de transformaciones constitucionales de que se discute, es muy amplia26 y toca algunos de los aspectos que he mencionado, lo que demuestra sin lugar a dudas la existencia de una cierta percepción de la crisis constitucional de que se hablaba antes. Si el debate al respecto condujese a la mitad de las reformas que se están generando, sumadas a las que ya existen, el resultado será una constitución sin una imagen propia, indefinida, sin identidad. Reflejaria, como la identidad del mexicano, una yuxtaposición de intenciones (buenas o malas que sean), una sobreposición de máscaras - p a r a retomar una imagen de Leopoldo Zea- que esconderá bajo sus estratos nuestro sentir como nación. De manera tal que, en mi parecer, es más viable la for- mación de una nueva constitución, en relación al análisis de los costos y beneficios políticos e institucionales tanto de esta estrategia como de la estrategia reformista.

26 Véase sólo C D ~ O ejemplo la agenda de la Mesa IV ( " F o m de gobierno y organiracián de los poderes piiblicos") de la Comisián de Estudios para la R e f o m del Estado, que entre sus temas prioritarios contiene:

o) reforma presupuestal democdtica b) aprobación de nombramientos por parte del Congreso C) inuoduecián de la figura de jefe del gabinete d) juicios politicos por violaciones expresas a la constitucibn y reforzamiento de

la responsabilidad politica e) instauraci6n de un consejo constihicional

reforma a la administraci6n pUblica federal g) fortalecimiento del poder legislativo h) re fom al poder judicial.

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN ...

Cierto, son necesarios coraje y valor para aventurarse en el terreno de la creación de una nueva constitución, abandonando el terreno de las reformas. Nuestra constitución vigente, entre otras cosas, parecena no permitir un pasaje de esta naturaleza, si bien, como se sabe, no in- troduce distinciones entre reforma parcial y cambio global. Hay que reconocer, a pesar de todo, que desde un punto de vista politico y jurídico-constitucional es del todo comprensible que una constitución no contemple procedimientos que regulen su fin; si los contemplan, como la constitución española, lo hacen estableciendo mecanismos más de protección que cauces para una nueva constitución. De manera tal, que en efecto, se puede también comprender la idea de mptura constitucional que se "anida" en la mente de muchos estudiosos cuando se habla de una nueva constitución, y que les impide aceptar- la. Más que ruptura, en mi parecer, en determinados momentos de la vida pública de una sociedad sena más oportuno hablar de una nueva negociación entre la sociedad civil y el Estado, de un nuevo pacto fundador de las relaciones entre ciudadanos y representantes. Un nuevo pacto, que conduzca a una nueva constitución, en efecto, podría establecer nuevas condiciones de participación en la vida pública de los ciudadanos, que hoy ven en la constitución (y en el derecho) un documento vacío, funcional con los intereses del poder público, en la mejor de las hipótesis, o, en la peor, con los intereses de quien tiene medios para "comprarse" una justicia rápida y complaciente. Quizá, a final de cuentas, el coraje y el valor para imaginar el nacimiento de una constitución tienen que ver más con el buen sentido común, de prever los acontecimientos incontrolables que pueden determinarse en una sociedad fragmentada y desigual, cuando las condiciones de vida institucional y social se ven deterioradas por la incertidumbre.

Una nueva constitución podría finalmente romper con el circulo vi- cioso que se ha venido delineando, en el que la reforma de un sector determina una "presión" sobre otro, que una vez reformado se reper- cute en otro, y así sucesivamente, generando un reformismo que no parece detenerse. Nuestra experiencia reformadora, y las ensefianzas que podemos tomar del constitucionalismo moderno producirían una carta fundamental más armónica, con un proyecto definido de sociedad; y ello determinaría que el gobierno pudiera dedicarse a la ejecu- ción de las medidas que ese marco le ponga a disposición, en lugar de dejarse involucrar en nuevas reformas.

Y, además, para alejar las sospechas de que una nueva constitución pudiera constituirse como una mptura constitucional, quienes opten

por esta alternativa tieneti a su disposición el articulo 39 constitucional que establece: «La soberanía nacional reside esencial y originana- mente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. 1-I piceblo tiene en todo fiempo el iíirrlir~li~hl~ derecho de rilterur o modzficcir la formu de sic gohier- rlon.'' Conjuntamente con el artículo 41 que establece que «el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión [...]», ctnerge un sentido que indica un sendero para la creación de una asamblea constituyente: la aprobación por las cámaras y su sucesiva verificación mediante un referéndum de la propuesta de una nueva constitución y la creación de tal asamblea." El ejercicio combinado dc estos dos artículos perniiten, en mi juicio, desmentir la aserción de que las Asambleas (o Congresos) Constituyentes tienen sólo dos tiempos históricos: «se presentan en los momentos fundacionales de un sistema, con motivo de una revolución o de la formación de un país independiente, o funcioiian cuando las instituciones han dejado de existir-».'"n tal sentido, yo no veo cómo la reciente transición argen- tina, y su nueva constitución de 1994 puedan ser interpretadas de modo de apoyar esta tesis; y la misma sensación me sugiere el estudio de las condiciones en que se dio la constitución española de 1978."

Hemos apenas visto que no existen razones para objetar que se puede formar una asamblea constitucional que redacte una nueva constitución. Pero, ¿qué tipo de constitución? Una constitución, es mi respuesta, que configure un sistema de gobierno parlamentario, considerando que este sistema permite -sin que ello signifique emitir un juicio absoluto acerca de sus virtudes- un mejor equilibrio entre los

-- - . - - -. -

'7 Las cursivas son miar. Vénnse ademis lar declaraciones dci presidente Fox en ocasión dc 84' ani- versario de la prornulgación de la Constitucibn, que indican la voluntad de proponer cambios suswnciii- les. casi una nueva constituci6n. CJi. Ln Jornndo, 6 de febrero de 2001 (en intemet).

28 Se expresa en sniiido contrario Dlego Viladés. quien parece no considerar que el derecho dcl p u c ~ hlo para alterar o rnodilicar la forma de gobiemo se pueda legitimamente expresar mediante la conjun- c16n de cstor dos aiticulos. PÍd., VALAOFS, Diego. "La Conslitiición y el poder': cii , pp 144-45 iills beldad que la Constitución rnexlcana sefiala (articulo 39) que el pueblo tiene en todo tiempo CI inaliena- hle derecho de "alterar o niodificar su fuma de gobierno". pero ocurre que cuando el pueblo aclUa en ese sentido, debe hacerlo confame al procedimiento que la misma Constitución establcce. De otra ma- Iieri nos enconüariamos ante una siluaci6n de/ncIo, incompatible con el sistema constituciunal dcmocrh- tic" que deseamos consolidar, y se podrian desencadenar situaciones contrarias al proceso hist6rico que i i i i i i ios,, C.id tarnbiUti p 144. «Os llegarse a producir esa convocatoria [para formar un Congreso Cons- tituyente] eslariamos asistiendo a la ruptura del arden constttucional. Al invitar a la ciudadania a votar c i i esc sentido re esearia auspiciando el desco,iocimientn dc la Constitucion y la invalidaili6n dcl Congre- so constituciunalmcnte elegido».

?Y Es la tesis de Vai.~oBs, Diego, (Cfi "La Constitucibn y el poder", rif, p. 145). '" Viore la nota 5, suprn.

NOTAS PARA LJN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN ... 219

poderes públicos y, en consecuencia, una mayor democracia, con todo lo que desciende. ¿Es que nuestra constitución no da para más? En mi juicio, no, nuestra constitución no da para más, al contrario, como la experiencia demuestra ella constituye un "plato apetitoso" para el aspirante dictador de turno.

L.a constitución, y algunas de sus reformas, hay que admitirlo han de alguna manera cambiado las "reglas del juego" de la participación política en sentido positivo. A partir de 1977, en efecto, con la intro- ducción de la elección proporcional de una parte de los diputados federales se inició un proceso que, podemos imaginar con una cierta veracidad, ha culminado con las pasadas elecciones presidenciales. Esa reforma, y las que en ese sentido le han seguido, han modificado lo que he llamado "constitución material"." Yo no creo, a pesar de todo, que la alternancia al poder que se ha verificado, así como la nueva correlación de fuerzas dentro de las cámaras sean suficientes para que podamos pensar al contexto actual como carente de problemas. En primer lugar, nada nos asegura que se verificará de nuevo la alternancia en las elecciones del 2006; y aunque así fuese no existe nada que asegure que la alternancia por si misma resuelva los problemas del pais que están bajo los ojos de todos. Por otro lado, nada nos asegura tampoco que a las fuerzas que hoy gobiernan el pais no les llegue la tentación de intervenir de nuevo con reformas constitucionales, cambiando, como se ha hecho siempre, las reglas del juego mientras el juego está en curso.

¿Qué tipo de reformas podnamos imaginar para justificar el hecho de que se mantuviera la constitución actual? Se habla de doble turno en la elección del presidente de la República, y se habla también de ampliar la representación proporcional en la elección de los diputados. Todo esto está bien, ¿pero quién ha hablado de una verdadera limita- ción de los poderes del presidente? ¿Quién se ha escandalizado por el hecho de que él sea tanto jefe del gobierno como jefe de Estado, jefe de las fuerzas armadas y - d e hecho- primer ministerio público de la República? ¿Quiénes han imaginado un sistema de justicia constitucional donde el ejecutivo no tenga ningún papel y donde la justicia ordinaria no intervenga de la manera más absoluta? ¿Quién ha imagi-

3 I Interpretando un tanto libremente la distincidn entrc consritucidn l o m a l y constituci<jn rnatcrial propia de la dochina conrlitu~ionalisla.

nado también un Consejo de la Judicatura donde la mayor parte de sus miembros sean nombrados por los mismos miembros de la judicatura sin intromisiones de la clase politica, ejecutivo en primer lugar? Podemos dudar, yo creo, que reformas de este tipo, que si modifican sustancialmente las reglas institucionales, estableciendo nuevos y mas racionales equilibrios, difícilmente las impulsara el ejecutivo de turno, a menos -quiero pensarlo- que se trate de un ejecutivo verdaderamente interesado no en el poder por el poder mismo, ni en los beneficios que ese puesto puede redituar, sino en las condiciones generales del país. Suponiendo que existiera esta figura, habría de cualquier manera que imaginar la constitución que resultana, es decir una carta fundamental completamente transformada.

Por todo esto mi impresión es que la constitución actual ya "hizo su tiempo", es decir ya cumplió con su cometido, y debe dejar el paso a un nuevo pacto constitucional, con reglas más claras, que dé origen a una carta fundamental rígida, en suma con características que aseguren tanto la gobernabilidad y la estabilidad como la democracia y la legalidad y el bienestar.

¿Qué ruptura constitucional puede ser interrogar al pueblo en el sentido de si desea una nueva constitución, de la que, posiblemente, se le han explicado las características generales? Sinceramente, por mas que me esfuerzo, yo no la veo. Veo (vería, más bien) sólo una voluntad de la clase política de afrontar de una vez por todas muchos de los problemas que aquejan a nuestra sociedad, a costo tal vez de ver limitada su propia esfera de acción.

8. LAS RAZONES DEL PARLAMENTARISMO Y LA WSTICIA CONSTlTUCIONAL

He hecho explícitas, yo creo, las razones que me llevan a orientarme por un proceso que tenga como finalidad la redacción de una nueva constitución, en lugar de seguir aportando una reforma tras otra, aña- diendo un cambio a otro. Trataré, en el espacio que me resta, de dar razones ahora, en favor de dos aspectos que creo deberia contener una constitución que tenga como objetivo no sólo establecer los fun- damentos para gobernar, sino para gobernar bien, en beneficio de la colectividad: una forma de gobierno parlamentario y una justicia constitucional en manos de un organismo neutro y verdaderamen- le independiente. Para ello me moveré de la siguiente manera. Trataré

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCI~N.

de evidenciar algunos de los aspectos que en mi juicio caracterizan negativamente el presidencialismo y, en modo paralelo, los beneficios que el parlamentarismo pudiera representar dadas las actuales condiciones.

Los términos del debate entre parlamentarislas y presidencialistas son bien conocidos y no hay necesidad de que sean reproducidos aquí en su totalidad, y se reducen, en sustancia a dos tesis contrapuestas: que el parlamentarismo sea mejor (más viable, más democrático, más justo, etcétera) del presidencialismo y viceversa. Para dar cuenta, en modo no exhaustivo, de los vicios y las virtudes de uno y otro se ha- ría necesario un contexto diferente de éste, de modo que trataré de ser breve, a costo de ser esquemático.

¿Cuándo decimos de un sistema de gobierno que es presidencialista o, viceversa, que es parlamentario? Responder a esta pregunta implica de alguna manera la tesis de que existen sistemas puros, o de uno o del otro tipo, mientras que el análisis comparativo nos indica otra cosa, o sea la presencia de diversas formas de semi-presidencialismo y de cuasi-parlamentarismo, según que el sistema en cuestión conten- ga o no algunos elementos. Por otro lado, es del todo evidente que no es posible evitar este "embrollo" definitorio proponiendo una defini- ción estipulativa. En breve, y en términos muy amplios, propondré entonces una definición cntico-explicativa. Se dice de un sistema de gobierno que es presidencialista cuando presenta (cuando menos) los siguientes cuatro aspectos: (1) el jefe de Estado, presidente, viene nombrado mediante una elección popular, directa o semi-directa; (11) el presidente no puede ser revocado mediante un voto de las cámaras; (111) el presidente nombra y dirige el gabinete de gobiemo; (IV) el presidente posee potestad legislativa garantizada por la constitución." Por otro lado, y también en términos extremadamente genéricos, se dice de un sistema que es parlamentario cuando a la base de su funcionamiento encontramos una co-división de los poderes ejecutivo y legislativo,13 o sea cuando al menos: (1) existe una distinción, a nivel

31 Para estas caracteristicas he utilirado los ciiudior de G. S~nroai. Cotnpornrive Con~iirurional fii+ yiiic<v¡ny An Inquiry inlo Slrz<cfirres. lncenliver nnd Ourco,nes. Macm~llan, I.ondon. 1994 (he utiluado la ucrci6n italiana: Ingegnerin roslitu:ionole coinpnrnrn. 11 Mulino, Bolonia, 1995, pp. 97 y rs ) y M S Siiii<:a~i - J . M . CAREY, l'residents nnd Assem/>iies. Conrl i~ur ion~l Design nnd Eleclorl Dynnaics. Cam- b r i d ~ e Uoivcrsity Press. Cambridge, 1992. pp. 18-22.

' Sr iraia. empero. de una condivisión que no es reciproca pues de hecho una idea tipica del paila- n~cnisiismo tienc como núcleo central el poder soberano del parlamento. que nombra, sostiene y, even- tualmente, descunoce. el gobierno. La prerrogativa de desconocer el parlamento. en eiecto. constituye en

de nomas constitucionales, entre las figuras de jefe de Estado y jefe de gobiemo (o primer ministro); (11) el jefe de gobierno viene nombrado mediante una decisión de las cámaras, quienes pueden llamarle a comparecer y desconocerle; (111) el gabinete del gobiemo viene pro- puesto por el ejecutivo (jefe de gobierno) pero su aprobación definiti- va depende siempre de las cámaras.

Las características apuntadas de ambos sistemas, es fácil notar, contribuyen a la fomación de una idea de dos sistemas contrapuestos, excluyentes el uno con el otro; como ya se dijo, y se repite, las cosas no están exactamente de esa manera, ya que entre uno y otro pueden encontrar lugar soluciones mixtas. Pero no es éste el momento para entrar en el detalle de estas soluciones. Lo que interesa, me parece, es subrayar que de acuerdo con las caracterizaciones anteriores cs posible calificar el sistema mexicano como un sistema presidencialista: en efecto, los cuatro aspectos mencionados están reconocidos en nuestra constitución. Sobre ello no existe la menor duda, como testimonia una amplia literatura al respecto. Se pueden, más bien, agregar quizá otros aspectos que contribuyen a reforzar la figura del presidente cn México: me refiero, sobre todo, al hecho de que en el presidente de México confluyen dos figuras que en el parlamentarismo. por el contrario, se encuentran bien distintas, el jefe del gobierno (o primer ministro, o presidente del consejo, etcétera) y el jefe del Estado. Con ello, sin embargo, no hemos avanzado mucho en la comprensión de nuestro sistema, pues, quizá, del único aspecto que en verdad el estudioso mexicano fatiga a captar las implicaciones es este último, ya que hemos nacido en una tradición (práctica y teórica) que tiende a ver como "natural" que el jefe del Estado y el jefe del gobierno sean la misma persona.'"^ que nos puede ayudar ahora es preguntamos si el presidencialisrno mexicano ha funcionado (y si, sobre todo, fun- ciona aún) en manera satisfactoria.

Probablemente, y sin desear emitir un juicio histórico ni mucho menos, por un buen periodo de nuestra vida constitucional el sistema

~~.~ ~- ~ -~ realidad una suluciiin de emergencia, y. adcrnis, por lo general esta en manos del jefe de listadi> v no en manos del jefe del gobiemo.

3' El parlamentarismo nace. como es conocido. en Europa, y "crece" sobre los cimientos dc uiia Ira- dlcion tiindamentalmente manirquica. Cuando cl desarrollo de las instituciones y de la historia condu~ cen a la rrpublici parlamentaria se verifica la distincibn enbe el jefe de Estado, rol que viene asumido por el Rey donde existe la monarquia parlamentaria, mientras se le sustituye con la tigura del presidente en la república parlamentaria, distinguiendole del primer ministro o jefe del gobierno

NOTAS PARA UN ANALISIS DE LA CONSTITUCIÓN ... 223

mexicano instaurado con la constitución de 1917 ha funcionado en forma por lo menos aceptable. Ha contribuido, tanto en las buenas corno en las malas (tal vez más en éstas) a mantener alejadas del poder político a las fuerzas militares, contrariamente a cuanto las dramá- ticas experiencias del cono sur del continente nos enseñan. Ello ha significado, se debe reconocer, al menos 70-80 años en los que el país ha estado -entre aceleraciones y frenadas bruscas- a salvo de coriflictos armados internos de gran envergadura, de manera tal que sus energias han podido destinarse a tratar de crear el proyecto polí- tico plasmado en la carta magna. Que la clase política que nos ha go- bernado haya alcanzado o no tales metas es un juicio que cada uno puede emitir por su cuenta. En lo personal, considero que, probablemente, hasta finales de los 70 México parecía dirigirse hacia esa dirección; a partir de ahí y hasta la fecha, en mi opinión el país pasa de un debacle al otro, llevando a la sociedad a caer en un pozo del que no vemos el fondo. Y no se trata sólo de una cuestión meramente económica, sino también, y quizá sobre todo. de una crisis ininte- minpida que conlleva la laceración del tejido social, la sensación de que cuando la legalidad, en todas sus esferas, hace agua entonces "todo se vale".

En pocas palabras, si existen aspectos positivos en el presidencialismo mexicano éste ya los ha expresado con creces en d i g a m o s - 70 años de vida, mientras que el espectáculo que ahora nos toca presen- ciar es el de un leviatán en agonía, que con sus últimas energias trata de "confeccionarse" - e n modo subrepticio- una nueva constitu- ción, a golpes sucesivos de reformas. De manera tal que, en mi juicio, el presidencialismo mexicano, en su forma actual no tiene ya mucho que decir en relación a nuestra vida social: puede sólo provocar más daños de cuanto ha hecho en los últimos tiempos. En este sentido, tal vez, uno dc los aspectos más negativos del presidencialismo es no solamente la concentración de poder que de hecho y de derecho el ejecutivo ha alcanzado, que ya de por sí constituye un aspecto por demás preocupante; lo peor, quizá, es la imagen que de la figura del presidente se ha formado en el imaginario colectivo, como la de una entidad que todo puede, y también la proliferación de muchos "ejecu- tivitos" en todas las esferas de la vida pública. Lo que quiero signifí- car, en otras palabras, es que nos encontramos con una realidad, donde la figura del presidente de la República se reproduce fielmente en los niveles del ejecutivo de los estados y hasta el de los municipios. En estos niveles, en efecto, podemos notar una enorme concen-

ladés, se emite en sustancia una sentencia de condena sobre el presidencialismo

Parece, entonces, haber un amplio consenso acerca del "diagnósti- co" del sistema mexicano de hoy; lo que cambia, en todo caso, es la clccción de la meta hacia donde llegar y la consecuente selección de los mecanismos adecuados para alcanzarla. Yo creo que es tiempo de romper con este estado de cosas. Pienso que es tiempo que el ciudadano mexicano se mueva en una esfera institucional que le permita obtener lo que el derecho legítimamente le concede sin necesidad de reconiendaciones, consejos, amistades, parentelas y demás estrategias, típicas de un Estado que protege no en razón de sus normas jurídicas sino en virtud de una voluntad que se obtiene mediante privilegios del todo contingentes, no sujetos a ley alguna. Es tiempo de que se pase a una sociedad en la que todos seamos mayores de edad, sin que tengamos que apoyamos en la figura omnipotente de un "papá", de alguien que decide por nosotros y nos concede lo que su benevolen- cia le aconseja. Para ello, en mi parecer, una condición irrenunciable es la eliminación del presidencialismo en su nivel más alto, para que de ahí se inicie un cambio que pueda generar una transformación en los niveles intermedios de la administración pública, en los ejecutivos estatales y municipales, y en la ciudadanía en general.

¿Cómo se logra esto? Dado el arraigo de esta perniciosa imagen presidencialista en la actitud de casi todos los mexicanos, yo soy de la idea que una de las soluciones más viables es el sistema parlamentario, o por lo menos alguna de sus articulaciones. Una articulación del parlamentarismo que me parece imprescindible podría contener los siguientes elementos. En primer lugar, eliminar la elección directa del presidente, quien seria nombrado por las cámaras y respondería ante ellas, en el sentido de que éstas podrían retirarle su apoyo. El in- conveniente fundamental de este aspecto es que en condiciones de fragmentación representativa en ocasiones es suficiente que pocos diputados pasen de un partido a otro para que se "caiga" el gobierno; ello ha conducido, por ejemplo en Italia donde rige un sistema seme- jante, a la sucesión ininterrumpida de gobiernos que duran pocos meses, generando una sensación de ingobemabilidad." El remedio a este

'' Vid, CARPIZO, Jorge, "Mexico: ¡,Sistema presidencial o parlamentario?". cit., LVIAMBIO, A,, Fede- rnlisrno J Congreso en el cnmbio polirico en Mé~ico, UNAM-IIJ, México, 1995 y VALADES, Diego, El coniml del poder. UNAM-111. Merico, 1998.

" En este pais el sistema parlamentano se extendia tambiCn a los gobiernos de le rrgioni (o sea las regiuncs u csladus s i los vernos en una optica federaltsta) y de los municipios. Se han actuado reformas

posible problema, que ciertamente puede conducir el elector a las ur- nas en modo anticipado, puede evitarse con algunas disposiciones que prohíban las "transmigraciones" de los diputados durante el curso de la legislatura para la que han sido electo^.'^ Por un lado esto demos- traría respeto por el electorado, sin que signifique de cualquier modo que una vez terminado su período como representante el diputado (o senador) pueda modificar sus inclinaciones políticas del modo que mejor le parezca. El ejecutivo, de esta manera, no estaría a la merced de pocos diputados que con promesas o chantajes quieran pasar de un partido a otro, sino que un eventual juicio político sería el resultado del parecer negativo de amplias fuerzas políticas. En segundo lugar, la formación del gabinete presidencial debería ser el fmto de una propuesta del presidente y una confirmación de las cámaras sin dejar abierto el camino libre a la propuesta del primero. Ello significaría, desde luego, que los ministros respondan políticamente de frente a las cámaras y que éstas tengan la competencia de llamarles a comparecer. En tercer lugar la limitación absoluta de la capacidad legislativa del ejecutivo, circunscrita a situaciones de verdadera emergencia, taxati- vamente mencionadas en la constitución, eliminando la posibilidad de gobernar mediante decretos. Vale en este sentido la limitación de la prerrogativa de crear organismos gubernamentales o paraestatales, trasladando este aspecto a las cámaras; lo mismo vale para las secre- tarías de estado, en cuanto que su número y su función deberían determinarse mediante normas constitucionales. Ello tiene la ventaja de eliminar posibles elementos de "contratación" entre quien pretende constituirse como ejecutivo y los miembros de las cámaras. En cuarto lugar, habría que estudiar con mucha seriedad la posible distinción

qur han inirtid.;iJ~ rrclcnlrmcntc 13 clesci"n d l r ~ i l 3 de ~.,tab 33s f i g ~ r d l JC CCCL~I\I, ion re~ul ld- .i<>s ~ L I C en ~ i i i prrircr se e m n dcmortrandi> ncgrino< porqde p3rcccn haber generaJ~i cjciuti~os ron ~nihi.i~nei dn ianiu peroni<tar y pup~li<ias \o ,c ha logrado. p i r ahora. ~naudu;ir la rlci;i>n dtrccta JcI jslc de gi>bierno. aunquc las inrisicncia, Jc lur pinidos dc centro-d<rr.;ha en cstc sentida ,e ven .c- ;~nd~Jdr en miJ~ acriitco p i r la, luerlas de Id que cr3 Vil i~quierda ) de Id ceniro.lzq.icrdr. por l.) q . ~ no <S ~rnpsxlhlc q..c lo hagan en el fuiuro. c~mpllcndo de esa minera un clamoroso rr.1ru;c.o hirlUn;~- juridico.

" Ya Kelsen, en el lejana 1925, se expresaba en moda negativo acerca de la irresponsabilidad de los diputadas en relación a sus electores, señalando que si «el candidato viene nombrado sólo en base a su pertenencia al partida del elector, es del todo IDgico que el diputado deba abandonar su función cuando deje de pertenecer al partido que lo ha enviado al parlamenton. C/c H. KELSEN, "Das Problem des Par- lamentarismus" (1925), en la versiOn italiana de C. G~naci, "11 problema del parlamentarismo". en la colección de ensayas de KELSEN intitulada II prirnafo de/par/omenlo, Giuffk. Milán, 1982, pp.171-203 (a p. 182). Sorprende un tanto que esta simple medida, dictada por el sentido carniin, no haya sido objeto de atención en algunos sistemas parlamentarios, coma por ejemplo el italiana, en el que el "pasaje" de un partida a oho de unos cuantos representantes parlamentarios con frecuencia origine crisis de gobierno que a veces determinan elecciones anticipadas. Como remedio para esta forma de "ingobemabilidad" se han visto can buenos ojos -aunque por fortuna sin que hayan par ahora cristalizado en re foma concretas- medidas de tipo presidencialista, para reforrar la figura del ejecutivo.

NOTAS PARA UN ANALISIS DE LA CONSTITUCIÓN ... 227

entre las funciones del jefe de gobierno y del jefe de Estado. El jefe de Estado hoy generalmente, donde existe, asume el nombre Presiden- te de la república en algunos sistemas parlamentarios (Italia, Alema- nia); en otros sistemas, algunas monarquías parlamentarias, es el Rey quien asunle el cargo de jefe de Estado. Las funciones de ambos son más o menos similares, o sea vigilar sobre el respeto de la constitli- ción y el equilibrio entre los poderes del Estado, firmar todas las leyes del Estado, convocar a elecciones cuando no se logra un acuerdo para nombrar un jefe de gobierno, etcétera. Hay que reconocer, por otra parte, que en sistemas "mixtos" como el francés, o sea donde prevalece el modelo que se ha venido llamando 'semi-presidencialismo, la figura del jefe de gobierno asume contornos un tanto críticos, manteniendo el poder de nombramiento del jefe del gobierno." La cuestión es relevante, en cuanto que estableciendo la distinción entre uno y otro parecería inevitable pensar que alguien debe ser el jefe de Estado. Mi impresión es que, en efecto y con una cierta cautela, con la presencia de un Tribunal constitucional" fuerte e independiente no se hace necesario el papel de un jefe de Estado, de modo que, quizá, se podria considerar la posibilidad de mantener las cosas como están, en ese sentido.

A esta fornia de parlamentarismo, que tal vez se debería extender - e n la medida de lo posible- a los ámbitos locales y municipales, se podrían agregar los siguientes elementos. Primero, la formación dc un Consejo de la Judicatura verdaderamente independiente, cuyos miembros se nombren sobre todo por los mismos magistrados, y sólo en mínima parte por las cámaras; es obvio que el ejecutivo no tendría ningún papel en este sentido. Las funciones del Consejo serían las de organizar la administración de la justicia en todos sus detalles, desde la entrada en servicio, posiblemente mediante un concurso público lo más transparente posible, a la jubilación, pasando por los avances de sueldo y de carrera. Segundo, la substracción del indebido privilegio del ejecutivo en los procesos de nombramiento de los magistrados de la Suprema Corte, que siendo un organismo de la justicia ordinaria dependerían en cuanto a su organización del Consejo de la Judicatura. Con estos dos elementos se pondría a los jueces en la condición de ser verdaderamente independientes y autónomos, capaces de adminis- trar la justicia sin esperanzas de prebendas y sin temor de "castigos" ~~ ~ -~ ~

v, A I rcsperto utanse las notas criticas de M TROPER. "Prcs~dcnte, Prima Minisho, Parlamento: Qua- Ic fiiinia di gobcmo'?'. cn Porio poliricn. 1998, 3 . pp. 43-53.

10 [)el que hablo enseguida.

por parte de la clase política. Conectado con el segundo elemento cxiste un tercero, relativo a la creación de un Tribunal (o Corte, el nombre es lo de menos) constitucional, que se ocupe en modo exclusivo de vigilar sobre la constitueionalidad de todo acto público que tenga valor de ley. Ello significa que las funciones de este tipo que hoy realiza la Suprema Corte le serían substraidas, pata que pasaran a formar parte de este Tribunal, cuyos miembros serían nombrados por las cámaras, sin participación alguna del ejecutivo. Para evitar una prevaricación del poder legislativo, en este sentido, los miembros electos para el Tribunal no deberían ser diputados ni senadores. Tam- poco deberían ocupar puestos en la magistratura, por la misma razón, y por ello mismo la magistratura no debería participar en la elección. Cuarto, se deberían individualizar mecanismos que eviten todo papel del ejecutivo en la organización del Ministerio Público de la Federa- ción, entendiendo con ello que el Procurador General de Justicia de- bería ser una persona nombrada en el seno del Consejo de la Judicatura. Así se asegura& el principio de la obligatoriedad de la ac- ción penal, principio que se pone en duda cuando el Procurador es nombrado o por las fuerzas políticas en general o por el ejecutivo en particular. Las funciones del Ministerio Público deberían ser concebi- das dentro de un marco único, que comprenda tanto esas funciones como el papel de quienes emiten las decisiones jurisdiccionales.

Como es fácil notar, toda esta serie de características tienden a pri- vilegiar el parlamento, convirtiéndolo de hecho y de derecho en el verdadero centro de la vida público-institucional, en el muro maestro del equilibrio y del funcionamiento del Estado. Habría que considerar con atención además el calendario de sesiones de las cámaras, para no dejar en manos de la Comisión Permanente asuntos de vital im- portancia institucional, sobre todo los nombramientos que nacen por iniciativa del ejecutivo. Dada esta preminencia es impresciiidible que el poder judicial se convierta en un verdadero tercer poder, independiente y autónomo, capaz de "castigar" la ilegalidad tanto general como, especialmente, la que se "anida" en las esferas de la pública administración y en las interrelaciones entre las esferas de la politica y de la economía.

Yo creo que uno de los errores en el debate mexicano al respecto, haya sido el de tomar como oro colado uno de los parámetros que se han introducido para valorar el presidencialismo y el parlamentarismo: me refiero al parámetro conjunto de la estabilidad y de la gober-

nabilidad, que parecen haber sido encumbrados como factores imprescindibles para el funcionamiento de una sociedad. Si este fuera el úni- co parámetro no tendnamos, en realidad, motivos para lamentamos, visto que, contrariamente a lo que sostiene Sarton acerca de los presidentes latinoamericanos,4' al presidencialismo mexicano no le han faltado poderes para gobernar y, por otro lado, en las buenas o en las malas, hemos vivido en una sociedad estable en los últimos 70-80 años. La estabilidad sirve si es funcional al equilibrio de las fuerzas políticas, es decir si evita, por un lado, la agudización de conflictos que están a la base (y que acompañan) la parálisis del aparato administrativo estatal, y, por el otro, la polarización entre los partidos. Las cuestiones relativas a la vida partidaria han sido casi siempre conside- radas como una variable independiente, sin muchos nexos con la constitución formal. Esta es, claramente, una perspectiva errada pues el "comportamiento" de los partidos, inscrito en el terreno que aquí se ha denominado 'constitución material', puede determinar actitudes diferentes -y aún contrarias- a las que cualquiera puede esperarse si considera sólo la constitución formal. Es por ello, en efecto, que a los partidos se les debe considerar como una variable política depen- diente, en tanto que mediante la normatividad jurídica es posible in- fluir sobre ellos, como de hecho sucede donde el ordenamiento jurídico establece límites mínimos de representatividad a los partidos, como requisito para su existencia como fuerza político-electoral.

Un parámetro que quizá deberíamos considerar con mayor atención, me perdone el señor La Palisse, en nuestro particular contexto, es el de ver los resultados a los que nos ha conducido el actual sistema. Y en este sentido, si nos atenemos a la desigualdad social que ha producido, a la manera injusta en que se ha efectuado la distribución de la riqueza y los recursos nacionales, a la polarización del poder político en manos de una sola persona (a pesar de las reformas -algunas sólo de fachada- que en los últimos tiempos se han actuado), me parece

I I ti SARTORI (Ingesnerin ionrtiturionnle comparalo. cit., p. 107) sostiene «que los presidentes latt- noamericanos no son tan potentes, u omnipatentes, como pueden parecer». El, en efecto, al respecto hace suya la tesis dc Mainwaring de que, al contrano «la mayor pane de los presidentes latinoamericanos se ha encontrado en dificultades para actuar sus propios programas*. Ed. S. MAINWARMG, "Presidentialism in Latin America", en Lniin Amencan Research Reviews, 1990, 2 5 , p. 162 (Citada par SARTORI, op. cit., p. 107). La tesis de Sartori, en un cierto modo. es que por ello el presidencialismo latinoamericano poco a poco a tratado de ampliar la esfera de sus poderes. En mt parecer Sartori confunde la causa con el ckcto. No es que los presidentes latinoamericanos no tenian suficientes poderes para actuar sus progra- nias; ai connano, tcnian (tienen) suficiente pader para actuarlos, y también, para modificar las estructuras institucionales para ampliar tales poderes. de modo que algunas de estas realidades constituyen de hecho estructuras dictatoiiales.

que deberíamos individualizar un sistema que responsabilice verdaderamente a quienes tienen en sus manos las "riendas" del país.

¿Es más conveniente, en términos de costos políticos globales, formar una asamblea constituyente o, por el contrario, agregar más reformas a una constitución ya muy modificada? Mi opinión al respecto se desprende de todo lo dicho hasta aquí, si bien con algunas precisiones que es necesario hacer explícitas. Creo haber ya expuesto las razones que en mi parecer justifican la formación de una asamblea constituyente que tenga la tarea de configurar una nueva constitución. Sosten- go nuevamente esta tesis, sin bien bajo algunas condiciones. En primer lugar, dejana la última palabra en manos de los electores, de modo que se debena consultarles mediante referéndum si desean cambiar la constitución. Las ventajas de esta condición son (cuando menos) dos: (a) involucrar directamente a la ciudadanía en el proceso de cambio para dar vida a una nueva praxis democrática cuyo fin sea el de romper con el monopolio de las reformas institucionales por parte de los partidos o el ejecutivo: se trataría de iniciar un periodo en que la ciudadanía no vea la ley simplemente como una decisión que viene de "amba"; (b) generar la impresión de que se está dando forma a un nuevo "pacto" social, en donde se negocien de nueva cuenta los derechos y los deberes, las prerrogativas y las pretensiones de todos.

En segundo lugar, sería necesario que la asamblea constituyente fuese una 'expresión verdaderamente pluralista de todas las fuerzas presentes en la sociedad civil. Algunas de estas agregaciones, me doy perfectamente cuenta, no se e~icuentran representadas hoy en las organizaciones partidarias: se trataría de pensar a mecanismos de inclusión de éstas para que formaran parte del proceso. Quizá hay algo de utó- pico en esta condición, pues no es muy sencillo, por ejemplo, imaginar mecanismos de representación que puedan dar cuenta de la presencia de las etnias minoritarias o de las organizaciones no gubernamentales, pero quizá durante el proceso de debate antecedente al referéndum consultivo podrían "encontrar" su lugar político en una fuerza que contemple sus problemáticas. Todo esto significa, me doy perfectamente cuenta, tomar conciencia de que nuestra carta fundamental nació en un momento en que la moderna justicia constitucional estaba aún en ciernes en el constitucionalismo ~ c c i d e n t a l , ~ ~

42 Desarrollada, como sabemos, a partir de las reflexiones de Hans Kelsen y de su debate con Carl Schmitt a pmpásito de quién debia ser el guardián de la consiitución. V . e de KELSEN cuando menos

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN ... 23 1

de modo que el constituyente de 1917 no pudo obtener beneficios de ello, omitiendo toda consideración al respecto de un Tribunal constitucional como órgano exclusivo. Al respecto también se puede objetar que ya se ha proveído a colmar esta laguna, con la reforma del articulo 105 de diciembre de 1994 que atribuye a la Suprema Corte de Justicia la competencia de conocer de las controversias constitucionales, excepto las de materia electoral, entre los diversos organismos de poder, y de las acciones de inconstitucionalidad que tengan como objeto la posible contradicción entre una norma de carácter ordinario y la c~nstitución.~' La objeción es débil, sin embargo, en cuanto que no considera dos aspectos. En primer lugar, que la Suprema Corte es, de alguna manera, una expresión del ejecutivo, y, en segundo lugar. que su funcionamiento como Tribunal constitucional, junto con sus atribuciones jurisdiccionales ordinarias, le convierten en un organismo híbrido, que no es independiente del ejecutivo ni toma las debidas distancias de la justicia ordinaria.

9. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ DE LA CONSTITUCI~N Y DEMOCRACIA

Para terminar, a modo de resumen, me permito reafirmar algunas im- presiones sobre la justicia constitucional, apuntar algunas propuestas sobre el grado de rigidez de la constitución, y ver el impacto de todo esto con la democracia en su acepción más amplia.

Se habla mucho de separación de poderes, pero se cae en el error de considerar tal concepto constitucional reduciéndole a su expresión en el articulo 49; si nos limitamos a considerar tal norma constitucional, en efecto, parecería no existir problema alguno: en México hay división de poderes, pues ni el poder legislativo reside en una sola

"La garantie juridictionneile de la Constitution (La jurtice constitutionnellr)", R r w e de droil publzc el de In sciencr p01;l;que en Frnnre r i g I'elranger, 1928, pp. 197-257 (trad. castellana de K. l ' a ~ n v o Y SALMORAN. "lis garantía jurisdiccional de la Constitución", en Anuario Judrlieo, 1970, 1, pp. 471-515). Yin iambién P. CRUZ V I L L A L ~ N , Lo fonnnci6n del sislemn europeo de conrrol de consrilucronnlidnd (1918-1939). Madrid, 1987, y G. L. NEGRETTO - J . A. AGU~LAK RIVERA, "Liberalism and Emergency Powcrs in Lalln America: Refleitions on Carl Schmitt and the Theory of Constitutional Dic*atorship". cn Cardolo Lnw Revirw. 2000. 21 pp. 1797-1823.

" Es lo que hace, en susianc~a, Héctor Fix-Zamudia, aunque basandose en un examen mas completo dc las reformas al respecto, que aqui no me es posible considerar. Yin "Evolución del control conslltu~ cional en México", en Oiega VALAOÉS -Miguel C A ~ O N E L L (coords.), Conslilueionnlismo ibemnmevicn~ no del siglo xxi, c i i , pp. 99.136 (a p. 135). Aunque a decir verdad, el, aun calificando como impresionante el adelanta en esta materia (que él llama "derecho procesal constitucional") acertadamenle reconoce la necesidad de obos tnsbumcntos (p. 136).

persona ni una sola persona reúne dos o mas poderes. Pero, ¿qué sucede si el ejecutivo (artículo 89, XI) convoca las cámaras, de acuerdo con la Comisión Permanente? ¿Si (artículo 89, XVI) nombra los ministros, diplomáticos, coroneles y demás oficiales superiores del ejér- cito, armada y fuerza área, empleados superiores de Hacienda, y Procurador General de la República, con aprobación de la Comisión Permanente, cuando el Senado no se encuentre en sesiones? ¿Si (ar- tículo 89, XVIII) el ejecutivo presenta las temas de candidatos para la designación de ministros de la Suprema Corte de Justicia? Si analiza- mos conjuntamente todas estas normas constitucionales la situación cambia en modo radical, en mi parecer, y determina de hecho la con- centración de prerrogativas en el ejecutivo, dando al traste con la di- visión de poderes estipulada en el artículo 49. En vista de lo anterior me parece que una verdadera división de poderes pasa necesariamente por algunas de las reformas que ya he evidenciado. Y, en un segundo nivel, más alto, viene garantizada sólo mediante la emanación de normas constitucionales que impidan su modificación y por el funcionamiento de un Tribunal constitucional que declare la inconstitucionalidad de eventuales leyes ordinarias que vayan en esa dirección.

Sobre el Tribunal constitucional ya he dicho bastante, y por ello me limito ahora brevemente a algunas observaciones generales, que se suman a cuanto ya he considerado. Habría que estudiar con atención no sólo los mecanismos de su nombramiento, sino también el número de miembros, que no deberían exceder en cualquier caso unas quince unidades (trece u once serían preferibles). Otro aspecto importante es el modo en que se deberán tomar las resoluciones, por mayoría simple o por ~nanimidad;~~ se trata, como es fácil ver, de la altemativa entre constitucionalismo débil y constitucionalismo fuerte, y de los problemas teórico-jurídicos y políticos que nacen del hecho de dejar en manos de un organismo no electo mediante sufragio popular los destinos de la ley, aun de la que se refiere a aspectos delicados como los derechos individuales.

Mención aparte merece la cuestión de la rigidez constitucional. Se- ría ingenuo pensar que mecanismos de rigidez constitucional, aún

Algunas importantes indicaciones al respecto se pueden ver en la ponencia -y en la amplia bi- bliografia- de Pablo de LORA "La posibilidad del constitucional thayeriano" presentada en el V Congre- so Hispano-lrnliano sobre Teon'a del Derecho, Alicante (Espacia), 21-23 de octubre de 1999 (dactilascrita).

m q l rígidos como los de una parte de la constitución española, pongan la constitución al reparo de toda tentación ref~rmista.'~ El derecho, y la constitución como su fundamental paradigma, constituye la expresión final de una determinada correlación de fuerzas, que en úl- tima instancia encuentra sus instancias regulativas mediante el conjun- to de normas positivas del orden jurídico. Pero, es obvio, que nuestras sociedades, donde la impunidad y la inseguridad son sobera- nas, pueden generar hombres fuertes, deseosos de superar las barreras de lo jurídico para pasar a encontrar legitimidad en "el pueblo". Ello puede siempre suceder, pero una tarea del derecho es colocar limites constitucionales para ello. En primer lugar, no permitiendo la for- mación de figuras presidencialistas, que casi siempre constituyen el principal punto de partida para aventurismos populistas; y en segundo lugar, formulando criterios extremadamente rigidos para la modifica- ción de la constitución. En este sentido la reciente experiencia espa- ñola puede ser de ayuda. Se trata de individualizar, en nuestra constitución, una serie de ámbitos para los que se desean vínculos muy estrechos para su cambio (casi diría condiciones constitucionales quc eviten su cambio): por ejemplo los derechos humanos, la libertad de expresión y de asociación, etcétera. Mientras que para la parte res- tante bien pudiera pensarse en mecanismos agravados que contem- plen la doble votación parlamentaria (con mayorías calificadas), en periodos legislativos diferentes, o, en alternativa o no, en mecanismos referendarios.

Es a todas luces evidente, de todo lo dicho en el curso del trabajo, que resulta imprescindible un cambio radical en las estmcturas insti- tucionalcs; esto pocos lo pueden negar. ¿Cuál camino tomar? ¿Refor- mas o asamblea constituyente? ¿Presidencialismo o parlamentarismo? Es también claro que un resultado que tomase en cuentas las propuestas que tienden a limitar en forma drástica el poder del ejecutivo se puede alcanzar con ambos medios, con más reformas o con una nueva coiistitución, con una forma renovada del presidencialismo o con un sistema parlamentario. Yo creo que he dado buenas razones para quc se opte por soluciones bien determinadas, que no repito ahora. Una vez que he llegado al final de este trabajo no puedo ocultar a mi

k:n eiecto. como paradójtcamente ha sido subrayado, si una norma constitucional prohibe la reforma de las demis normas const!tucionales pudiera ser suficiente modilicar la1 noma. A esta estrategia se puede objetar que la norma en cuestión es autoreferencial. es decir que la prohibición que establece se rrf~ere también a ella mirnia. Todo este debate es muy complejo y no me es posible examinarlo como se debe.

mismo, sin embargo, que me doy perfectamente cuenta de las resis- tencias, históricamente explicables (no justificables), que encuentra una visión radical como la que aquí se presenta. Al inicio del trabajo yo apuntaba algunos aspectos que consideraba como pre-condiciones de mi aceptación de una nueva constitución: una era una condición formal, procedural, de formación del organismo llamado a redactar la nueva constitución, que debe ser, según la imagen que mejor responde a las necesidad de nuestra sociedad, lo más democrático posible; la otra condición era, diversamente, sustancial, de contenido, de modo que se justificaba una nueva constitución sólo si el proyecto contem- plaba el paso de un modelo presidencialista a uno parlamentario. Di- chas condiciones no son de poca cuenta, pues, en primer lugar, se encuentran estrechamente entrelazadas; es evidente, en efecto, que modificaciones tan relevantes como cambios a la forma de gobierno no deberían pasar bajo la apariencia de simples reformas, sino sólo mediante el paso de una constitución a otra. Por otro lado tendría poco sentido y seria poco razonable empeñarse en un proceso constituyente que cambiara -gatopardescamente- para no cambiar, es decir conservara la forma presidencialista de gobierno.

10. ESTRATEGIAS GATOPARDESCAS O PEOR TODAVÍA.. . En otras palabras, habría que mostrar abiertamente las cartas, si se

propone una nueva constitución, pues no basta el reclamo emotivo al reconocimiento de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales para justificar el enorme esfuerzo que se pediría a la sociedad mexicana para dotarse de una nueva constitución.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico es evidente, al menos para mí, que no hay dificultades insuperables para que se pudiera formar una asamblea constituyente cuya tarea fuese redactar una nueva constitución. Ello, repito, a pesar de que nuestra constitución - a s í como todas las constituciones- no contemple expresamente medidas en este sentido, sino sólo regule los procedimientos para su reforma. De cualquier manera, el hecho de que jurídicamente sea posible no implica la necesidad de que se haga, pues a consideraciones de este tipo se pueden sumar otras, de naturaleza político-pragmática.

En primer lugar, en este sentido habna que considerar con mucha atención todas aquellas observaciones relativas a los costos políticos -aunque no sólo a ellos- que una operación neo-constitucionalista requeriría. No creo que a la percepción del observador atento de los

temas políticos en nuestro país se le escape cómo en los últimos tiempos la clase política ha consumado una parte consistente de su la- bor pensando en proyectos de reforma constitucional. Sin emitir juicio alguno sobre los cambios que en ese sentido se han producido -y algunos, como los que se refieren a la materia electoral son sin duda muy positivos-, no hay duda de cualquier manera de que se ha verificado esta excesiva atención, dejando una parte residual en las acti- vidades de la administración pública para atender las condiciones de la vida concreta de los ciudadanos. En este sentido, no es superfluo preguntamos acerca de lo que podna suceder si la clase política que detenta el poder se involucrara en una operación compleja y articula- da como la que está detrás del nacimiento de una nueva constitución. Probablemente, en efecto, se correna el riesgo de empeñarse en este proceso perdiendo aún más tiempo para afrontar (y resolver) algunos de los problemas que nos agobian: la distribución de la riqueza, el respeto de los derechos humanos, el respeto del medio ambiente, la educación, etcétera. Y no es todo. Si una eventual asamblea constituyente fuese, como es de esperarse, formada en manera democrática no existe nada que nos pueda asegurar que se alcance el resultado que constituía su finalidad: una constitución de corte parlamentario; en otras palabras, pueden no encontrarse los acuerdos necesarios entre las fuerzas llamadas a "pensar" la nueva constitución de manera que no se llegue a ningún resultado. Por otra parte, habna también que establecer mecanismos de salvaguardia de algunos factores de equilibrio constitucional en los que, sin duda alguna, nuestro país se coloca en la vanguardia: me refiero en particular, a tres factores: la no ree- lección del ejecutivo, la no reelección inmediata de los diputados y senadores, y el requisito de residencia-para estas dos figuras- en el temtorio,donde se presentan como candidatos.

En efecto, uno de los pocos aspectos positivos en que el constituyente de 1917 se distinguió de la tradición presidencialista estadounidense fue sin duda la institución de la no reelección del ejecutivo; hay que decir, a ese respecto, que quizá es éste el factor determinante que -a pesar de todo- ha impedido que el presidencialismo mexicano desembocara en el populismo de corte sudamericano. Ahora, como es sabido en el modelo parlamentario el ejecutivo, dadas las ca- racterísticas del mismo modelo,46 puede ser reelecto, si las fuerzas

46 E E ~ algunos modelos parlameniaristas existe. como ya se mencionaba, una dable dependencia entre los poderes legislativo y ejecutivo. pues el primero puede desconocer el segundo y éste puede hacer lo mismo con el orimera.

representadas en el parlamento así lo consideran. No es el caso, cier- to, de entrar en el meollo de si es mas conveniente la reelección o la no reelección. En abstracto, es evidente que en un modelo presidencialista la no reelección es casi imprescindible; el mismo modelo estadounidense, paradigma del presidencialismo, la admite sólo una vez. Pero, en mi parecer, este principio afecta en manera sensible -y ne- gativa- el funcionamiento del modelo parlamentario, sobre todo en aquellas circunstancias en las que es el ejecutivo el responsable de la crisis de gobierno, habiendo desconocido el parlamento. El riesgo de la introducción en nuestro país de un modelo parlamentario estriba entonces en que el neo-constituyente pueda, en modo acrítico, "importar" mecanismos de reelección del ejecutivo. Y si este riesgo existe, entonces, sinceramente, es del todo preferible el sendero que conduzca a una reforma del presidencialismo, manteniendo el princi- pie de la no reelección. Por otro lado, en algunos modelos parlamen- tarios4' el mismo principio no viene aplicado tampoco a los diputados y senadores, con el resultado -que quizá no ha sido analizado en forma exhaustiva- de que en caso de una crisis que desemboque en elecciones anticipadas ellos pueden presentarse de nueva cuenta como candidatos. Es fácil notar, creo, en ausencia del deterrente de la no reelección todo ello se refleja negativamente en la estabilidad del sistema; otra cosa seria, en efecto, si el diputado-senador supiera que en el caso de que la crisis degenere en nuevas elecciones él no podrá ser candidato. Me parece, entonces, que también este principio debería mantenerse; y si se vislumbrara en el horizonte alguna intención de modificarlo, como "medida de adecuación" a un posible modelo parlamentario, entonces, otra vez, sena mejor conservar el modelo presidencialista, con oportunas reformas. Y, para terminar con estas consideraciones, lo mismo puede decirse del requisito de residencia en el territorio (distrito, circunscripción, entidad federativa) para el que se propone la candidatura. En modelos parlamentarios como el italiano tal requisito no existe, de manera tal que un personaje "fuerte", carismático, puede ser candidato no sólo en territorios diferentes de su residencia habitual, sino que también lo puede ser en mas de uno de ellos. No es del todo privo de razón creer que este modo de proceder puede determinar cambios significativos en la distribución de los votos, contribuyendo de ese modo a "falsificar" de alguna manera el resultado global de las elecciones. También en este caso, en

Por lo menos en el italiana, que en lo personal conozca melar

mi parecer, este requisito debe ser conservado, y de nueva cuenta, si en aras de "coherencia" con un modelo parlamentario se le quisiera eliminar sería mejor el presidencialismo reformado.

Como se puede ver, a final de cuentas, la posición decidida en favor del parlamentarismo y de una nueva constitución, que había sos- tenido durante el curso del trabajo, viene atenuada en razón de las consideraciones de oportunidad y de cautela de naturaleza pragmática que he mencionado. A pesar de todo no pienso haber "desperdicia- do" el espacio que he dedicado a examinar los pros y los contras de estas alternativas, asumiendo una posición al respecto. Tal examen, en efecto, nos ha permitido evidenciar los aspectos críticos de nuestro modelo presidencialista, en perspectiva de su cambio en uno parlamentario, pero también ha servido para considerar otros que, presidencialismo o parlamentarismo, no habría que cambiar, si no deseamos comprometer aún más los (frágiles) equilibrios de nuestro entramado constitucional. Además, el mismo examen pone de manifiesto cuáles deberían ser los cambios imprescindibles, tanto si se sigue una hipótesis como otra, tanto si se sigue el camino de la reforma o de la nueva constitución. Tales cambios, corriendo el riesgo de repetirme, son al menos los siguientes: 1 . La formación de un Tri- bunal constitucional que controle la constitucionalidad de todo acto que tenga valor de ley sin importar de donde provenga: ejecutivo, legislativo, judicial. Es obvio que para que así sea en el nombramiento de sus miembros no'debe prevalecer ninguno de estos poderes; tal tribunal debe ser autónomo e independiente y se deberían individualizar los mecanismos más adecuados para ello. 11. La limitación drástica del ejecutivo en relación a sus prerrogativas legislativas, sus poderes de nombramiento y desconocimiento del Procurador General de la Repú- blica, los miembros del gabinete, reconduciéndolo a un cuadro institucional como el que se ha delineado en el epígrafe 8 (supra). 111. La búsqueda de mecanismos que tiendan a distinguir las funciones que hoy en día asume el ejecutivo: jefe de Estado, jefe del gobierno y jefe de las fuerzas armadas. En relación a las dos primeras la ins- titución del Tribunal constitucional podría resultar determinante, para evitar, cn todo caso, posibles redundancias con otras figuras institucionales; se trataría de evitar, en otras palabras, que la distinción por- tara a la creación de dos figuras en lugar de una. Junto con el anterior, este cambio constitucional conduce a un modelo presidencial "especial", "reformado", donde la elección directa viene balanceada con una distribución más racional de las prerrogativas entre los tres

pode re^.^' El ejecutivo, en esta perspectiva, deja de ser el "papá" de los ciudadanos menores de edad, quien distribuye prebendas y castigos. El hombre "fuerte" se convierte en el ejecutor de las leyes que nacen en las cámaras, en quien organiza la máquina administrativa del estado, y basta. iv. La introducción de medidas constitucionales que hagan de nuestra constitución una carta fundamental rígida. Para ello, es evidente, el primer paso es la creación del Tribunal constitucional, pero a ello se deben sumar normas de rango constitucional que difi- culten las reformas, de manera tal que la constitución no se convierta - c o m o ha sucedido- en "propiedad" de las mayorías contingentes de turno. Una mayoría calificada, posiblemente con dos votaciones en legislaturas diferentes, debería funcionar como deterrente suficiente a deseos reformistas y aventureros. El principio de la no reelección re- sultaría determinante al respecto, y si a ello se agregara la posibilidad de confirmación referendaría el resultado sería una constitución "blin- dada", cuyas reformas se permitirían sólo mediante la verificación de un amplio consenso, tanto entre los representantes como entre los re- presentados.

Cierto, el proceso que condujera una nueva constitución señalaría de alguna manera un momento histórico en el desarrollo jurídico de nuestro país, y la tentación de "pasar a la historia" constituye un hecho con el que hay que hacer las cuentas, y aun más cuando el papel que se juegue es el del protagonista, el "vencedor". Tal proceso, ade- más, podría reflejarse positivamente en cuanto al sentimiento popular de participación activa en uno de los momentos más importantes de la vida de una sociedad. Casi se podría decir que podríamos asistir - e n vivo- a un nuevo "pacto social", al paso de una sociedad natural a una sociedad civil según la terminología de la tradición con- tractualista; y ello, de alguna manera generaría tal vez la difusión de una cUltura de la legalidad, abriendo nuevas perspectivas para el nacimiento de un mayor sentido democrático y jundico. Y todo ello sena sin duda positivo; pero, al mismo tiempo, conlleva el riesgo de que

48 No se mtaria tanto de una separación de poderes, cuanto de una división, pues la separación implica de alguna medida la autonamla y esta supone que cada poder haga lo que desea. Se trata, al contrario de una división, de una "distribución" de poderes, dentro de una situación dande las relaciones entre ellos se verifiquen de manera condicionada, donde los check and botonees establezcan limites a la autanomla de cada uno de ellos. La relevancia de un órgano -el Mbunal constitucional- que concentre en si mismo la prerrogativa de vigilar sobre la constitucionalidad esta fuera de toda duda. Sobre la sepa- ración y la división de poderes vease R. GUASTINI, "Separazione dei poten o divisione del potere?", en Teorto poliiica, 1998, 3, pp. 25-42.

en el replanteamiento de valores y principios que una nueva constitu- ción supone puedan generarse tentaciones de modificar cuanto de bueno nos dejó el constituyente de 1917 y las reformas que han determinado, quiérase aceptar o no, un cambio en la sustancia de los equilibrios en la representación política, sin las cuales, tal vez, ni siquiera nos estaríamos proponiendo el problema. La cautela, en consecuencia, iio está por demás, ya que "a no revuelto ... > >

NOTAS PARA UN ANÁLISIS DE LA CONSTITUCI~N. EL ...

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