ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Eduardo R. Grassetti______________________________________________________________________

ÍNDICE GENERAL

OBJETIVOS DE ESTE TRABAJO

1.-INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS1.1.Principios generales de interpretación. 1.2.Ausencia de interpretación auténtica del art. 41 de la Constitución Nacional. 1.3. Las Actas de la Convención Nacional Constituyente. 1.4. El método tradicional de interpretación. 1.4.1. Ley clara. 1.4.2. Ley obscura o dudosa. 1.4.2.1. La interpretación gramatical.1.4.2.2.La interpretación lógica. 1.4.2.2.1. Los fines de la norma. 1.4.2.2.2. El resultado de la interpretación. 1.5. Trabajos preparatorios y manifestaciones en el debate. 1.6. Peligro de mero psicologismo. 1.7. Interpretación sistemática. 1.8. Otros antecedentes. 1.9. Digesto Jurídico Argentino.Notas.

2.EL SUJETO DE DERECHOS EN EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL2.1. El texto.2.2. La interpretacion sistemática. el art.43. 2.3. Titulares del derecho: seres humanos. 2.3.1. En la historia jurídica. 2.3.2. En materia ambiental. 2.3.3. Alternativas jurídicas básicas: Sujetos de derecho y objetos de protección. 2.3.4. La cuestión en el derecho argentino. 2.4.¿Cuáles seres humanos? 2.4.1. “Todos...”. 2.4.2. Las leyes que reglamenten su ejercicio. 2.4.3. Validez de la hermeneútica del antiguo art. 14 de la Constitución Nacional. 2.4.4. Personas de existencia visible. 2.4.5. Personas de existencia ideal. 2.5. Derecho no sujeto a requisito alguno. 2.6. Derechos bifrontes. 2.7. Relación con la titularidad de otros derechos.2.7.1. ¿Superposición con otros derechos y sus respectivos titulares? 2.7.2. Posición ambientalista. 2.7.3. El problema en la reforma constitucional. 2.7.4. Concepciones actuales acerca de la titularidad del derecho al ambiente. 2.8. Recepción de estas concepciones por la reforma constitucional. Derecho de titular colectivo. 2.9. Distinción con otras cuestiones. 2.9.1. Posibilidad y condiciones de su ejercicio. 2.10. Personas no concebidas aún: ¿Titulares de este derecho? 2.10.1. El texto constitucional. 2.10.2. La Constitución y los habitantes futuros. 2.10.3. Situación jurídica actual. 2.10.4. Posible reforma legislativa. 2.10.5. Incapacidad y representación de las generaciones futuras mediando una posible reforma legislativa. 2.10.6. Conveniencia o no de la reforma. 2.10.7. Conclusión. 2.11. Algunas otras manifestaciones de la titularidad de este derecho. 2.12.Conclusión. Notas.

3.EL DERECHO DE QUE GOZAN LOS HABITANTES DE ACUERDO CON EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL3.1. El texto. 3.2. Algunas opiniones. 3.2.1. Como una forma de dominio. 3.2.2. Otras concepciones. 3.3. Nuestro punto de vista: premisas. 3.3.1. El derecho positivo vigente. 3.3.2. La interpretación sistemática. 3.3.3. El resto del ordenamiento. 3.4. Dos aspectos de la expresión constitucional. 3.4.1. Derecho a que el ambiente presente determinadas características. 3.4.3. Derecho a servirse del ambiente ejercitado por los medios establecidos por el ordenamiento. Influencia de lo ambiental sobre éstos. 3.4.3.1. Siguen

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vigentes los otros modelos jurídicos. 3.4.3.2. Pero, el art.41 tampoco impide su reforma. 3.4.3.3. Influencia de lo ambiental en los otros derechos sobre partes del ambiente. 3.5. Derecho bifronte. Notas.

4.-EL AMBIENTE DEL NUEVO ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. AMBIENTE SANO4.1.El texto. 4.2. Objetivo. 4.3. Importancia. 4.3.1. Para identificar la realidad designada por la palabra. 4.3.2. Para determinar la competencia normativa de la Nación y de las Provincias. 4.3.3.La constitución prescribe que el ambiente debe tener ciertos caracteres cuyo alcance es preciso aclarar. 4.3.3.Importancia para el deslinde de competencias entre organismos de la Administración Pública. 4.4.Ambiente.Algunas opiniones. 4.5.El tema en la Convencion Nacional Constituyente. 4.5.1. Diferentes manifestaciones efectuadas por los constituyentes. 4.5.2. Exclusión del medio ambiente laboral. 4.5.3. Limitaciones del concepto de ambiente en las Actas de la Convención. 4.5.4. Manifestaciones que apuntan a un concepto amplio. 4.5.4. Opiniones que hacen referencia a un concepto más restringido. Elementos repetidos. 4.6. Aproximación a un concepto. 4.6.1. Siempre tras un objetivo práctico. 4.6.2. Valor de las Actas de la Convención Constituyente. 4.6.3. La estrategia aconsejable. 4.6.4. Los fines de la norma como criterio rector. 4.7. El ambiente sano. 4.7.1. Diferentes conceptos. 4.7.2. “Saludable”y “sano”. 4.7.3. Implicancias para las normas ambientales. 4.7.4. Normas ambientales orientadas a la salud. 4.7.5. Diferencia con normas de salud no ambientales. 4.7.6. Diferencia con normas ambientales que no son de salud. 4.7.7. Reflejo sobre el concepto de ambiente. 4.7.8. Implicancias para la técnica legislativa. 4.7.9. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales. 4.7.10. Conclusiones respecto del concepto de “ambiente”. 4.8. El resto del ambiente. 4.8.1. Especialidad de los conceptos jurídicos. 4.8.2. Las otras normas ambientales. 4.8.3. Concepción antropocéntrica. 4.8.4. El ambiente protegido directamente y por si mismo. 4.8.5. Otras normas, otro concepto de ambiente. 4.8.5.1. Recursos naturales. 4.8.5.2. Contaminación y degradación ambiental. 4.9. Las “otras”normas ambientales. 4.10. Consecuente concepto de ambiente. 4.11. La interpretación sistemática apoya esta conclusión. 4.12. Valor complementario de algunos conceptos científicos: siempre lo regulado es conducta humana. 4.13. Los bienes culturales. 4.14. El ambiente construído por el hombre. 4.15. Situaciones dudosas. 4.16. En resumen. Notas.

5.CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: AMBIENTE EQUILIBRADO5.1. El texto. 5.2. Planteo. 5.3. “...equilibrado...”. 5.4. Lo básico de la ecología. 5.5. Otros conceptos. 5.6. Conclusiones que pueden extraerse de lo expuesto por la literatura ecológica. 5.7. Que vale y que no vale jurídicamente de todas estas nociones. 5.6.El problema del mejoramiento del ambiente natural. 5.7. Conclusión: Como se interpreta la palabra “equilibrado”. 5.8. Capacidad de carga de un ecosistema. Notas.

6.CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: APTO PARA EL DESARROLLO HUMANO6.1. El texto. 6.2. El concepto de desarrollo. 6.3. Satisfacción de necesidades y desarrollo. 6.4. La expresión “desarrollo humano” en la Constitución Nacional. 6.5. La expresión en el art. 41. 6.6. Consecuencias del uso del concepto de desarrollo humano en el art. 41. 6.7. Alcance del concepto de ambiente en este contexto. Notas.

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7.CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: APTO PARA QUE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS SATISFAGAN NECESIDADES7.1. El texto. 7.2. Actividades productivas: concepto. 7.3. Satisfacer necesidades. 7.4. Consecuencias del concepto. 7.4.1. Transformabilidad del ambiente. 7.4.2. Recomposición del ambiente. Daño ambiental. 7.4.3. Relación con el ambiente equilibrado. 7.5. Los estándares de calidad como medida de la aptitud ambiental. 7.6. Necesidad de elaboración ulterior. 7.7. El comercio internacional. Notas.

8.-CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: RESPONSABILIDAD INTERGENERACIONAL. DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE8.1. El texto. 8.2. Sustentabilidad. 8.2. Las generaciones por venir. 8.3. Necesidad de mayor precisión. Notas.

9.-EL AMBIENTE DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS: A MODO DE RESUMEN9.1. Importancia del tema. 9.2. Valor de los conceptos extrajurídicos sobre el ambiente. 9.3. Los grandes problemas ambientales como indicadores. 9.4. La salubridad del ambiente como fin de la norma y su efecto sobre el concepto de ambiente y de norma ambiental orientada a la salud. 9.5. Las otras normas ambientales y el “otro ambiente”. 9.6. El ambiente equilibrado. 9.7. Posibilidad de modificar el ambiente.9.8. Desarrollo sustentable y responsabilidad intergeneracional.

10.-DEBER DE PRESERVAR10.1. El texto.10.2. “...tienen...”: sujetos de la obligación.10.3.El Estado como obligado. 10.4.”...deber...” 10.4.1. Diversas obligaciones. 10.5. “...preservarlo...”: 10.5.1.Cuestiones terminológicas. 10.5.2. En el diccionario. 10.5.3. Técnicamente. 10.5.4.”Preservación”como vocablo técnico: no alteración de condiciones. 10.5.5. “Conservación”como vocablo técnico: utilización del ambiente. 10.5.6. La “protección”: noción que engloba tanto la preservación como la conservación del ambiente. 10.6. Interpretación de “preservar”en el contexto del Art.41 de la Constitución Nacional. 10.6.1. Otra vez la interpretación sistemática. 10.6.2.La interpretación sistemática permite desechar el significado técnico del vocablo “preservar” cuando hablamos del deber impuesto. 10.6.3. La preservación en sentido estricto también está incluída en el texto. 10.6.4. El significado del vocablo. 10.6.5. Lo preventivo. 10.6.6. El daño ambiental. 10.6.6.1. Conceptos previos.10.6.6.2. La ley futura y las características propias del daño ambiental.10.6.6.3. “Recomposición”, única prescripción constitucional. 10.6.6.4. Necesidad de distinguir el daño ambiental. Notas.

11.EL ARTICULO 41, TERCER PÁRRAFO DE LA CONSTITUCION NACIONAL11.1. El texto.11.2. Importancia.11.3. Cuestiones principales.11.4. Las palabras de la ley11.5. ”Corresponde...”. 11.6. ”...a la Nación...”. 11.7. “...dictar...”. 11.8. “...las normas...”. 11.9. ”...que contengan los presupuestos mínimos de protección...”. 11.9.1.) ”...que contengan...”. 11.9.2.) ”...los presupuestos...”. 11.9.2.1.) Ensayo de interpretación gramatical. 11.9.2.2.) Insuficiencia de la interpretación gramatical.

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11.9.2.3.) El “espíritu de la ley”. 11.9.3.) ”...protección...”. 11.10. Como se lee la expresión constitucional. 11.11. ¿Qué son entonces los “presupuestos”? 11.12. La necesidad como requisito de los presupuestos mínimos. 11.13. Los presupuestos deben ser realmente mínimos. 11.14. Ampliando la lectura de la expresión constitucional.11.14. ”...mínimos...”. 11.14.1. Mínimo como límite. 11.14.2. Mínimo como punto de partida para las provincias. 11.14.3. Facultades no delegadas de las Provincias. 11.14.4. Los principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica como límites a la facultad provincial. 11.15. ”...y a las provincias...”. 11.15.1. Remisión al orden interno de las provincias. 11.15.1. Los municipios. 11.15.2. La ciudad de Buenos Aires. 11.16. ”...las necesarias...”. 11.17. ”...para complementarlas...”. 11.17.1. Interpretación gramatical.11.17.3. Perfeccionamiento: normas de implementación o delegación explícita. 11.17.4. Los huecos que dejan las normas nacionales. 11.17.5. Más allá de lo gramatical: exposición del convencional Natale. 11.17.6. Sentido de la palabra “complementar”a partir de las constancias de la Convención Nacional Constituyente.11.18.¿Puede la Nación prohibir a las Provincias dictar normativa? 11.19. “....sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales...” 11.19.1. Procedimientos y estructuras judiciales y administrativos. 11.19.2. Significado de la palabra “locales”. 11.19.3. Posible intervención nacional a pesar del carácter local de lo jurisdiccional. 11.20. El texto expandido. 11.21. Otras opiniones. 11.21.1.Convencion Nacional Constituyente. 11.21.2. Congreso Nacional. 11.21.3. Anteproyectos. 11.21.4. Otros órganos públicos en conjunto con las comisiones parlamentarias. 11.22.Cuestiones varias. 11.22.1.Categoría normativa. 11.22. 2. ¿Qué es ambiental y qué no lo es? 11.22.3. La normativa existente.Notas.

12. NORMAS AMBIENTALES NACIONALES DE PRESUPUESTOS MINIMOS, SU CARÁCTER12.1. Las nuevas normas.12.2. Las categorías normativas en la Constitución. 12.3. La jerarquía normativa. 12.4. Complejidades del concepto de “jerarquía”: facultades respectivas de la Nación y de las Provincias. 12.5. Los poderes concurrentes.12.6.Situación anterior a la reforma.12.7.Movimiento unificador.12.8. Después de la reforma. 12.9.La uniformización y reducción cuantitativa de la normativa también fue uno de los fines tenidos en cuenta por la reforma. 12.10. La jerarquía normativa de las leyes nacionales.12.11. Posición jerárquica de las normas ambientales complementarias dictadas por las Provincias.12.12.Otros requisitos de validez de las normas nacionales ambientales de presupuestos mínimos.12.13.¿Son las normas nacionales de presupuestos mínimos una categoría especial de normas o tienen una posición jerárquica distinta? 12.14. Situacion y condiciones de validez de las normas complementarias dictadas por las provincias.12.15. Conclusión.Notas.

13. EL ARTÍCULO 41, PÁRRAFO TERCERO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA POSIBILIDAD DE UNA LEY BÁSICA AMBIENTAL13.1. Normas de base. Normas marco. 13.2. Normas de base y normas de presupuestos mínimos. 13.3. El art.41 de la Constitución Nacional permite el dictado de una ley ambiental marco o de bases.13.4. Posición jerárquica de una ley de bases. Ausencia de la figura como modelo general en nuestro orden constitucional. Consecuencias. 13.5. Ley general del ambiente y otras leyes de presupuestos minimos. Notas.

14.-NORMAS FEDERALES.LEYES DE FONDO

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14.1. El problema.14.2. Importancia del planteo. 14.3. Todas normas federales. 14.4. Posiciones posibles. 14.4.1. Especialidad de las normas de presupuestos mínimos y/o de las normas ambientales.14.4.2. Especialidad de las normas federales y de fondo. 14.4.3. Preeminencia de lo federal. 14.4.4. Inescindibilidad del tema. Esencialidad de la norma dudosa. 14.4.5. Casos claramente excluídos. 14.5. Conclusión. Notas.

15. PROHIBICIÓN DE INGRESO DE RESIDUOS15.1. El texto.15.2. Normativa vigente. 15.2.1. Normas internacionales. 15.2.2. Derecho interno.15.3. El nuevo artículo constitucional. 15.3.1. Residuos. 15.3.1.2. Convenio de Basilea. 15.3.1.3. Ley 24051. 15.3.1.4. Decreto 831/93. 15.3.1.5. Decreto 181/92. 15.3.2. Valor de esta normativa. Notas.

16. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DE IMPORTANCIA PARA EL TEMA AMBIENTAL16.1. Planteo. 16.2. Limitación. 16.3. Principales disposiciones.

17. A MODO DE RESUMEN FINAL

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OBJETIVOS DE ESTE TRABAJO

Este estudio es el producto de dos experiencias prácticas:

a) La tarea profesional encomendada al autor por una organización no gubernamental para colaborar en la redacción de un anteproyecto de Ley Básica Ambiental a proponer a las Autoridades, Organizaciones No Gubernamentales y el público en general que exigió analizar el Art.41 de la Constitución Nacional para que dicho Anteproyecto se constituyera en un adecuado desarrollo del mismo.

b) El curso de postgrado dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En el mismo se expusieron las conclusiones de la tarea interpretativa realizada al cumplir con la labor descripta en el párrafo anterior. Pude entonces comprobar el interés que el tema despertaba en los alumnos y, al mismo tiempo, el relativo vacío que presenta al respecto la doctrina en este momento.

El objetivo es investigar el significado de las palabras del art.41 de la Constitución, pero los motivos de este estudio son tan prácticos como las circunstancias que motivaron la tarea antes mencionada y podrían sintetizarse en:

a) Necesidad de interpretación para poder resolver casos que pueden plantearse conforme el art.43 de la Constitución Nacional (amparo). Si bien es cierto que existen opiniones que sostienen que el mismo no será operativo hasta tanto no sea reglamentado por la ley que en este momento está tramitando en el Congreso Nacional, también es verdad que ya existen precedentes judiciales que aplican el criterio contrario. En ese caso, en la medida en que lo que se planteen sean derechos emanados del nuevo art. 41, se hará necesario contar con una interpretación de sus términos para poder resolver.

b) Por otro lado, el art.41 habilita a nivel nacional la creación de normas de presupuestos mínimos y en el provincial las necesarias para complementarlas. Resulta evidente que quien tenga que elaborarlas deberá contar con alguna inteligencia previa del art.41 de la Constitución Nacional para poder cumplir su tarea. Es que el legislador realiza una tarea interpretativa cuando desarrolla o reglamenta contenidos constitucionales. No otra cosa es lo que hace el Código de Comercio al caracterizar dicha actividad, lo que equivale a una interpretación del sentido de la palabra “comerciar” mencionada por la Constitución al consagrar el derecho a hacerlo. Fácil resultará al lector encontrar muchos otros ejemplos en que la tarea legislativa está implicando también un trabajo de interpretación del contenido de las normas superiores habilitantes.

El objetivo del trabajo es, pues, proponer, con sentido práctico, una inteligencia de las palabras del art.41 de la Constitución Nacional:

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.

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“El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

“Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

“Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos”.

Como de interpretar la ley se trata, en este caso la ley constitucional, el primer capítulo consiste en un rápido repaso de las reglas interpretativas comunmente aceptadas en el derecho argentino, que luego serán aplicadas al texto a analizar.

De allí en más, cada capítulo estará dedicado a un conjunto de palabras del artículo 41 de la Constitución, procurando desentrañar su sentido.

Cabe agregar que en algunos casos se adicionan conceptos extrajurídicos que pueden contribuir a esclarecer la voluntad del Constituyente.

Restan sólo tres reflexiones:

a) La tarea fue impulsada por una necesidad y, por tanto, no pude disfrutar del derecho al silencio, en espera de que otras opiniones, precedentes judiciales o proyectos legislativos presentados como desarrollo de la norma fueran esclareciendo el panorama. Por eso mismo, debo ser interpretado como adelantando una primera aproximación, sujeta tanto a los esperados y bienvenidos comentarios y críticas, como a mi propia rectificación, de así considerarlo oportuno.

b) La ausencia de otros precedentes deja como material casi exclusivo para la labor emprendida la bibliografía sobre el tema ambiental, los antecedentes normativos nacionales y extranjeros y, sobre todo, las constancias de las Actas de la Convención Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nación. Éstas son la fuente principal que he tenido en cuenta por entender que, en ausencia de una verdadera interpretación auténtica, lo más cercano a ella es la opinión de los elaboradores de la norma.

c) Éste no es un estudio integral sobre el ambiente, la ecología o el derecho ambiental. Muchos de los temas que integran dichas disciplinas serán tratadas sólo en la medida que adquieran relevancia para el propósito principal. Quienes deseen tener un marco general referido a alguno de esos temas pueden consultar las obras que se citan en las notas. Como introducción general breve al derecho ambiental se recomiendan “Derecho Ambiental” de Eduardo A. Pigretti y “Derecho Ambiental” de Mario J. Valls.

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Buenos Aires, de de 1996.

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1.-INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

1.1.Principios generales de interpretación.

No es nuestra intención en este punto exponer detalladamente las elaboraciones hechas respecto de los métodos de interpretación, para cuyo conocimiento exhaustivo remitimos al lector a las muchas y excelentes obras sobre el tema, incluyendo las que analizan la norma positiva más importante al respecto, el art. 16 del Código Civil.

Sí sintetizaremos los principios generalmente aceptados por nuestra jurisprudencia, de cuya totalidad puede encontrarse una buena reseña en “Pautas doctrinarias sobre la hermeneútica jurídica”, Martín López Olaciriegui, en JA Nº 5906 del 9.11.94; en Salas, “Código Civil Anotado”, Tomo 1, comentario al art.16 y en Salvat actualizado por López Olaciriegui, “Derecho Civil Argentino, Parte General”, entre otros.

1.2. Ausencia de interpretación auténtica del art. 41 de la Constitución Nacional.

No tenemos acá “La interpretación legislativa ...(que)...procede con entera libertad, sin tener que someterse a reglas fijas de interpretación” (1), bien entendido que el legislador es en este supuesto el constituyente..

No es posible en este caso porque la Constituyente como tal no produjo normas interpretativas y, opinamos, las normas ulteriores, en la medida que impliquen una interpretación del texto constitucional, deberán respetar los métodos admitidos con menos libertad que la que Salvat atribuye a la auténtica.

1.3. Las Actas de la Convención Nacional Constituyente.

Lo más aproximado a una interpretación auténtica son las Actas de la Convención, publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nación (Sesiones del 20 y 21 de julio de 1994). Pero, también a dichos antecedentes deberán ser aplicadas las reglas generalmente aceptadas.

1.4. El método tradicional de interpretación.

El esquema general de los métodos de interpretación llamados “tradicionales”(y era ya Salvat quién en su época utilizaba dicho adjetivo) se basa en distinguir dos supuestos:

1.4.1. Ley clara.

La existencia de ley clara y expresa, caso en el cual habría una pretendida falta de necesidad de interpretar.

Es el criterio dominante en nuestro derecho a pesar de las críticas recibidas, como lo certifican las citas del artículo mencionado antes.(2).

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De todos modos, adelantamos que dicho supuesto no estaría dado en la especie desde que la norma constitucional utiliza términos que han sido motivo de extenso debate y diversidad de opiniones (P. Ej. “ambiente”), que son acusadamente técnicos y, aún dentro de la correspondiente disciplina, poco definidos (P.Ej. “equilibrado”) o francamente poco claros (P.Ej.”presupuestos”).

1.4.2. Ley obscura o dudosa.

El segundo supuesto es la existencia de ley obscura o dudosa, caso en el cuál entrarían a jugar, conforme un cierto orden de precedencia, ciertas metodologías emanadas del art.16 CC.

Se procedería entonces a:

1.4.2.1. La interpretación gramatical.

“Al establecer el sentido de las palabras debe preferirse su sentido técnico al vulgar y entenderlas en la forma que se relacione mejor con la materia de que se trate”(3)

1.4.2.2. La interpretación lógica.

“Procura establecer el sentido exacto de la ley por medio del razonamiento; ella tiende a señalar el espíritu de la ley y el pensamiento real del legislador al dictarla”.(4)

1.4.2.2.1. Los fines de la norma.

”Investigación del espíritu de la ley, no de una manera abstracta, sino desde el punto de vista práctico, es decir, buscando la explicación del espíritu de la ley en los motivos que la han hecho dictar y el fin que se ha perseguido; esto es, lo que comúnmente se dice la ratio legis. Los motivos, el fin de la ley, deben buscarse en las circunstancias concretas que han dado lugar a su formación, en los trabajos preparatorios, en las opiniones de sus redactores y de los jurisconsultos de la época y por último, en el derecho anterior”.(5).

“...la interpretación de las normas jurídicas ha de atender no sólo a su letra, sino que debe asimismo ceñirse al espíritu que las informa, o sea los fundamentos y objetivos que inspiraron su sanción”.(6).

“El designio del autor de la norma constituye el factor principal al que debe atenderse para una exégesis adecuada”(7)

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1.4.2.2.2. El resultado de la interpretación.

“Apreciación de las consecuencias de la ley, según que se la entienda en un sentido o en otro. Este procedimiento sólo conviene usarlo como explicación complementaria, cuando por los otros se demuestra ya el sentido verdadero de la ley y el examen de sus consecuencias, viene a demostrar que, entendida en otro sentido, la ley consagraría una injusticia o estaría en contradicción consigo misma”(8).

Este criterio coincide con la opinión del autor del artículo antes citado.(“...la

realidad normativa presenta situaciones que ameritan hacer excepción al sometimiento rígido al texto legal. Ello ocurre -a mi entender- cuando una inteligencia estrictamente literal de una norma determinada acarrearía un resultado que, por obviamente desatinado, revela que no fue previsto ni pudo haber sido querido por el legislador...Es pues en tales casos que ha menester acudir a los principios exegéticos que proponen la indagación jurídica del sentido de la norma, por sobre la literalidad mecánica, a través de procedimientos tales como el discernimiento de la intención de su autor, la búsqueda de su espíritu y finalidad, su armonización con las demás disposiciones que rigen la misma materia, la investigación histórica o sociológica, la evaluación del resultado de la interpretación, etc...” (9).

Recordemos: “No es posible que el intérprete maneje los artículos del código en estado de indiferencia por los resultados”(10).

Corte Suprema de Justicia de la Nación: “...debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma...”(11)

Procuración del Tesoro: “Las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulación jurídica se deriven de la elección de una u otra significación de una norma, constituyen un elemento de importancia para el análisis...”(12) y “...corresponde buscar el sentido de la norma que en mayor medida satisfaga las necesidades concretas a las cuales responde su dictado...”. (13).

Téngase en cuenta también la opinión de Llambías transcripta en el mencionado artículo.(14).

1.5. Trabajos preparatorios y manifestaciones en el debate.

Teniendo en cuenta la importancia que para nosotros revestirán las manifestaciones efectuadas en las sesiones de la Convención Nacional Constituyente, conviene recordar: “Respecto de los trabajos preparatorios y las opiniones de los redactores de la ley, conviene tener presente que su valor dependerá en mucho del procedimiento seguido para prepararla y redactarla. Cuando la preparación y redacción de la ley han estado a cargo de una comisión poco numerosa, por lo mismo que las discusiones son entonces en cierto modo individuales, las opiniones emitidas tienen un valor considerable; pero cuando la preparación y redacción de la ley es obra de una asamblea numerosa, por ejemplo, de un congreso, que la discute en todos sus detalles y frecuentemente modifica la redacción primitiva sin un examen profundo de la cuestión,

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entonces el valor de las opiniones vertidas y de los trabajos preparatorios es mucho menor. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en este sentido una distinción que nos parece bastante razonable: 1) Las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley,. son en general simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian , no pudiendo en tal carácter ser invocadas para modificar el alcance de ella, tal cual resulta de su texto expreso y categórico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el texto de la ley que se discutía. 2) Por el contrario, las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen según la ley y la doctrina una fuente propia de interpretación”.(15).

1.6. Peligro de mero psicologismo.

Si de la voluntad del legislador, de la ratio legis, se trata, tengamos, sin embargo en cuenta: ”Señala Carbonnier que la característica del método exegético es en mayor medida aún que la interpretación literal la interpretación psicologista. Se piensa en lo que quiso el legislador concreto que elaboró la ley, en lugar de ver en la ley un instrumento duradero que debe llevar en sí un fin de justicia permanente con prescindencia de las razones circunstanciales del momento.(16).

De todos modos, el destacado vuelve a poner de relevancia el criterio finalista de interpretación como el más importante.

1.7. Interpretación sistemática.

Debemos agregar ahora el principio de interpretación sistemática que significa que las normas no deben interpretarse aisladamente, sino en consonancia con el resto del ordenamiento, particularmente el de la misma fuente o continente de normas (la Constitución, la misma ley o Código, etc.).

Tal es el criterio esgrimido en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de “Fallos...”241-227; 242-227; 244-129; 255--360 y 287-79 y de la Procuración del Tesoro en “Dictámenes...” 168-107.(17).

1.8. Otros antecedentes.

Finalmente, y a pesar de no constituir derecho positivo ni estar reconocidos como elementos interpretativos por la jurisprudencia, no dejan de revestir interés ciertos antecedentes que introducen algunos criterios especiales de interpretación, propios del derecho ambiental y de una ley marco. Tal el Anteproyecto de Código del Ambiente Humano y de los Recursos Naturales Renovables para la Provincia de Misiones de Eduardo A.Pigretti y Atilio Guillermo Lepre.(18). Es especialmente destacable el art.21: “Si una cuestión ambiental o de recursos naturales renovables no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Las nociones, principios

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e instituciones que se describen en este Código, se incorporan como nociones de principios generales del derecho, a los fines de su interpretación.”.Contienen también principios que interesan a la interpretación los arts.17 (Terminología).23 (Carácter de marco de referencia y parámetros a tener en cuenta por los jueces), 24(Instituciones jurídicas a proteger), 25 (Principios de política legal), 97, 99, 100, 101, 104, 167, 175, 189, 196, 209, 220,etc.

Recordemos, en tal sentido, que es lícito combinar los métodos generales de interpretación con los principios específicos del derecho ambiental, desde que éste “Se caracteriza por ser: a) Una especialización jurídica a la que habrá que aplicar conjuntamente los principios del derecho común, en el cuál se encuentran la mayoría de sus fuentes. b) Un correctivo de los errores y deficiencias de todo el sistema jurídico común. Al así enmendarlo, se injertan principios ambientales en ese sistema. c) Parte integrante o estar íntimamente relacionado a las demás ramas del derecho, a las que modifica...” (19).

Éstos serán, pues, los métodos, las herramientas con que trataremos de elaborar el material que nos ha propuesto la reforma constitucional de 1994.

1.9. Digesto Jurídico Argentino

La ley 24967 (B.O. 25.6.98) ha ordenado la confección de este digesto. El mismo, entre otras cosas, constará de “Un anexo del derecho histórico argentino o derecho positivo no vigente, ordenado por materias. Al derecho histórico lo integran las leyes nacionales derogadas o en desuso y su respectiva reglamentación” (Art. 3, inc.b). El artículo 4º agrega: “Integración. Para la integración e interpretación del ordenamiento jurídico argentino, el derecho histórico tiene valor jurídico equivalente a los principios generales del derecho en los términos del artículo 16 del Código Civil.”. El artículo 7 indica que las normas que integren el Digesto se identificarán conforme varias categorías designadas por letras, entre las cuáles están “Medio Ambiente”(q) y “Recursos Naturales”(x).

En consecuencia, una vez confeccionado y aprobado por ley del Congreso, como lo exige el art.15, debe entenderse que a los principios de interpretación que hemos enunciado, deberá agregarse el correspondiente al “Derecho Histórico Argentino”.

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NOTAS

(1) (Salvat - López Olaciriegui, Parte General, Tomo 1, p.272)

(2) “Pautas doctrinarias sobre la hermeneútica jurídica”, Martín López Olaciriegui, en JA Nº 5906 del 9.11.94, “1.La aplicación literal”.

(3) Op.cit. en (1), p.274

(4) Op.cit. en (1), p. 275.Nos pertenece el destacado.

(5) Op.cit en (1), p.275.Nos pertenecen ambos destacados.

(6) Procuración del Tesoro, Dictámenes, 123-265. Citado en la op.cit. en (2).

(7) Procuración del Tesoro, Dictámenes, 168-107. Citado en la op.cit. en (2).

(8) Op.cit.en (1), p.275.

(9) Op.cit.en (2), p. 21. Nos pertenece el destacado.

(10) Fornieles, nota en JA 1943_IV, sec.doct. pag.12, núm.4; en igual sentido: Cam.Nac.Civ., Sala A, “J.A.”1959-VI - 281.Citados en Op. cit.en (2) .p. 289. A ello podemos agregar el fallo publicado en JA 9.4.80.

(11) Fallos 298-180. Citado en la op.cit. en (2). Nos pertenece el destacado.

(12) Dictámenes 168-107. Citado en la op.cit. en (2).

(13) Dictámenes 160-69. Citado en la op.cit. en (2). Nos pertenece el destacado.

(14) Op. cit. en (2) , p.23.

(15) Op.cit.en (1) p. 275/276. Nos pertenece el destacado.

(16) (Cours, 1, 37, p.122, citado en Op.cit. en (1) p.279. Nos pertenece el destacado.

(17) Citados en op. cit. en (2).

(18) Publicado en “Derecho Ambiental” Eduardo A.Pigretti, Depalma, 1993.

(19) “Derecho Ambiental”, 3a. Edición, Mario F. Valls.

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2.EL SUJETO DE DERECHOS EN EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

2.1. El texto

“Todos los habitantes...”

Las palabras clave son “Todos” y “habitantes”.

Después de discutir la titularidad humana o no humana de este derecho, analizamos el significado de la primera (Infra 2.4.1.) para ocuparnos seguidamente de la segunda.(Infra 2.4.3. y siguientes).

2.2. La interpretacion sistemática. el art.43.

La interpretación del art.41 debe vincularse con el art.43, que también hace referencia al derecho al ambiente y que debe entenderse como una de las formas de ponerlo en acción.

Esta norma, introducida también por la reforma de l994, dice, en lo pertinente:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo...contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución...Podrán interponer esta acción...en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente,...así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a estos fines...”. Nos pertenece el destacado.

2.3. Titulares del derecho: seres humanos

2.3.1. En la historia jurídica

El título puede resultar sorprendente para el hombre moderno que considera sujetos de derecho solamente a los humanos y a todos ellos, como lo hace el Código Civil.

Sin embargo, los esclavos fueron considerados prácticamente cosas (es decir: no todos los seres humanos eran titulares de derechos) y en algunos ordenamientos se consideraba natural penar a un animal por homicidio (es decir: había no humanos sujetos, al menos, de obligaciones).

2.3.2. En materia ambiental

En materia ambiental, el interrogante se ha suscitado a partir de descubrimientos y postulaciones, como el de la interdependencia de todos los seres vivos, la noción de ecosistema y biósfera o la concepción de la Tierra como un gran organismo, como así

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también de la voluntad de proteger la naturaleza. Esto ha conducido a tesis éticas que a veces se traducen en postulaciones jurídicas.

Particularmente interesante es el resumen de Paolo Maddalena (1), del cuál extractamos: ”La idea, de por sí irrefutable, de que el derecho está hecho para el hombre, habia conducido hacia la afirmación del principio antropocéntrico; pero, éste fue puesto en tela de juicio...De esta manera, se consolidó antes que nada la tesis del “dominio responsable de la naturaleza”, según la cuál el hombre es el amo de naturaleza, pero tiene la responsabilidad de hacer un uso moderado de los recursos naturales.Sin embargo, la orientación que tiende hoy a prevalecer resulta mucho más radical...Es preciso considerar como valioso tanto al hombre como a la naturaleza, es decir, a la biósfera en su conjunto.Gradualmente el principio antropocéntrico es reemplazado por el principio biocéntrico...Nace así una nueva ética que extiende los confines de la comunidad (humana) para incluir dentro de ellos a los suelos, las aguas, las plantas y los animales y, en una palabra, a la tierra”. De todos modos, el hombre no pierde por ello su centralidad...(pero) Los animales, las plantas, toda la naturaleza deben ser protegidos y ayudados de la misma manera en que se protege un niño; los parámetros para evaluar la moralidad de las acciones humanas conciernen no sólo al hombre, sino al hombre y a la naturaleza”.

El autor continúa su exposición discurriendo acerca del derecho humano al ambiente y del objeto de ese derecho, el bien ambiental (p.358 a 368) y las características de subjetividad plural y propiedad colectiva del ambiente (p.368 a p.370).

Recientemente ha habido propuestas mucho más radicales que consideraron a la naturaleza, la biósfera, el ambiente o componentes de éste como verdaderos sujetos de derecho.

Ciertas opiniones (2) declaran a los animales sujetos de derechos en base a la inexistencia de una frontera entre éstos y el hombre en el terreno del sufrimiento, de las emociones, de las preferencias, la identidad y otras manifestaciones.

Un ejemplo de la posición contraria sería: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.(3).

Según sea la posición principista que se sustente, se podrá deducir una posición jurídica.

2.3.3. Alternativas jurídicas básicas: Sujetos de derecho y objetos de protección

Las dos alternativas se podrían resumir gruesamente así:

a) El ambiente sería sujeto de derecho respecto del cual los hombres tendrían obligaciones.

b) El derecho sólo vincula seres humanos; el ambiente y sus componentes es el bien jurídico protegido o el objeto del derecho, pero no su sujeto.

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2.3.4. La cuestión en el derecho argentino

¿Cuál es hoy la posición del ordenamiento positivo argentino?

La misma de siempre, y, después de la reforma constitucional de l994, la redacción del artículo 41 de la Constitución Nacional no deja lugar a dudas, corroborando la solución anterior y las disposiciones del Código Civil, de las que se deduce que éste considera sujetos de derecho solamente a los seres humanos.(Arts.30 a 32, 35, 51 a 53).

Se puede apreciar por la lectura del texto que se confiere derecho a un ambiente de determinadas características a los seres humanos. No otro es el significado de la expresión “habitantes”, la misma que utilizara la propia constitución en su viejo artículo 14, cuya redacción ha servido evidentemente de modelo a la nueva norma. Esta disposición se corrobora con el art.43 que otorga una acción judicial especial (amparo) para hacer valer dicho derecho. El “afectado”, sea quién fuere, o los titulares colectivos de derechos, sin duda son únicamente seres humanos.

En tal sentido, la Constitución Nacional y, por su imperio, el resto del ordenamiento, ha venido a tomar partido en la disputa reseñada antes (¿O, tal vez, sería mejor decir que la ha ignorado?) y confirmado la solución tradicional del derecho argentino: los titulares de derechos ( y obligaciones) son las personas. ( 4 ).

No es por cierto la tradición jurídica nacional la que obliga a hacer esta reflexión, que a algunos puede parecer obvia, sino la circulación de ciertas ideas en el mundo del ambientalismo, de las que resulta necesario hacerse cargo.

Cerremos el tema diciendo que esto no ha impedido en el pasado pensar en la protección del ambiente, ni tiene porque hacerlo en el futuro.

La ley 14346, sancionada mucho antes de que se suscitara cuestión alguna alrededor del ambiente en nuestro país, bien conocida por los amigos de los animales, poco estudiada para los exámenes y, posiblemente, ignorada por gran parte de la población, se sancionó, precisamente, en defensa de esos componentes del ambiente. Tipifica una serie de actos de mal trato y de crueldad (arts.2 y 3), a los que castiga con penas y demuestra que no es técnicamente necesario reconocer al animal como sujeto de derechos para poder protegerlo.

Es bueno seguir sosteniendo que el derecho crea relaciones entre seres humanos únicamente, a pesar de que a veces esto esté articulado en beneficio de algo diferente de los personajes de la relación jurídica, en el caso, del bienestar de los animales.

Concebir a éstos, no como sujetos de derecho alguno, sino como objetos de protección, con derechos y obligaciones a cargo de los seres humanos que efectivizarán dicha protección, cumpliendo la ley, reprimiendo al incumplidor,etc., es menos confuso y nos libera de las consecuencias necesarias de otros modelos, que se tornan insostenibles.

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Por lo demás, este enfoque del problema no sería más que la resultante de una concepción más amplia acerca del problema ambiental y los principios éticos que deberían gobernarlo. Dichos principios están hoy en gran medida contenidos en el paradigma dominante: la noción de “desarrollo sustentable”, al que también ha adherido el nuevo art. 41. Está en la esencia de dicho paradigma el sostener la centralidad del ser humano en lo referente al problema ambiental.

2.4.¿Cuáles seres humanos?

2.4.1. “Todos...”

Antes que nada, digamos que todos. La redacción del antiguo art. 14 también sugería la misma idea, no obstante lo cuál en algunos casos en particular la titularidad de derechos aparecía restringida. Tal el supuesto de las conocidas incapacidades relativas de derecho (P.Ej. arts. 1160, 1359, 1361, 1806 a 1808, 3736 a 3740 del Código Civil y otras).

En este caso, la naturaleza del derecho involucrado nos permite comprender que es difícil concebir que nadie esté privado del mismo. De modo que tendría mayor extensión aún que los anteriormente consagrados en el viejo art.14.

2.4.2. Las leyes que reglamenten su ejercicio

Aunque la nueva redacción no hace referencia alguna a las leyes que reglamenten el ejercicio de este derecho, no hay dudas que una interpretación sistemática y armonizadora del texto constitucional íntegro, conforme los principios expuestos en el Capítulo 1, lleva a concluir que este poder reglamentario sigue existiendo. Por lo demás, de no existir disposiciones de nivel inferior que especificaran todas las modalidades del mismo, sería difícil poner debidamente en acción el nuevo artículo.

2.4.3. Validez de la hermeneútica del antiguo art. 14 de la Constitución Nacional

Por lo demás, en todo lo que interesa para este aspecto de la cuestión no innova respecto del preexistente art.14, cuya interpretación doctrinaria y jurisprudencial es entonces válida para la inteligencia de la nueva norma.

2.4.4. Personas de existencia visible

Hemos dicho que son titulares del derecho las personas.

Desde luego y antes que nada, las personas visibles, los seres humanos.

2.4.5. Personas de existencia ideal

En el caso que nos ocupa: ¿Podrían serlo las personas ideales?. Si nos atenemos al que en esta materia podemos considerar el antecedente inmediato, el varias veces mencionado art. 14 anterior, la respuesta es afirmativa.

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Así, la expresión “habitantes” no impedía considerar que una Sociedad pudiese ser titular de algunos de los derechos consagrados.

No corresponde abundar aquí en qué aspectos del derecho ambiental son en la práctica susceptibles de ser titularizados en cabeza de personas de existencia ideal y cuáles no, o en qué medida depende de los fines estatutaria o legalmente establecidos para el colectivo en cuestión.

A título ejemplificativo, podría señalarse que la lectura de los aspectos económicos mencionados por el artículo 41 hacen pensar que una sociedad comercial que utiliza productivamente componentes del ambiente (recursos ambientales), tiene derecho a que éste conserve las características prescriptas por la norma. Además de otros ejemplos más simples, pensemos que la elaboración de gases industriales podría resultar incompatible con una atmósfera gravemente contaminada, o la fabricación de ciertos alimentos no ser posible de haberse deteriorado sensiblemente la calidad del agua utilizada.

En otro orden de actividades, bien podría pensarse que un club deportivo que incluye la práctica del remo en su estatuto, tiene derecho a que el cuerpo de agua donde sus asociados ejercitan la actividad sea conservado de un modo apto para ello porque de otro modo no podría llevar a la práctica las disposiciones estatutarias.

Creo que este tema podría ser motivo de mayor elaboración ulterior. Pero, por lo pronto, queda claro que las personas ideales están incluídas entre los “habitantes” mencionados por el art.41.( 5 )

2.5. Derecho no sujeto a requisito alguno

Agreguemos que: “El derecho judicial de la Corte tiene dicho que a los efectos constitucionales que habilitan el goce de los derechos, es habitante todo residente que no se haya introducido clandestinamente en la República. Entendemos que, aún mediando ingreso ilegal, toda persona que se halla en territorio argentino cuenta con el amparo constitucional de algunos derechos fundamentales, como la vida, la propiedad, la defensa en juicio, etc” ( 6 ).

Sin duda, importantes aspectos del derecho al ambiente participan de este razonamiento. Otros, como los que lo vinculan con actividades productivas, tal vez puedan hacerse depender de la legalidad o ilegalidad de entrada y estadía en el país, o de las disposiciones que reglamentan el establecimiento o actuación de empresas y otras entidades extranjeras, como también sucederá con otros derechos constitucionalmente consagrados, como el de trabajar o de permanecer en el territorio.

Pero, fuera de estos ejemplos, en su mayor parte este derecho no estará sujeto, por su misma naturaleza, a las restricciones apuntadas.

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2.6. Derechos bifrontes

Sin perjuicio de hacer notar que tal vez todos los derechos participan de similar característica, digamos que, conforme doctrina, se trata de uno de los derechos denominados “bifrontes”, puesto que, frente al titular de quién estamos hablando, tienen dos obligados correlativos, dos sujetos pasivos: el Estado y los demás particulares (7). (En otro tipo de derechos, como los emergentes de los contratos, tal vez habría que hablar de “trifrontes”, agregando el obligado correlativa y específicamente por la convención).

El Estado está obligado, antes que nada, a no violarlos, no impidiendo su goce o creando restricciones arbitrarias y, en general, a protegerlos y reglamentarlos razonablemente a través de la actividad de sus tres poderes (8). Tal concepto está incluído en el significado de la palabra “proveerán” que trae la norma en análisis, aunque sin agotarlo.

2.7. Relación con la titularidad de otros derechos

2.7.1. ¿Superposición con otros derechos y sus respectivos titulares?

Si pensamos ahora en los componentes del ambiente (animales, lagos, zonas urbanas,etc) y los relacionamos con la noción de dominio, vemos que pueden integrar cualquiera de las categorías de bienes enunciadas por el Código Civil (res nullius, de dominio público, privado del Estado, de los particulares, individualmente, de personas físicas o ideales, en condominio,etc) y, por lo tanto, ser objeto de diferentes derechos reales (dominio, usufructo,etc.) y, dentro del dominio, de diferentes formas o titulares. También pueden constituir la materia de otro tipo de relaciones jurídicas, como las obligacionales (contratos como el comodato, locación, etc.), con sus respectivos sujetos activos y pasivos.

¿Se trata de la superposición de derechos indudablemente individuales sobre porciones del ambiente con este nuevo derecho colectivo que se ha venido a postular y ahora, a consagrar constitucionalmente? ¿Debemos pensar en ambos casos en los mismos titulares?

2.7.2. Posición ambientalista

En el caso de los derechos reales, encontramos titulares concretos y exclusivos con nombre y apellido o denominación social.

Pero, cuando hablamos del derecho al ambiente, no es ésta la postulación del ambientalismo, ni tan sencillo determinar entonces dichos titulares.

2.7.3. El problema en la reforma constitucional

Sin desconocer, por cierto, las formas tradicionales del derecho, parecería que la reforma se ha embarcado en algún tipo de concepción relativa a titularidades colectivas.

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Tal es lo que sugiere, sobre todo, la lectura de las expresiones un tanto vagas del art.43, “afectado” (Ver “Nota”al final) y “derechos de incidencia colectiva”.

Debe tenerse especialmente en cuenta que la jurisprudencia, en los pocos casos planteados hasta ahora, está haciendo una interpretación bastante amplia del concepto de “afectado”.

2.7.4. Concepciones actuales acerca de la titularidad del derecho al ambiente

La concepción actual (9) acerca del derecho humano al ambiente es la de un subjetividad plural, de un carácter a la vez individual y colectivo. Se lo ha considerado también como “derecho difuso”. Paolo Maddalena lo caracteriza diciendo que “el ambiente no sólo puede ser disfrutado por todos, sino que pertenece a toda la colectividad”.(10).

Y agrega: “El ambiente, en último análisis, para los ordenamientos vigentes, ya no es una res nullius, sino una res communes omnium, tal como ya habían enseñado los romanos, con respecto al aire, el mar, el agua profluens y las energías naturales”.(11).Como se consigna en la nota, hay otras concepciones.

2.8. Recepción de estas concepciones por la reforma constitucional. Derecho de titular colectivo

En esto se ha embarcado la reforma constitucional, aunque con cierta ambigüedad de expresión (“incidencia colectiva”, art.43).

De un modo u otro, estamos, entonces, ante un derecho cuya titularidad es de todos los habitantes de un modo colectivo sobre la totalidad del ambiente.

Que así sea, no significa que no sea viable el planteamiento de situaciones a título individual, el reclamo de uno solo, por ejemplo. Esto revela que la nueva concepción tampoco logra borrar totalmente la tradicional titularidad individual de los derechos. En consecuencia, se trata de una situación mixta, donde el derecho es a la vez de titularidad colectiva e individualizada.

2.9. Distinción con otras cuestiones

2.9.1. Posibilidad y condiciones de su ejercicio

Problema diferente al de la titularidad y la naturaleza del derecho es la extensión y casos en que cualquier titular pueda ejercerlo; cuándo le conferirá acción y cuando (conforme las tradicionales figuras de interés legítimo e interés simple) recursos administrativos o facultad de denuncia.

Y, cuando se le otorga acción judicial, cuándo la puede ejercer por sí y cuándo otros pueden, concurrente o excluyentemente, ejercerla por el titular. Asimismo, es

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cuestión aparte si la única acción judicial concebible es la del art.43 de la Constitución Nacional o hay otras.

El art.43, que, insistimos, no corresponde comentar en detalle aquí, articula una solución en particular a estos problemas, que podría haber sido distinta. A su vez, los diversos proyectos de reglamentación de este amparo presentados ante el Congreso Nacional, incluso el oficial del Ministerio de Justicia, agregan caracterizaciones al ejercicio de esta acción.

2.10. Personas no concebidas aún: ¿Titulares de este derecho?

2.10.1. El texto constitucional

El punto surge de una de las expresiones utilizadas por la nueva norma:”...sin comprometer las de las generaciones futuras; ...”.

Respecto de esta disposición se plantea una situación que, para nuestros criterios jurídicos habituales, puede resultar un tanto curiosa.

Este principio, recogido de declaraciones internacionales, puede hacer pensar que se ha creado un sujeto nuevo de derechos, más allá de las personas por nacer (es decir, ya concebidas): las personas no concebidas todavía, casi podríamos decir,” potenciales”.

2.10.2. La Constitución y los habitantes futuros

La Constitución siempre ha hablado y sigue haciéndolo de “habitantes” como titulares de derechos. Está claro que comprende también los habitantes futuros por la simple razón de que las normas pueden regir situaciones pasadas (retroactividad), presentes o futuras, porque es propio del derecho apuntar a regir el futuro y porque también es evidente que los constituyentes se quisieron referir tanto a los habitantes de la República en 1853 como a los posteriores. Es más: en el preámbulo hay una mención específica a personas que arriben en lo futuro al territorio (“todos los hombres del mundo”).

2.10.3. Situación jurídica actual

Sin embargo, no es menos claro que la condición para que los habitantes sean titulares de los derechos de que habla la Constitución es que previamente existan y, en realidad, que lo hagan conforme con todas las prescripciones del Código Civil.

En consecuencia, no podemos decir que la reforma haya creado por sí una nueva categoría de sujetos de derecho.

2.10.4. Posible reforma legislativa

Sí, en cambio, entendemos que la reforma habilita una posible reforma del Código Civil (una de las “leyes que reglamentan su ejercicio”).

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Hay autores que postulan la conveniencia de consagrar legislativamente esta solución (12).

Ésta declararía a las generaciones futuras (y, tal vez, deberíamos agregar “posibles”o “probables”) sujetos del mismo derecho al ambiente que se consagra para las personas ya existentes.

2.10.5. Incapacidad y representación de las generaciones futuras mediando una posible reforma legislativa

Por cierto que, aún siendo así, estas personas no concebidas aún resultarían incapaces de hecho, similares a las actualmente contempladas por el ordenamiento y, a tenor del art.43, hoy estarían representadas por los habilitados para ejercer la acción prevista.

Por cierto que nos quedaría la duda acerca de si el “afectado”quedaría comprendido. ¿Estará afectado porque se amenaza a posibles y futuros vástagos suyos o de todos? ¿Se lo considerará representante de esos seres no concebidos? ¿O la norma se refiere exclusivamente a algún tipo de “afección”actual y personal del demandante?

Como dijimos antes, no es materia de este artículo el art.43 de la Constitución Nacional, sino el 41 y por tanto nos limitamos a plantear preguntas sin dar respuestas.

2.10.6. Conveniencia o no de la reforma

Admitido que la reforma es posible, cabe preguntarse en qué medida es conveniente.

En materia ambiental, como en cualquier otra cuestión jurídica, debemos recordar que el derecho es una actividad práctica y no un ejercicio meramente teórico. Se trata de una técnica social (13) destinada, en última instancia, a que se desarrollen ciertas conductas y se eviten otras.

La consecuencia es que los principios éticos que den contenido a las normas, por muy respetables que sean, deberán ser discutidos en otro nivel y separados de la técnica jurídica.

Aquí está planteado un principio de solidaridad con generaciones venideras, personas ni siquiera concebidas.

Problema diferente es qué conceptos, modelos o figuras utilizaremos del arsenal que nos ofrece la ciencia del derecho o qué institutos nuevos crearemos. Cuál será la más conveniente, simple y evitadora de problemas innecesarios.

Creo que la reforma tendría una ventaja.

El derecho como técnica social destinada a regular conductas, también lo es para inducirlas, motivándolas o desmotivándolas o contribuyendo a modificar las respectivas

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actitudes. No otro razonamiento ha regido en la legislación sobre estímulos económicos, en la teoría de la “contraspinta”, las reflexiones de Durkheim acerca de a quién está dirigida en realidad la ley penal y muchos otros ejemplos que el lector fácilmente descubrirá. La ley no sólo actúa después de los hechos, sino que busca orientarlos.

Esto es particularmente acentuado en el caso del derecho ambiental.

Entre otros medios de que disponen las normas para ello, está el de constituirse en un mensaje dirigido a la comunidad. Porque también por esto es porque tanto se ha insistido en la necesidad de leyes claras y fácilmente entendibles por el público. No hay dudas que el mensaje dirigido sería en el caso fuerte y movilizador.

Como contrapartida, estaría la desventaja de apartarnos de los conceptos tradicionales que conciben el derecho como una relación establecida exclusivamente entre personas ya existentes, definiendo el comienzo de la existencia en los términos en que lo hace el Código Civil.

Por las mismas razones que no parece útil hablar de “derechos de los animales” y sí de “bienestar de los animales”(14), por iguales fundamentos por los que no parece que haya que querer elaborar a la fuerza principios propios del derecho ambiental cuando ésto implique desaprovechar innecesariamente siglos de experiencia de otras ramas del derecho que concurren a regular estas realidad, por idénticos motivos por los que muchos autores conciben el ambiente o la biósfera como un “objeto de protección” y no un “sujeto de derechos”, es decir por razones de claridad y simplicidad, puede resultar más práctico concebir a estas generaciones venideras como un objeto de protección, respecto del cuál hay una obligación colectiva y estatal, cuyo cumplimiento es exigible por el Estado y por los particulares en todos los términos habilitados por el orden jurídico, incluso las vías del art.43 de la Constitución Nacional.

Se podría, entonces, asegurar debidamente el cumplimiento del mandato constitucional (que es, en definitiva, lo que importa) sin necesidad de introducir concepciones que, al menos por ahora, son susceptibles de producir indeseables confusiones.

Es que, al lado de la función de la ley como mensaje, está su función como reguladora de situaciones reales concretas, como criterio de solución práctica de casos y es que, cada vez que los juristas modifican nuestros modelos y crean categorías de pensamiento, también podemos deducir de las mismas consecuencias que luego se harán valer.

No tenemos evaluadas debidamente todavía todas las consecuencias prácticas que podrían derivarse de una reforma así y es posible que resulte indispensable hacerlo antes de proceder a su efectivización.

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2.10.7. Conclusión

La conclusión en cuanto interesa a los fines de este capítulo es, pues, que los titulares del derecho siguen siendo las personas físicas o ideales en los términos definidos por la teoría constitucional y el Código Civil; las generaciones futuras no son en este momento sujeto de derecho sino objeto de protección.

2.11. Algunas otras manifestaciones de la titularidad de este derecho

Otras expresiones de la norma en análisis implican modalidades de ejercicio de este derecho y certifican su titularidad en los términos expuestos.

Tal es el caso de lo que consigna cuando dice “...y tienen el deber de preservarlo.”

Si traducimos “deber” por “obligación”, sabemos conforme las nociones corrientes en el derecho argentino, que existe un titular del derecho correlativo.

Dejando de lado poderes del Estado para hacer cumplir esta obligación, que no son propiamente “derechos”, sino “facultades”o “jurisdicción”, como el de inspección, sanción administrativa o penal, etc., descubriremos una vez más que para cada uno de nosotros como obligados son todos los demás los titulares del derecho, que podrán ejercer por vía de denuncia, recurso o acción.

Cuando la norma establece que”El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.”, nos pone ante otra obligación quese correlacionará con un derecho.

Se pueden plantear aquí obscuridades y superposiciones con normas de respon--sabilidad ya existentes en el ordenamiento (civiles, mineras y otras).

La ley que promete el artículo deberá clarificar estos temas, de preferencia a través de una reforma del Código Civil que asegure una buena armonización.

Es claro que si existe alguna parte del ambiente objeto de un derecho de algunapersona, ésta podrá requerir su reparación conforme las normas corrientes.Es cierto tam--bién que la acción no estará fundada en el derecho de esa persona al ambiente, sino en otro, típica, aunque no exclusivamente, el dominio.

Sin embargo, la reforma también puede interpretarse como que el derecho a que el ambiente sea reparado no es más que un aspecto del derecho al ambiente en si, de modo análogo en que el derecho a ser resarcido por daños es una faceta del derecho que se tiene sobre aquello que fue dañado.

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La Constitución confiere derecho a un ambiente de determinadas características y si éstas se alteran, que se reparen no es sino un aspecto de ese mismo derecho y con idéntico titular.

Bajo tales circunstancias, el titular del derecho no es aquí distinto del que vinimos considerando: son todos los habitantes.

Como antes dijimos, problema distinto es cómo ejercerán este derecho en el supuesto concreto, si podrán accionar directamente o serán representados por el Estado o por otros y cuál deberá ser la relación con el sistema habitual de resarcimiento.

También nos dice el texto que “Las autoridades proveerán a la protección de estederecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.”.

Son otra vez todos los habitantes los que podrán reclamar a las autoridades el cumplimiento de este “proveerán” por todos los medios puestos a su disposición por el orden jurídico: voto, petición a las autoridades, denuncia, recursos administrativos, acciones judiciales,etc. de conformidad con lo que en cada caso reglamenten las leyes. La ley de la Provincia de Buenos Aires 11723 (Ley General del Ambiente) reglamenta algunas acciones de los particulares para que las Autoridades efectivicen sus obligaciones en esta materia.

Similares conclusiones arrojará la lectura de otros párrafos del artículo 41, pues, desde cierto ángulo no son sino manifestaciones particulares del derecho que la norma enuncia al comienzo de un modo general.

2.12.Conclusión.

Entendemos, pues, que el análisis sistemático de los términos de la disposiciónpermite concluir que el titular del derecho establecido por el art.41 de la Constituciónson todos los habitantes (dándole a la palabra el sentido explicado antes) en formacolectiva (para seguir la terminología del art.43) y sin perjuicio de una faceta individua--lizada de ese mismo derecho.

Los mismos pueden hacerlo valer por todas las vías previstas en el ordenamiento si están en las circunstancias que éste prevé.

A las preexistentes se agregarán ahora las que plantean el párrafo referido al daño ambiental (más allá del derecho resarcitorio actual) y el art.43 de la Constitución Nacional.(15).

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NOTAS

(1) Revista del Derecho Industrial, Nro.41, Ed.Depalma, “Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental.Aspectosgenerales”, p.350/352.

(2) Citado por Alberto de las Carreras en “El bienestar de los animales” (La Nación 7.10.95).Sobre la posición biocéntrica en general, ver “Medio Ambiente en Desarrollo”, Varios autores, Comisión de Medio Ambiente del Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1993, artículo “Habitar humano y medio ambiente”A.Fontaine Talavera.

(3) “Declaración de Río”, junio de l992, Principio l, posición coincidente con la manifestada poco antes de la Conferencia “Eco 92” por la Iglesia Católica.

(4) “...la constitución...está invistiendo de derechos a los hombres.”. ”Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo 1, El derecho constitucional de la libertad”, G.Bidart Campos, p.220.

(5) Bidart Campos, loc.cit. (“entidades”).

(6) Bidart Campos, loc.cit.

(7) Bidart Campos, p.221.

(8) Bidart Campos, p.222.

(9) P.Maddalena, op. cit.p.368 y sts.

(10) Op.cit.369.

(11) Op.cit.368. Algunos autores no lo conciben como un derecho de propiedad en el sentido corriente y distinguen entre dominio y patrimoniedad, considerándolo como un derecho de uso colectivo. Esto permite resolver algunas de las dudas que planteo en el 6.2., pero, en mi sentir, no todas. En el sentido indicado: Mario F.Valls, “Derecho Ambiental”.

(12) Mario F.Valls, Op.cit. en nota 11.

(13) “Introducción al derecho”, Ricardo Zorraquín Becú - Carlos Mouchet, por lo demás, acompañados en esta opinión por cualquier sociólogo.

(14) Ver nota 2).Por lo demás,un buen ejemplo de las dificultades existentes puede encontrarse en “Tratado de Derecho Ambiental”, Tomo 1, Ramón Martín Mateo.

(15) Pensamos que este tema dará todavía mucho que hablar. Además, es posible que la posibilidad de accionar se amplíe más allá del afectado (siempre que haya alguno). Ver

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p.ej. “La posibilidad de amparo en favor de terceros en el marco del nuevo art.43 de la CN. Interposición por quién no resulta perjudicado directo.” G.F.Peyrano.JA 22.11.95.Véase también la propuesta de J.W.Peyrano y J.L.Capella: “Interés ambiental legítimo y autónomo”en J.A. 9.10.96. Del autor: “Reglamentación del amparo, un delicado equilibrio”, en “Ecología & Negocios”, diciembre de 1997.

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3.EL DERECHO DE QUE GOZAN LOS HABITANTES DE ACUERDO CON EL ART.41 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

3.1. El texto

“...gozan del derecho...”

La expresión que nos toca analizar ahora tiene dos vocablos principales: “gozan” y “derecho”.

La primera, aparece en el ordenamiento positivo como “goce”(1) y resulta necesario esclarecer si el sentido en que la misma está usada en el art.41 coincide con alguno de los ya establecidos (2).

Abordaremos esta cuestión después de analizar la segunda, “derecho”, porque en este capítulo nos proponemos principalmente discutir la naturaleza del mismo.

3.2. Algunas opiniones

A título ejemplificativo, podemos citar algunas concepciones acerca del derecho al ambiente:

3.2.1. Como una forma de dominio

Paolo Maddalena expresa: “...el ambiente no sólo puede ser disfrutado por todos, sino que pertenece a toda la colectividad”(3). Y agrega: “El ambiente, en último análisis, para los ordenamientos vigentes, ya no es una res nullius, sino una res communes omnium, tal como ya habían enseñado los romanos con respecto al aire, el mar, el agua profluens y las energías naturales”(4).

En pocas palabras, sería la cosa de todos o abierta al uso de todos. En tal sentido, el derecho estaría recuperando antiguas nociones, como aquéllas a las que hace referencia la nota de Vélez al art. 2340 del Código Civil.

Dichas nociones operan sobre el modelo básico del derecho de dominio sobre las cosas y tienen cierto reflejo actual en el régimen del Código Civil acerca de los bienes públicos.

3.2.2. Otras concepciones

Otros autores (5) no lo conciben como un derecho de propiedad o dominio en sentido corriente y lo consideran como inherente a la vida, la libertad, la integridad y la igualdad, difundido en todo el ordenamiento, de la misma jerarquía que los llamados derechos del hombre o derechos humanos, natural, universal, absoluto, que debe ser reglamentado para facilitar su ejercicio, pero que no depende de dicha reglamentación para hacerse valer, fuera del comercio, inalienable, imprescriptible e irrenunciable, insusceptible de ser condicionado por la reglamentación de la autoridad o el acuerdo de partes, que debe ser protegido, aún cuando su violación no cause perjuicio patrimonial

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alguno, que no integra el patrimonio de las personas en el sentido actual del ordenamiento jurídico, sino que implica que “...toda la comunidad y cada uno de sus integrantes tenga derecho al uso y preservación del ambiente, lo que imposibilita su atribución exclusiva a un individuo o grupo de individuos...”(6) y que incluye en su reverso la obligación de preservarlo.

3.3. Nuestro punto de vista: premisas

3.3.1. El derecho positivo vigente

Como lo esbozáramos al comienzo, estamos ante una tarea de interpretación de la norma positiva.

El punto de partida, entonces, debe ser su texto, las palabras del derecho escrito (art.16) y, ante todo, el sentido que fluye naturalmente de su redacción.(7).

3.3.2. La interpretación sistemática

A continuación, debemos tener en cuenta que el sentido de algunas expresiones de la norma, como las que nos ocupan, deben ser esclarecidas teniendo en cuenta todas las otras que también la integran, es decir, el texto completo del art.41 de la Constitución Nacional (8).

3.3.3. El resto del ordenamiento

Finalmente, debemos considerar que la reforma constitucional no ha modificado por si misma el resto del ordenamiento vigente.

La situación que se plantea es análoga a la que señalamos antes para las generaciones futuras o el daño ambiental: el cambio constitucional habilita la reforma de las normas inferiores, más allá de la conveniencia o no de llevarla a cabo, pero no la produce automáticamente.

En consecuencia, siguen rigiendo todas las formas de vinculación jurídica entre los seres humanos y los componentes del ambiente o de las personas entre sí, generando derechos y obligaciones que tienen como materia a partes de éste, como los derechos reales o las estipulaciones de un contrato respecto de porciones del entorno.

3.4. Dos aspectos de la expresión constitucional

La redacción de la norma que nos ocupa tiene dos aspectos que podemos diferenciar:

3.4.1. Derecho a que el ambiente presente determinadas características

Debemos, ante todo, prestar atención a la totalidad de la expresión constitucional en este punto:

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“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesi-dades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;...”.

Observamos que la palabra “gozan”se articula, no directamente con el vocablo “ambiente”, sino con “derecho”.

Seguidamente que se trata del derecho a que el ambiente presente determinadas características, enumeradas por el resto de la expresión.

Este derecho es independiente de::

a) Otros derechos que puedan estar referidos a la parte del ambiente de que se trate. Ésta puede estar constituída por bienes públicos o privados del Estado o los particulares, ser objeto o materia de derechos de uso, servidumbre, locación o cualquier otro o tratarse de una res nullius. De todos modos y en todos los casos, el ambiente deberá seguir presentando esas características en beneficio de todos los habitantes.

b) En cuanto a su titularidad, a que la porción del ambiente en cuestión, objeto de otros derechos, tenga a otros sujetos como titular de éstos. Independientemente de ello, todos los habitantes, aún los que no son titulares de los derechos aludidos, lo serán de éste, consagrado por la disposición constitucional.

3.4.3. Derecho a servirse del ambiente ejercitado por los medios establecidos por el ordenamiento. Influencia de lo ambiental sobre éstos.

Si es propio del intérprete descubrir no sólo lo que las leyes dicen explícitamente, sino también lo que necesariamente implican, está claro que lo que nos transmite la norma en análisis con las palabras ”... apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades...” implica necesariamente que los habitantes gozan, además del derecho a que el ambiente presente determinadas cualidades, a servirse de él.

Pero, tal conclusión no impide señalar:

3.4.3.1. Siguen vigentes los otros modelos jurídicos

Se advierte, por lo que llevamos dicho, que ese servirse del ambiente adquiere los formatos indicados por las figuras o modelos jurídicos actualmente vigentes. Puede ejercitarse como uso, sea en el sentido del uso de bienes privados o en el especial sentido que adquiere el vocablo cuando se habla de bienes públicos, dominio o de cualquier otra forma y los componentes del ambiente pueden estar calificados por el derecho como en o fuera del comercio, res nullius o lo que fuere.

Por tanto, no se advierte que la reforma haya alterado los mecanismos especiales mediante los cuáles un particular puede servirse del mar, de un lago o de su campo ni todo lo que al respecto tengan que decir todas las ramas del derecho, desde el civil hasta el administrativo, pasando por el penal, el tributario, el laboral o cualquier otro, ni que

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haya desaparecido el uso de institutos como el permiso, la concesión, la locación u otros.

3.4.3.2. Pero, el art.41 tampoco impide su reforma

Lo que llevamos dicho no significa que estos modos de servirse del ambiente que podemos descubrir en la totalidad del ordenamiento no sean susceptibles de ser modificados, puesto que la reforma no lo impide per se.

Esto podría ser conveniente hasta por razones de mejor administración o protección de los recursos ambientales. Así, por ejemplo, se discute la conveniencia de convertir la fauna o los paquetes genéticos animales y vegetales silvestres, hoy res nullius hasta su apropiación, en bien privado del Estado y, a veces, de establecer un sistema especial de concesión para su explotación por los particulares, habiéndose presentado al respecto un proyecto de ley en el Congreso Nacional.

3.4.3.3. Influencia de lo ambiental en los otros derechos sobre partes del ambiente

Lo ambiental impregna e imprime un sesgo especial al resto del ordenamiento.

En el caso que nos ocupa, aunque, por cierto, el contenido de las normas indicaba parte de esto desde antiguo, se podría decir que la novedad introducida por la reforma constitucional implica que el ejercicio de los diversos modos de vincularse y servirse del ambiente deberá efectivizarse conservando para éste las características marcadas por la norma nueva: “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las necesidades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”.

Esto se logrará mediante normas derivadas dictadas de acuerdo con el modelo del “poder de policía” u otras figuras que elaboren los administrativistas, ambientalistas u otros especialistas del derecho, apuntando más o menos a la idea de restricción o tomando una actitud más activa. Podrá incluso aceptarse la inmediata operatividad del art.41 de la Constitución Nacional, lo que nos permitirá incluir elementos interpretativos especiales en el momento de juzgar del modo de ejercicio de todos los derechos que permiten a la persona servirse del ambiente. En todos los casos, los fines que deberán tenerse presentes, fines que constituyen el criterio más importante de interpretación, serán los expresados bajo la doble faz indicada: a) Derecho a un ambiente de ciertas características b) Del cuál nos podamos servir conservando dichas características.

3.5. Derecho bifronte

Como se anticipó, se trata de uno de los derechos denominados “bifrontes”, puesto que tiene dos obligados correlativos, dos sujetos pasivos: el Estado y los demás particulares .

El Estado está obligado a no impedir su goce o crear restricciones arbitrarias y a proveer a su protección y razonable reglamentación. (9).

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NOTAS

(1) Tal el caso del art.2341 del Código Civil.

(2) Lo que no siempre sucede. Así se ha declarado que la palabra “uso”, referida a la vía pública por los particulares no es equiparable al uso y goce de los bienes del dominio privado.Salas, “Código Civil Anotado”, Art. 2341, Nota 1.

(3) Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental. Aspectos generales”. Revista del Derecho Industrial Nº 41, P. 369. Depalma.

(4) Op.cit. en (3). P. 368.

(5) M.J.Valls, “Derecho ambiental”, p.165 y sts.

(6) Op. cit. en (5). P. 168.

(7) “Pautas doctrinarias sobre hermeneútica jurídica. 1. La aplicación literal”, Martín López Olaciriegui, J.A.Nº 5906 del 9.11.94, p.20 y 21 y autores, fallos y dictámenes allí citados.

(8) Ver Capítulo 1, Item 1.7.

(9) Más concepciones y citas bibliográficas sobre el derecho al ambiente se transcriben en: “Naturaleza jurídica del derecho al ambiente”, J.L. Capella y H.G.Carrillo, JA, 25.12.96, artículo que incluye la original concepción de que no es un derecho. La nota 2) de dicho trabajo incluye una extensa bibliografía sobre el problema de los “derechos difusos”y las acciones basadas en ellos.

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4.-EL AMBIENTE DEL NUEVO ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. AMBIENTE SANO.

4.1.El texto

“...a un ambiente...”

Este texto se completa con algunas otras expresiones que mencionan aspectos particulares del ambiente:

“... recursos naturales, ...patrimonio natural...diversidad biológica,...”.

4.2. Objetivo.

Se intenta aclarar qué realidades comprende el ambiente en la significación que determine la interpretación de la norma en cuestión y cuáles son las características del ambiente allí regulado.

4.3. Importancia.

4.3.1. Para identificar la realidad designada por la palabra

El concepto de ambiente ha sido motivo de intensa especulación teórica. Incluso la palabra que lo designa (ambiente, medio ambiente, entorno).

Pero, la importancia del tema, trasciende lo meramente académico.

En el caso que nos ocupa, estamos ante una norma positiva cuyo ámbito material de aplicación es necesario precisar para su debida aplicación.

Por tanto, se hace necesario aclarar la amplitud de la noción abarcada.

¿Comprende,por ejemplo, el ambiente lo que habitualmente llamamos “ambiente social”de una persona? (1).

Resulta obvio que la respuesta indicará, entre otras cosas, qué se va a legislar y cómo se va a legislar, por lo que las implicancias del tema a los efectos de una política normativa son considerables.

Esta necesidad aparece reforzada por la enumeración de características que debe tener, según la norma analizada, el ambiente a que todos los habitantes tienen derecho. Entonces, es necesario saber si el adjetivo “sano” se aplicará a los pantanos o también al “ambiente que frecuentan nuestros hijos”, noción ésta eminentemente social.

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4.3.2. Para determinar la competencia normativa de la Nación y de las Provincias

El tercer párrafo del artículo 41 ha innovado respecto de la anterior distribución de competencias legislativas entre la Nación y las Provincias, y ésto en relación con las normas ambientales. Resulta, pues, imprescindible determinar cuándo una norma es ambiental y cuándo no lo es. Es evidente que el adjetivo “ambiental” sólo puede esclarecerse a partir de la comprensión acabada del sustantivo “ambiente”.

4.3.3.La constitución prescribe que el ambiente debe tener ciertos caracteres

cuyo alcance es preciso aclarar

Los constituyentes no se han limitado a mencionar el ambiente, sino que han prescripto para el mismo determinadas características, que también es necesario esclarecer para una debida comprensión de los fines perseguidos por la norma, criterio maestro de interpretación.

4.3.3.Importancia para el deslinde de competencias entre organismos de la Administración Pública

La importancia del tema se ha puesto de relevancia en algún ejemplo extranjero (Chile) y en relación con las atribuciones de diversos organismos administrativos. Así, la legislación de base de ese país ha atribuído a un sólo organismo el contralor ambiental y la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental. No obstante ello, los organismos antes encargados de otorgar aprobaciones para actividades productivas argumentan que siguen siendo titulares de atribuciones en cuestiones no ambientales, prosiguiendo su intervención en contra de las intenciones de la norma. El reclamo de facultades entre unos y otros no está basado en otra cosa que en la determinación de aquéllo que se entienda por “ambiental”y tiene relevancia para la buena o mala organización administrativa (competencias, superposiciones y conflictos).

4.4.Ambiente.algunas opiniones.

Al sólo efecto de ubicarnos en el tema y sin pretender un análisis exhaustivo del mismo, citaremos el concepto de algunos autores.

M.J.Valls (2): “Originalmente el ambiente fue un conjunto de elementos naturales...el ser humano lo va sustituyendo por un ambiente artificial......los naturalistas se interesan...por el ambiente y los ambientalistas por la naturaleza, pero resolver los problemas de la naturaleza no es todavía resolver los problemas del ambiente ni recíprocamente, sino ayudar a resolverlos”...”El hombre lo integra...Los elementos más característicos son: a)El espacio en sí ...También...el espacio exterior...b) La tierra...c) Los vegetales...d) Los animales...e) El agua...f) La atmósfera...g) Las cosas que el hombre elabora y sus desechos. h) Los demás seres humanos”

M.C.Z.de Sisto (3) al emprender una tarea práctica (recopilación de normas), nos informa de la dificultad: “Complicado panorama: El primer escollo con el que tropecé

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fue el de encontrar un método de selección que me permitiera determinar con precisión cuándo estaba ante una norma de contenido ambiental”.(4)...”...aquí tropecé con mi segundo escollo: explicar qué es el ambiente humano...Es que definir ambiente no es cosa sencilla...”.A continuación transcribe algunas opiniones, orientadas por las diversas posiciones de los autores (ecólogos, ambientalistas sistémicos, geógrafos, etc.):

a) “...todo aquéllo que rodea al organismo y que queda especificado como exterior a él por sus propias actividades.En esta idea queda incluído el espacio físico y otros organismos con sus respectivos entornos, con lo cuál comprende una amplia gama de relaciones, interacciones, comunicaciones y mensajes en circuitos, entre los organismos y su ámbito de experiencia”.(J.A.Hurrell).

b) “Sistema surgido de la interacción de los subsistemas sociales, económicos y ecológicos susceptible de provocar efectos sobre los seres vivos y las sociedades humanas”. (Foguelman- Brailovsky).

c) “Producto de la interrelación de los subsistemas naturales y sociales, que creaba un sistema mayor: el ambiental”(M.C.Z.de Sisto).(5)

d) Finalmente, nos parece de interés el concepto, no ya de ambiente, sino de derecho ambiental que nos trae la autora que estamos citando: “Conjunto de reglas y normas jurídicas destinadas a regular las conductas individuales y colectivas que puedan incidir en el equilibrio del nexo antrópico-natural llamado ambiente”.(6).

e) A.Mateos Rodríguez-Arias (7), acuciado por la necesidad de todo penalista de tener bien identificado el bien jurídico protegido por la norma penal, dedica amplio espacio al tema.(8).

Estima que las posiciones pueden dividirse entre los partidarios de definiciones amplias (comprensivas del ambiente natural, el construído por el hombre y el social), restringidas (limitadas a elementos naturales) e intermedias, mayoritariamente adoptadas por la doctrina, aunque con variantes en su concepción.

Agrega, respecto de estas últimas que “...al definir el medio ambiente lo ponen en relación con el hombre o con la vida, asumiendo un antropocentrismo necesario...”(9).

De particular interés es el análisis del art. 45 de la Constitución Española, en algunos aspectos similar al nuestro, ya que, sin definir el ambiente, suministra algunos datos para inferir qué entiende por tal.

El autor concluye que “...no se refiere a todo aquéllo que rodea al hombre, sino exclusivamente al ambiente natural, quedando fuera, no solamente el ambiente social, sino también el artificial, que está constituído por todo lo que circunda al hombre y él mismo ha creado”(10).

f) P.Maddalena (11) se pronuncia por una definición amplia, pero también recoge la distinción entre cosas y bienes para preferir hablar, antes que de “ambiente”,

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de “bien ambiental”. El ambiente es, pues, un bien material natural y cultural. A esta última palabra le adjudica el amplio sentido de todo lo construído o modificado por el hombre, como en el concepto sociológico de “cultura material”.Agrega que es un bien-institución, por oposición a los bienes-mercancía, un bien patrimonial de titularidad colectiva.

g) E.Bacigalupo (12) aborda también el problema desde el ángulo penal. “Siguiendo a Soell acepta el propuesto concepto limitado de “medio ambiente natural” o “suma de las bases naturales de la vida humana”. De allí deduce los objetos de protección penal: “...mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.Al respecto existe un difundido consenso doctrinario”.(13).

h) R.M.Mateo (14) también analiza el tema exhaustivamente para concluir que es necesario perfilar el concepto operativamente, con criterio práctico y de modo que permita distinguir el derecho ambiental de otras disciplinas jurídicas. Se pronuncia para ello por un concepto restringido que enuncia como “...entorno natural, lo que a la postre implicará el conjunto de la biósfera, entendida ésta en sentido estricto...Más concretamente...los bienes tutelados son los recursos naturales comunes: el agua y el aire, que, a su vez, de ser inadecuadamente manejados, vehiculizan toda una serie de transtornos de los sistemas naturales”.(15).

Conviene señalar aquí que si bien la orientación general es acertada, no se ve por qué se excluyen otros componentes del ambiente como el suelo, la flora o la fauna.

i) En la inteligencia de no abundar innecesariamente, puesto que nos hemos propuesto únicamente ejemplificar el problema, citemos finalmente a G.J.Cano (16), quién prefiere la palabra “entorno”, con la connotación de lo que rodea al hombre: ”El entorno de todo ser humano está integrado por tres elementos: 1) Los bienes físicos de la naturaleza o recursos naturales. 2) Las cosas creadas o inducidas por el hombre -manufacturas y productos de la cultura agropecuaria, si son físicas, o instituciones, si son inmateriales-; 3) El resto de la Humanidad. Con la primera de estas categorías se vincula

la ecología”(17). Propone, por lo demás, un Plan General para la recopilación de la legislación ambiental vigente en un país (18) que revela una concepción amplia, pero quizá no tanto como podría sugerir la definición conceptual anterior.

4.5.El tema en la Convencion Nacional Constituyente.

4.5.1. Diferentes manifestaciones efectuadas por los constituyentes.

No todas las manifestaciones efectuadas en el recinto y recogidas en las actas tienen el mismo valor.

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En algunos casos se pretendió darle al ambiente o al derecho ambiental un sentido forzado porque también se había querido introducir en el debate temas ajenos al mismo (sociales, económicos o el tema del aborto).

4.5.2. Exclusión del medio ambiente laboral.

Por otra parte, del debate que ilustran las manifestaciones de los convencionales Kesselman (Pag.1670), Piccinini (1712), Kammerath (1675, 1683), Roulet (1796), Hernández (1797) se desprende que el ambiente laboral no fue incluído y fue expresamente rechazada toda mención al mismo en la claúsula constitucional (1798), al mismo tiempo que se indicaba (Kammerath) que el tema estaba contemplado en el art.14 bis. Por tanto, las normas referidas al ámbito de trabajo seguirán con el régimen anterior. De todos modos, es bueno hacer notar que, formando parte el derecho laboral del así llamado “derecho de fondo”, la transferencia de potestades en favor del Estado Nacional es más fuerte en ese caso que en el que nos ocupa, motivo por el cuál la preocupación de algunos convencionales parece un tanto superflua.

4.5.3. Limitaciones del concepto de ambiente en las Actas de la Convención.

No vamos a encontrar en los debates un verdadero concepto de ambiente, una definición científica o académica, sino algunas manifestaciones que nos permitan conjeturar el esquema de referencia manejado por los constituyentes. Es más: descubriremos que no todos los opinantes tienen exactamente el mismo concepto.

4.5.4. Manifestaciones que apuntan a un concepto amplio.

Algunos hacen referencia a uno de los que hemos llamado “amplios”(Rovagnati, l616; Meana García, 1666; Araoz, 1643) y la Presidenta de la Comisión de Nuevos Derechos, en especial cuando se relaciona con la salud humana (Roulet, 1607, 1796).

4.5.4. Opiniones que hacen referencia a un concepto más restringido. Elementos repetidos.

En la mayoría de los oradores se advierte un concepto más restringido con algunas notas que se repiten:

4.5.4.1. Indicar como objeto de protección la salud humana en cuanto pueda ser objeto de agresión ambiental.

4.5.4.2. Protección de la naturaleza, la que a veces se plantea como instrumental con respecto a la protección de la vida (l607, 1716, 1744, 1753, 1759, 1760, 1800,etc.).

Esta protección de la naturaleza puede expresarse como dos problemas a resolver:

a) Explotación desmedida de recursos no renovables.

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b) Producción excesiva de desechos en relación a la capacidad de absorción del medio natural. (E.Menen, 1813). Cabría acotar que no hay por qué limitar la noción a los recursos no renovables y que, en todo caso, habría una cuestión que dilucidar entre el concepto de recursos naturales y el de recursos ambientales.

4.5.4.3. La afirmación de que se trata de luchar contra una lista de problemas generalmente mencionados como tales por la literatura científica, los documentos internacionales y la normativa preexistente (lluvia ácida, polución de cuerpos receptores, deforestación,etc.).

4.5.4.4. La inclusión en especial del patrimonio cultural, con los alcances que se le dan en p.1738 y en la respectiva Convención internacional, incluyendo el patrimonio histórico (1749), como así también elementos inmateriales (1691).

4.6. Aproximación a un concepto.

4.6.1. Siempre tras un objetivo práctico.

Recordemos siempre que nuestro objetivo es práctico: se trata de establecer los límites del derecho ambiental que, de otro modo, se tornaría hipertrófico (19) y, lo que es tanto o más importante, a qué normas se deben aplicar las disposiciones del art.41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional y a cuáles no.

4.6.2. Valor de las Actas de la Convención Constituyente.

A estos efectos, las citas y las actas de la Convención ayudan, pero no resuelven definitivamente el tema.Tal vez todavía sea prematura una definición del todo categórica y limitativa.

Pero, no es menos cierto que, al menos, nos permiten listar una cierta cantidad de temas que, sin duda, forman parte del ambiente y del derecho ambiental, sin perjuicio de que varios otros todavía nos resulten dudosos.

4.6.3. La estrategia aconsejable.

Por tanto, más que intentar un concepto global, deberíamos formular algunos criterios interpretativos que nos aproximen a dicho concepto.

4.6.4. Los fines de la norma como criterio rector.

En tal sentido, como siempre, los fines de la norma son una guía de interpretación decisiva. Ellos nos permitirán esclarecer el concepto de ambiente que es necesario para que tales fines se cumplan.

Los fines de la norma están reflejados en las características del ambiente que la Constitución atribuye como derecho de los habitantes.

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Teniendo este dato presente, no hay duda de que uno de los fines perseguidos es la protección de la salud humana.

4.7. El ambiente sano.

El texto constitucional dice: “...a un ambiente sano...”.

4.7.1. Diferentes conceptos.

Con esta palabra (“sano”) expresa la norma en análisis el objetivo de protección de la salud.

La expresión utilizada es sinónima de “saludable”: no interesa en este enfoque que el ambiente sea el sano, sino que posibilite que el ser humano lo esté.

El diccionario informa lo siguiente:

Saludable:Bueno para conservar la salud del cuerpo.

Salud:Estado del que no tiene ninguna enfermedad.

En relación con esto último, debemos también considerar el concepto de la Organización Mundial de la Salud:

“Completo y armónico estado de bienestar psico-físico-afectivo-familiar y social y no sólo la ausencia manifiesta de alteración orgánica o biológica”. O como cita el suplemento de salud del diario “La Nación” (23.10.96) haciendo referencia a la medicina tradicional china: “La vida es la unión del cuerpo, los sentidos, la mente y el alma(...) La salud es el resultado de un bienestar físico, mental, social, moral y espiritual”.

La definición de la Organización Mundial de la Salud apareció por primera vez en el preámbulo de la Carta Orgánica: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social ;y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.

Es posible que este concepto de la OMS resulte criticable por el perfeccionismo implícito en la palabra “completo” y por su remisión a lo sintomatológico provocada por la expresión “bienestar” (¿Y los enfermos asintomáticos?). Pero, de todos modos, es una definición útil de tener en cuenta por su carácter integrador y positivo: el completo bienestar físico, psíquico y social.

4.7.2. “Saludable”y “sano”.

De todo lo dicho, a la luz de la gramática y del sentido técnico de las palabras, se deduce que lo buscado por la Constitución es que el ambiente sea “saludable”, es decir que favorezca que el ser humano esté “sano”, en el sentido que hemos venido viendo y que no favorezca que esté enfermo. También podría expresarse como lo hace la Constitución de Córdoba (art. 66) “Toda persona tiene drecho a gozar de un medio

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ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud...”.

Véase en Capítulo 7, 7.5. los estándares ambientales como una forma de definición operativa del “ambiente sano”.

4.7.3. Implicancias para las normas ambientales.

De esta finalidad de la norma suprema podemos deducir sin violencia algunas consecuencias:

4.7.3.1. Normas ambientales orientadas a la salud.

Existen ciertas normas ambientales que están orientadas a la protección de la salud, propósito que no sólo se deduce de la redacción del artículo 41, sino de las manifestaciones repetidamente realizadas por los convencionales en ocasión de discutir el mismo.

Estas normas se diferenciarían, por ubn lado, de las otras normas ambientales. Por el otro lado, de otras normas protectoras directa o indirectamente de la salud, pero que no serían ambientales.

4.7.3.2. Diferencia con normas de salud no ambientales.

Éstas, además de regular cuestiones contribuyentes o que oficien de medios como por ejemplo la organización del sistema hospitalario o de obras sociales, protegen directamente al ser humano, su vida y su salud. No tienen por objeto conductas relacionadas con el ambiente ni buscan “hacer algo con éste”. Su gama es muy amplia y pueden establecer planes de lucha contra ciertas enfermedades, ordenar vacunaciones obligatorias, regular cuestiones vinculadas con los medicamentos, obligar a que se denuncien ciertas dolencias atendidas por médico, etc.

Las normas ambientales para la salud, no obstante compartir objetivos mediatos con las anteriores, apuntan en forma directa al ambiente como factor de salud o enfermedad y podríamos decir que tutelan la salud indirectamente.

4.7.3.3. Diferencia con normas ambientales que no son de salud.

Se distinguen del resto de las normas ambientales en que éstas tenderían la protección del ambiente en sí, más allá del valor inmediato que esta protección tuviese para la salud humana.

Además, mientras que este tipo de normas ambientales en general apuntan a mantener o restaurar un determinado estado natural del ambiente, las orientadas a la salud bien pueden buscar alterar ese estado natural para adecuarlo a las necesidades higiénicas y sanitarias, cosa que hacen con frecuencia. El ejemplo típico es la desecación de un pantano o la eliminación de una parte de la fauna que actúa como vector de enfermedades (mosquitos, roedores, etc.).

Está claro que una misma fuente (ley, decreto, etc.) e incluso una misma norma pueden contener disposiciones que constituyan a la vez normas ambientales orientadas a la salud y normas ambientales orientadas a la protección del ambiente en sí.

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4.7.4. Reflejo sobre el concepto de ambiente.

Si tenemos en cuenta la definición de salud antes transcripta y por razones de técnica médica, el ambiente a que hacen referencia, procurando mantenerlo o convertirlo en saludable en términos de salud humana, es necesariamente muy amplio.

Así se lo considera en epidemiología(20), donde se habla de una ya clásica “tríada ecológica”.

La misma está constituída por el agente (radiación, tóxicos, virus, bacterias, etc.), que está en el ambiente, incluso en huéspedes intermediarios como insectos u otros animales transmisores, el huésped propiamente dicho que se convierte en enfermo o en portador sano, (en el caso el ser humano) y sus condiciones predisponentes (edad, constitución, hábitos, etc.) y el ambiente.

Este último está conceptuado en términos muy amplios y subdividido en:Físico: Clima, urbanización, condiciones físicas de vivienda, trabajo, recreación,

etc..Biológico: Flora, fauna (p. ej. vectores), microflora, microfauna, disponibilidad

de alimentos, etc.Social: Influencias económicas, culturales, emocionales, etc.La literatura de la Organización Mundial de la Salud(21) corrobora este amplio

concepto.Pensemos que, si de la salud mental se trata, están involucrados elementos tales

como “todas las relaciones psicológicas del individuo con la sociedad”, incluyendo densidad de población, estructura por edades, moviendo de población, estructura por edades, movimientos de población, estructuras sociales cambiantes, aceleración del ritmo de vida, cambios tecnológicos, industrialización, condiciones generales de vida, condiciones económicas y sociopolíticas, ambientes culturales específicos, sustancias tóxicas, psicotrópicos y otras drogas, factores nutricionales, minerales, agentes infecciosos, factores traumáticos, radiaciones, etc. (22).

4.7.5. Implicancias para la técnica legislativa.

Estas diferencias con el resto de las normas ambientales, que comprenderemos más claramente cuando hablemos de éstas, hacen pensar que puede ser metodológicamente ventajoso legislar las cuestiones ambientales orientadas a la salud en cuerpo separado.

Sin embargo, no es la práctica legislativa (como no lo ha sido en la reforma constitucional). Así los cuerpos normativos suelen ser únicos, aunque, si son marcos, prevean después normas ulteriores separadas a dictar por organismos públicos distintos (23). (Ver también en el capítulo 7, punto 7.5. sobre estándares).

Por lo demás, si de protección mínima se trata, en los términos del art. 41, tercer párrafo en la Constitución Nacional, parece que son este tipo de normas ambientales las que con mayor razón deben ser alcanzadas por la disposición. Tal criterio se desprende con facilidad de la lectura de los debates en la Convención Constituyente.

4.7.6. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales.

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Problema distinto es la posibilidad de conflicto entre normas ambientales orientadas a la salud, no siempre, pero generalmente “reformadoras del ambiente” y normas ambientales de otro tipo, no siempre, generalmente “conservacionistas” cuando ambas estén aplicadas a la misma realidad.

No vale resolver dicho conflicto diciendo que se privilegia al ser humano, puesto que el art. 41 adopta una posición netamente antropocéntrica y, por lo tanto, ambas normas apuntan en última instancia a la protección del ser humano, aunque las no orientadas a la salud lo hagan de un modo más remoto.

Tal vez el problema resida precisamente en esa inmediatez o mediatez de los efectos, en la urgencia de los plazos involucrados, y esto conduce a preferir las orientadas a la salud.

De todos modos, está claro que en gran parte residirá en la habilidad del legislador el armonizar el conjunto normativo de modo que no existan estos conflictos o estén resueltos por sistemas de prioridades contenidos en las propias normas.

Los estándares ambientales (Véase Cap. 7.7.5) son una forma de transacción.

4.7.7. Conclusiones respecto del concepto de “ambiente”.

Siempre que mantengamos como criterio interpretativo más importante el fin perseguido por la norma, la ratio legis, y en cuanto tengamos en cuenta los datos suministrados por la ciencia médica, concluímos que los fines de la norma no se cumplirán si no es sosteniendo a estos efectos, los vinculados con la de salud humana, un amplio concepto de ambiente, definido, precisamente, por datos de tipo médico.

4.7.4. Normas ambientales orientadas a la salud.

Existen ciertas normas ambientales que están orientadas a la protección de la salud, propósito que no sólo se deduce de la redacción del artículo 41, sino de las manifestaciones repetidamente realizadas por los convencionales en ocasión de discutir el mismo.

Estas normas se diferenciarían por un lado de las otras normas ambientales.

Por el otro lado, de otras normas protectoras directa o indirectamente de la salud, pero que no serían ambientales.

4.7.5. Diferencia con normas de salud no ambientales.

Éstas, además de regular cuestiones contribuyentes o que ofician de medios como por ejemplo la organización del sistema hospitalario o de obras sociales, protegen directamente al ser humano, su vida y su salud. No tienen por objeto conductas relacionadas con el ambiente ni buscan “hacer algo con éste”. Su gama es muy amplia y pueden establecer planes de lucha contra ciertas enfermedades, ordenar vacunaciones obligatorias, regular cuestiones vinculadas con los medicamentos, obligar a que se denuncien ciertas dolencias atendidas por los médicos, etc.

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Las normas ambientales para la salud, no obstante compartir objetivos mediatos con las anteriores, apuntan en forma directa al ambiente como factor de salud o enfermedad y podríamos decir que tutelan la salud indirectamente.

4.7.6. Diferencia con normas ambientales que no son de salud.

Se distinguen del resto de las normas ambientales en que éstas tenderían la protección del ambiente en sí, más allá del valor inmediato que esta protección tuviese para la salud humana.

Además, mientras que este tipo de normas ambientales en general apun tan a mantener o restaurar un determinado estado natural del ambiente, las orientadas a la salud bien pueden buscar alterar ese estado natural para adecuarlo a las necesidades higiénicas y sanitarias, cosa que hacen con frecuencia. El ejemplo típico es la desecación de un pantano o la eliminación de una parte de la fauna que actúa como vector de enfermedades (mosquitos, roedores, etc.).

Está claro que una misma fuente (ley, decreto,etc.) e incluso una misma norma pueden contener disposiciones que constituyan a la vez normas ambientales orientadas a la salud y normas ambientales orientadas a la protección del ambiente en si.

4.7.7. Reflejo sobre el concepto de ambiente.

Si tenemos en cuenta la definición de salud antes transcripta y por razones de técnica médica, el ambiente a que hacen referencia, procurando mantenerlo o convertirlo en saludable en términos de salud humana, es necesariamente muy amplio.

Así se lo considera en epidemiología (20), donde se habla de una ya clásica “tríada ecológíca”.

La misma está constituída por el agente (radiación, tóxicos, virus, bacterias,etc.), que está en el ambiente, incluso en huéspedes intermediarios como insectos u otros animales transmisores, el huésped propiamente dicho que se convierte en enfermo o en portador sano, (en el caso el ser humano) y sus condiciones predisponentes (edad, constitución, hábitos,etc.) y el ambiente.

Este último esta conceptuado en términos muy amplios y subdividido en:

Físico: Clima, urbanización, condiciones físicas de vivienda, trabajo, recreación,etc.

Biológico: Flora, fauna (p.ej.vectores), microflora, microfauna, disponibilidad de alimentos,etc.

Social: Influencias económicas, culturales, emocionales,etc.

La literatura de la Organización Mundial de la Salud (21) corrobora este amplio concepto.

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Pensemos que, si de la salud mental se trata, estarán involucrados elementos tales como “todas las relaciones psicológicas del individuo con la sociedad”, incluyendo densidad de población, estructura por edades, movimientos de población, estructuras sociales cambiantes, aceleración del ritmo de vida, cambios tecnológicos, industrialización, condiciones generales de vida, condiciones económicas y sociopolíticas, ambientes culturales específicos, sustancias tóxicas, psicotrópicos y otras drogas, factores nutricionales, minerales, agentes infecciosos, factores traumáticos, radiaciones,etc.(22).

4.7.8. Implicancias para la técnica legislativa.

Estas diferencias con el resto de las normas ambientales, que comprenderemos más claramente cuando hablemos de éstas, hacen pensar que puede ser metodológicamente ventajoso legislar las cuestiones ambientales orientadas a la salud en cuerpo separado.

Sin embargo, no es la práctica legislativa (como no lo ha sido en la reforma constitucional). Así los cuerpos normativos suelen ser únicos, aunque, si son marcos, prevean después normas ulteriores separadas a dictar por organismos públicos distintos.(23).(Ver también en el capítulo 7, punto 7.5.sobre estándares).

Por lo demás, si de protección mínima se trata, en los términos del art.41, tercer párrafo de la Constitución Nacional, parece que son este tipo de normas ambientales las que con mayor razón deben ser alcanzadas por la disposición. Tal criterio se desprende con facilidad de la lectura de los debates en la Convención Constituyente.

4.7.9. Posible conflicto entre los dos tipos de normas ambientales.

Problema distinto es la posibilidad de conflicto entre normas ambientales orientadas a la salud, no siempre, pero generalmente “reformadoras del ambiente” y normas ambientales de otro tipo, no siempre, pero generalmente “conservacionistas” cuando ambas estén aplicadas a la misma realidad.

No vale resolver dicho conflicto diciendo que se privilegia al ser humano, puesto que el art.41 adopta una posición netamente antropocéntrica y, por lo tanto, ambas normas apuntan en última instancia a la protección del ser humano, aunque las no orientadas a la salud lo hagan de un modo más remoto.

Tal vez el problema resida precisamente en esa inmediatez o mediatez de los efectos, en la urgencia de los plazos involucrados, y esto conduce a preferir las orientadas a la salud.

De todos modos, está claro que en gran parte residirá en la habilidad del legislador el armonizar el conjunto normativo de modo que no existan estos conflictos o estén resueltos por sistemas de prioridades contenidos en las propias normas.

Los estándares ambientales (Véase Cap. 7, 7.5.) son una forma de transacción.

4.7.10. Conclusiones respecto del concepto de “ambiente”.

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Siempre que mantengamos como criterio interpretativo más importante el fin perseguido por la norma, la ratio legis, y en cuanto tengamos en cuenta los datos suministrados por la ciencia médica, concluímos que los fines de la norma no se cumplirán si no es sosteniendo a estos efectos, los vinculados con la salud humano, un amplio concepto de ambiente, definido, precisamente, por datos de tipo médico.

4.8. El resto del ambiente.

4.8.1. Especialidad de los conceptos jurídicos.

El derecho no puede apartarse demasiado de la realidad, puesto que es una actividad práctica, una técnica social (24) destinada a regular conductas que se desarrollan, precisamente en el mundo real.

Pero, también por razones prácticas, a veces crea sus propios modelos, representaciones o descripciones de la realidad: llama adulto a quién ha cumplido determinada edad, cuando un psicólogo que examinase el caso individual podría considerar que dicha edad es temprana o tardía; llama “venta”en la ley impositiva a operaciones que los comerciantes no consideran tales, tan sólo considera helado de leche o agua potable a esas sustancias cuando presenten las características físico-químicas establecidas por el Código Alimentario, aunque un químico podría sostener que siguen siendo esos alimentos a pesar de no concordar con los parámetros prescriptos, nos dice que un ambiente es sano si coincide con ciertos estándares de calidad, etc.

Por ello que el título no es del todo abusivo. Es claro que frente a las ciencias fácticas el ambiente es uno, pero atendiendo siempre a los fines normativos como criterio de interpretación, teniendo presente que el derecho crea, dentro de ciertos límites, sus propias realidades y una vez que hemos caracterizado el ambiente a los fines de la salud, conviene preguntarse si la reforma constitucional ha considerado ambiente a algo más o algo menos y a otros efectos.

4.8.2. Las otras normas ambientales.

Sí: el ambiente protegido por si mismo, no porque resulte un miembro de la “tríada ecológica”de los epidemiólogos.

Abusando o, quizá, jugando un poco con las palabras, podríamos decir que las normas que persiguen esto son mucho más claramente “ambientales”que las anteriores.

4.8.3. Concepción antropocéntrica.

Claro que en una concepción antropocéntrica como la que claramente está implicada en el art.41 de la Constitución, siempre el protegido va a ser a la larga el ser humano y, si se sostiene que se protege la vida en general, ésta se protege porque protegiéndola, en última instancia estamos protegiendo la persona.

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Pero, la característica de estas normas es que se trata de una protección aún más indirecta.

4.8.4. El ambiente protegido directamente y por si mismo.

Si en las orientadas a la salud, se procura eliminar del ambiente los factores insalubres donde residen las causas que producirán la enfermedad, aquí la protección ambiental tiene una relación menos directa con el ser humano.

Por otro lado, en forma similar a lo que sucede con las normas orientadas a la salud, no serán ambientales las normas que no persigan la protección del ambiente, sino la regulación de otras situaciones y la custodia de otros bienes: normas penales que castigan la sedición o el homicidio, normas civiles de contratos o derechos reales y muchas otras que nada buscan “hacerle al ambiente”.

4.8.5. Otras normas, otro concepto de ambiente.

El objeto de protección directa es el ambiente.Así como intentamos delimitarlo en el caso de las normas orientadas a la salud, intentaremos ahora dar al menos alguna orientación en relación con estas normas.

La historia del ambientalismo revela que el ambiente de que estamos hablando ahora es esencialmente el ambiente natural, no sólo en cuanto a conjunto de materia (masa y energía), sino en cuanto a conjunto de interacciones, tal como las descriptas por los ecólogos.

Dentro de todo este conjunto se destacan, tanto en la literatura respectiva, jurídica y de otras especialidades, como en el contenido de las normas nacionales e internacionales generalmente aceptadas como ambientales y en las opiniones vertidas en el seno de la Convención Nacional Constituyente:

4.8.5.1. Recursos naturales.

Éstos estarán comprendidos en cuanto se procure evitar su agotamiento por excesiva explotación: no renovación de los renovables, rápida extinción de los no renovables.(25).

No serán ambientales las normas que tengan por objeto la regulación de la apropiación, uso o explotación de los recursos, estén en el Código Civil, en la legislación administrativa o en el Código de Minería, teniendo especialmente presente su aprovechamiento y no su conservación. No serán ambientales las normas que prescriban las condiciones de aprobación de proyectos pesqueros, pero sí lo serán las que puedan incluirse en las obligaciones del postulante en tanto explotación sostenible de la fauna acuática.

El “listado”de los recursos naturales admitido por los autores puede ser más o menos amplio. P.Ej.: minerales, energía, agropecuarios,( tierra, agricultura, ganadería),

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agua, flora, fauna, mar, suelo, atmósfera, recursos panorámicos y escénicos, parques, reservas y monumentos naturales) (26).

Como algunos han experimentado una importante acción antrópica (27), actualmente se está introduciendo en la terminología la expresión “recursos ambientales”.Esto no modifica el hecho de que se trata de recursos originariamente naturales, aunque modificados, donde siguen operando las fuerzas naturales: la tierra es un recurso natural en cuanto se la sigue aprovechando en razón de sus capacidades generativas de material vegetal. Por oposición, los recursos de capital físico (edificios, máquinas) han experimentado una poderosa transformación que los ha alterado incluso químicamente (en su “esencia”), tórnándolos irreconocibles en comparación con las materias primas de la naturaleza que les dieron origen.

Por lo demás, la expresión “recursos naturales”está utilizada directamente por la norma, agregando dos expresiones que se pueden considerar casos especiales de ellos (patrimonio natural, diversidad biológica).

4.8.5.2. Contaminación y degradación ambiental.

Los fenómenos de contaminación o degradación ambiental que estas normas buscan prevenir y corregir.

4.9. Las “otras”normas ambientales.

Visto desde otro ángulo, podremos decir que forman parte de la materia regulada por el derecho ambiental los grandes problemas sobre cuyo nómina existe acuerdo generalizado y que los diversos autores suelen enumerar al comienzo de sus obras.

Estas son “cosas que le pasan al ambiente”. Las normas que procuren corregir estos problemas serán ambientales y las realidades afectadas por estos hechos negativos compondrán el ambiente en este sentido, determinado por los otros fines perseguidos por la norma constitucional.

También visto el problema con esta perspectiva nos encontramos con la existencia de un amplio acuerdo legislativo, científico y jurídico-doctrinario al respecto que las constancias de las Actas de la Convención prueban haber sido tenido en cuenta por los convencionales.

Ejemplos de estos sucesos y de las porciones del ambiente afectadas son: extinción acelerada de especies, acumulación de residuos, disminución de la capa de ozono, cambio climático (28); o el contenido íntegro de la excelente obra de Paul Harrison (29); o el listado de M.C.Zeballos de Sisto (30): contaminación de los mares, el suelo y el aire; extinción de especies de flora y fauna; desertificación de los suelos por el empleo de técnicas agrícolas inadecuadas; la pérdida de fertilidad de los suelos por el laboreo excesivo de minifundios; el desequilibrio ecológico de las áreas de cultivo debido a la utilización de pesticidas y fertilizantes sintéticos; la producción de residuos domésticos e industriales a gran escala; el aumento de la población de humanos

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en progresión geométrica, en especial en las regiones más carenciadas del planeta, que genera verdaderas explosiones demográficas (31); la producción, generación y transporte de sustancias y gases peligrosos y radiactivos; localización de establecimientos industriales potencialmente peligrosos en el tercer mundo; deforestación de selvas y bosques; agotamiento de recursos naturales renovables y no renovables; pérdida de fuentes de energía; crecimiento desmedido de las ciudades en detrimento de las zonas naturales y de cultivo; hacinamiento y mala calidad de vida en las grandes urbes (“Megalópolis de la pobreza”en el tercer mundo) (32) ; la aparición de grandes fenómenos globales, como el calentamiento planetario, la destrucción de la capa de ozono y el aumento de las superficies de reflejo que producen pérdida de calor de determinadas regiones; la utilización de los países del tercer mundo como receptores de los productos no queridos por los más desarrollados; lluvias y rocíos ácidos; nuevas fuentes de ruido que afectan la calidad de vida de los humanos (33) y los animales.

El lector queda en libertad de consultar otras listas en documentos internacionales y en obras de los diversos autores.

4.10. Consecuente concepto de ambiente.

El ambiente a los efectos queridos por la norma estará entonces constituído por el suelo, el agua, la atmósfera y todos sus recursos, las especies vegetales y animales, etc.etc.

A estas partes del ambiente en el sentido que estamos dándole a la palabra en este párrafo le pasan todos estos problemas y, para que éste se convierta en el que quiere el art.41, deben ser enfocados por normas ambientales con vistas a su prevención y solución.

4.11. La interpretación sistemática apoya esta conclusión.

Con lo último hemos aplicado el principio de interpretación sistemática.

Pero la misma nos vuelve a conectar con el criterio central de interpretación por los fines.

En efecto: las palabras que en el art.41 designan características queridas por la norma para ese ambiente (además de “sano”, en realidad, “saludable”) siguen reflejando los fines queridos y son:

“...equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;...utilización racional de los recursos naturales, ...”.

Está claro que el fin de la norma (que el ambiente tenga estas características) no se cumplirá sino a condición de que ciertos problemas se resuelvan respecto de ciertas realidades que, por esa vía revelan ser los componentes del ambiente a estos efectos.

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4.12. Valor complementario de algunos conceptos científicos: siempre lo regulado es conducta humana.

Por lo demás, algunas definiciones, aunque no pueden ser mecánicamente trasladadas desde las ciencias al derecho, tienen el mérito, como la de Brailovsky-Foguelman (34) y similares, de subrayar la idea de interacción o relación. Nos sirven para destacar que las normas ambientales regularán en última instancia conductas humanas en relación con el ambiente y no el ambiente mismo. De un modo análogo, las normas así llamadas de “derechos reales”no regulan las cosas, sino las relaciones, conductas, de las personas entre sí respecto de las cosas.

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4.13. Los bienes culturales.

Por disposición de la norma que analizamos, quedan incorporados expresamente los bienes culturales.

La inclusión se hace con los alcances que se le dan en p.1738 y en la respectiva Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en la 17ª reunión celebrada en París el 16.11.72 y ratificada por ley 21836, incluyendo el patrimonio histórico (1749). También elementos inmateriales (1691), al menos en opinión del convencional que habla en esa página, aunque puede desafiar la imaginación tratar de concebir cuáles podrían ser.

Puede discutirse la conveniencia de incluir este ítem en este artículo de la Constitución. Pero, su inclusión expresa torna impráctico preguntarse si los bienes culturales forman parte del ambiente o no. Simplemente, la norma los incluyó.

4.14. El ambiente construído por el hombre.

En cuanto al resto de lo construído por el hombre, la naturaleza misma de la cuestión abre una duda. Ya citamos el ejemplo de la Pampa Húmeda: una norma de recuperación de suelos, supuesto que la clasifiquemos como ambiental y no como agrícola en la medida en que intenta evitar la pérdida de un recurso por mal uso, no está tomando como referencia un suelo libre de toda influencia antrópica, sino, a la inversa, un suelo producto, entre otras cosas, de una fuerte acción humana.

¿Custodian las normas ambientales la integridad del asfalto de la carretera ante el ataque de agentes ambientales?

¿El “afectado”del art.43 de la Constitución puede accionar en defensa de su propiedad no natural, su vivienda, por ejemplo?¿O, en tal caso, debemos remitirnos a las que custodian la propiedad privada, el dominio privado del Estado o los bienes del dominio público conforme con las normas anteriores a la reforma?.

Seguimos pensando que la solución debe ser restrictiva: el problema ambiental no surgió alrededor del deterioro de carreteras, sino de la naturaleza. Máxime cuando el ordenamiento suministra soluciones para los otros bienes que requieren protección.

Para distinguir situaciones, la Unión Internacional de Protección de la Naturaleza ha propuesto una clasificación del ambiente que distingue entre ambiente natural puro, modificado y construído por el hombre. La presencia de elementos biológicos y de las fuerzas actuantes correspondientes en el ambiente modificado, no le quita su carácter natural y, por lo tanto, realidades como bosques implantados o el recordado ejemplo de los suelos de la Pampa Húmeda resultan incluíbles dentro del concepto de ambiente que estamos descubriendo y regulables por normas ambientales que sigan el régimen del párrafo tercero del art.41.

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4.15. Situaciones dudosas.

Lo dicho en los últimos números aproxima el problema y suministra algunos criterios razonables.

De todos modos, es claro que se presentarán situaciones dudosas. Algunas de ellas giran alrededor de las normas de seguridad (por ejemplo, las que rigen para refinerías): ¿Se está regulando el ambiente artificial con orientación a la salud? ¿O son normas de otra categoría, no ambientales?

¿Qué disposiciones de la ley 11459 y el decreto 1741/96 de la Provincia de Buenos Aires son verdaderamente ambientales y cuáles no? ¿Qué límites tiene el ambiente en el concepto de esa norma?

Otro ejemplo se encuentra en el decreto 3395/96 de la misma Provincia que regula los efluentes gaseosos y define contaminación del aire como: Presencia en la atmósfera exterior de uno o más contaminantes o sus combinaciones, en concentración y con tal duración y frecuencia de ocurrencia que puedan afectar la vida humana, de animales, de plantas o la propiedad, que interfiera el goce de la vida, la propiedad o el ejercicio de actividades. Resulta evidente que los conceptos referidos a la propiedad o ejercicio de actividades no son propiamente ambientales. Problema diferente es que la propiedad quede incluída dentro del concepto de contaminación a efectos de esa norma: una cosa es la actitud dogmática frente a la norma en cuanto a las definiciones que incluye, realidades creadas por el derecho que se deben respetar; otra, que esa parte de la norma sea ambiental.

4.16. En resumen:

Nuestra aproximación, guiada por los fines buscados por la norma constitucional que se reflejan en las características queridas para el ambiente y por los antecedentes históricos de la disposición, que son explícitamente mencionados en los debates, indica que “ambiente”en la Constitución quiere decir:

a) Todo el entorno humano en cuanto se busca que éste fomente la salud y no la enfermedad, puesto que la ciencia médica está indicando que de otro modo los fines de la norma no se cumplirían.

b) Los así llamados recursos naturales en cuanto se busca su utilización sustentable, porque de otro modo no se cumplirían otros fines también establecidos y, además, porque están expresamente mencionados, conjuntamente con la diversidad biológica.

c) La naturaleza en general, y, en especial, el agua, el aire, el suelo, la flora y la fauna en cuanto se busque evitar su degradación, contaminación o extinción, también por razones reveladas por una interpretación finalista.

d) El patrimonio cultural, se lo considere o no parte del ambiente conforme con unas u otras definiciones, simplemente porque la norma lo incluyó de un modo expreso.

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Normas ambientales serán las que busquen regular conductas humanas para producir ciertos efectos en el ambiente con el objetivo de dar cumplimiento a estos fines buscados por la norma constitucional.

Habrá también normas que buscarán la protección del patrimonio cultural.(35).

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NOTAS

(1) En “Sociología”, Mc.Iver - Page, FCE como en otros textos de la misma disciplina o en “Dos décadas de legislación ambiental en la Argentina”, M.C. Zeballos de Sisto, A-Z, se pueden encontrar gráficos representando el ambiente que incluyen aspectos sociales, económicos, etc., además de los naturales.

(2) “Derecho Ambiental”, 1992, p.9 y sts. Citar a este autor parece ser también el momento adecuado para plantear otra cuestión de transcendental importancia para la comprensión del problema.Dicha cuestión consiste en distinguir entre el problema de saber cuándo una norma es ambiental o no y si el derecho ambiental tiene autonomía científica (ya comienza a tener alguna autonomía legislativa). Los juristas nacionales coinciden en general con el autor que aquí citamos en el sentido de que el derecho ambiental es más bien una zona de regulación y un conjunto de principios informadores de diversas ramas jurídicas que una rama autónoma.Según se vea el problema, situaciones como las que plantea el agregado de un título ambiental a un código de fondo (P.EJ. minería) en comparación con lo regulado en el tercer párrafo del art.41 de la Constitución Nacional se resolverán de un modo u otro.Sobre este tema de la autonomía en op.cit. véase p.73. Ver también en Revista del Derecho Industrial Nro.41,Depalma, dedicada al Derecho Ambiental el artículo “La codificación del derecho ambiental”de Mateo J.Magariños de Mello. (Pág.453).

(3) “Dos décadas de legislación ambiental en la Argentina”.

(4) P.XVII.

(5) P.XVIII.

(6) P.XX.

(7) “Derecho penal y protección del medio ambiente”, Colex..

(8) Todo el capítulo 1 (P.32 y sts.), el capítulo II, referido a la Constitución española (P.43 y sts.), dentro de éste, en referencia al problema penal, la sección 2, (Bien jurídico protegido, P.54 y sts.).

(9) P.34.

(10) P.44.

(11) “Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales”p.364 y sts.en “Derecho Ambiental”, Nro.41 de la “Revista del Derecho Industrial”, Depalma.

(12) “La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente”p.204 y sts. en “Revista del Derecho Industrial”, Nro.23, Depalma.

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(13) P.206.

(14) “Tratado de Derecho Ambiental”, Vol.1, p.80 y sts., Trivium.

(15) P.88.

(16) “Derecho, política y administración ambientales”, Depalma.

(17) P.22.

(18) P.335.

(19) Zeballos de Sisto, obra citada en nota 3, p.”Estimo, a manera de crítica, que si los ambientalistas seguimos en esta línea, convertiremos al Derecho Ambiental en un macro derecho.”.

(20) “Nociones básicas de epidemiología general”, C.A.Urquijo; J.K.de Ustarán; A.Milic, EUDEBA.

(21) “Riesgos del ambiente humano para la salud”, OPS-OMS, Publicación científica Nro.329. En este caso el “ambiente de la comunidad”comprende aire, agua, alimentos, suelo y tierras, insectos y roedores, vivienda, ambiente de trabajo, clima y altitud, riesgos del transporte e influencias ambientales sobre la salud mental. Puede verse también: “Nuestro planeta, nuestra salud”- OMS - 1993. En el Suplemento Salud de “La Nación” del 11.2.98, pag.4, se inserta el siguiente cuadro:

Agentes ambientales que influyen en la salud de las personas

Físicos Radiaciones ionizantes, emisiones electromagnéticas, microondas, luz ultravioleta, luz infrarroja, temperaturas extremas, humedad, corrientes de aire, presión barométrica, ruidos y vibraciones, partículas en suspensión.

Químicos Aditivos alimentarios, conservantes, solventes, barnices y pinturas, pegamentos, plaguicidas, metales pesados, hidrocarburos, gases de combustión.

Biológicos Virus, bacterias, parásitos, hongos.Nota: En otras sistemáticas, se consideran el “agente”, aunque contenido y transmitido por partes del ambiente.

Psico-socio-Culturales Contaminación auditiva y visual, stress urbano, inadecuadas condiciones ambientales en el hogar y/o en el área de trabajo.

La legislación argentina se hace eco de esta multiplicidad de factores. Así, el decreto 1269/92 que aprueba las políticas sustantivas e instrumentales de la Secretaría de Salud dice: “1.1.1. (La salud)...es la resultante de múltiples factores sociales... 3. Política sustantiva. Disminuir los riesgos evitables de enfermar y morir, mediante acciones sanitarias sostenidas y concertadas de promoción y protección de la salud, especialmente dirigidas a poblaciones marginadas y de pobreza estructural y en aquellas situaciones bio-psico-sociales consideradas potencialmente riesgosas. 3.1. Políticas instrumentales...3.1.6.Participar coordinadamente con la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sostenible en las tareas de conservación y mejoramiento del ambiente y en programas de saneamiento, control de contaminantes y equilibrio

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ecológico, todo ello desde el punto de vista relativo al mantenimiento y mejora del nivel de salud de la población.”.

(22) Obra citada en nota 21, pags.137 a 147.Desarrollando la misma idea con el sentido de una crítica algo más radical, numerosas obras.P.Ej.E.Fromm, “Psicoanálisis de la Sociedad Contemporánea”, FCE y “Ser y tener”, FCE, entre otras; recientemente, “El hombre light”, E.Rojas, Temas de hoy, etc.

(23) Así, la ley chilena de bases que distingue entre estándares primarios, orientados a la protección de la salud, y secundarios, orientados a la protección de los ecosistemas, pero atribuye a Ministerios diferentes intervención para su dictado. No otra sería la solución argentina a nivel de decretos con los refrendos ministeriales.La EPA, en cambio, parece tratar ambos aspectos conjuntamente.

(24) “Introducción al derecho”- R.Zorraquín Becú y C.Mouchet, Abeledo-Perrot.

(25) En el momento de la “explosión”del tema ambiental en los’ 70, los informes del Club de Roma (“Los límites del crecimiento”y “La humanidad en la encrucijada”, ambos publicados por el Fondo de Cultura Económica), si bien consideraban los temas de población, contaminación, alimentos, etc., acentuaban el de los recursos. La línea se modifica algo en el último (“Más allá de los límites del crecimiento”, El País-Aguilar). Téngase en cuenta que si tomamos en cuenta otros fines de la norma y aplicamos nuestro criterio de interpretación finalista, encontraremos que cuando se refiere a las actividades productivas, ambiente debe seguir siendo interpretado como ambiente natural, modificado o no (de los viejos factores de la producción, la “tierra”). No se espera que sea el derecho ambiental el que custodie los otros factores (trabajo, capital).

(26) “Recursos Naturales”M.F.Valls, Abeledo-Perrot.Si se prefieren conceptos, podríamos tomar:l) Recursos naturales: Todos los elementos constitutivos naturales de las distintas capas del planeta, sólidos, líquidos o gaseosos, o formas de energía utilizados o factibles de ser utilizados por el hombre.2) Recursos no renovables: Recursos cuya cantidad física no aumenta con el tiempo en forma significativa; de esta manera con el uso disminuye la cantidad disponible.3)Recursos renovables: Recursos que están disponibles con distintos intervalos de tiempo. El empleo de las fuentes actuales no disminuye la exposición futura siempre que la tasa de consumo no exceda a la de generación.(“Guía Ambiental de la Argentina”, F.J.Del Giúdice, Espacio, pág. 380.

(27) Así el aspecto actual de la Pampa Húmeda no es el “natural”, sino el producto de la acción humana posterior a la conquista en interacción con factores naturales. Véase “Memoria Verde”, A.E.Brailovsky, Sudamericana.

(28) M.F.Valls, obra citada en nota 2.

(29) “The third revolution”, Penguin Books.

(30) Op.cit.XXI.

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(31) Sin embargo, sobre ésto no existe un total acuerdo.Mientras P.R. y A.H.Ehrlich en “La explosión demográfica.El principal problema ecológico”, Salvat, lo consideran un problema ambiental, Paul Harrison en la obra citada en la Nota 29 lo trata como un multiplicador de problemas ambientales.

(32) En esto también podemos tener dudas: podría más bien pertenecer al orden de los problemas abordados por las normas ambientales con orientación a la salud.

(33) Misma duda que antes (Nota 32).

(34) Sea como lo expresa la obra citada en nota 3, sea como lo hace en su exposición el convencional Araoz.

(35) En “Naturaleza jurídica del “derecho al ambiente”, J.L.Capella y H.G.Carrillo, JA 25.12.96 se transcriben otras concepciones sobre el ambiente.

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5.CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: AMBIENTE EQUILIBRADO.

5.1. El texto.

“...equilibrado...”.

5.2. Planteo.

Hemos dicho que el derecho conferido es fundamentalmente a que el ambiente tenga determinadas características. También hemos dicho que se desprende del texto que la finalidad perseguida es, precisamente, que dichas características estén presentes.

Debemos, pues, analizar ahora el significado de las palabras con que el art. 41 de la Constitución Nacional expone los caracteres prescriptos para el ambiente.

Agreguemos que del ambiente “sano” hemos tratado en el capítulo anterior, al que remitimos.

5.3. “...equilibrado...”.

El equilibrio del ambiente es una expresión frecuentemente utilizada por los que tocan temas ambientales, desafortunadamente teñida de cierta imprecisión.

El diccionario, tan fatigado por los juristas en ocasiones como éstas, no nos da mucha ayuda.(1).

Debemos, pues, orientarnos hacia las disciplinas que estudian científicamente el ambiente, en particular la ecología, con el fin de encontrar alguna pista.

5.4. Lo básico de la ecología.

Por ejemplo, E.J.Dyksterhuis (2):”La ecología enfatiza la dependencia de toda forma de vida respecto de otras cosas vivientes y de los recursos naturales de su ambiente, como el aire, suelo y agua...

Cualesquiera cambios efectuados en el ambiente, afectan a todos los organismos que están en el mismo...”.

Y en particular:

“EL EQUILIBRIO DE LA NATURALEZA.Todas las formas de vida están adaptadas a las condiciones físicas de su habitat, el tipo de suelo, la cantidad de humedad y luz, la calidad del aire, las variaciones anuales de temperatura. Cada una de ellas sobrevive porque puede convivir con sus vecinos. Sin embargo, la continuidad del grupo entero, o comunidad biológica, incluye un equilibrio cambiante entre sus miembros, un “equilibrio dinámico”.

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“Los equilibrios naturales se rompen cuando se plantan cosechas, desde que, por lo común, las plantaciones no son originarias de las zonas donde se cultivan. Tales perturbaciones de los equilibrios naturales hacen necesario que el ser humano manipule estos nuevos equilibrios. La información sobre los equilibrios y desequilibrios naturales es absolutamente esencial y, con frecuencia, solamente un especialista puede proveerla. Por ejemplo, si a un granjero se le dice que puede aumentar la floración en alguna de sus plantaciones con la ayuda de gatos domésticos, podría ridiculizar la sugestión. Sin embargo, la relación entre los gatos y las flores en cuestión está bien establecida. Los gatos matan a los ratones, evitando de este modo que destruyan las larvas y nidos de insectos coloniales. Como resultado de ello, dichos insectos están disponibles para polinizar los pimpollos. Cuanto mejor polinizados estén, más semillas se producirán y se enriquecerá la plantación.Esta relación gato-ratón-insecto-flor es típica como ejemplo de las cadenas causales que estudian los ecologistas.”.

Ejemplificando aspectos particulares de estos hechos básicos, y enumerando los que denomina “Algunos principios de la ecología” trata el tema de las necesidades ambientales específicas de las cosas vivientes, señalando que las plantas y los animales prosperan solamente cuando ciertas condiciones físicas están presentes. En ausencia de tales condiciones, no pueden sobrevivir sin ayuda artificial. Las formas vivientes se adaptan a determinadas condiciones físicas y a otras no, como lo demuestran las distintas vegetaciones del planeta, dependientes de condiciones disímiles de temperatura, humedad, altitud y hasta convivencia con otros seres vivos.

Agrega que el principio o concepto de la comunidad biótica está estrechamente relacionado con todo lo anterior: las plantas y animales de un área dada -biota- tienden a agruparse en unidades flexiblemente articuladas conocidas como comunidades ecológicas.

Algunas especies son capaces de convivir, en tanto otras son incompatibles. Las comunidades tienen una cantidad de poblaciones óptima.

Dentro de una especie y entre especies se producen fenómenos de competencia cuando existen las mismas necesidades: todos los lobos de carne o diferentes plantas de agua y tierra.

La introducción artificial de competidores, perturba los ecosistemas.

“Si resultare necesario controlar una especie indeseada en una comunidad, puede hacerse de manera óptima modificando la comunidad. Un estanciero, por ejemplo, puede descubrir que las malezas anuales están invadiendo sus pasturas perennes. Su reacción inicial será atacar con herbicidas.Esta estrategia se derrotará a sí misma, puesto que la naturaleza producirá un suelo desnudo con una provisión ilimitada de semillas de maleza. Para resolver este problema ecológicamente, el productor deberá modificar la comunidad mediante un plan de manejo del pastoreo del ganado en intensidad y tiempo para permitir el crecimiento normal de la comunidad vegetal autóctona que, entonces, no dejará lugar para las malezas indeseadas.”.

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Se trataría de dos desequilibrios introducidos por la mano del hombre.Pero, el segundo, no se reputa dañoso para el ecosistema y permite un nuevo equilibrio natural deseable.

El fenómeno conocido como “sucesión de comunidades” agrega nuevos datos.

“Un tercer principio básico de la ecología es que una secuencia de acontecimientos ordenada y previsible tiene lugar en cualquier zona”. Se van desarrollando comunidades cada vez más complejas por etapas posibilitadas por la anterior. “La sucesión generalmente culmina en un climax, una comunidad estable en equilibrio dotada y a la vez limitada por el clima y el suelo”.

El primer paso es la formación de un suelo apto sobre el suelo rocoso desnudo, lo que toma cientos de años (sucesión primaria).

“Una perturbación en cualquier punto de una sucesión primaria o, aún, en el climax, puede destruir la vegetación de esta sucesión primaria en todo o en parte. La vegetación que sigue una perturbación de este tipo se denomina anticlimax...Cuando una perturbación así tiene lugar, el clima y el suelo no son más los principales determinantes de la vegetación...El crecimiento natural ulterior de los vegetales en un área de anticlimax...se denomina “sucesión secundaria”...Después que una sucesión secundaria restaura el equilibrio entre el suelo erosionado y la vegetación, el desarrollo posterior de ambos se vuelve nuevamente dependiente de la sucesión primaria.Los propietarios sabios utilizan la sucesión secundaria para restaurar zonas sobrepastoreadas, montes talados y áreas cultivables abandonadas. Lo único que deben hacer es proteger la tierra de nuevas perturbaciones mientras la sucesión secundaria cura las heridas del abuso”.

Un cuarto principio agregado por el autor es el de “ecosistema”: “...lo viviente y no viviente constituye un sistema ecológico...Todas las comunidades naturales extraen materiales vitales de su entorno y entregan materiales al mismo. Las materias primas y los productos de desecho y degradación se intercambian continuamente. De este modo, en un área no perturbada, los recursos básicos son sostenibles, no se extinguen nunca...Los ecosistemas...se encuentran dondequiera que el sol, el aire y el agua sostienen comunidades. Los sistemas combinados de la Tierra constituyen la Biósfera”...Cada organismo llena un nicho específico: es decir que cada uno llena una función en el ecosistema. Los habitantes de un ecosistema se clasifican en productores, consumidores y descomponedores...Las secuencias en las cuales los organismos dentro de un ecosistema se alimentan los unos de los otros se denominan cadenas alimentarias...Cuando los productores y los consumidores...mueren, sus cuerpos se descomponen por los descomponedores en nutrientes utilizados por nuevas plantas que crecerán. De esta manera la cadena alimentaria se perpetúa.”.

Señala que puede haber productores (plantas) en ausencia de consumidores (animales): el número de equilibrio estaría dado por la interacción entre el crecimiento y multiplicación de los vegetales y la tasa de degradación con que trabajen los descomponedores.

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“...el agua, el carbón, el nitrógeno y otros elementos se circulan en ciclos. La fuerza impulsora de los mismos es el sol. La energía solar se convierte en alimento a través de la fotosíntesis de las plantas verdes y en calor a través de la respiración de plantas y animales”.

Y donde el concepto, en cuanto acción, puede resultar más claro es cuando aborda el tema de las “Metas de la ecología”:

“A lo largo del mundo, las comunidades hechas por el hombre han estado reemplazando las comunidades naturales.

Sin embargo, los principios que gobiernan la vida de las comunidades naturales deben ser observados si es que las comunidades humanas van a sobrevivir. Se debe pensar menos en conquistar la naturaleza y más en aprender a trabajar con ella.

Adicionalmente, cada uno debe tomar conciencia de su interdependencia con el resto de la naturaleza, incluyendo sus semejantes. Para salvaguardar la vida sobre la Tierra, debemos aprender a controlar y ajustar los equilibrios naturales que resultan alterados por nuestras actividades”.(3).

5.5. Otros conceptos.

A título de ejemplo podemos citar otra definición (4): “Equilibrio natural: La aparente estabilidad de las relaciones entre las especies de poblaciones que constituyen una comunidad biótica.

El equilibrio no se considera alterado por las fluctuaciones en el número de especies que sufren las poblaciones de estación en estación y de año en año”.

Esta noción se emparienta con otras más generales. Por ejemplo: (5) “Equilibrio: Cuando los flujos de entrada y salida de un stock son iguales. Una población está en equilibrio cuando sus nacimientos e inmigraciones están en equilibrio con sus defunciones y emigraciones. Un lago está en equilibrio cuando el agua que recibe es igual a la que cede, más su evaporación. En el estado de equilibrio los contenidos de un stock cambian continuamente, pero su nivel promedio permanece constante”.

Agreguemos que para los autores se define “stock”como “Una acumulación, almacenamiento, nivel o cantidad de material, energía o información. Representa el estado actual de un sistema; refleja la historia de los flujos hacia y desde ese stock:...”.

Conceptos similares son aplicados a otros aspectos de ecosistemas o del ecosistema total. Por ejemplo: equilibrio de diversidad de especies en una isla (6), pérdida y ganancia de calor en la atmósfera (7), etc.

Por otra parte, existen algunos conceptos relacionados con el de equilibrio que también nos serán de utilidad (8):

Homeostasis: Capacidad de autorregulación de una comunidad, ecosistema o bioma.

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Mecanismos homeostáticos: Son aquéllos que permiten a una comunidad biótica ajustarse constantemente a cambios en las condiciones de su ambiente físico.

Nicho: Papel de un organismo en el medio; sus actividades y relaciones con la comunidad.

Organización ecológica óptima o más conveniente: Particular arreglo de todos los componentes y procesos de un ecosistema, o relación entre dos o más ecosistemas, directa o indirectamente interrelacionados, que se traduce en la adecuada capacidad del conjunto resultante para evolucionar y automantenerse indefinidamente.

5.6. Conclusiones que pueden extraerse de lo expuesto por la literatura ecológica.

Todo lo transcripto no nos resuelve completamente el problema, pero nos permite aproximarnos al mismo.

Podemos deducir que:

Un sistema se encuentra en equilibrio cuando, a pesar de los cambios producidos por su funcionamiento, o por otros motivos, incluso la intervención humana, ciertas relaciones y proporciones se mantienen respecto de la materia y energía recicladas, cantidad y diversidad de sus poblaciones,etc.

Este mantenimiento de condiciones a escala de toda la biósfera permite la perpetuación de la vida.

Podemos agregar como un dato importante la conservación de los nichos (análogos a los roles a nivel humano), cuyo funcionamiento da lugar a los procesos ecológicos esenciales (producción, consumo, descomposición) y a los grandes ciclos biogeoquímicos del ecosistema global (del oxígeno, carbono, nitrógeno, fósforo, agua).

Todo esto nos está diciendo que equilibrio no equivale a inmovilismo, sino que en esta materia estamos hablando de un equilibrio dinámico.

La noción de que el concepto no excluye los cambios se subraya con el fenómeno de “sucesión ecológica”o recordando que toda la naturaleza ha experimentado a lo largo de miles de millones de años una evolución transformadora.

A raíz de estas variaciones, los equilibrios ecológicos son sustituídos por momentos de desequilibrio, después de los cuáles un nuevo estado de equilibrio es logrado.

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5.7. Que vale y que no vale jurídicamente de todas estas nociones.

Pero, si un concepto eminentemente descriptivo como éste se limitase a los equilibrios estrictamente naturales sin mediar obra humana y se introdujese acríticamente como objetivo normativo, se llegaría a situaciones insolubles:

Ya dijimos que deberíamos descartar toda interpretación de “equilibrado”como inmovilismo, ya que la propia naturaleza se encarga de introducir factores de dinamismo en los ecosistemas.

Pero, podría pensarse entonces, la cuestión podría consistir en evitar la introducción de todo desequilibrio de factura humana. Dicha prohibición probablemente conduciría a la desaparición de nuestra especie.

Es más: si tomamos una actitud dogmática en el sentido jurídico del término (es decir, partir del texto de la norma), el análisis nos revela que la Constituyente ha ubicado la palabra “equilibrado”en conjunto y paridad con otros adjetivos que califican el sustantivo “ambiente”, sin adjudicarle a dicho equilibrio ninguna posición de privilegio.

Si el mantenimiento del equilibrio condujese a que no se cumpliesen los otros fines, revelados por los demás adjetivos, estaríamos ante una insalvable contradicción interna de la norma. Una interpretación sistemática impide llegar a esa conclusión.

Entonces, debe concluirse que no cualquier equilibrio, llamémoslo “inicial”, del ambiente es bueno en términos de la norma, sino aquéllos que tornan a éste o lo mantienen como “sano, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas”...etc.etc.”, todo en forma integrada.

Lo que sí es exigible es que cualquier intervención que altere el equilibrio natural termine en otro estado de equilibrio que permita el cumplimiento de todos los fines de la norma. Aún el ambiente natural modificado, para continuar con la sistemática de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, llega a otro equilibrio en el que, después de la modificación, actúan las fuerzas naturales para producir los procesos fundamentales que definen el ambiente como equilibrado.

Por lo demás, la enumeración de problemas o cuestiones ambientales que hemos hecho en otro capítulo incluye buena cantidad de fenómenos de desequilibrio.

Ello nos permite, por diferencia, aclarar más nuestro concepto de ambiente equilibrado, concibiéndolo como aquél en que dichos problemas, que el derecho ambiental busca corregir, prescribiendo conductas humanas orientadas a tal fin, han sido evitados o corregidos.

Este razonamiento autoriza, incluso, la introducción de desequilibrios por acción humana en ecosistemas equilibrados, pero que no tienen el resto de las características

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enumeradas, no con el fin de mantener el desequilibrio del sistema, sino con el de lograr un nuevo equilibrio que responda al resto de los vocablos utilizados por la norma.

Por cierto que el ideal de integración de objetivos no estará exenta de conflictos en casos particulares y será preciso el establecimiento de un método para resolverlos.

5.8. El problema del mejoramiento del ambiente natural

Estos puntos de vista, por otro lado, se corresponden con la noción de “mejoramiento del ambiente” que aparece en ciertas postulaciones y normativas y responde, tal vez, al tipo de inquietud manifestada por el convencional Guinle: (1747) “Ante la inacción de la mano del hombre, la misma naturaleza avanza deteriorando y degradando esta magra productividad de la Patagonia...tenemos problemas de desertificación y de salinización”.

En el planteo habitual, se trata de proteger a la naturaleza de efectos deletéreos producidos precisamente por la mano del hombre. Aquí se insinúa que podría consistir en una intervención que mejoraría el ambiente en contra de la acción natural, conforme con un cierto criterio de mejoramiento. Esto podría relacionarse históricamente con la experiencia de diversos pueblos, entre ellos y en América, Incas y Mayas, constructores de suelos.

La idea de equilibrio, tal y como aparece esbozada en la literatura ecológica y consagrada como finalidad en la Constitución no excluye la idea de amplia intervención humana, siempre que el resultado final sea un nuevo estado de equilibrio, compatible con todos los otros fines buscados por la norma, expresados en buena parte como otros caracteres del ambiente.

Esta posibilidad de intervención, como dijimos en el capítulo anterior, es acusada cuando está involucrado el fin salud.

Por otro lado, la técnica ambiental puede exigir que en ciertos supuestos no haya intervención humana alguna (preservación en sentido estricto).

5.9. Conclusión: Como se interpreta la palabra “equilibrado”.

En ese sentido, pues, y no en el simplemente descriptivo del mundo natural, virgen de toda acción antrópica, a veces expuesto por los ecólogos, es que debemos interpretar la palabra “equilibrado”, y siempre en conjunción con la totalidad de la norma.

No significa que nunca pueda alterarse un equilibrio natural. Sí significa que debe terminarse con otro, compatible con todos los fines queridos por la Constitución y siempre consistente en la presencia de los grandes procesos, nichos y ciclos biogeoquímicos. Esto incluirá como un aspecto importante la capacidad de autodepuración de los ecosistemas respecto de las cargas contaminantes.

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El concepto está definido en un anteproyecto normativo (9): “Relación de interdependencia entre los elementos que conforman el ambiente que hace posible la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos”.

De este concepto debemos distinguir especialmente el resultado de un ambiente equilibrado (...que hace posible la existencia, transformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos”.) en la medida que coincide con los fines del art.41 de la CN, contribuye a aclarar el contenido de la palabra “equilibrado” por remisión a la ratio legis y no descarta la intervención humana a condición de que el ambiente resultante encuentre un nuevo equilibrio. Todo en consonancia con nuestra propia opinión expuesta más arriba.

El mismo anteproyecto, por diferencia, aclara el concepto: “Desequilibrio ecológico: Alteración de las relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente que afecta negativamente la existencia, trasformación y desarrollo del hombre y demás seres vivos”.

5.10. Capacidad de carga de un ecosistema.

Estas nociones están relacionadas con la de capacidad de carga, definida como la capacidad de un territorio para soportar un nivel o intensidad de uso. Esta noción está breve, pero eficazmente expuesta en el libro de P. Harrison que se cita en nota en el capítulo 7.

En el capítulo 7 puede consultarse también la función de los estándares como medida del equilibrio ambiental.

Cabe señalar también que si las actividades productivas se hacen arrancar de las condiciones ecológicas naturales de una región, por ejemplo, no forzando la agricultura en suelos no aptos para ello ni produciendo desmontes masivos en regiones que están naturalemente protegidas de la erosión por árboles y adaptando en cambio la producción a dichas condiciones, es mucho más fácil que el equilibrio se mantenga y se sigan cumpliendo las funciones ecológicas esenciales, como la fotosíntesis, la fijación de nutrientes, los nichos del ecosistema, los grandes ciclos, etc.

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NOTAS

(1) Lo más cercano de entre las varias acepciones de la palabra “equilibrio”sería “Combinación ajustada de fuerzas o elementos”.Si bien el adecuado “ensamble”e interrelación de los componentes de un ecosistema está incluído, todavía nos falta saber cuando esta vinculación es “ajustada”o “adecuada”.

(2) Profesor de la Texas A & M University. Artículo “Ecology” de la Compton’s Interactive Encyclopedia. Me pertenece la traducción de los fragmentos transcriptos.

(3) Sobre el tema ecológico en general existe abundante bibliografía, incluso contenida en las obras de biología general de nivel secundario y universitario (P.Ej. “Biología”, C.Villee, EUDEBA; “Biología”, Curtis y Barnes, Ed.Médica Panamericana).Una obra reciente con valiosos gráficos es “Introducción a la Ecología”, J.Peñuelas, Biblioteca Científica Salvat. Una excelente síntesis en “Convivir en la Tierra”, Fundación Educambiente, Editorial Lugar.

(4) “Guía Ambiental de la Argentina”, F. J. Del Giúdice, Espacio, pág.369.Están relacionados también los conceptos de degradación (Pág.366), irreversibilidad (374), organización ecológica óptima (377).

(5) “Más allá de los límites del crecimiento”Meadows, Meadows y Randers, El País-Aguilar, pág.322.

(6) “Biología”, Curtis y Barnes, Ed.Médica Panamericana, pág.1131.

(7) Obra citada en nota 6, pág. 1141.

(8) Todos tomados de obra citada en nota 4, págs. 372, 375, 376 y 377.

(9) Anteproyecto de Código del Ambiente Humano para la Provincia de Misiones. Citas en “Derecho Ambiental”, Eduardo A. Pigretti, P.237.

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6. CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: APTO PARA EL DESARROLLO HUMANO.

6.1. El texto.

“...apto para el desarrollo humano...”.

6.2. El concepto de desarrollo.

Como es sabido esta noción se popularizó en la década del 60 como ampliación en relación con la de crecimiento económico meramente cuantitativo (“más de lo mismo”).

Si bien se conservaron algunos indicadores cuantitativos provenientes de las cuentas nacionales y, en especial, el producto bruto per cápita, utilizado incluso para comparar diferentes países a los efectos de determinar su “grado de desarrollo”,se incluyeron también, cuantificados o no, datos de la más variada índole: industrialización, disponibilidad de infraestructura o industria básica, tecnología,etc.

En general, el principal modelo de desarrollo tomado en cuenta era el de las economías industrializadas de Occidente, especialmente los Estados Unidos, aunque posteriormente fue variado para introducir la idea de diferentes estilos de desarrollo, particularmente en la década de los 70.

Pronto se comprendió que el concepto debía abarcar variables no económicas, terminando por conectar con otras nociones como la de satisfacción de necesidades, calidad de vida o desarrollo integral o humano. Los informes sobre desarrollo humano actuales (caso de los del Banco Mundial) utilizan una multiplicidad de indicadores económicos y no económicos.

6.3. Satisfacción de necesidades y desarrollo.

La principal diferencia entre las ideas de “satisfacción de necesidades” y la de “desarrollo humano”consiste en que la primera está asociada a una idea de constreñimiento, en tanto que la segunda se entronca con el destino humano, postulado por muchos como de tránsito de la necesidad a la libertad.

Se hallaría ligada al despliegue de las propias potencialidades, poderes o capacidades, integrando, pero también superando la satisfacción de necesidades o la búsqueda de la calidad de vida, conduciendo a un estado frecuentemente llamado de “realización personal” (hacer real lo potencial) y cuya consecuencia sería la felicidad, entendida en el sentido que los griegos le daban a la “eudomonía” por oposición al mero placer (“hedoné”).

Tal un ideal que se propone para ser siempre perseguido y siempre parcialmente realizado, sin nunca estar totalmente alcanzado por el ser humano (1).

6.4. La expresión “desarrollo humano” en la Constitución Nacional.

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Parece claro que a tales conceptos hace referencia el art.41 de la Constitución, sea que se los entienda en el amplio sentido expresado en el párrafo anterior, sea que se considere el desarrollo humano como una lista de indicadores cuantitativos y cualitativos de satisfacción de necesidades de toda índole.

Esa misma Constitución vuelve a utilizar la terminología en el art.75, inc.19, que manda al Congreso Nacional a “Proveer lo conducente al desarrollo humano...”.

En ambos casos, las expresiones están acompañadas de otras que en realidad son especies dentro del género “desarrollo humano” o constituyen medios para ese fin.

No otra cosa que aspectos especiales de ese desarrollo son la salud (2) o la satisfacción de necesidades en el art. 41, o instrumentos para ello como el progreso económico, la justicia social, la productividad económica, generación de empleo, etc. en el citado art. 75.

6.5. La expresión en el art. 41.

Atendiendo en especial al art.41, donde la enumeración parece mezclar ambas cosas, deberíamos decir que objetivos como la salud o la satisfacción de necesidades, enunciadas conjuntamente con el desarrollo humano, también serían aspectos distintos de la misma cosa.

Podría pensarse que los constituyentes quisieron subrayar especialmente algunos aspectos parciales del concepto y, simultáneamente, hacer referencia a aquellos aspectos menos materiales del mismo mencionando expresamente el “desarrollo humano”.

Es así como en nuestro sentir, dentro de la posición antropocéntrica adoptada por la Constituyente, un ambiente sano, equilibrado y apto para satisfacer necesidades es instrumental respecto de ese objetivo del desarrollo.

6.6. Consecuencias del uso del concepto de desarrollo humano en el art. 41.

De esta interpretación se desprenden algunas consecuencias:

6.6.1. Es una nueva evidencia de una toma de posición claramente antropocéntrica.

6.6.2. Partes del ambiente podrían no ser aptas para el desarrollo humano y , por lo tanto, resultaría posible modificarlo en busca de equilibrios de mayor aptitud.

6.6.3. Una nueva reflexión sobre la amplitud inusitada que podría adquirir el concepto de ambiente a estos efectos.

6.6.4. La necesidad de tener en cuenta que el ambiente natural, más allá de sus efectos o aprovechabilidad materiales para el desarrollo humano, o aún de su mero valor

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paisajístico, da una oportunidad al ser humano de superar la dicotomía básica que lo aqueja entre su pertenencia a la naturaleza y su separación de ella.(3).

Debemos recordar que las necesidades humanas son múltiples y heterogéneas (4) y éstas incluyen la de vinculación con el mundo natural.

Como proceso individual en cada uno de nosotros (“proceso de individuación”) (5), e históricamente por el desarrollo de la civilización y, especialmente, de la sociedad industrial, se ha producido un extrañamiento psicológico entre el ser humano y el mundo natural.

Sin embargo, el pleno desarrollo humano exige el re-establecimiento de esta vínculación, si bien en un nivel superior a la relación cuasi-simbiótica o de mera ocupación de un nicho que existía con anterioridad.

El desenvolvimiento de lo humano, pues, requiere dos momentos: uno de separación de lo natural y otro de reencuentro: la aptitud del ambiente para el desarrollo humano requiere también esto.(6).

6.7. Alcance del concepto de ambiente en este contexto.

Es obvio que nuevamente aparece el riesgo de una hipertrofia del derecho ambiental, puesto que el concepto de desarrollo humano, por su amplitud, conduce naturalmente a un concepto amplio de ambiente y a la correlativa posibilidad de un amplio desarrollo normativo.

Sin embargo, si se compara con lo que sucede en relación con el ambiente con orientación a la salud , la diferencia está en que, mientras es posible, sobre todo cuando de salud física se trata, establecer normas mínimas aplicables a todos los seres humanos y en todos los lugares (P.Ej, normas de calidad de aire o aguas), en materia de desarrollo humano, el tema se vuelve altamente individualizado.

En efecto: la “realización”de un hombre no es igual que la de una mujer y la de un futbolista que la de Einstein. En esta materia los caminos son altamente específicos en relación con cada persona.

Esto restringe considerablemente la cantidad posible de normas ambientales referidas al tema y restringe también el concepto de ambiente involucrado, que visto desde ese ángulo no será sino el necesario para la realización de aquellos aspectos del desarrollo humano que son básicos y comunes a todos.

Por otro lado, habrá gran cantidad de materias jurídicas donde se legislará apuntando a estos objetivos dentro de sus propias sistemáticas y que tornarán innecesaria la sanción de normas ambientales sobre idéntico tema.

Visto desde otro ángulo, el concepto podría caer parcialmente bajo el de ambiente sano.

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En efecto: ciertas escuelas psicológicas identifican la salud mental con la plenitud del desarrollo personal o lo hacen formar parte de aquélla, en tanto afirman que la falta de desarrollo y realización genera síntomas.

En la medida en que se incluya en el concepto de salud, correlativamente el concepto de ambiente será nuevamente amplio.

Pero, también hace referencia a una parte de las condiciones necesarias para la satisfacción de necesidades personales, incluyendo las de revinculación con la naturaleza. En tal sentido, no se advierte razón alguna por la cuál el concepto de ambiente tenga por qué exceder en este punto el expuesto en otro capítulo ( Punto 4.8.), desde que los fines perseguidos por la norma no lo exigen. (7).

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NOTAS

(1) Estas ideas no son nuevas y han sido desarrolladas en diferentes épocas y disciplinas. Una explicación bastante clara y sintetizadora en “Ética y psicoanálisis”, E.Fromm, FCE. Otros autores que lo plantean desde el ángulo psicológico en “Las grandes teorías de la personalidad”, C.S.Hall y G.Lindzey, Paidós (P.Ej. K.Goldstein, K.Horney, A.Angyal, A.Maslow, C.Rogers, la Escuela existencialista). Diversos filósofos han planteado el destino humano en estos términos, tal como se puede verificar en “Historia de la Ética”, V.Camps y otros, Crítica, 3 Tomos.

(2) Téngase nuevamente presente la definición de salud de la OMS. Sobre el tema de ambiente y salud son también de interés los siguientes artículos de “Medio Ambiente en Desarrollo”, Comisión de Medio Ambiente del Centro de Estudios Públicos, Santiago, 1993:”Estándares primarios de calidad ambiental”, J.Giaconi G; “Control de la contaminación atmosférica en EE.UU.”y “Evaluación de riesgos para la salud: una visión general”, ambos de E.Anderson. Por lo demás, ciertas sistemáticas identificarían “ser sano” con “satisfacción adecuada de todas las necesidades”o “logro del desarrollo”. Los autores citados en la nota anterior, en relación con la salud mental, sostienen que la falta o bloqueo del desarrollo produce síntomas de enfermedad, neurosis, etc.

(3) Esta dicotomía en E.Fromm, “Ética y psicoanálisis”y “Psicoanálisis de la sociedad contemporánea”, ambos de FCE.

(4) Véanse, por ejemplo, en “Las grandes teorías de la personalidad”, C.S.Hall y G.Lindzey, Paidós, las opiniones de E.Fromm (Pag.120), H.A.Murray (155), A.Maslow (260).

(5) Véase sobre esto “El miedo a la libertad”, E.Fromm, Paidós.

(6) Sobre esta necesidad de reestablecer el vínculo hombre-naturaleza sobre otras bases, véase también C.Voloschin, “Vínculo hombre-naturaleza: Constitución del mundo interno en relación con la ecología y obstáculos individuales, grupales e institucionales en relación al medio ambiente”en “Convivir en la Tierra”, Fundación Educambiente, Editorial Lugar.

(7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) utilizó tres indicadores (esperanza de vida, matriculación educativa e ingresos) y la Comisión de Ecología y Desarrollo Humano del Senado de la Nación incluyó en sus informes de 1995 y 1996 un número mayor de indicadores. En el informe correspondiente a 1996, el PNUD utilizó: esperanza de vida, tasa de alfabetización de adultos, matrícula en los tres niveles de enseñanza, producto bruto interno per cápita, alimentación, nivel de información, crecimiento poblacional, defensa e índice de pobreza, el que se definió no sólo como la falta de ingreso, sino de oportunidades básicas de desarrollo personal. Tomando más de 170 naciones compulsadas, la Argentina ocupó el Nº 36.Sobre este tema véase: “La calidad de vida en la Argentina y su situación respecto de los países vecinos”, G.P.Glujovsky, “Ambiente y Sociedad”, Nº 9, julio de 1997.

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7.CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: APTO PARA QUE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS SATISFAGAN NECESIDADES.

7.1. El texto.

“... y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes...”.

7.2. Actividades productivas: concepto.

Entre otras características que el ambiente debe tener conforme con la norma analizada, está el de resultar apto para las actividades productivas.

Se planteó en la Convención la duda de si la expresión “productivas”comprendía también los servicios, resolviéndose afirmativamente (Pag.1796 de las Actas). Esto mismo hace pensar que, tal vez, hubiese sido preferible una expresión más general, incluso sencillamente “actividades humanas”.

7.3. Satisfacer necesidades.

Lo que debe permitir el ambiente a través de las actividades que operan con o sobre él es la satisfacción de necesidades. Ésta viene a ser, desde hace ya bastante tiempo, la forma aceptada de definir objetivos en beneficio del ser humano. (1).

7.4. Consecuencias del concepto.

La aptitud buscada para el ambiente permite deducir sin esfuerzo algunos corolarios: 7.4.1. Transformabilidad del ambiente.

La norma permite tornar apto el ambiente natural inapto por medio de la actividad transformadora del hombre: Ej. habilitación de un campo. Sabemos ya que este objetivo debe perseguirse en forma balanceada con otros y logrando, como resultado final, un ambiente de todos modos equilibrado.

7.4.2. Recomposición del ambiente. Daño ambiental.

También recuperar la aptitud perdida por acción natural o antrópica.

Es lo que se propone, por ejemplo, la normativa de fomento a la recuperación de suelos degradados.

Estamos utilizando la palabra “recomposición” porque “recomponer”es el verbo que utiliza el artículo que analizamos. Existen otras terminologías (2).

7.4.3. Relación con el ambiente equilibrado.

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Mantener los equilibrios ecológicos en la medida en que su pérdida puede tornar inapto el ambiente a largo plazo para la actividad productiva.

También puede expresarse como “no sobrepasamiento (overshoot) de los límites impuestos por el ambiente (3).

7.5. Los estándares de calidad como medida de la aptitud ambiental.

Según una posición, que puede ser complementaria de otras que se encuentran en la bibliografía citada en nota, la aptitud productiva, como la salubridad u otras características del ambiente, incluyendo su equilibrio, se definen con la ayuda de ciertos parámetros o modelos denominados “estándares de calidad ambientales”.

“...los estándares de calidad ambiental definen la capacidad de uso de los distintos componentes del medio ambiente. El nivel de uso de un recurso está dado por la capacidad natural del mismo de asimilar los impactos sobre él producidos, sin superar los estándares de calidad ambiental. Esto configura la diferencia entre “alterar”un recurso versus “contaminar”el mismo recurso...los estándares de calidad ambiental deberían responder a una conjunción de valores de la sociedad que los adopta...manifiestan la transacción, efectuada a nivel político entre el conjunto de valores sociales (filosóficos, éticos y económicos, entre otros) y biológicos de la sociedad...” (4).

Queda dicho también que los estándares de calidad, concebidos en estos términos, constituyen un posible método para la integración de objetivos y resolución de conflictos entre las metas establecidas por la Constitución para el ambiente. Serían, en el caso, una solución arbitrada a nivel normativo.

Establecer cantidades mínimas requeridas o máximas admisibles (en partes por millón, en unidades de capacidad, peso,etc. por unidad -expresada en las mismas magnitudes- de ambiente, en unidades de PH, etc) son ejemplos de fijación de estándares.

Pero, los estándares también pueden ser conceptuales, de tipo tecnológico (tratamientos prescriptos o prohibidos para residuos y sus normas operacionales, artes de pesca, métodos obligatorios, permitidos o prohibidos de tratar efluentes u otros.).

Si el ambiente en cuestión se mantiene dentro de dichos estándares, diremos que la producción es sustentable o que la capacidad de carga no ha sido excedida. Y esto viene a ser otra forma de decir que el ambiente conserva su aptitud productiva.

Si los estándares se definen en relación con la contaminación en términos generales “...son cierto tipo de reglas que fijan la concentración máxima en que un contaminante determinado puede estar presente en el medio ambiente sin causar efectos adversos a la salud y bienestar de la población”(5). Insistimos, sin embargo, que los estándares ambientales no se relacionan únicamente con la contaminación.

7.6. Necesidad de elaboración ulterior.

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De todo lo dicho se desprende que el concepto de “aptitud productiva” establecido por la Constitución debe ser completado con acuerdos científicos que precisen su contenido, de preferencia traducidos en estándares de calidad ambiental.

7.7. El comercio internacional.

Digamos, finalmente, que entre las actividades productivas, atento el amplio concepto utilizado, debe ser considerado también el comercio internacional. Sus relaciones con el medio ambiente son complicadas y no pueden ser analizadas en detalle aquí. Pero, es necesario decir, al menos, que existen opiniones contrapuestas acerca de sus efectos sustentables o contrarios a la sustentabilidad (6).

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NOTAS

(1) Además de en la definición de actividad económica que aparece en muchos textos de la materia, está ínsito en conceptos como el de “nivel de vida”(aspectos materiales) o “calidad de vida”(aspectos y necesidades menos materiales, o materiales y no materiales sumados). También forma parte de algunas teorías psicológicas donde se enumeran listas de necesidades humanas ( Murray y Maslow), de obras sobre el problema del desarrollo (P.Ej.O.Varsavsky, “Proyectos Nacionales”) y es utilizada por el INDEC, que distingue, dentro de las necesidades humanas las “necesidades básicas insatisfechas”(NBI), esto es, vivienda, alimentación, salud, educación, instalaciones sanitarias y para excretas, que incluye en sus relevamientos.Este concepto de la satisfacción de necesidades, ha conducido al de “calidad de vida”: “Conjunto de condiciones espirituales, éticas y materiales en que se desenvuelve una comunidad, en un espacio y en un tiempo dados, condiciones que hacen posible para cada uno de sus integrantes una existencia sana, feliz, trascendente, solidaria y libre en optimicidad creciente”(Definición del Instituto Argentino para la Calidad de Vida).Este concepto va más allá del de bienestar social y refleja el modo y forma en que la comunidad satisface las necesidades humanas. Además “La noción de calidad de vida se vincularía a un concepto superior de felicidad, objetivo hacia el cuál el hombre tiende en todo su quehacer vital”(Las citas son de E.Pigretti, “Derecho Ambiental”, p.60 y 61). Ver también el concepto de “Calidad óptima de vida” en “Guía Ambiental de la Argentina”(pág.364) y bienestar (363). Esta referencia a la felicidad ha hecho decir a algunos que “calidad de vida”es otro nombre para el viejo concepto de “felicidad”, ligado al de “desarrollo humano”(Véase “Historia de la ética”, citada antes) y aún que es dudosa su utilidad práctica (R.M.Mateo, Op.cit., Tomo 1, Pág.100). Por eso algunos autores prefieren, antes que una definición, una enumeración de necesidades (alimentación, vestido, vivienda, disponer de una imagen del mundo, seguridad espiritual, etc..P.Ej.O.Varsavsky en Op.cit.).La distinción entre “desarrollo humano”y “satisfacción de necesidades”podría residir en que, mientras el primer concepto hace referencia a una actualización de potencias desde la libertad, las segundas apuntan más a la idea de un constreñimiento, de una imposición de la necesidad, como en el caso del hambre extremo.(Sobre algunos criterios que pueden ayudar a la distinción, E.Fromm, “Ética y psicoanálisis”).Sobre el ser humano como sujeto de necesidades y su carácter estructurante del psiquismo en consonancia con la experiencia social: “Enfoques y perspectivas en psicología social. Desarrollos a partir del pensamiento de Enrique Pichón Riviere”. A.P.de Quiroga, Ediciones Cinco, en especial las citas de p.9 y diversos textos del libro.

(2) (Proyecto CEADS): Reparación o recomposición: Acción de reponer el ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas. Como último recurso, reparar en dinero.

(Ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires): Restaurar: Restablecimiento de las propiedades originales de un ecosistema o hábitat en cuanto a estructura comunitaria, complemento natural de las especies y cumplimiento de las funciones naturales.

(Anteproyecto de Código del Ambiente Humano.Provincia de Misiones.Citado en “Derecho Ambiental”, Eduardo A. Pigretti.): Restauración: Conjunto de actividades

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tendientes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales.

(3) Resulta imposible abundar en esta idea dentro del contexto de este ensayo. Pero, es una de las razones por las cuáles existe todo un movimiento de defensa del ambiente.Estimamos útil para ampliar conceptos sobre este tema las siguientes consultas, de entre una bibliografía extremadamente numerosa:

a) “Convivir en la Tierra”, sobre sustentabilidad y capacidad de carga de los ecosistemas, en especial p.7, 17, 90, 91 (citando a A.E.Brailovsky), 92, 100 (en agricultura).Sobre las actitudes dicotómicas y no dicotómicas en el conflicto desarrollo-ambiente, el artículo de Clarisa Voloschin en la misma obra.

b) Revista del Derecho Industrial, Depalma, Nro.41, dedicada a Derecho Ambiental, artículo “Desarrollo sustentable y medio ambiente: la perspectiva latinoamericana”S.D.Bergel, p.303 y sts.; “Nuevas tecnologías y derecho ambiental”, J.A.Kons, p.390.

c) Los tres informes del Club de Roma, en especial, el último (“Más allá de los límites del crecimiento”.Conceptos importantes son el de sobrepasamiento de límites (Págs. 29 y 75), transición hacia un sistema sostenible (Pág.229), concepto de sociedad sostenible (248,266, 270) y la que no lo es (249).El libro aclara que nadie sabe hoy con exactitud cómo sería una sociedad sostenible (263).

d) En “Guía Ambiental de la Argentina”, Del Giúdice, los conceptos de aprovechamiento sostenible (363), capacidad de carga (364), conservación (365), ecodesarrollo (367), producción sostenida (379).

e) Sobre el problema de la sostenibilidad con especial énfasis en el problema poblacional: “La explosión demográfica: el principal problema ecológico”, P.R.Ehrlich y A.H.Ehrlich, Biblioteca Científica Salvat.

f) “The third revolution: environment, population and a sustainable world”, P.Harrison, I.B.Tauris/ Penguin Books. En especial el concepto de capacidad de carga y los métodos de Barry Commoner para su cálculo (Pags. 238, 240/241, 243, 306), sostenibilidad (245) y opciones de acción (270).

g) “Medio ambiente en desarrollo”, Varios autores.Comisión de Medio Ambiente del Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1993. Reviste interés el siguiente capítulo: “¿Desarrollo sustentable o desarrollo de la sustentabilidad ecológica y social?”, Alejandro Rojas (en especial el concepto de fuerzas productivas y destructivas en p.68, desarrollo sustentable p.76).

h) Sobre un concepto jurídico y paradigmático (en el sentido de R.Kuhn en “Teoría de las revoluciones científicas”): “Evolución hacia un nuevo paradigma de desarrollo basado en la sustentabilidad global”, Silvia Coria. .JA 9.10.96.(4) Op.cit. en nota 3, g), artículo de R.Katz, p.17.

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(5) Op.cit en nota 3, g), artículo “Normas de calidad ambiental.Algunas consideraciones constitucionales y legales”, M. de los A. Pérez L., p.123. Se debe distinguir entre estándares primarios (puestos en función de la protección de la salud) y secundarios (en función de la protección del ambiente mismo).(p.124). Sobre este mismo tema y en la misma obra amplían: “Los estándares ambientales. Introducción”. G.del Fávero y “Estándares secundarios de calidad ambiental”. F.Jaksic y F.P.Ojeda. Sobre el problema de los estándares y propuestas para su determinación en la Argentina véase “Hacia un sistema de determinación y aplicación de estándares ambientales” y “Hacia un régimen jurídico institucional de determinación y aplicación de estándares ambientales en la República Argentina”. (CEADS - FARN). El tema de los estándares primarios y secundarios se vincula con los dos conceptos de ambiente que se manejan en este trabajo.

(6) Sobre el tema véase “Comercio internacional y medio ambiente. Derecho, economía y política”.Varios autores, Espacio Editorial.

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8.-CARACTERÍSTICAS DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: RESPONSABILIDAD INTERGENERACIONAL. DESARROLLO SOSTENIBLE O SUSTENTABLE.

8.1. El texto.

“...sin comprometer las de las generaciones futuras...”.

8.2. Sustentabilidad.

El agregado de esta expresión prescribe que el desarrollo (o, si se prefiere, la actividad humana) debe ser sustentable.

El problema planteado está estrechamente vinculado con el de sobrepasamiento de límites, la capacidad de carga y otros conceptos, pero, teniendo en cuenta la dimensión temporal.

Los informes del Club de Roma (1) estaban basados en modelos matemáticos que pronosticaban el colapso del sistema productivo mundial por razones ambientales dentro de un cierto período a contar desde el presente. Dicho colapso, pues, afectaba fundamentalmente a las generaciones venideras.

Todo proyecto, incluso todo proyecto de desarrollo, debe calcular su factibilidad o viabilidad (material, financiera, política, social, etc). Así, por ejemplo, un proyecto argentino para hacer crecer el PBI/Cápita a una tasa del 15% anual acumulativo durante diez años con nuestro nivel actual de exportaciones y sin que nos presten plata que nos permita ampliar nuestra capacidad de importar, es claramente inviable.

Pero, todo proyecto tiene también un horizonte temporal. En el ejemplo, diez años.

Algo viable en el corto plazo, puede no serlo después. Nada se calcula para resultar viable para siempre: todo proyecto, incluso la duración de una obra singular, tiene previsto un tiempo útil.

Pero, así como no hay más remedio que instalar la variable tiempo por razones de restricción, también es de buena técnica hacerlo por aquello de que no debe haber “pan para hoy y hambre para mañana”: un presupuesto familiar válido para subsistir las próximas dos horas no tendría valor alguno y obligaría a los interesados a buscar inmediatamente más ingresos.

Dicho de otro modo, la satisfacción de necesidades debe tener cierta estabilidad en el tiempo.

Esta dimensión temporal de la viabilidad suele denominarse sustentabilidad o sostenibilidad.

8.2. Las generaciones por venir.

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Dentro de esta conceptuación, se introduce todavía otra variable: elegido un horizonte temporal razonable, después que éste se agota queda un “día después”.

El proceso puede haberse agotado y no poder ya proseguir, lo que afecta, tal vez a nosotros mismos, pero, en plazos largos, a las generaciones por venir.

Esto suele ser rechazado y en formulaciones exigentes se requiere incluso que las generaciones venideras, al finalizar el plazo puedan variar el proyecto, elegir otro estilo de desarrollo o satisfacer sus necesidades de otro modo. Si en el ejemplo anterior, la tasa de crecimiento prevista se lograra financiando las importaciones necesarias a través de una deuda externa impagable legada a la generación siguiente, el principio estaría violado. (2).

Estas ideas en lo que hace al campo ambiental quedaron plasmadas en obras teóricas y declaraciones internacionales diversas, la última vez en uno de los principios de la Declaración de Río (3), y es lo que recoge la Constitución.

8.3. Necesidad de mayor precisión.

Así como se planteaban serios problemas de conceptuación y técnicos en algunas otras expresiones que hemos analizado, así también la aparente simplicidad de esta fórmula de responsabilidad intergeneracional incluye dificultades de definición importantes. La bibliografía citada en la nota siguiente y en el capítulo anterior sirven para dar una idea de los criterios que se han esgrimido y de los problemas que se plantean.

Así, la expresión no pone límite temporal alguno ni establece un número de generaciones respecto de las cuáles se extiende nuestra responsabilidad. El “para siempre” implícito plantea, entonces, serios problemas técnicos.

¿Significará, por ejemplo, que no podrán explotarse recursos no renovables hasta el agotamiento? Como ésto no es posible, se ha propuesto - y lo citamos a título de ejemplo- que las tasas de utilización de recursos no renovables no excedan la tasa a la cuál los sustitutos renovables se desarrollan (4).

Considerando que los recursos no renovables comprenden, por caso, todos los minerales, es fácil comprender la extensión y complejidad de los estudios y acciones involucrados en este criterio y que irán desde las fuentes de energía alternativa hasta la fibra óptica en sustitución de ciertos metales, pasando por todo lo demás.

En relación con los recursos renovables, se propugna su reposición a medida que se consumen, como el replantamiento de bosques. También que el bosque se explote a una tasa compatible con su renovación.

Adicionalmente, este tema introduce una nueva necesidad de conceptuación. En efecto: a veces, la sustentabilidad parece referirse a los recursos (como en las proposiciones anteriores) y en otros al desarrollo mismo, independientementemente del

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agotamiento de esos recursos, si es que pueden ser sustituídos por otros que permitan la continuidad del proceso.

Por lo demás, podemos considerar que un ambiente desequilibrado o excedido en su capacidad de carga, que no puede reciclar los desechos y contaminación que la actividad humana genera, perderá su sustentabilidad y legará a las generaciones por venir un mundo envenenado que no les permitirá dar satisfacción a sus necesidades.

Pero, todo esto para tornarse jurídicamente operativo, requiere más estudio y precisiones.

En resumen: el concepto requiere todavía mucha ayuda técnica y mucha elaboración.

Otras decisiones son menos técnicas y más éticas, pero también deben ser asumidas”¿Qué horizonte temporal?¿Cuántas generaciones? ¿La sensibilidad emocional que parecen demostrar los seres humanos y que se extiende no más allá de los abuelos “hacia atrás”y de los nietos “hacia adelante”debe ser superada? ¿Permitir a las nuevas generaciones hacer lo mismo que nosotros o por lo menos lo mismo, pero también cambiar su modo de satisfacer necesidades?, etc.(Está claro que “etcétera”en este caso quiere decir “mucho”.

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NOTAS

(1) “Los límites del crecimiento”, “La humanidad en la encrucijada”y “Más allá de los limites del crecimiento”, los dos primeros del FCE y el último de Aguilar.

(2) Sobre todo esto una breve y efectiva explicación en “Proyectos Nacionales”, O.Varsavsky.

(3) “Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse de tal manera que responda de forma equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”.

(4) “Más allá de los límites del crecimiento”, Pág.249. Recordemos que este libro, citado en nota en el capítulo anterior, manifiesta que todavía nadie es capaz de decir con precisión cuándo una sociedad es sostenible. Sobre el concepto como noción jurídico-paradigmática: “Evolución hacia un nuevo paradigma de desarrollo basado en la sustentabilidad global”, Silvia Coria. .JA 9.10.96.

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9.-EL AMBIENTE DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS CARACTERÍSTICAS: A MODO DE RESUMEN

9.1. Importancia del tema.

Conceptualizar el ambiente y sus propiedades tiene importancia práctica para:

a) La debida interpretación del vocablo en el art.41 de la Constitución Nacional.

b) La correcta inteligencia de los objetivos fijados para el ambiente por la norma, lo que nos revela su ratio legis y nos permite interpretarla.

c) La caracterización de una norma como ambiental o no a los efectos del 3er.párrafo.

9.2. Valor de los conceptos extrajurídicos sobre el ambiente.

Los conceptos científicos sobre el ambiente y sus propiedades no definen el problema, puesto que el derecho crea sus propias realidades y porque el significado de las palabras del derecho depende en gran medida de los fines que éste persiga, pero auxilian. Ésto aún a pesar de cierta imprecisión al mismo nivel científico.

9.3. Los grandes problemas ambientales como indicadores.

El acuerdo generalizado existente sobre las grandes áreas problemáticas constituídas por la contaminación, la degradación o agotamiento de recursos y un listado de problemas generalmente admitidos como “ambientales” suministra una pista importante en tanto podemos llamar “ambiente”a aquella parte de la realidad que sufre estos problemas (atmósfera, agua, aire, fauna, flora, etc) y porque las normas que buscan solucionarlos son sin duda ambientales.

Pero, debe tenerse en cuenta que la trasposición acrítica, la transcripción de vocablos que los describen, de conceptos del orden de lo fáctico-científico a lo normativo-jurídico, no siempre es correcta y puede conducir a situaciones insolubles: el derecho crea sus propias realidades y debe atenderse primordialmente a los fines buscados por el ordenamiento.

9.4. La salubridad del ambiente como fin de la norma y su efecto sobre el concepto de ambiente y de norma ambiental orientada a la salud.

El objetivo de salubridad del ambiente implica una protección indirecta del ser humano por vía del mantenimiento o establecimiento de ciertas condiciones ambientales.

Por razones científicas y técnicas conduce a un concepto amplio de ambiente.

Las normas que, apuntando a producir algún tipo de efecto sobre el ambiente, persiguen este fin de la norma son ambientales.

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9.5. Las otras normas ambientales y el “otro ambiente”

El resto de las normas ambientales está pensado en función de la protección del ambiente mismo y sólo remotamente de la protección del ser humano, tal vez como comprendido en la protección de la vida en general.

El ambiente a que ellas hacen referencia es el afectado por los grandes problemas que antes mencionamos. Se trata fundamentalmente del ambiente natural, no del creado por el hombre, físico o social. Sin embargo, partes del mismo pueden haber sufrido importante acción antrópica, como los suelos. Hablaríamos, entonces, conjuntamente con la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza de “Ambiente Natural Modificado”.

9.6. El ambiente equilibrado.

El concepto de equilibrio elaborado por los ecólogos es una guía para la interpretación de la norma constitucional. Pero, los equilibrios buscados deben armonizarse con los otros objetivos establecidos por la norma. Lo ideal es una integración de todos los fines perseguidos, pero, siempre habrá posibilidad de conflictos para resolver los cuáles deben elaborarse reglas. Algunas de estas reglas pueden contener los así llamados “estándares de calidad ambiental” como reflejo del conjunto de valores de la sociedad, su jerarquía o composición.

9.7. Posibilidad de modificar el ambiente.

En este mismo caso y en otros, como el de desarrollo humano y las actividades productivas necesarias para satisfacer necesidades, la conclusión es que la aptitud del ambiente implica la posibilidad de su modificación a partir de su estado natural.

Esto no cambia el mandato de que la modificación debe dejar como saldo otro estado de equilibrio ambiental.

9.8. Desarrollo sustentable y responsabilidad intergeneracional.

El desarrollo sustentable hace a la viabilidad de las soluciones en el tiempo, la estabilidad en la forma de satisfacer necesidades durante un período extenso y la responsabilidad intergeneracional.

Se requiere mayor actividad científica y jurídica para definir operativamente con precisión estos conceptos, tanto en general como para casos determinados.

Los conceptos hasta ahora elaborados y sus intentos de medición o contabilización (como en el caso de los recursos) requieren más desarrollo y, si constituyen buenas orientaciones, no revisten todavía suficiente carácter operativo como para una inteligencia clara de la norma.

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10.-DEBER DE PRESERVAR

10.1. El texto

“...y tienen el deber de preservarlo.”.

10.2. “...tienen...”: sujetos de la obligación

La redacción indica que los mismos sujetos del derecho a que hace referencia antes la norma, son los obligados por la expresión que analizamos ahora.

En consecuencia, es válido lo que hemos dicho entonces: son sujetos de la obligación todos los habitantes, con el alcance que le otorgamos a esas palabras.

10.3. El Estado como obligado

En la medida en que es una persona de existencia ideal y que éstas están comprendidas en la expresión “habitantes”, es claro que el Estado queda incluído.

Pero, en su caso específico, el artículo pone a su cargo obligaciones ulteriores que enuncia en otro párrafo: ”Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio naturaly cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.”.

Hemos expresado antes de ahora que la enumeración comprende porciones del concepto general de ambiente (recursos naturales, patrimonio natural, diversidad biológica) y a instrumentos de política (información y educación ambientales).

Del significado de la palabra “preservar” tratamos más abajo.

Lo que la Convención ha evitado son expresiones del tipo de “garantizar” pensando que podrían generar obligaciones indemnizatorias a cargo del Estado que de este modo se evitarían: “...no es más que un compromiso de legislar para alcanzar los objetivos señalados en el artículo...” (Alberto E. Natale, en op. cit. en nota 21).

Pensamos que “proveer” va más allá de meramente legislar y comprende todas las acciones necesarias por parte del Estado.

La obligación puesta en cabeza del Estado es exigible por todos los medios existentes en el orden jurídico, desde el voto hasta el proceso o el recurso cuando están autorizados, pasando por el juicio político.

La responsabilidad de los funcionarios o del Estado mismo en virtud de su acción serán juzgadas según las normas y criterios preexistentes.

La ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires (Ley General del Ambiente) tiene disposiciones específicas para que el ciudadano reclame al Estado el cumplimiento de su obligación.

10.4.”...deber...”

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10.4.1. Diversas obligaciones

Si utilizamos la terminología civilista, debemos decir que el vocablo “deber”se traduce en una variedad de obligaciones de hacer y de no hacer.

Primariamente es una obligación de omitir conductas deletéreas para el ambiente. Se traduce en no contaminación, no emisión por encima de límites permitidos, etc.

Mucho de esto y desde antiguo está fuertemente ligado con la concepción tradicional de “policía”, relacionada con la noción de “...limitaciones, en el interés público, a los derechos invidividuales...”(1).

La noción de “policía” está también vinculada con la actividad reglamentaria de los derechos (2) que comienza con las “leyes que reglamentan su ejercicio”, expresión también aplicable al artículo que ahora nos interesa.

La de “policía” puede considerarse hoy como una noción en crisis (3) y que, en todo caso se ha ampliado, incluyendo conductas positivas tendientes a la promoción del bienestar general, del bien común (4), con variadas conductas activas (5) o imposición de cargas (como circular en auto con extinguidor) (6) y otras destinadas a prevenir daños (7).

Ejemplos de conductas activas pueden ser las de realizar evaluaciones de impacto ambiental antes de ejecutar determinadas obras o instalar ciertos establecimientos, obtener autorizaciones previas (habilitaciones u otras) para determinadas actividades riesgosas para el ambiente, etc.

Podría llegar incluso a la exigencia de servicios personales por ley, como lo manda la Constitución, en ciertos supuestos de emergencia (derrames petroleros catastróficos, incendios de bosques).

En el concepto ambientalista moderno supone el tomar una actitud llamada “proactiva”, de cuidado diligente y anticipatorio y que puede traducirse en el establecimiento de sistemas de gestión ambiental eficaces en las industrias, modificación en productos y envases, etc.

Está claro, con todo, que, a pesar de la amplitud que permite la expresión constitucional, así como los derechos se ejercen conforme con las leyes que reglamenten su ejercicio, también los deberes se imponen con idéntica regulación ( y así se hace con la obligación constitucional de armarse en defensa de la patria y de la constitución y los servicios personales en general).

Por tanto, el contenido preciso de este deber tendrá que traducirse en leyes específicas que deberán guardar una relación de razonabilidad con los fines perseguidos por la norma constitucional.

10.5. “...preservarlo...”:

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10.5.1. Cuestiones terminológicas.

La expresión podría dar lugar a cierta confusión debido al sentido especial que se le da a ciertas palabras en materia ambiental y conviene realizar ciertas aclaraciones para que dicha confusión no se produzca.

10.5.2. En el diccionario

“PRESERVAR: Poner a cubierto anticipadamente a una persona o cosa de algún daño o peligro”.

10.5.3. Técnicamente

En el uso de las disciplinas ambientales, la palabra tiene otro significado, más preciso:

Veamos a título de ejemplo:

“PRESERVACIÓN: El mantenimiento del ambiente sin uso extractivo ni consuntivo o con utilización recreativa y científica restringida”. (8).

Junto a este vocablo, hay otros que forman también parte de la terminología.

También a título de ejemplo mencionamos:

“CONSERVACIÓN: Protección y administración de los recursos naturales (suelo, agua, vida silvestre...) en forma continua, con el fin de asegurar la obtención de óptimos beneficios, sociales, económicos, culturales y desarrollo futuro”. (9).

“PROTECCIÓN AMBIENTAL: Amparo de un ambiente de cualquier interferencia humana, con la excepción de valores ambientales de interés antrópico”. (10).

“Antrópico”significa “humano”y consignemos:

“VALORES AMBIENTALES: Conjunto de cualidades que definen un ambiente como tal, incluyendo las características de los componentes vivos, inertes y culturales”.(11).

10.5.4.”Preservación”como vocablo técnico: no alteración de condiciones

De las expresiones técnicas se deduce que la noción de “preservación”, en cuanto utilizada dentro de la terminología ambientalista corriente, está asociada con la idea de no alteración o ínfima alteración de las condiciones naturales, de mantenimiento del estado natural del ambiente o porciones de éste.

Dentro de la normativa, encuentra aplicación en el tratamiento de ciertas categorías de áreas naturales, en la protección de ciertas especies y otros ejemplos.

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10.5.5. “Conservación”como vocablo técnico: utilización del ambiente

Se deduce del texto transcripto que la noción de “conservación” no implica esa no alteración que caracteriza a la preservación, sino que permite al ser humano el servirse del ambiente para sus propios fines.

Sí, sujeta dicha utilización a la condición de mantener respecto del ambiente un cuidado, antes expresado como “uso o explotación racionales” y hoy, por lo general, como”sostenibilidad” o “sustentabilidad”.

Del cumplimiento de estas condiciones hablaremos algo más extensamente al tratar de la noción de “desarrollo sustentable”.

10.5.6. La “protección”: noción que engloba tanto la preservación como la conservación del ambiente.

Finalmente, es de hacer notar que el concepto de “protección” reúne en una categoría superior a los otros dos.

En efecto: del texto transcripto se deduce que están incluídas simultáneamente las ideas de mantenimiento de condiciones naturales y de utilización en provecho humano.

10.6. Interpretación de “preservar”en el contexto del Art.41 de la Constitución Nacional

10.6.1. Otra vez la interpretación sistemática

Para poder aclarar el significado del término “preservar” utilizado por el art.41, debemos recurrir a la totalidad del texto constitucional

El mismo contiene las siguientes expresiones:

“...ambiente sano,... apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades...utilización racionalde los recursos naturales...”.

10.6.2.La interpretación sistemática permite desechar el significado técnico del vocablo “preservar” cuando hablamos del deber impuesto

Los fragmentos reproducidos permiten concluir con facilidad que una interpretación que tenga en cuenta la totalidad del texto lleva a desechar el significado técnico de la palabra “preservar”, puesto que, necesariamente, excluyen la noción de intangibilidad, de mantenimiento inalterado que ésta implica e incluyen la modificación del ambiente por acción humana.

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Es así que el ambiente sano puede exigir la desecasión de pantanos u otras modificaciones y las actividades productivas también, incluyendo la explotación de recursos ambientales (fauna, flora, suelo, yacimientos, etc).

Mucho más claramente todavía lo revela la palabra “utilización” aplicada a los recursos naturales.

10.6.3. La preservación en sentido estricto también está incluída en el texto

No obstante ello, el análisis de la norma con igual método sistemático revelaque la idea de preservación como mantenimiento inalterado o mínimamente alterado no estáexcluída. Por el contrario, expresiones como “...a la preservación del patrimonio natural ycultural y de la diversidad biológica,...” la incluyen necesariamente para ciertos supuestos, lo que también se deduce de las manifestaciones hechas por los constituyentes en ocasión del debate.Por lo demás, esas expresiones indican objetivos, fines de la norma, que no se cumplirán si no está incluída dentro de la significación global de “preservarlo”una cuota de preservación sensu stricto.

Es más, pensamos que en esta parte del texto, al usar la palabra “preservación”, la norma sí se está refiriendo a la preservación en sentido estricto.

Pero, en este capítulo el análisis está centrado en el vocablo “preservarlo” como deber impuesto a todos los habitantes. Queda claro para ese caso que la preservación en sentido estricto está incluída, aunque la expresión usada por la norma no se limita a ella.

10.6.4. El significado del vocablo

Del conjunto de lo dicho, de los fines perseguidos por la norma y del análisis en conjunto de todo el texto constitucional se deduce, pues, que hubiese sido técnicamente más correcto utilizar la palabra “protegerlo” en tanto la noción de protección ambiental es de categoría más general y engloba tanto la conservación ambiental como la preservación en sentido estricto.

Pensamos que tal ha sido la verdadera intención de los constituyentes y la interpretación que mejor armoniza con la ratio legis y con todos los antecedentes de la norma y por tanto creemos que la constitución debe leerse como si dijera “...y tienen el deber de protegerlo...”. Esta proposición puede, a su vez, expandirse y convertirse en: “...y tienen el deber de conservarlo y preservarlo...”.

Si tan sólo por razones de mayor claridad prosiguiéramos con nuestro método de expandir completamente el texto, éste podría leerse como: “...y tienen el deber de amparar el ambiente de cualquier interferencia humana, con la excepción de valores ambientales de interés antrópico. Esto es, de administrar (incluso a través de su utilización) los recursos naturales (suelo, agua, vida silvestre...) en forma continua, con el fin de asegurar la obtención de óptimos beneficios, sociales, económicos, culturales y desarrollo futuro (conservación) y, en los casos que ésto resulte necesario y lo dispongan las normas respectivas, de mantener el ambiente sin uso extractivo ni

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consuntivo o únicamente con utilización recreativa y científica restringida (preservación)”.

10.6.5. Lo preventivo

Del significado consignado por el diccionario, en cambio, podemos rescatar sin vacilar la idea de anticipación, o, dicho de otro modo, de prevención.

Las nociones de protección y conservación están necesariamente incluyendo esta anticipación, aunque también incluyen, cuando la prevención falla, la reparación o restauración, que el artículo en análisis confirma más adelante al tratar el daño ambiental.

Una faceta de la prevención es lo que se conoce en materia ambiental como “principio precautorio”y se expresó en la Declaración de Río diciendo que: ”...Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de una certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. (Principio 15).

Entendemos que, manejado dentro de límites razonables, el principio precautorio es de entero sentido común y adecuado a los fines perseguidos y, si se tiene en cuenta el conjunto del acervo de ideas tenido en cuenta por los constituyentes a tenor de lo testimoniado en las actas de la Convención, aceptado por éstos.

En ésta, como en cualquier otra materia, aquello de que “es mejor prevenir que curar”importa que se actuará preventivamente aunque no se tenga la certeza absoluta del riesgo o peligro. Es fácil encontrar muchos ejemplos de esto, aún al más cotidiano nivel.

En consecuencia, pensamos que dentro de la palabra “preservarlo” que utiliza la norma está contenido también el principio precautorio.

10.6.6. El daño ambiental

10.6.6.1. Conceptos previos

Respecto a este tema el artículo analizado dice:”El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.”.

Esta obligación no es sino un aspecto del deber de proteger el ambiente y por tanto corresponde se lo trate aquí.(12).

Conviene por lo pronto distinguir entre “alteración”y “daño” . Según la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza el daño requiee que se afecte la diversidad genética o los procesos ecológicos esenciales (13).

Tal criterio coincidiría con otros que lo califican como “ Pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al ambiente o a sus componentes.”

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Otro concepto que debe diferenciarse del de daño es el de “impacto”. Entre otras muchas definiciones posibles, podría conceptualizarse como “Efecto que una determinada actuación produce en los elementos del medio o en las unidades ambientales y que puede ser beneficioso, es decir positivo, o perjudicial, negativo”.(14), “Perturbación de las interacciones y/o cambio estructural del ambiente por causas naturales o humanas, benéfico o adverso. El mismo puede ser compensado por medidas que beneficien el ambiente de un modo equivalente o mitigado por acciones que minimicen el impacto ambiental adverso.”(15) o “Alteración en el ambiente que afecte positiva o negativamente la calidad de vida humana o que tenga impacto sobre las opciones del desarrollo económico-social en el área de influencia del proyecto”(16).

10.6.6.2. La ley futura y las características propias del daño ambiental

El artículo difiere casi totalmente a una ley futura la regulación de este tema. La mejor técnica legislativa sería que dicha ley reformase el sistema de responsabilidad establecido en el Código Civil que no satisface totalmente los requisitos de la protección ambiental (17).

A ella corresponderá regular los aspectos específicos del daño ambiental: lenta exteriorización, perjuicios muy grandes, dificultad en la reposición de las cosas al estado anterior y en la determinación de la relación causal, carácter real o no de la responsabilidad (18), conveniencia o no de limitar legalmente el monto de la indemnización (19), cobertura de la posible insolvencia del responsable (20), titularidad de la acción, etc.

10.6.6.3. “Recomposición”, única prescripción constitucional

Esta expresión, de difícil inteligencia, ha sido interpretada por los propios autores de la norma: “La obligación de recomponer es prioritaria, lo que significa que si ella no puede hacerse, emergerá la indemnización consiguiente...Subsidiariamente se estableció la obligación de indemnización...” (21).

En pocas palabras, se ha dejado de lado la opción que hasta ahora tenía el demandante para exigir la reparación en especie o el pago (art.1083, última parte).

La solución es totalmente entendible en la medida en que la mera satisfacción monetaria no restituye al ambiente sus propiedades, que es lo esencial.

10.6.6.4. Necesidad de distinguir el daño ambiental

Es obvio que la Constitución ha querido regular el daño al ambiente en general, la significativa alteración de sus propiedades en sentido contrario a la que ella misma prescribe.

Al hacerlo, debe considerarse también que ha querido diferenciar este concepto del daño y su reparación tal como lo conocemos y como se legisla en la ley civil, que apunta al resarcimiento del derecho particular dañado, a la restauración del patrimonio.

Sin embargo, habrá necesariamente situaciones en que esto conceptos, que deberían distinguirse (22) se acercarán. Creemos que un ejemplo típico será el caso del daño inferido a los bienes públicos, que, tal como enumerados en el Código Civil,

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coinciden con partes del ambiente tal como son nombradas por ambientalistas y ecólogos.

En principio, la situación sería diferente para los bienes privados del Estado y de los particulares, no obstante lo cuál algunos podrían tener tan entidad e influencia ambiental que meritarían ser comprendidos dentro del ambiente protegido por estas nuevas figuras. La consecuencia práctica sería que la opción por la indemnización monetaria tal como se legisla hoy no sería viable y las condiciones para la transacción, renuncia y otros modos de extinción de las obligaciones, muy restringidas.

Finalmente, habría casos como los de la fauna y flora que hoy es res nullius.

Se puede observar que mucho es el desarrollo futuro y poca la orientación. Esta no va más allá de indicar la reparación en especie (23) como preferida y la indemnizatoria (pero, sin aclarar si con destino al patrimonio público o particular o a un Fondo especial) como secundaria. (Tal el sentido de las palabras un tanto inusuales “prioritariamente” y “recomponer”.).

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NOTAS

(1) “Derecho Administrativo Económico”, José Roberto Dromi, Tomo 2, p. 289. Véase también 289, 298, 317.

(2) Op. cit. 289.

(3) “Tratado de Derecho Administrativo”, Agustín A. Gordillo, Parte General, Tomo 2, p. XII- 1 y 6 a 27

(4) Op. cit. en (1), p.302 y Op. cit. en (3), p. 10 y Nota en p.6

(5) Op. cit. (1), p.302 y Op. cit. en (3) p. 12 (“Al obligarse a plantar árboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenación del aire, pero, al mismo tiempo, se previene la erosión excesiva del suelo y la falta de oxigenación adecuada”).

(6) Op. cit. en (1), p.311 y 312.

(7) Op. cit. en (3), p.10

(8) “Guía Ambiental de la Argentina”, Fernando Juan Del Giúdice, p.379.

(9) Op. cit. p. 365.

(10) Op. cit. p. 380.

(11) Op.cit.p.384.

(12) Este tema es tratado en general por las obras introductorias. También puede consultarse el “reader” “La responsabilidad por daño ambiental”, Varios autores, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales.

(13) Op. cit. en 12, B.S.Krom, p. 40.

(14)“Guía Ambiental de la Argentina”, F.J.Del Giúdice, glosario.

(15) Proyecto del CEADS.

(16) Anexo 4 del decreto 1741/96, reglamentario de la ley 11459 de Habilitación de Industrias de la Provincia de Buenos Aires.

(17) Véase M.J.Valls, “Derecho Ambiental”, Cap.V, Sección 6ª: “La responsabilidad por daños y perjuicios ambientales”.

(18) Al ser real, sigue a la cosa productora del daño. Un sistema así está establecido para la responsabilidad en materia de residuos peligrosos (Ley 24051).

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(19) Generalmente se argumenta que la limitación legal, del tipo que rige en el Código Aeronáutico o que se está proponiendo en la proyectada reforma del Código Civil, facilita la actividad aseguradora. Tal moción fue realizada entre otros por el autor en el Encuentro sobre el tema ambiental en la reforma constitucional llevado a cabo en 1994 en San Martín de los Andes. Véase también op. cit. en nota 22.

(20) Esto ha conducido en el derecho comparado al establecimiento de diferentes tipos de fondos y otras medidas destinadas a cubrir la insolvencia del responsable del daño.

(21) “Protección del medio ambiente en la reforma constitucional”, Alberto E. Natale en LL 1994-E-1385.

(22) Conf.: ”El daño ambiental: la necesidad de nuevas instituciones jurídicas (Walsh y Preuss).”. JA 9.10.96

(23) Esto puede resultar muy dificultoso en ocasiones, como en el supuesto de ciertas explotaciones mineras. (Véanse op.cit. en notas 12 y 22).

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11.EL ARTICULO 41, TERCER PÁRRAFO DE LA CONSTITUCION NACIONAL

11.1. El texto

“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.”.

11.2. Importancia

La interpretación del tercer párrafo se torna particularmente importante puestoque la norma innova respecto de la situación anterior. Además, aclarar su signi-ficado se torna imprescindible para la correcta generación de las nuevas normasambientales y el esclarecimiento de la situación en que quedarán las ya existentes.

11.3. Cuestiones principales

El tema sugiere inmediatamente preguntas como: ¿Qué son presupuestos mínimos? ¿Qué son normas complementarias? ¿Cuál es la relación entre ambas categorías? ¿Qué comprende el concepto de jurisdicciones locales?, etc.

11.4. Las palabras de la ley

Convendrá descomponer el texto en sus diversas expresiones.

A los efectos de este análisis, en alguna ocasión propondremos una forma alternativa a la redacción original que, sin alterar su significado, nos resulte de más cómoda comprensión.

11.5. ”Corresponde...”.

La norma está estableciendo un reparto de competencias. Está diciéndonos a quién le compete hacer algo.

Recordemos que, conforme una vieja concepción pensada especialmente para lamateria judicial, pero aplicable también a la legislativa o administrativa, la jurisdicción se-ría la facultad de “decir el derecho”, de crearlo o aplicarlo; la competencia, la “medida” de la jurisdicción.

“Medida”puede traducirse por “límite”o “delimitación”. Así, la competencia en lo penal se limita o circunscribe a sancionar normas penales o al juzgamiento de delitos y no comprende, por ejemplo, el trámite de sucesiones. La competencia del Ministro de Educa-ción no es igual que la del de Relaciones Exteriores,etc.

Recordemos, además, que suele hablarse de diversos tipos de competencia, según el lugar, la materia, el grado, etc.

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11.6. ”...a la Nación...”.

Cuando la Constitución atribuye competencias, utiliza expresiones variadas: Gobierno Federal (varios artículos), el Congreso (varios artículos), el Estado (art.14 bis,38), Ejecutivo Nacional (21), representantes y autoridades creadas por esta Constitución(23), autoridad nacional (26), Convención (30), Congreso Federal (32), etc.

Es obvio que expresiones precisas como Presidente o Congreso no suscitan mayoresdudas.

Menos claras son las denominaciones genéricas como ”Gobierno Federal, Estado, representantes y autoridades creadas por esta Constitución, autoridad nacional, las autoridades” y otras que requieren en cada caso una interpretación, la que deberá ser sistemática, es decir, teniendo en cuenta el conjunto de la normativa.

Si el legislador constitucional indica expresamente un órgano, es porque quiere, precisamente, que ése y no otro sea el titular de la competencia que está creando.

Algunas veces, adopta un criterio que combina la nominación con el desarrollo ulterior por otras normas. Por ejemplo,cuando dice en su artículo ll6: “tribunales inferiores de la Nación”, los que, necesariamente, deberán ser precisados por leyes ulteriores: debe inferirse de la propia Constitución y de las normas que ella habilita, cuáles serán los titulares de dicha competencia.

Esto es todavía más imperioso cuando el legislador constitucional utiliza expresiones sumamente genéricas, como “el Estado” o “la Nación”.

Sostenemos que si el constituyente utiliza expresiones genéricas del tipo analizado, no lo hace por descuido o inadvertencia. Si cuándo indica con precisión los órganos titulares de la competencia, debemos suponer que dice algo porque quiso decirlo, no hay motivo para inferir que cuándo utiliza expresiones más latas no suceda lo mismo.

¿Cuál ha sido la intención del creador de la norma constitucional en estos casos?

Siempre que procedamos en forma sistemática, es decir, buscando en el resto del ordenamiento jurídico la respuesta, debemos concluir que una competencia atribuída a “la Nación” en realidad quiere decir a “los órganos nacionales establecidos por esta misma Constitución y por las normas derivadas de la misma”.

Esta conclusión nos parece de primordial importancia en la medida en que sería fácil suponer erróneamente que, en el caso que nos ocupa, la expresión “Nación”quiere decir “Congreso Nacional” únicamente.

En realidad, significa los Poderes del Estado Nacional en las respectivas esferas de competencia: el Congreso Nacional en su labor legislativa, el Poder Ejecutivo

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Nacional a través de sus decretos, los Ministerios y otros organismos mediante sus resoluciones,etc., todo con las restricciones que otras palabras del art.41 nos indicarán.

Es de presumir que quedará excluído el Poder Judicial de la Nación en cuánto a las normas generales que dicte (Acordadas y otras), puesto que difícilmente constituyan materia ambiental en el sentido de la Constitución y porque no pueden exceder los límites de su propia organización y funcionamiento, que no se extiende al territorio de las Provincias ni a título de “presupuesto mínimo”..

No debiendo, pues, realizar distinciones que el legislador no realiza, ni ponercortapisas a su voluntad, está claro que “Nación” querrá decir en el contexto: El CongresoNacional y el Poder Ejecutivo Nacional (y sus Ministerios y organismos habilitados parala creación de normas).

Esta interpretación, por otra parte, tiene valor práctico. Es necesario recordarsiempre que el derecho debe ser ante todo una herramienta práctica, una “técnica social”,(1) criterio que encontraremos corroborado, fuera del campo de la ciencia jurídica, por cualquier manual de sociología.(2).

En efecto: pensar que el art.41 habilita únicamente al Congreso Nacional a crear normas y no al Poder Ejecutivo de la Nación conduciría al efecto práctico de impedir la reglamentación de las leyes ambientales de presupuestos mínimos que sancionara el Congreso puesto que, por imperio constitucional, se requiere para ello un decreto, esto es, una norma dictada por el Presidente con los refrendos que corresponden.

Por lo demás, es una práctica conocida y frecuente que la secuencia que conduce desde una sanción legislativa de leyes cuyo dictado corresponde al Congreso Nacional a su aplicación, especialmente para cierto tipo de normativa dentro de la cuál la ambiental es un destacado ejemplo, requiere, además de la ley y su decreto, resoluciones ministeriales, de secretarías de estado y, a veces, de otros organismos.

Sin dicha secuencia y sin dichos escalones normativos, la ley se torna inaplicable, no cumpliéndose el propósito buscado.

Esto último nos conecta con el varias veces citado principio de interpretación que sostiene que la “ratio legis”, el fin, el propósito para el cuál se dictan las normas, es el mejor criterio para su interpretación.

Cabría, entonces, preguntarse si el propósito de la normativa en análisis tal como lo establece el art.41 (la protección) se podría cumplir adecuadamente sin admitir la interpretación que estamos haciendo.

11.7. “...dictar...”.

La expresión podría contribuir a ratificar la interpretación dada. En efecto: si en lugar de querer decir “normas”(como, por otra parte, efectivamente dice), el art.41 se hubiese querido referir únicamente a las leyes del Congreso, posiblemente hubiese

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utilizado la expresión “sancionar”, que es la que usa precisamente dicho cuerpo para sus normas.

11.8. “...las normas...”.

El uso de esta palabra aclara aún más la intención del constituyente.

Sabido es que el ordenamiento jurídico está constituído por diferentes tipos de normas: constitucionales y legislativas nacionales y provinciales, decretos de ambas jurisdicciones y de los intendentes municipales, resoluciones de Ministerios, Secretarías y Subsecretarías de todas las jurisdicciones territoriales, de organismos y, en cierta concepción, hasta normas individuales como las sentencias o la orden de detenerse dada por un policía de tránsito a un automovilista.

Las leyes del Congreso Nacional son sólo una clase de todos estos tipos de normas o, si se prefiere, uno de los continentes posibles o fuentes de las normas jurídicas, pero no el único.

Si ahora atendemos a la expresión completa utilizada por el art.41, “...a la Nación dictar las normas...”, nos parece claro que la interpretación que defendemos es admisible: se trata de todo tipo de normas dictadas por el Poder Legislativo Nacional (leyes) o por el Poder Ejecutivo Nacional y sus organismos con competencia normativa (decretos, resoluciones,etc.).

11.9. ”...que contengan los presupuestos mínimos de protección...”.

La expresión condensa en muy pocas palabras conceptos distintos y complejos, algunos de difícil comprensión.

Ello hará aconsejable subdividirla a efectos de una mejor inteligencia, sin olvidar, sin embargo, que los vocablos transcriptos en esta parte funcionan como una unidad y deben ser vinculados unos con otros.

11.9.1.”...que contengan...”.

Está claro a partir de la redacción que es el contenido de una norma, cuando dicho contenido consista en presupuestos mínimos, el que determina la competencia nacional para crearla, que es una consecuencia de dicho contenido.

Algo similar sucede con las normas así llamadas de “orden público”, las cuales no lo son porque así lo digan, sino por su contenido, el que, conforme con las elaboraciones doctrinarias, deben estar referido a ciertos principios fundamentales de la organización social.

Esta es una cuestión distinta de si conviene o no que quién sancione o dicte una norma de presupuestos mínimos indique su carácter de un modo expreso en el articulado, lo que, indudablemente, es de toda conveniencia.

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Sin embargo, cabría adelantar la observación de que no toda norma ambiental nacional contendrá presupuestos mínimos que obliguen a las provincias y, a la vez, las habiliten para dictar normas complementarias.

En aquellas zonas de legislación que pertenecen en virtud de otras disposicines constitucionales exclusivamente a la Nación, ésta creará las únicas normas ambientales aplicables y no habrá provincia alguna habilitada para complementarlas.

Sin embargo, y no obstante haber mencionado el tema en beneficio de la claridad, por no ser estas normas nacionales, que podríamos denominar “exclusivas”, la materia de este estudio, no las trataremos acá.

Aclaremos, por último que, como se verá más claramente abajo, un presupuesto mínimo no es tal porque la norma lo diga, sino por su carácter intrínseco. Por tanto, en forma similar a lo que sucede con las normas de orden público, será necesario analizar el contenido de las disposiciones para saber si revisten ese carácter.

11.9.2.”...los presupuestos...”.

La pregunta inmediata, instrumentalmente indispensable para poder interpretar en plenitud el tercer párrafo del art.41 es: ¿Qué o cuáles son los presupuestos mínimos?

Esta palabra es, posiblemente, la más difícil de interpretar de todo el conjunto.

11.9.2.1. Ensayo de interpretación gramatical

Como es usual cuando se comienza por el método gramatical, podríamos ensayar la consulta al diccionario.

Resulta obvio que no puede haber referencia a presupuesto alguno en el sentido financiero de la palabra.

Podemos descartar también la acepción que define la palabra como “motivo, causa o pretexto con que se ejecuta una cosa”, quedándonos con el significado de “supuesto o suposición”.

Sin embargo, aún las acepciones más probables de estas palabras poco nos aclaran.

Veamos:

Por ejemplo “supuesto” como “objeto y materia que no se expresa en la proposición, pero es aquello de que depende o en que consiste o se funda la verdad de ella”.

Aún admitiendo una cierta analogía entre las proposiciones de verdad-falsedad y las normativas o imputativas (3), y sustituyendo “verdad” por “validez”, difícil sería desentrañar por esta vía la voluntad del legislador constitucional.En efecto: esta acepción nos remontaría a todo lo que, si se expresa la norma como un juicio

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condicional, estaría representado por la expresión “si”, es decir, situaciones de hecho (“Si Juan mató a Pedro, debe ser que se lo encarcele”).

Los constituyentes, como lo demuestran las actas respectivas, no quisieron simplemente decir que se enumerarían situaciones de hecho ambientales, es decir, la mitad de una norma. Sin duda los hechos a regular integrarán las normas referidas al ambiente: la actividad industrial, la contaminación, la conservación, etc. y, podríamos decir, “aquello que como mínimo deberá ser regulado, sin perjuicio de que las provincias puedan regular algo más”, sin duda integrará las normas de “presupuestos mínimos”.

Si lo entendemos, también con Kelsen, como aquello de qué depende la validez de una norma, sabemos que es fundamentalmente otra norma que designa el órgano competente para crearla y a veces el procedimiento que debe seguir. En algunas ocasiones, también parcialmente el contenido.

La simple lectura del artículo indica que en ésto no consiste el “presupuesto”, aunque podamos encontrar cierta similitud, como veremos más abajo..

Además, estas interpretaciones del vocablo impiden conectarlo con otros, como “mínimos”o “protección”.

Si tomamos el vocablo “suposición” no nos ayuda mucho tampoco.

11.9.2.2. Insuficiencia de la interpretación gramatical

Esto significa que la interpretación gramatical (“por las palabras de la ley”, como dice el art.l6 del Código Civil) en el mejor de los casos sólo nos permite resolver una parte de la cuestión: un listado de aquéllas situaciones que no pueden dejar de ser objeto de regulación ambiental a efectos de la protección buscada, integran los presupuestos mínimos, pero no parece que los agoten.

En realidad, podemos concluir que los Convencionales Constituyentes no han recurrido al diccionario, no le han dado a la palabra “presupuesto” el sentido que allí aparece, sino uno más corriente que podría expresarse como un “punto de partida”, un “algo dado de lo cuál las provincias deben partir para generar sus propias normas”.

Es evidente que si ello nos informa acerca de una característica de los presupuestos en análisis, nada nos dice acerca de su contenido, ni los define realmente.

Es algo así como decir que los postulados de la geometría son proposiciones indemostrables a partir de las cuáles se deduce todo el sistema, pero sin enumerarlos o expresar su contenido, sin decir, por ejemplo, “en un plano hay infinitos puntos”o “por un punto pasan infinitas rectas”.

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11.9.2.3. El “espíritu de la ley”

Resulta correcto, por lo tanto, recurrir al segundo método indicado por el art.l6 del Código Civil: “el espíritu de la ley”.

Y sabemos que la parte medular de dicho espíritu es la finalidad, el propósito para el cuál la norma fue dictada.Sabemos también que dicho criterio es el que mejor condice con el fin práctico de la interpretación y con la función, igualmente práctica, que deben tener las normas jurídicas.

El propósito de todo el párrafo está en las palabras “protección”y “mínimos”.

La primera indicaría el fin en el sentido más sustancial de la palabra y la segunda una suerte de fin-medio. Es decir: integra el propósito de la ley, pero está puesto al servicio del primero.

Es cierto que el análisis de los debates en la Constituyente revelará que los convencionales pudieron tener en cuenta, además, otros fines o propósitos.

Pero, los que se desprenden del texto mismo son los que se citan.

11.9.3. ”...protección...”.

Podemos razonablemente concluir que la protección a que se refiere es, ante todo, la que explícitamente menciona el párrafo anterior cuando dice que “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho...”.

Si consultamos ahora el primer párrafo, descubrimos que se trata del “...derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”.

Pero, este aspecto es fácilmente extensible. En efecto, proteger el derecho de los habitantes a un ambiente con las características enumeradas es ante todo proteger el ambiente en sí. A ello pueden agregarse instrumentos que también lo protejan. Por ejemplo, otorgando una acción judicial para hacerlo valer.

Si atendemos a las elaboraciones doctrinarias y a la práctica legislativa, como así también a los glosarios de temas ambientales divulgados por organizaciones internacionales, gubernamentales y no gubernamentales, comprobamos que la protección del ambiente está constituída por acciones e instrumentos de diferente tipo.

En un capítulo anterior hemos hecho un comentario sobre la semántica del asunto y a ello nos remitimos, recordando solamente que existen diferencias entre la conservación del patrimonio ambiental, su reparación, minimización, mitigación o compensación del impacto ambiental y preservación de la naturaleza, en tanto que la protección del ambiente puede concebirse como las políticas, planes, programas,

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normas y acciones destinados en general a mejorar el ambiente y a prevenir y controlar su deterioro. Englobaría, pues, a los otros conceptos.

El razonamiento nos conduce a la conclusión de que cuando el artículo 41 dice: “...a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.”, dichos conceptos también podemos dejarlos englobados sin esfuerzo en la noción de “protección”.

Otros son instrumentos que, conforme consenso existente,también tienen por finalidad la protección, además de constituir parte del ejercicio del derecho al ambiente: es el caso de la información y educación ambientales.

11.10. Como se lee la expresión constitucional

Haciendo ahora uso del derecho que nos habíamos reservado de proponer alguna redacción sustitutiva por razones de comodidad, debemos decir que, entonces, la parte del tercer párrafo que estamos analizando podría leerse así:

“Corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nación y a los organismos de éste dictar las normas que contengan presupuestos mínimos necesarios de protección del ambiente, del derecho de los habitantes al mismo y de efectivización del deber de preservarlo y de los instrumentos para ello”.

11.11. ¿Qué son entonces los “presupuestos”?

De admitirse este criterio, y sin perjuicio de alguna precisión mayor, el contenido de la palabra “presupuesto”sería en el art.41 el de aquellas disposiciones necesarias para la protección antes apuntada y que constituyen el punto de partida que las provincias deberán tener en cuenta al crear su propia normativa.

Está claro que no es posible enumerar dichos presupuestos más que de una manera ejemplificativa, ya que pueden consistir tanto en disposiciones sustantivas que indiquen objetivos, áreas de conducta humana a regular, como instrumentos u otros contenidos y, en principio, sin límite para dicha enumeración.

Esta interpretación viene a coincidir con la que considero una de las declaraciones clave contenidas en las actas de la Convención Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nación.

Dijo el miembro de la respectiva comisión, Alberto Natale:”...lo que está habilitando la Constitución al Gobierno Federal es el dictado de una legislación mínima, sin determinar específicamente su calidad ni cantidad...”.(Pag.1736).

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11.12. La necesidad como requisito de los presupuestos mínimos

Hemos introducido la palabra “necesarios” y debemos justificarla.

En efecto: la amplitud del concepto de presupuestos que queda evidenciada por las reflexiones que anteceden, no puede suponer una correlativa amplitud de facultades para los órganos que dictarán las normas para incluir cualquier contenido a título de “presupuesto mínimo”.Caso contrario, podría convalidarse la mayor arbitrariedad. Así, y dando un ejemplo grotesco, no es concebible que se incluyera una disposición que obligara a todos los propietarios de casas habitación a revestir sus frentes con azulejos blancos con el argumento de que, resultando más fáciles de limpiar, son indispensables o necesarios para proteger el ambiente.

Resulta obvia para cualquiera la inadmisibilidad de tal criterio, como también la posibilidad de pensar otros ejemplos menos groseros, pero dónde también nos encontraríamos con que el contenido del presunto presupuesto mínimo no es tal.

He utilizado la palabra “necesarios”para equipararla con la que utiliza el propio art.41 al referirse a las normas a dictar por las provincias y no, por ejemplo, “indispensables”, que usa un fallo del Tribunal Supremo Español, a veces citado como antecedente, pero el sentido es similar.

Esto nos conecta con la noción de razonabilidad de las leyes y, en el caso de disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo, con la de discrecionalidad técnica, sin perjuicio de que pudieren existir otras restricciones provenientes del orden constitucional.

Ambos conceptos, uno elaborado por la doctrina constitucionalista y el otro por la administrativista son de aplicación a cualquier norma y, por consiguiente, también lo son a éstas.

De esta manera, la aparente amplitud del concepto queda acotada, en atención a criterios de razonabilidad y discrecionalidad técnica.

11.13. Los presupuestos deben ser realmente mínimos

Al concepto de “mínimos” también le resultarían aplicables estos criterios.

Para decirlo de una manera sencilla, debemos imaginarnos que el creador de las normas de presupuestos mínimos está diciendo algo así como “Para proteger debidamente el ambiente, el derecho de los habitantes al mismo y asegurar el cumplimiento del deber que la Constitución les ha impuesto, como mínimo necesito...”y aquí el contenido de la norma, el presupuesto, que realmente debe ser mínimo.

Así, por ejemplo, si el presupuesto mínimo consiste en fijar un parámetro de calidad, mediante la enumeración de contaminantes tolerados y sus concentraciones admisibles, no es aceptable que el pretendido mínimo correspondiese a valores

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equivalentes a los del agua destilada cuando se trate de un cuerpo de agua destinado a la navegación.

11.14. Ampliando la lectura de la expresión constitucional

Haciendo nuevamente uso de la variación en la redacción con fines de claridad, podríamos sintetizar ahora lo dicho hasta el momento del siguiente modo:

“Corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nación y a los organismos de éste dictar las normas con los contenidos mínimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitución Nacional”.

En efecto: del mismo análisis que estamos haciendo, se puede deducir que expresiones que habíamos usado antes como “protección del ambiente, del derecho de los habitantes al mismo y de efectivización del deber de preservarlo y de los instrumentos necesarios para ello”, pueden sintetizarse haciendo referencia a los fines de la norma.

11.15. “...mínimos...”.

11.15.1. Mínimo como límite

Un significado de esta palabra y la función de límite que cumple, ya la hemos analizado.Es como decir que debe ser “lo mínimo” conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica. Recordemos que la ley 19549 ofrece posibilidades de atacar la inconstitucionalidad de actos administrativos de carácter general por anticipado, vía que podría ser utilizada en el caso en que la norma no revistiera este carácter.

11.15.2. Mínimo como punto de partida para las provincias

Pero, por el otro lado, y en relación con la normativa provincial es un mínimo en el sentido de que “menos que eso, no”, es un piso mínimo, un umbral a partir del cuál las provincias dictan las normas de complemento.

Un análogo podría ser el así llamado “orden público laboral”, un mínimo de protección al trabajador, superable por mejoras introducidas por estatutos especiales, convenciones colectivas o convenios individuales entre el dependiente y el empleador. Un buen ejemplo es el salario mínimo.

11.15.3. Facultades no delegadas de las Provincias

Por encima de dicho mínimo, las provincias están en principio en libertad de mejorar la protección en todo lo que estimen conveniente, en tanto dicha facultad formaría parte de los poderes no delegados a la Nación.

La reforma ha producido una delegación tan sólo respecto de lo mínimo necesario, no respecto de aquello que supere dicho umbral.

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En tal sentido podrían prescribir más exigencias a la educación ambiental o establecer parámetros con valores mínimos más elevados o máximos más reducidos que todo lo contenido en las normas nacionales de presupuestos mínimos.

11.15.4. Los principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica como límites a la facultad provincial

No obstante ello, tampoco aquí, como en ninguna ejecución de disposiciones constitucionales por medio de la creación de normas ulteriores, estamos ante facultades absolutamente discrecionales o arbitrarias.

Los principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica seguirán jugando y el incremento debe redundar en un verdadero incremento de la protección, en un mejor aseguramiento del cumplimiento de los fines perseguidos por el artículo en análisis.

Una nueva comparación con el orden público laboral aclarará la cuestión: nadie considerará un mayor beneficio para el trabajador algo que en realidad lo perjudique o resulte indiferente. Así, si además de pagar el salario mínimo le ofrecemos pegarle en la frente, como remuneración adicional, una calcomanía del ratón Mickey, difícilmente diremos que hemos incrementado su protección.

Es así como exigencias desmedidas añadidas por una provincia a los mínimos podrían ser cuestionadas si no se prueba (o, tal vez mejor, si se prueba en contra) que arrojen como resultado, en virtud de una relación causa-efecto, una mejor protección ambiental.

El que dimos antes, podría ser un buen ejemplo: exigir valores correspondientes al agua destilada en un cuerpo de agua destinado a la navegación no agrega nada a la protección de ese recurso ambiental.

Lo mismo podría decirse de disposiciones que, sin ser desmedidas, fueran inoperantes para lograr una mejor protección de alguna parte del ecosistema.

Estas ideas forman parte del orden jurídico.

Por cualquier vía interpretativa llegaremos a ellas. Así, si continuamos sirviéndonos de los métodos legalmente prescriptos de interpretación y llegamos, por ejemplo, a los principios generales del derecho mentados por el art.l6 del Cod.Civil, llegaremos también a conclusiones similares que, por otra parte, parecen de entero sentido común.

Entiendo que estas reflexiones pueden servir para morigerar los temores que, de otro modo, podría despertar un “mínimo sin máximo”.

Es que debemos considerar que la Constitución dice (y es propio del intérprete buscar lo que las normas dicen jurídicamente, incluso lo que implican, más allá de lo que parecen decir literalmente) algo así como “ni tan poco, ni tanto”.

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Esta solución, bien administrada por funcionarios y jueces, puede ser una excelente herramienta para evitar situaciones temidas, opuestas, pero igualmente indeseables, que vayan de la lenidad a la sobreexigencia.

Bien podemos estar ante una herramienta jurídica que nos exima de “paraísos ambientales”con los que alguna jurisdicción pretenda atraer inversiones y de exigencias desmedidas e insensatas, producto de la falta de técnica o de la exacerbación “ecologista”.

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11.16. “...y a las provincias...”.

11.16.1. Remisión al orden interno de las provincias

Merita consideraciones análogas a las que hemos efectuado para el caso de la Nación.La expresión constitucional no se limita a las leyes provinciales, sino a todo tipo de normas.

Para determinar los poderes y organismos de cada provincia con competencia para el dictado de normas ambientales, deberemos estar a las respectivas constituciones y normativa interna.

11.16.2. Los municipios

El texto señala a los estados provinciales para el dictado de las normas ambientales complementarias.

¿Cuál será la situación de los municipios de cada provincia, muchos de los cuáles sancionan normas ambientales? Téngase en cuenta que, conforme muchas constituciones de provincias y ahora, desde un punto de vista programático, la propia Constitución Nacional (art.123), los municipios son autónomos (y no simplemente descentralizados, autárquicos,etc).

Teniendo en consideración que, con la salvedad de las normas de presupuestos mínimos, la facultad de dictar disposiciones ambientales (en el caso las normas complementarias) forma parte de los poderes propios y no delegados de las provincias, entendemos que esta cuestión debe quedar remitida también al régimen constitucional de cada una de ellas.

11.16.3. La ciudad de Buenos Aires

Deberán tenerse presente asimismo las nuevas normas sobre la ciudad de Buenos Aires (arts.124, 129, 7a y l5a disposiciones transitorias) y lo que disponga su Estatuto y las normas que lo desarrollen.

11.17. “...las necesarias...”

Lo expresado antes en relación con este vocablo, es aplicable también a este caso: las provincias deberán ajustar su facultad normativa a principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la acción declarativa de insconstitucionalidad prevista en el CPCPBA, art. 683 y Const.PBA, art. 161, 1º brinda un medio para cuestionar la razonabilidad de las normas complementarias antes de su aplicación al caso concreto. Una vía alternativa está prevista por el Código en lo Contencioso Administrativo de la Provincia, (Ley 2961, art. 2 y, por su conducto, por la Ley de Procedimientos Administrativos 7647).

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11.18. “...para complementarlas...”

11.18.1. Interpretación gramatical

¿Cuándo las normas provinciales son “complementarias”?

El recurso al diccionario nos indica:

a)”Complementar”: Dar complemento a alguna cosa.

b)”Complemento”: Cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta.

c)”Complementario”: Que sirve para completar o perfeccionar alguna cosa.

f)”Completar”: Hacerla perfecta en su clase; “completo”: lleno, cabal, acabado, perfecto.

11.18.2. Perfeccionamiento: normas de implementación o delegación explícita

Parecería que deberíamos obviar toda referencia a perfeccionamiento, salvo que la norma nacional, por su misma estructura requiriese una norma complementaria provincial, sin la cuál no resultare aplicable u operativa, o que se hubiese producido una explícita delegación de la norma nacional en la provincial.

11.18.3. Los huecos que dejan las normas nacionales

La idea de acabar alguna cosa, de llenar vacíos se acerca a una interpretación corroborada por algunos tramos del debate en la Convención: los huecos o blancos legislativos dejados por la Nación, podrían ser llenados por las provincias, en tanto aquélla no los complete.

Es importante destacar que esto implica que si la Nación deja de dictar las normas de presupuestos mínimos, las provincias pueden normar la materia ambiental en tanto la Nación no lo haga, pero deberán adaptar sus normas (como complementarias) cuando la Nación dicte las de presupuestos mínimos. Esta interpretación también aparece avalada por los debates.

11.18.4. Más allá de lo gramatical: exposición del convencional Natale

Pero, parecería que la idea de “complemento” no está, otra vez, tomada de la literalidad del diccionario.Más bien, parece corresponder a lo que indica la exposición del convencional Natale.

Al transcribir la parte pertinente de las actas, nos permitiremos destacar algunas palabras sobre las que invitamos a reflexionar:

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“...Ahora tendremos un mecanismo distinto. La legislación nacional establecerá los resguardos de protección mínima comunes a todo el territorio del país, aquellos sobre los que haya consenso general de que deben ser imprescindibles tutelar en todo el ámbito de la geografía argentina. Allí legislará el Congreso de la Nación.

Pero las provincias seguirán siendo autoridad de aplicación tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito jurisdiccional de la legislación federal que se dicte sobre esta materia...En todo lo demás, en todo lo que sea necesario para complementar, implementar o extender, a partir de ese piso mínimo, las exigencias de tutela del medio ambiente, las provincias conservarán íntegros sus poderes actuales. Porque hay necesidades comunes a todo el país, pero también hay necesidades específicas de cada región. Unos son los problemas del medio ambiente en la Patagonia, otros los problemas en el litoral y otros en la zona de Cuyo o el norte argentino. Hay problemas comunes (Nota: el orador agregó aquí por un evidente error la contradictoria palabra “específicos”) sobre los que legislará el Congreso de la Nación, pero los que interesen a los patagónicos, los resolverán las provincias patagónicas y lo que nos interese a los litoraleños, lo resolverán las provincias litoraleñas”. (Pag.1622 y 1623).

11.18.5. Sentido de la palabra “complementar”a partir de las constancias de la Convención Nacional Constituyente

Si se tienen en cuenta estas consideraciones y otros tramos de los debates de la Convención Nacional Constituyente como han quedado plasmados en las Actas antes referenciadas, deberá entenderse que dichos requisitos estarán cumplidos en los siguientes supuestos:

a) Cuando se agrega regulación a la establecida por las normas de presupuestos mínimos en virtud de situaciones específicas de carácter local que lo hagan necesario.

Dichas situaciones serán, en la mayoría de los casos, características específicas del o de los ecosistemas locales, caso en el cual las normas complementarias deben implicar el agregado de una mayor o mejor protección. Pero, no hay que descartar la posibilidad de otras condiciones especiales que puedan habilitar esta complementación, como podrían ser características regionales de tipo socioeconómico o cultural.

Un ejemplo puede encontrarse actualmente en el Anexo II del Decreto 3290/90 de la Provincia de Córdoba, que somete a una posible evaluación de impacto ambiental una serie de actividades, muchas de las cuáles, si bien generalmente no mencionadas en los listados de proyectos que traen las normas sobre el tema (y que, posiblemente, no traería tampoco la enumeración de una norma nacional de presupuestos mínimos sobre EIA), son características de dicha provincia, por lo cuál se justifica íntegramente su inclusión (Ejemplo, no único, actividades deportivas, hoteleras, recreacionales o construcciones cerca de embalses de agua).

b) Cuando se dictan disposiciones para poner en ejecución la normativa de presupuestos mínimos.

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Es evidente que este tipo de disposiciones son complementarias respecto de las ahora otorgadas al Gobierno Federal. Esta facultad se encuentra subrayada por la reserva de jurisdicción local contenida en el mismo párrafo y artículo que comentamos después. Podríamos considerar, como alternativa a lo dicho en un párrafo anterior y al menos en ciertos casos, la delegación explícita en la provincia como una especie dentro de esta categoría.

c) Al regular situaciones no contempladas por la normativa de presupuestos mínimos.

Conforme lo que surge de las Actas, comprenderá tanto el “llenado de huecos” dejados por la normativa de presupuestos mínimos (siempre respetando los criterios de necesidad, razonabilidad y discrecionalidad técnica) como materias enteras que la Nación no haya regulado aún. En este último caso, el dictado posterior de normas de presupuestos mínimos por la Nación obliga al ajuste de las provinciales.

11.19. ¿Puede la Nación prohibir a las Provincias dictar normativa?

En este item puede plantearse la duda acerca de la norma nacional que, por su redacción, parezca excluir más normativa, pudiendo interpretarse, entonces, que prohibe el dictado de normativa ulterior por las provincias que regule las situaciones que ha excluído.

En la redacción jurídica suele suceder con el uso de vocablos como “sólo, exclusivamente, etc”. Por ejemplo, la enumeración taxativa de excepciones previas.

Sabido es que el argumento “a contrario”, aunque utilizado frecuentemente, no goza de prestigio.

En algún caso se lo admite cuando se trata de situaciones muy especiales que se apartan notablemente del derecho común (4).

¿Qué pasaría en este caso?

¿Podría la Nación por esa vía vedar la sanción por las provincias de normas complementarias que tuvieran en cuenta supuestos que las de presupuestos mínimos no contemplaron?

Atento el texto del art.41, y siempre que las provincias respetaran las condiciones que se han enumerado para su dictado, la respuesta debería ser negativa: por imperio constitucional siempre la provincia tendría la facultad normativa que se le ha otorgado y que, en realidad, forma parte de facultades que no delegó..

Pensamos que sólo en algún caso muy excepcional donde la limitación forme parte de la característica misma del presupuesto mínimo esto podría ser posible, tal que si se amplían los supuestos contemplados, dicho presupuesto no cumpla su función. En ese caso habría que decir que “el hueco está obturado por exclusión”. La Nación habría regulado la situación, sin dejar blancos, por vía negativa.

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En el caso normal, las provincias no pueden ser limitadas por la Nación en cuanto a su competencia para complementar las normas federales de presupuestos mínimos.

11.20. “....sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales...”

En virtud de los antecedentes en la materia (ex-art.67, inc.ll de la Constitución Nacional, hoy 75, inc.12) y su larga aplicación, esta parte de la norma es de fácil interpretación.

11.20.1. Procedimientos y estructuras judiciales y administrativos

Baste con agregar que “jurisdicciones” comprende tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los códigos procesales y las organizaciones que los aplicarán, así como la actividad misma de los órganos con competencia para los casos individuales.

Esto no difiere de lo que sucede en la aplicación de los códigos de fondo, donde también concurren la jurisdicción local judicial y la administrativa (como en el caso de los Registros Civiles, de la Propiedad o las policías).

11.20.2. Significado de la palabra “locales”

La palabra “...locales...” hace referencia a “provinciales” de un modo global. Sin embargo, habrá que atender al régimen de cada estado para determinar la posible existencia de jurisdicciones municipales u otras dentro de la provincial.

No ha habido todavía una elaboración suficiente de la facultad provincial de crear regiones como para saber si pueden existir jurisdicciones de ese carácter, supraprovinciales. Pienso que podrían ser compatibles con el orden constitucional en la medida en que, si bien no serían provinciales, sino pertenecientes a un orden superior a dichos estados, derivarían de un acuerdo interprovincial que le daría origen.

La facultad de celebrar convenios también puede conducir a otros casos en que podría defenderse una jurisdicción local no provincial. Tal el caso de las cuencas hídricas.

11.20.3. Posible intervención nacional a pesar del carácter local de lo jurisdiccional

Lo antes dicho no excluye la posibilidad de que, sin poder determinar la organización o los procedimientos de las jurisdicciones provinciales, la Nación, no obstante, tenga facultades para incluir sus características principales entre los presupuestos mínimos.

Es una situación análoga a la que habilita la excepcional inclusión de cuestiones procesales en la materia del recurso extraordinario.

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Así, un procedimiento provincial que no asegurara realmente el derecho a la información ambiental, podría ser objetado y la Nación incluir en alguna norma de presupuestos mínimos referida al tema los caracteres básicos que deberán reunir la orgánica o los procedimientos locales.

En lo que a antecedentes se refiere y en cuanto a la posibilidad de que las normas sustanciales que dicta la Nación incluyan legislación procesal, como es el caso del Código Civil al señalar la competencia de algunos funcionarios (Ministerio de Menores) o establecer medios de prueba, (caso de los contratos) nos remitimos a todo lo que, a favor y en contra, se ha dicho y resuelto en esta cuestión.

Recordamos, en tal sentido, la existencia de una corriente que sostiene que es posible la inclusión de normas procesales en códigos de fondo cuando ello resulta necesario para el aseguramiento del derecho sustancial acordado o reconocido.

11.21. El texto expandido

Siempre con un criterio puramente explicativo, nos permitimos ahora expandir totalmente el texto en análisis de acuerdo con la interpretación del mismo que hemos hecho:

“Con el fin de proteger el ambiente y el derecho al mismo, uniformizar la normativa y preservar la igualdad en la competencia, corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nación y a los organismos de éste dictar las normas con los contenidos (normas sustantivas, instrumentos, estándares, etc.etc.) mínimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitución Nacional y a los Poderes y organismos que determine el orden constitucional de cada provincia, las necesarias, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica, para:

a) Agregar regulación a la establecida por las normas de presupuestos mínimos en virtud de situaciones específicas de carácter local que lo hagan necesario.

b) Dictar disposiciones para poner en ejecución la normativa de presupuestos mínimos.

c) Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mínimos.

Dichas normas de presupuestos mínimos no podrán alterar las jurisdicciones locales, según éstas estén definidas en el orden constitucional de cada provincia, incluyendo tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los códigos procesales y las organizaciones que los aplicarán, así como la actividad misma de los órganos con competencia para los casos individuales.”.

11.22. Otras opiniones

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Todavía no existen aplicaciones legislativas o jurisdiccionales (judiciales o administrativas) del texto.

Las opiniones disponibles, que se mueven en otros terrenos, coinciden a grandes rasgos con la interpretación propuesta.

Citaremos brevemente algunas de ellas.

11.22.1. Convención Nacional Constituyente

No existe por parte de la creadora de la norma una interpretación propiamente auténtica. Los informes y debates habido en la Convención deben ser evaluados siguiendo los criterios de interpretación normativa que hemos expuesto al comienzo de este estudio. (Capítulo 1).

En lo referente a presupuestos mínimos, revisten especial importancia las opiniones de la Presidenta de la Comisión de Nuevos Derechos (p.1609 y 1736) y de los convencionales Peltier (p.1611), Natale (p.1622), Araoz (1654), Vallejos (p.1691) y Barcesat (p.1735).

En lo relativo a las normas complementarias y facultades provinciales, las de Cullen (p.1734 y sts.), Natale (p.1621 y 1736 y sts.) y Roulet (p.1738).

Cabe una mención especial la referencia a otros fines que se declaran perseguir con la normativa analizada, como la igualdad de condiciones, con especial énfasis en las condiciones de competencia, en una línea similar a la del art.l de la ley 24051 (Roulet p.1609 y Vallejos en p.1691).

También se ha mencionado el objetivo de uniformizar la normativa, reduciendo la proliferación y dispersión de normas actualmente existentes.

Es difícil predecir si el objetivo será alcanzado. El antecedente español del art.41, usualmente citado como inspirando esta solución, no parece haberlo logrado, pesar de haber sido producido dentro de un ordenamiento que establece explícitamente la categoría de norma de bases o marcos.

Mejor herramienta hubiesen sido otras propuestas que se hicieron llegar a la Convención (por ejemplo, la redactada por el Dr.Raimundo Florín y el autor) que proponían incluir el derecho ambiental en el derecho de fondo regulado por el entonces art.67, inc.ll (hoy art.75, inc.l2), conservando la reserva de jurisdicción provincial.

La exposición del convencional Natale revela que esta solución fue considerada sólo parcialmente. Por otra parte, surge del texto de las actas que el tema de las atribuciones provinciales fue motivo de discusiones intensas en la Convención Constituyente.

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11.22.2. Congreso Nacional

Los órganos a los que la Constitución encomienda el desarrollo o reglamentación de sus disposiciones, necesariamente deben convertirse en intérpretes de la Constitución para poder hacerlo.

Así, si la Constitución manda reglamentar el ejercicio de ciertos derechos, como el de comerciar, el Congreso al sancionar un Código de Comercio, necesariamente tendrá que interpretar qué se entiende por “Comercio”, cosa que el aludido cuerpo legal efectivamente hace.

En consecuencia, principalmente el Congreso Nacional, pero también los otros órganos habilitados para dictar normas de presupuestos mínimos, al hacerlo, estarán interpretando explícita o implícitamente el texto constitucional.

No existe legislación ya sancionada sobre el tema, pero si algunos proyectos de ley presentados.

Entre éstos podemos citar dos cuya autoría corresponde a los Presidentes de las respectivas Comisiones de las Cámaras de Diputados y de Senadores.

Los de la diputada M.H.Muller (Trámite Parlamentario, l995, p.1980) sobre gestión de residuos domiciliarios y del senador A.Cafiero (Diario de Asuntos Entrados,XI,Nro.36, p.554) sobre control de contaminación hídrica (especialmente en el primer párrafo de los fundamentos, p.556) revelan un concepto de presupuestos mínimos similar al consignado aquí.

Criterio análogo se advierte en la iniciativa generada en la Cámara de Diputados para el dictado de una ley de presupuestos mínimos aplicable a la gestión integral de residuos de origen industrial.

11.22.3. Anteproyectos

Los anteproyectos conocidos de ley de bases o marcos también se ajustan a los conceptos vertidos.

El primero, cronológicamente, ha sido el así denominado “Anteproyecto de ley básica ambiental”, “Presupuestos Mínimos”.Borrador para la discusión” (CEADS), en el que tuvo intensa participación el autor hasta la versión fechada el 13/7/95 inclusive. Dicho anteproyecto recoge en su integridad los conceptos vertidos en este artículo.

A partir del mismo se generaron proyectos “hijos” de destinatarios a quienes se envió que lo recibieron y efectuaron reelaboraciones. Esto dió origen a un anteproyecto de la Cámara de la Industria Curtidora Argentina y al de “Ley Nacional del Ambiente” del Ministerio de Economía, ambos ajustados esencialmente a la misma interpretación de la norma constitucional.

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El Dr.R.Koolen presentó un “Proyecto de Ley Básica de Protección Ambiental y Promoción del Desarrollo Sostenible” ante el Primer Encuentro Regional “Hacia una Ley General del Ambiente” (Mendoza, l7 y l8 de julio de l995). En la presentación del mismo (Pag.3) se consigna una interpretación del significado de las palabras “Presupuesto mínimos” que es, en lo sustancial, coincidente.

En la misma reunión fueron presentados los trabajos de los Dres. A.Rodríguez Salas (“El sistema ambiental federal y los presupuestos mínimos de protección (Art.41 C.N.). Documento Preliminar”) y V.G.Hernández (“Sistema ambiental federal. Esquema”), que también concuerdan en lo esencial con la interpretación efectuada.

11.22.4. Otros órganos públicos en conjunto con las comisiones parlamentarias

El evento antes citado fue uno de seis encuentros regionales que habían sido programados en diciembre de l994 en ocasión del “Taller debate sobre los alcances del artículo 41 de la Constitución Nacional. Presupuestos Mínimos”.

En dicho taller participaron las comisiones de ambas cámaras del Congreso Nacional, la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación y representantes del Consejo Federal del Medio Ambiente.(COFEMA).

Ninguno de los nombrados, incluídas las provincias representadas en el COFEMA, ha producido todavía normativa de la prevista en el art.41 CN. Pero, sus opiniones, vertidas en las “Conclusiones” de dicho Taller pueden anticipar el criterio interpretativo que utilizarán para generar tal normativa. Las mismas reflejan una opinión concorde con la de este artículo.

11.23. Cuestiones varias

11.23.1. Categoría normativa

El tema no será tratado acá, sino en el próximo capítulo. Pero, adelantamos la pregunta:

Cabe preguntarse: ¿A qué categoría normativa pertenecen las normas mencionadas por el art.41 CN?

El análisis futuro deber incluir una dilucidación respecto de qué relación habrá ahora con las normas que se encuentran en la zona de competencia federal exclusiva y cuál es el régimen de las normas ambientales contenidas en Códigos de Fondo (como el nuevo título agregado al Código de Minería).

11.23.2. ¿Qué es ambiental y qué no lo es?

De lo dicho hasta ahora, se desprende que las normas involucradas son ambientales.

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Nos hemos esforzado en otro capítulo por tratar de esclarecer qué quiere decir ambiente en el contexto del art. 41.

Sin embargo, se comprende que si esta categoría está constituída por normas cuya pertenencia es clara mientras que otras resultan excluídas con igual claridad, también habrá muchas dudosas.

11.23.3. La normativa existente

No menos discutida, aunque sin que esta discusión se haya traducido en artículos o libros, es la cuestión acerca de qué sucederá con la normativa existente una vez sancionada esta reforma constitucional o bien las normas de presupuestos mínimos que sean su consecuencia.

Adelanto mi opinión en el sentido de que, sin duda, la normativa provincial preexistente tendrá que adecuarse cuando ello sea necesario o ser declarada inválida por los tribunales: cualquier otra conclusión tornaría prácticamente inoperante la norma.

Pero, además cabría preguntarse por otra normativa, incluso nacional. Así, conforme con la mayoría de las opiniones, incluída la jurisprudecial, la ley de residuos peligrosos contiene normas nacionales federales, comunes y locales. ¿Habrá que reformarla íntegramente? Ante la sanción de normas nacionales de presupuestos mínimos que regulen materias total o parcialmente incluídas en la ley 24051: ¿Cuál será la situación de cada una de las categorías de normas que contiene?

La iniciativa que se maneja en la Cámara de Diputados tendiente a generar una norma de presupuestos mínimos sobre gestión integral de residuos industriales deroga la ley 24051.

Es bueno poner de relevancia para evitar equívocos que lo dicho más arriba en nada impide simultáneamente utilizar los mecanismos del así llamado “federalismo de concertación”. Así, por ejemplo, (y es sólo un ejemplo posible), el contenido de las normas de presupuestos mínimos puede ser previamente acordado con las provincias en el seno del Consejo Federal del Medio Ambiente o por cualquier otra vía. Pero, esto no puede confundirse con el análisis de lo que la norma misma de presupuestos mínimos, una vez dictada, signifique jurídicamente o sustituirse el mecanismo acuerdista por una determinada interpretación del art.41. El proyecto de ley de bases que se menciona en otras partes de este trabajo y en el que intervino el autor, prescribe el amplio uso de los mecanismos de concertación como una vía paralela y hasta preferida, junto con el art.41 de la Constitución Nacional que ese mismo proyecto procura desarrollar. (5).

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NOTAS

(1) “Introducción al derecho”, C.Mouchet - R.Zorraquín Becú.

(2) Como “código social”o como “método de control social”.

(3) “Teoría pura del derecho”, H.Kelsen.

(4) “Derecho Civil Argentino. Parte General”, R.Salvat.

(5) El Dr.A.A. Natale ha publicado un nuevo artículo en el Suplemento Actualidad de La Ley (26.12.96) donde ratifica los puntos de vista aquí vertidos, incluso las facultades legislativas de las provincias en caso de omisión del Gobierno Nacional. Además, estima que la autoridad administrativa de aplicación será federal en los casos sometidos a su jurisdicción (río navegable, transporte interprovincial).

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12. NORMAS AMBIENTALES NACIONALES DE PRESUPUESTOS MINIMOS, SU CARÁCTER.

12.1. Las nuevas normas

La reforma constitucional ha creado para la materia ambiental dos categorías normativas que denomina de “presupuestos mínimos” y “complementarias” cuyas principales características serían las enumeradas en los capítulos precedentes

12.2. Las categorías normativas en la Constitución.

No son las únicas categorías contenidas en el texto actual de la Constitución Nacional, en la que se enumeran diversas clases (no ordenadas aquí jerárquicamente).

Así por ejemplo:

a) Las normas de la propia Constitución Nacional.

En su preámbulo hace referencia también a los “pactos preexistentes”, continentes de normas cuyo valor no nos interesa analizar detalladamente ahora. Mencionemos tan sólo que existe reconocimiento judicial de la preeminencia del pacto de San José de Flores en relación con ciertas instituciones de la Provincia de Buenos Aires.

b) Las Constituciones Provinciales y demás categorías normativas creadas por éstas, usualmente similares a las nacionales (leyes, decretos, resoluciones, etc.) en zona de poderes exclusivos o concurrentes.

c) La legislación dictada por el Congreso de la Nación (federal, común, local, etc.)

Esta opera en zona de poderes delegados por las provincias, concurrentes y, según algunas interpretaciones, propios (es decir, no preexistentes y delegados por las provincias, sino creados directamente por la misma Constitución).

La reforma trae normas especiales para el caso de legislación delegada.

d) Los Tratados Internacionales.

Por la reforma, tienen jerarquía superior a las leyes.

Se mencionan especialmente, con requisitos especiales, los tratados de integración (art.75,. inc.24). Surgen de ellos normas comunitarias que suponemos que mantienen una relación de subordinación respecto del tratado mismo, pero comparten la superioridad de éste respecto de las leyes.

De un modo no del todo claro, el nuevo texto confiere jerarquía constitucional a determinadas convenciones internacionales que enumera en el inc.22, del art.75. A ellos

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se agregan los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, siempre que así lo decida las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

e) Las normas ambientales nacionales de presupuestos mínimos y las locales necesarias para complementarlas.

f) Las leyes-convenio, aunque es discutible si éstas, como las llamadas “de adhesión” son realmente categorías distintas.

g) Leyes de base de la educación.

h) Los “reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, etc”, conforme lo indica el inc.32 del art.75.

i) Decretos del Poder Ejecutivo (reglamentarios, autónomos, delegados, de necesidad y urgencia).

j) Y, sin pretender analizar en profundidad el tema o agotarlo, mencionemos que, entre las normas generales (puesto que según algunas sistemáticas, las sentencias o las órdenes administrativas podrían considerarse normas individuales) también se cuentan las dictadas por el el Jefe de Gabinete de Ministros, las resoluciones y disposiciones de Ministerios, Secretarías de Estado y diversos organismos administrativos, las ordenanzas, decretos, resoluciones,etc. en el orden municipal, los hoy discutidos edictos de policía, etc.

12.3. La jerarquía normativa

Sin que sea éste el lugar apropiado para tratar el tema in extenso, mencionemos tan sólo que, con base en el art.31 de la Constitución Nacional, está establecida en la doctrina y jurisprudencia una jerarquía normativa en el orden jurídico argentino que, en última instancia, se hace valer especialmente a través del así llamado “recurso extraordinario” previsto en el art.l4 de la ley 48.

Dicho principio establece que una norma de categoría inferior no puede desconocer lo establecido en una norma de jerarquía superior, sea en su contenido, sea en el procedimiento seguido para su creación, incluyendo el órgano con competencia para esa creación, so pena de que la primera resulte anulada.

Uno de los capítulos más importantes de esta teoría es el principio de la así llamada “supremacía federal”, el tema para el cuál ha sido pensada, precisamente, la jerarquía de que hablamos y los recursos para hacerla valer. Es el que refleja de un modo especial el art.31 de la Constitución, puesto que su propósito primordial no es tanto custodiar los derechos individuales consagrados en la Constitución, aunque, por cierto, también cumple esta función, como asegurar la preeminencia del orden jurídico federal sobre los provinciales.

Expresado de un modo simple, sabido es que significa que, ante la colisión entre una norma nacional y una provincial, debe prevalecer la primera. La segunda resultará

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anulada, en principio sólo para el caso en cuestión. De hecho, el peso del precedente hace que esta anulación valga para todos los casos futuros.

12.4. Complejidades del concepto de “jerarquía”: facultades respectivas de la Nación y de las Provincias

Sin embargo, la simplicidad del principio (supremacía de lo federal) es sólo aparente, puesto que la correcta solución de una controversia de este tipo exige la inclusión de otros criterios.

El dominante es el referido a las facultades respectivas de la Nación y de las Provincias. Sabido es que éstas suelen clasificarse en exclusivas de una y otra y concurrentes.

Las exclusivas de la Nación surgen de criterios que hemos mencionado (fundamentalmente la delegación y para algunos también la teoría de los poderes propios) y las propias de las provincias son las no delegadas o expresamente reservadas, categoría residual y, en principio, amplia.

Esto es: una norma provincial será inconstitucional si contradice una norma federal dictada en la zona de poder del Gobierno Nacional. Pero, inversamente, una norma nacional podría ser la inválida si contradijese una norma provincial dictada en la esfera de competencia de las Provincias o invadiera la que éstas se han reservado.

Está claro que en este último caso se podría sostener de todos modos que es también la supremacía de las normas federales la que decide la cuestión en la medida que la esfera de competencia provincial que el poder nacional no puede usurpar está establecida por normas federales: las constitucionales.

Pero, lo expuesto lleva a la conclusión que podrían plantearse situaciones engañosas, donde la preeminencia del derecho federal se descubre sólo después de una cierta investigación.

12.5. Los poderes concurrentes

Esta complejidad se acentúa cuando se trata de los así llamados poderes concurrentes de la Nación y de las Provincias.

La zona de poderes concurrentes ha sido tradicionalmente obscura, ya que por su propia naturaleza se trata de un lugar de superposiciones, frecuentemente causa de colisiones.

Según algunas opiniones, en dicha zona las provincias podrían legislar en tanto no lo haga la Nación.(1). La legislación nacional excluiría a la provincial.

Sin embargo, ésto no ha sido pacíficamente admitido y es común la existencia de controversias al respecto, como las que se han venido planteando desde hace ya varios años alrededor del comercio de carnes.

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Antes de la reforma constitucional, la facultad de dictar normas ambientales formaba parte de la zona de poderes concurrentes. Se admitía, sin embargo, que la esfera de competencia fundamental era local, lo que conducía a intentar arbitrios que confirieran facultades al Gobierno Federal.

12.6. Situación anterior a la reforma

Expresando lo antes dicho con mayor amplitud, digamos que la interpretación que puede considerarse dominante con anterioridad a la reforma se inclinaba claramente por considerar la facultad de dictar normas ambientales como perteneciente a los poderes exclusivos de las provincias.

Solamente si la cuestión se “federalizaba” por algún motivo (es decir, conforme la interpretación -forzada o no- de alguna claúsula constitucional, como la del comercio interprovincial o la así llamada “del progreso”), el poder regulatorio se trasladaba a la Nación.

Tal fue la interpretación dominante alrededor del ámbito de aplicación de la ley 24051, por caso, que ésta recoge en su articulado.

Había algunas otras cuestiones que dieron o hubiesen tenido que dar tema a la polémica, como las disposiciones ambientales introducidas en normas de fondo o en la controvertida ley de hidrocarburos l7319 y otras sobre el tema.

Pero, tal era, en esencia, el estado de la cuestión.

12.7. Movimiento unificador

Sin embargo, una parte importante de las opiniones se inclinaba por la uniformización o, al menos, señalada armonización de normas de todas las jurisdicciones y por el traslado de facultades a favor de la Nación.

Estas opiniones provenían tanto de fuentes académicas como de otras acuciadas por problemas prácticos (P.Ej.ONGs, empresas,etc.).

Entre estos problemas debemos mencionar la incertidumbre acerca de la norma aplicable a algún caso dado, la superposición de competencias y otros que dificultaban tanto la eficaz aplicación de las normas ambientales como la gestión de las empresas.

Se propusieron diferentes métodos para lograr esta unificación: interpretaciones de la Constitución, en especial de claúsulas como las llamadas “del progreso”o “del comercio” o el último inciso del entonces art.67; celebración de acuerdos interjurisdiccionales (federalismo de concertación), a cuyo efecto era común citar como exitosa la experiencia australiana, o equiparación de las normas ambientales a las normas de fondo del entonces art.67, inc.11, previa reforma de la Constitución.

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Esta última propuesta fue hecha llegar a la Convención Reformadora con una redacción en la que el autor tuvo participación.

12.8. Después de la reforma

Si bien la redacción final no recibió dicha propuesta, de algún modo puede interpretársela como una aproximación parcial a la misma. La lectura de las actas de sesiones de la Convención publicadas por la Imprenta del Congreso de la Nación revela que en alguna medida la fuente tenida en cuenta ha sido parte del art. 67, inc.ll del texto anterior.

La mayoría de las opiniones sostiene que, por lo demás, la inspiración fue española y se puede pensar que, directamente o indirectamente a través de esta última influencia, también se tuvo en cuenta una buena parte de las legislaciones comparadas sobre el tema.

Éstas buscan arbitrar métodos de reparto de compentencias en el caso de estados federales que las hagan más claras y permitan armonizar y reducir la legislación (Estados Unidos, Canadá, Suiza, etc. (2) .

En relación con el caso español, subrayado por el frecuentemente citado fallo del Tribunal Supremo de ese país, digamos que opera sobre una situación jurídica distinta puesto que en el ordenamiento está previsto el modelo de ley de bases o marcos. Así y todo, el arbitrio no ha logrado reducir significativamente la normativa en cuanto a cantidad (Cataluña tiene más de 350 disposiciones y véase la obra citada en la nota 2).

12.9. La uniformización y reducción cuantitativa de la normativa también fue uno de los fines tenidos en cuenta por la reforma

Con lo dicho queda expresado uno de los fines indudablemente perseguidos por la reforma: un grado de uniformización apreciable en la normativa, aunque, como expresé en otra parte, varios fueron los objetivos , el más importante, la protección eficaz del ambiente.

La necesidad de reducir, ordenar y uniformizar o armonizar la normativa puede ser considerada como una consecuencia de este gran objetivo.

Al mismo se adiciona otro fin perseguido por idéntica acción: preservar las condiciones de igualdad en la competencia económica.

Todos los fines de la norma deben ser tenidos en cuenta al aplicarla, sea para crear nueva normativa, sea para resolver casos individuales en sede jurisdiccional judicial o administrativa.

12.10. La jerarquía normativa de las leyes nacionales

Como previo al análisis que emprenderemos para responder al título de este artículo, debemos preguntarnos por la posición jerárquica de las leyes nacionales en general.

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De este modo organizaremos el material que hemos enumerado desorganizadamente un poco más arriba, como lo hace la propia constitución.

Como es obvio, quedan fuera del análisis las leyes nacionales locales, equiparables en un todo a las provinciales. Estas tendrán cada vez menos oportunidad de ser sancionadas en atención al nuevo régimen instituído por la reforma constitucional para la ciudad de Buenos Aires.

El derecho común se diferencia de las otras leyes nacionales no locales en la reserva de jurisdicción provincial que consta en el art.75, inc.l2 de la Constitución. Por lo demás, la jerarquía de todas las normas nacionales no locales es similar.

La ubicación en la jerarquía normativa sería como sigue:

a) Constitución Nacional.

b) Tratados Internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art.75, inc.22, 2do. y 3er. párrafo de la Constitución Nacional.

c) Tratados internacionales mencionados en el art.75, inc.22, ler.párrafo y normas comunitarias previstas en el mismo artículo, inc.24.

No está aclarado si hay jerarquía distinta de los dos tipos de normas. Se podría suponer que las comunitarias, desde que derivan de un tratado de integración, tienen jerarquía inferior a éste y, además, pueden guardar jerarquía diferente entre sí. Todo el conjunto sería superior a las leyes nacionales.

d) Leyes nacionales no locales. (A veces distinguidas en dos categorías denominadas “federales”y “comunes o de fondo”). Dentro de este grupo están las ambientales de presupuestos mínimos.

Se trataría de leyes nacionales no locales del tipo denominado “federal”, pero no “de fondo o comunes”, que siguen el régimen del art.75, inc. 12.

Sin embargo revestirían un carácter especial:

- En las leyes federales en general se observa una delegación total de competencias en el Gobierno Federal y una exclusión también total de las Provincias.

- En las leyes llamadas “de fondo”, como los Códigos, la transferencia de facultades es total en materia sustantiva, con una correlativa prohibición establecida constitucionalmente de que las provincias legislen sobre el fondo de la materia. Pero, está reservada totalmente la jurisdicción provincial para su aplicación administrativa y judicial.

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- Leyes ambientales de presupuestos mínimos. Registran una transferencia parcial de competencia, delegándose la facultad de legislar para establecer, precisamente, dichos presupuestos y una reserva de:

-Competencia legislativa para dictar las normas complementarias

-Competencia jurisdiccional (administrativa y judicial) reservada en forma total.

Debemos señalar la categoría especial creada ahora para las leyes de organización y bases de la educación.

e) Normas nacionales reglamentarias y de implementación de estas leyes, especialmente, decretos reglamentarios.

Conforme la interpretación realizada en otro lugar, consideramos que la expresión “normas” en el art.41, 3er párrafo no se limita a las leyes.Por tanto esta categoría incluye otras normas ambientales de presupuestos mínimos distintas de las leyes.

f) Normas provinciales de diversos tipos, entre las cuáles existe una jerarquía normativa propia.

Dentro de este grupo están las ambientales complementarias de las nacionales de presupuestos mínimos.

12.11. Posición jerárquica de las normas ambientales complementarias dictadas por las Provincias

Si la posición de las normas nacionales es relativamente simple, la de las provinciales es algo más compleja, en tanto deben resultar compatibles al mismo tiempo con las normas provinciales de jerarquía superior y también con las nacionales.

En efecto: una norma compatible con las nacionales superiores, todavía podría resultar inconstitucional frente al derecho interno de la provincia por motivos que las normas nacionales no contemplan. Por ejemplo, el procedimiento de sanción.

Es cierto que de alguna manera la Constitución Nacional está englobando y convalidando toda la normativa, por lo cuál desde un cierto ángulo podría sostenerse que en el caso del ejemplo, la norma también es repugnante a la Constitución Nacional. Pero, en beneficio de la claridad del análisis, parece metodológicamente mejor plantearlo como lo hacemos.

Las normas provinciales ambientales complementarias de las nacionales de presupuestos mínimos deben respetar esta doble jerarquía.

Sin embargo, no nos ocuparemos acá de la consistencia entre ellas y el resto del ordenamiento provincial.

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12.12. Otros requisitos de validez de las normas nacionales ambientales de presupuestos mínimos.

Tampoco daremos cuenta acá de la necesidad de consistencia interna entre ellas y las normas nacionales superiores en todos los aspectos, aunque esta necesidad de consistencia indudablemente existe. Por ejemplo, en lo que hace al órgano competente para la sanción y el procedimiento de creación, o bien, el respeto de otros contenidos constitucionales que condicionarán parcialmente su contenido, como los derechos consagrados, aunque no se refieran específicamente al ambiente.

Acá nos limitamos únicamente a algunos requisitos de validez de las mismas frente al mismo art.41 que las crea. Pero, debe tenerse presente que una norma de este tipo todavía podría ser confrontada con un tratado internacional o resultar inconstitucional en virtud de la forma en que ha sido creada.

12.13. ¿Son las normas nacionales de presupuestos mínimos una categoría especial de normas o tienen una posición jerárquica distinta?

En principio, no. Son normas federales de diferente nivel, no solamente leyes, que ejercen una competencia aumentada respecto de la anterior a la reforma.

Con anterioridad, la competencia para el dictado de normas ambientales era esencialmente local y formaba parte de los poderes reservados por las provincias.

La única competencia nacional, fuera de la local, dependía de que, en virtud de otras normas, la materia fuera federal.

Una parte de esa competencia, bajo ciertas condiciones, ha sido ahora transferida a la Nación, sin que esta circunstancia haya cambiado realmente la categoría de las normas involucradas.

Su constitucionalidad será juzgada frente a las normas superiores, comúnmente las constitucionales por todos los motivos que pudieren corresponder.

Frente al artículo 41 mismo, podrá juzgarse de su contenido, que se ajustará o no al mandato constitucional por motivos que hemos mencionado en un capítulo anterior y que ahora sintetizamos:

a) Deben revestir el carácter de necesarias

b) Deben contener presupuestos realmente mínimos, tanto en el sentido de su indispensabilidad, como en cuanto a punto de partida obligado para las Provincias.

Ambos conceptos, conforme los criterios de razonabilidad y discrecionalidad técnica desde largo consagrados en el orden jurídico.

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En nuestro sentir, si los principios enunciados se violaran, resultarían inconstitucionales. Pero, que dichas normas puedan ser tachadas de inconstitucionalidad por estos motivos especiales, no implica que constituyan una nueva categoría.

12.14. Situación y condiciones de validez de las normas complementarias dictadas por las provincias.

La Constitución ha habilitado una determinada competencia por materia para que las provincias produzcan normas ambientales.

Si las mismas resultan repugnantes al art.41 de la Constitución en lo que éste implícita o explícitamente dice, serán inconstitucionales.

Lo mismo sucederá si no guardan una adecuada relación con las presupuestos mínimos.

La adecuada relación surge de los supuestos en que la sanción de estas normas está habilitada y de sus contenidos posibles.

Recordemos abreviadamente lo dicho antes:

a)Agregar regulación a la establecida por las normas de presupuestos mínimos en virtud de situaciones específicas de carácter local que lo hagan necesario.

b)Dictar disposiciones para poner en ejecución la normativa de presupuestos mínimos.

c)Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mínimos.

d) Respetar el “piso mínimo”establecido como punto de partida.

e) Adecuarse, también ellas, a principios de razonabilidad y discrecionalidad técnicas.

12.15. Conclusión.

No estamos, pues, ante nuevas categorías normativas. La relación de estas normas con el resto de la jerarquía no es distinta de la correspondiente a sus análogas no ambientales.

Sí se impone prestar especial atención a sus contenidos para descubrir si, desde ese punto de vista, se ajustan a la jerarquía citada o, caso contrario, pueden ser invalidadas por la vía existente para ello (art.l4, ley 48).

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NOTAS

(1) Para el caso de la legislación de faltas, Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”

(2) Unos cuantos ejemplos en International Corporate Law Supplement de Abril de 1992, publicado con el título de “Enviromental law: a guide for corporations”.

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13. EL ARTÍCULO 41, PÁRRAFO TERCERO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA POSIBILIDAD DE UNA LEY BÁSICA AMBIENTAL

13.1. Normas de base. Normas marco.

Esta expresión está usada en la Constitución únicamente para referirse a las “leyes de organización y de base de la educación”(art.75, inc.19) que no analizaremos acá.

Pero, expresiones de este tipo referidas a normas ambientales aparecen en ciertas constancias de las Actas de la Convención Nacional Constituyente publicadas por la Imprenta del Honorable Congreso de la Nación.

Podemos citar las utilizadas por la Presidente de la Comisión de Nuevos Derechos (“legislación de base”, “normas de base”, p.1609), los convencionales Vallejos ( “normas básicas”, p.1691), Cullen (”legislación de base”, p.1734 y 1793) y, con un sinónimo, Pando (“marcos”, p.1697).

Dichas normas establecen los principios a los cuáles deben ajustarse otras. Sientan precisamente las “bases” y que deben limitarse a lo “básico”, puesto que si regulasen íntegramente la materia de que se tratase, ya no serían de bases, sino, sencillamente, “las”normas.

Si bien la expresión “de marcos”o “norma marco” puede entenderse como sinónimo, habría a nuestro juicio un ligero matiz (por otro lado, complementario del anterior) en el sentido de sugerir la idea de un límite, un acotamiento para las normas futuras que deben dictarse en el “marco” de la ley de bases y que desarrollarán las materias establecidas por ella.

Aunque sin que la figura esté consagrada en nuestro derecho, se plantearon como leyes de marcos el proyecto así llamado “Código Blanco”, el Anteproyecto de Código para la Provincia de Misiones que citamos en otro capítulo, el así llamado “Proyecto Elías” y los anteproyectos conocidos de leyes básicas.

13.2. Normas de base y normas de presupuestos mínimos

En otra parte de este trabajo hemos hecho un intento de interpretación de la expresión “presupuestos mínimos” utilizada por el art.31 y nos remitimos a las argumentaciones de ese capítulo para concluir que las normas básicas son lo mismo o, en todo, caso guardan con los presupuestos mínimos una relación de especie a género.

Recordemos sintéticamente:

a) La expresión “presupuestos” es amplia y comprensiva de normas, instrumentos, principios, estándares, parámetros,etc.

b) Debe consistir realmente en un mínimo necesario y también un mínimo que las provincias no pueden disminuir, un “piso”o “umbral”del cuál deben arrancar.

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c) Para las provincias consisten también en un marco, en tanto su posibilidad de generar normas complementarias está limitada, “enmarcada”en el contenido de los presupuestos mínimos establecidos por las normas nacionales.

13.3. El art.41 de la Constitución Nacional permite el dictado de una ley ambiental marco o de bases

La conclusión es, pues, que el art.41, párrafo 3º permite el dictado de leyes generales de bases o marcos del medio ambiente, las que suelen tratar los temas sugeridos por los ejemplos existentes, como algunos extranjeros y provinciales, ciertos proyectos o anteproyectos públicos o privados y el modelo propuesto por el PNUMA.

Tal temática puede incluir una determinación más precisa de las competencias, las líneas generales y principios que deben seguir las normas ulteriores que se generen, disposiciones sobre uso sustentable de recursos naturales, educación ambiental, recursos financieros, emergencias ambientales, evaluación de impacto ambiental, auditorías u otros sistemas de autorregulación, licencias previas de instalación y funcionamiento, normas anticontaminación, organización de sistemas de información, etc.

El “Anteproyecto de Ley Básica Ambiental “Presupuestos Mínimos”.Borrador para la discusión” (CEADS) en cuya redacción participó activamente el autor hasta la versión de fecha 13.7.95 inclusive, asume íntegra y explícitamente esta noción y la plasma en su texto.

13.4. Posición jerárquica de una ley de bases. Ausencia de la figura como modelo general en nuestro orden constitucional. Consecuencias

En cuanto a la posición de una ley general del ambiente concebida en estos términos dentro de la pirámide normativa argentina, en cuanto comparte su carácter con todas las normas de presupuestos mínimos ha sido materia de otro análisis al que remito, manifestando en síntesis que se trataría de una ley federal cuyo ajuste a la Constitución se realizará por vía del mismo art.41, debiendo revestir los caracteres antes mencionados e instrumentarse en consonancia con el texto total de dicho artículo (además de concordar con las disposiciones constitucionales en otros aspectos, por supuesto) y que condicionará la normativa provincial en los términos emergentes de la interpretación del párrafo tercero del art.41 de la Constitución Nacional.que se propone en este estudio.

Problema diferente es que la ausencia de la figura, con disposiciones consiguientes que marquen claramente su superioridad respecto de otros niveles legislativos, con los correspondientes procedimientos anulatorios en caso de no observarse, hace que una ley de bases no tenga poder condicionante de otras normas posteriores de presupuestos mínimos que pueden modificarla o derogarla sin que la ley de marcos misma presente mecanismo alguno que pueda impedirlo.

Sin embargo, entendemos que en el caso en que se sancionasen leyes de presupuestos mínimos posteriores a la ley de marcos, aún siendo especiales, sólo

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deberíamos considerarlas como derogatorias de la ley de marcos si así lo dijesen expresamente.

En efecto, la regla aplicada por la jurisprudencia de que, en caso de incompatibilidad entre leyes anteriores y posteriores, siendo algunas especiales y otras generales, prevalecen las especiales con independencia de su orden cronológico, no es aplicable al caso de las leyes de marcos.

De lo que se trata, en definitiva, es de investigar la voluntad presunta del legislador (o de la ley, si se prefiere) y, en el caso de leyes básicas o de marcos, no puede concluirse que ésta pueda ser, por la propia naturaleza de esas normas, que resulten derogadas tácitamente por cualquier norma especial posterior.

Para que podamos concluir que ésa es la voluntad del legislador, dicha derogación debe ser explícita.

No obstante ello, es verdad que la ley de marcos siempre podría ser derogada por una ley posterior cuando la derogación es expresa.

En tales términos debe entenderse el comentario que sigue.

13.5. Ley general del ambiente y otras leyes de presupuestos minimos.

El problema delineado arriba no es menor respecto de otras leyes de presupuestos mínimos, especialmente si son posteriores a la ley de bases.

En efecto, no es propio de una ley básica del ambiente regular en detalle toda la materia involucrada.

Es más: una ley básica ambiental podría limitarse a indicar otros órganos de creación de normas sin prescribir un contenido, aunque habitualmente no lo hace.

Por lo demás, es propio de este tipo de leyes básicas o de marcos que sus normas con frecuencia no sean operativas y que la operatividad quede diferida a las que se dictarán a posteriori dentro del contexto de referencia establecido.

Esto no es imposible, pero se puede discutir si es conveniente. Además, habría que considerar si los órganos encargados de dictar las normas están en condiciones de elaborar cuerpos comprensivos de la totalidad de la materia en tiempos útiles o si es mejor sentar primero, precisamente, las bases y después sancionar normas que establezcan presupuestos mínimos en especial.

Como se comentó en otro capítulo, la Comisión respectiva de la Cámara de Diputados ha convocado o convocará a seis encuentros regionales que fueron decididos en diciembre de l994 en ocasión del “Taller debate sobre los alcances del artículo 41 de la Constitución Nacional. Presupuestos Mínimos”.

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En dicho taller participaron las comisiones de ambas cámaras del Congreso Nacional, la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación y representantes del Consejo Federal del Medio Ambiente.(COFEMA).

Ninguno de los nombrados, incluídas las provincias representadas en el COFEMA, ha producido todavía normativa de la prevista en el art.41 CN. Pero, sus opiniones, vertidas en las “Conclusiones”de dicho Taller, han expresado un criterio posible para generar tal normativa.

Una parte de dichas conclusiones indica que “ se considera adecuado trabajar en la elaboración de los contenidos de un proyecto de ley que establezca los presupuestos mínimos de protección”. A continuación, detalla sus contenidos, que serían los que habitualmente encontramos en una ley básica general del ambiente.

Y sigue:”Asimismo, se consideró necesario establecer reglas jurídicas específicas para determinados recursos o factores ambientales, que pueden dar lugar a leyes especiales o acuerdos interjurisdiccionales, con confirmación o actualización de leyes preexistentes”.

Dejamos de lado la referencia a los acuerdos interjurisdiccionales o contenido de las nuevas leyes en relación con las existentes, puesto que no ofrece dificultad.

El problema consiste en la relación entre la ley de bases y las leyes especiales por temas.

Como se dijo antes, la ley de bases no tiene un método verdaderamente eficaz de “ordenar”a ningún poder del Estado la sanción de otras normas, salvo por delegación en el Poder Ejecutivo, con las limitaciones que esta delegación conlleva conforme los criterios judiciales dominantes.

Puede “facultar”, por ejemplo, en los términos de las normas que regulan el trámite de los proyectos dentro del área del Poder Ejecutivo, a éste para elaborar y presentar al Congreso proyectos de ley. Pero, resulta obvio que el Congreso puede no tratar estos proyectos, presentar otros o derogar implícitamente en nuevos proyectos partes de la ley de bases.

Obviamente, nada puede ordenarse a si mismo o a un Congreso futuro.

Es que al no haberse creado una categoría normativa propia (leyes de bases o marcos) con jerarquía inmediatamente inferior a la Constitución y superior a las normas que siguen en la pirámide, posiblemente acompañada de mayorías especiales u otros requisitos, no es posible generar nuevas normas por mandato de la ley de bases en forma absolutamente eficaz o asegurar su supremacía por la vía del art.14 de la ley 48.

Por tanto, todas las normas de presupuestos mínimos de una categoría (ley, decreto,etc) tendrán la misma jerarquía. Las posteriores podrán derogar a las anteriores.

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Esto introduce una indudable debilidad en las normas de bases o marcos que se dicten y revela que el concepto de “presupuestos mínimos”no se agota en ellas, aunque ellas lo integran.

Por otro lado, entendemos que obliga al Congreso a un especial esmero para lograr una concordancia entre la ley general del ambiente, de sancionarse ésta, y las normas de presupuestos mínimos especiales.

Agreguemos que la situación no es distinta si se sanciona en un solo cuerpo la totalidad del contenido de una ley de bases y de todos los presupuestos mínimos posibles. Esta sería la “estrategia Código”, por oposición a la “estrategia legislativa ley de bases”. Pero, en nada altera la jerarquía de las normas. Por las mismas razones que los Códigos de fondo resultan modificados por leyes especiales, podría serlo este Código (1).

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NOTAS

(1) Sobre ambas estrategias legislativas y comentarios del “Código Blanco”y del “Proyecto Elías”, teniendo en cuenta que han sido escritas antes de la reforma constitucional, pueden ser ilustrativas las elaboraciones de Cano y otros en “Hacia una legislación fundacional ambiental en la República Argentina”. FARN, abril de 1993.

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14.-NORMAS FEDERALES. LEYES DE FONDO.

14.1. El problema

La reforma plantea una duda: ¿Cuál es la relación entre las normas de presupuestos mínimos y las normas federales o comunes que incluyan legislación en materia ambiental?

14.2. Importancia del planteo

Definir la cuestión tiene relevancia para saber si dichas normas están alcanzadas por el tercer párrafo del art.41, caso en el cual operarán como presupuestos mínimos en los términos que llevamos explicados, siempre que reúnan los requisitos correspondientes y las Provincias tendrán oportunidad de complementar sus disposiciones, también en los términos expuestos.

Si no se tratase de normas de presupuestos mínimos y no se admitiese que integran inseparablemente la legislación federal o de fondo, entonces no serían sino normas nacionales locales, de poca posibilidad de aplicación.

Si no estuvieran comprendidas en el art.41, tercer párrafo, cuando se tratase de normas federales, toda la normativa sería generada por la Nación, sin posibilidad de agregados provinciales y su aplicación administrativa y judicial sería también federal.

En el caso de las normas de fondo, si no se les aplicase el art.41, seguirían el régimen del art.75, inc.12: su sanción pertenece exclusivamente a la Nación, con la correlativa prohibición a las Provincias de legislar sobre el tema, expresa en el texto constitucional desde 1853. Su aplicación es local o federal según las cosas o las personas caigan bajo su respectiva jurisdicción.

14.3. Todas normas federales

Debe tenerse en cuenta que, visto desde cierto ángulo, todas son equivalentes en la medida en que son normas federales.

La lectura de la situación jurídica en tal caso podría expresarse diciendo que las provincias delegaron facultades en el Gobierno Federal para el dictado de todas estas normas, consistiendo la diferencia en la amplitud de lo delegado o reservado.

Visto así, una respuesta estricta obliga a concluir que, tratándose de leyes federales, no habría preeminencia entre ellas.

Las corrientemente designadas como normas federales regularían íntegramente algunas materias y las otras no, puesto que podrían ser complementadas, en ciertas condiciones por las provincias o, en el caso de las normas de fondo, aplicadas por éstas.

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14.4. Posiciones posibles

El problema puede ser resuelto de acuerdo con diferentes criterios:

14.4.1. Especialidad de las normas de presupuestos mínimos y/o de las normas ambientales.

Si se adoptase esta solución, debería concluirse que la inclusión de este tipo de normas en cuerpos federales o en un código de fondo no le haría perder su carácter y las normas respectivas, seguirían el régimen del art. 41.

Es decir: las normas federales y comunes serían excepcionadas cuando se trate simultáneamente de materia ambiental porque las normas ambientales son especiales respecto de las otras..

14.4.2. Especialidad de las normas federales y de fondo.

Este criterio sería el inverso del anterior. Cuando el Gobierno Federal dicta normas dentro de las facultades que le fueron delegadas para sancionar leyes y otras normas federales o cuando hace uso de la delegación contenida en el art.75, inc. 12, el régimen correspondiente prevalecería sobre el general del art. 41: las normas ambientales siguen el sistema del art.41, menos las que también son federales o comunes, que son especiales.

Esta solución parece claramente admisible en ciertos supuestos. Tal el caso de las normas que regulan la importación de residuos peligrosos, de las cuáles hablamos en otro capítulo. Estando claro que el comercio internacional es materia íntegramente atribuída por la Constitución al Gobierno Federal, las normas correspondientes son dictadas y aplicadas por éste sin intervención alguna de las provincias. No se vería que complemento podrían agregar las provincias a las normas respectivas sin estar legislando al mismo tiempo sobre comercio exterior, cosa que les está vedada.

Lo mismo sucede en los casos en que, independientemente de su función de tutela ambiental, la norma pertenece claramente a la categoría habitualmente denominada “de fondo”. Buenos ejemplos son los delitos ambientales o ecológicos y las normas que se dicten sobre responsabilidad por daño ambiental, que deberán integrar los respectivos códigos, sin intervención alguna de las provincias en su sanción.

Vale decir que existen situaciones en que la facultad federal tiene como contrapartida una prohibición correlativa de que las provincias legislen. Por otro lado, sería observable que las provincias no podrían dictar norma complementaria alguna en dichas materias sin violar la prohibición.

Existiría, pues, una imposibilidad jurídica de aplicar el art.41, tercer párrafo en dichos casos.

Una consulta a las materias propias de la competencia federal o de fondo resolverá entonces el problema.

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Menos clara es la solución cuando la materia no encuadra tan nítidamente en lo federal o en el derecho común y aparecen normas ambientales en cuerpos pertenecientes a dichas categorías, como cuando se las incluye en un código.

14.4.3. Preeminencia de lo federal

La doctrina según la cuál, en caso de superposición o colisión, deberá prevalecer la norma federal volcaría integramente la solución hacia las facultades del Gobierno Federal en estas materias.

14.4.4. Inescindibilidad del tema. Esencialidad de la norma dudosa.

Este criterio ha sido aplicado a cuestiones mucho más delicadas que las que nos ocupa, como fue el caso de normas procesales incluídas en leyes de fondo.

En tal sentido, se sostuvo la facultad del Congreso para incluirlas en los así llamados Códigos de Derecho Común cuando las respectivas disposiciones eran esenciales para la mejor realización del derecho de fondo.

Está claro que habrá situaciones en que la norma calificable como ambiental revistirá estos caracteres, resultando entonces aceptable esta solución. (1).

14.4.5. Casos claramente excluídos

Incluir una norma de habilitación de locales comerciales, con el listado de documentación a presentar y monto del arancel a abonar a la municipalidad respectiva, dentro del Código Penal, adjudicándole uno de sus artículos, no convierte a la norma en norma de fondo y, en realidad, teniendo en cuenta el juego del conjunto de las normas constitucionales, la convierte en inconstitucional.

Por razones menos caricaturescas, pero posibles, habrá, finalmente, casos en los cuáles la inclusión de normas ambientales en cuerpos federales o comunes no será suficiente para sustraerla del imperio del art.41 o convertirla en mero derecho local, según el caso.

14.5. Conclusión

La reforma ha sido particularmente obscura en este punto, por lo que las reflexiones que anteceden tal vez deberían ser consideradas como invitaciones a reflexionar, más que como reflexiones propiamente tales, dentro de una materia que, indudablemente requiere más elaboración por otros.

Sólo resta decir que ésta también puede ser una razón para pensar que más clara y más simple hubiese sido la solución consistente en asimilar el derecho ambiental al derecho común en los términos del art.75, inc.12, como lo propuso el autor oportunamente.

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NOTAS

(1) Una solución similar, aunque con fundamentos algo distintos sobre los cuáles, por otra parte, no abrimos juicio acá, puede encontrarse en “La ley de protección ambiental para la minería Nº 24585. El Código de Minería y la Constitución Nacional”, Horacio Ahumada, en La Ley del 10.12.96. Es de hacer notar que este caso es especialmente confuso puesto que el legislador consigna que la cuestión queda simultáneamente sujeta al Título Complementario introducido en el Código de Minería y las normas que oportunamente se establezcan en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional. La Provincia de Buenos Aires, al haber reglamentado el título complementario del Código de Minería mediante el decreto 968/97 ha interpretado implícitamente que el régimen aplicable es el del art.41 de la Constitución Nacional.Debe tenerse presente también que la Corte Suprema de Justicia ha declarado que la ley 17319 de hidrocarburos integra el derecho de fondo. Las disposiciones ambientales del Decreto 623/87 (especialmente el art.5, inc. a), c), d), e), f) y g) y de las Resoluciones de la Secretaría de Energía 105/92, 27/93, 341/93, 252/93, 340/93, 342/93, 219/77, 189/80, 5/95, etc. encontrarían, entonces, su fundamento en el art. 69, inc. b) y e) y los Títulos VI y VII de la ley 17319. El proyecto de reforma de esta ley, publicado en el Diario de Asuntos Entrados del Senado del 8.3.95 (Año XI - Nº 4) y denominado en el mensaje del Poder Ejecutivo 313/95 “Proyecto de ley sobre provincialización de hidrocarburos”,en trámite al momento de escribir estas líneas y con media sanción, combina varias vías para conciliar competencias jurisdiccionales. En tal sentido, mi artículo “Aspectos ambientales en el proyecto de reformas a la ley de petróleo nº 17319”, publicado en Énfasis ambiental.

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15. PROHIBICIÓN DE INGRESO DE RESIDUOS

15.1. El texto

“Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos”.

15.2. Normativa vigente

15.2.1. Normas internacionales

La más importante sigue siendo la Convención de Basilea, ratificada por ley 23922.(1). En la materia que nos ocupa, ésta dispone que un Estado deberá prohibir la importación de desechos peligrosos en su territorio si tiene razones para creer que no serán manejados en forma ambientalmente racional. (Art. 4º, p.2.g.).

Además: “Todo Estado tiene el soberano derecho de prohibir la importación de desechos peligrosos y otros desechos (preámbulo párrafo 6). Un Estado que ejerce este derecho tiene la obligación de informar esta decisión a los demás estados a través de la Secretaría del Convenio. Ningún Estado podrá permitir un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos a un país que haya prohibido su importación (artículo 4º, p.1, a y b y artículo 13º). Las partes deberán también prohibir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un grupo de estados pertenecientes a una organización de integración política o económica si la legislación de dichos países prohibe tales importaciones (artículo 4º, p.2. b).”(2).

Está también prohibida la importación desde un Estado no parte.

En cuanto a lo demás, se establecen una serie de condiciones y requisitos para el movimiento transfronterizo de los desechos, pero, no se prohibe en forma absoluta su importación en todos los casos.

15.2.2. Derecho interno

Independientemente de las prohibiciones contenidas en Constituciones Provinciales y otras normas locales, en el orden nacional rige el art. 3 de la ley 24051 que prohibe la importación, reglamentado por el de igual número del decreto 831/93. Estas normas se complementan con:

1) El decreto 181/9, dictado con anterioridad, al que hace referencia el artículo que comentamos del decreto 831/93. El decreto 181/92 prohibía la introducción de ciertos residuos que listaba en anexo.

Este decreto establecía lo mismo que se consigna en el 3.1 y 3.2. del decreto 831/93 y, además, definía que se entendía por “residuo, desecho o desperdicio”.

2) A su vez, la Administración Nacional de Aduanas reglamentó el tema mediante la resolución 1742/93, estableciendo las normas operativas correspondientes.

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3) L.24611. Reforma del art.610 del Código Aduanero: intervención sobre productos que puedan afectar al medio ambiente.

15.3. El nuevo artículo constitucional

15.3.1. Residuos

15.3.1.2. Convenio de Basilea

Define como desechos peligrosos:

a) los enumerados en su Anexo 1 siempre que tengan las características enumeradas en el Anexo III (P.Ej. inflamabilidad, corrosividad,etc).

b) Los no incluídos en el concepto anterior, pero definidos o considerados peligrosos por la legislación interna de la Parte que sea Estado de exportación, importación o tránsito.

Excluye ciertos desechos cuyo detalle no nos interesa aquí y en su artículo 2 incluye una definición conceptual: Sustancias u objetos a cuyo eliminación de procede, se propone proceder o se está obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional.

15.3.1.3. Ley 24051

a) Art. 2: Será considerado peligrosos todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.

b) Apartándose del criterio de la Convención de Basilea, sigue diciendo que, en particular, serán peligrosos los residuos indicados en el Anexo 1 o que posean alguna de las características enumradas en el Anexo II, lo que amplía considerablemente la nómina.

También produce ciertas exclusiones.

15.3.1.4. Decreto 831/93

Además de disponer que la Autoridad de Aplicación emitirá las enmiendas o incorporaciones que considere necesarias en los listados, incluye como residuo de importación prohibida “aquellos productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que no sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, según el caso, expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicación previo al desembarco. Lo establecido precedentemente concuerda con lo normado por el decreto 181/92, el que junto con la ley 24051 y el presente reglamento, regirá la prohibición de importar residuos peligrosos. No quedan comprendidas...las fuentes selladas de material

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radiactivo exportadas para uso medicinal o industrial, cuando contractualmente exista obligación de devolución de las mismas al exportador...Cuando existieren dudas de la Administración Nacional de Aduanas acerca de la categorización o caracterización de un residuo, serán giradas las actuaciones a la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, a los efectos de que ésta se expida mediante el acto expreso en un plazo no superior a diez (10) días hábiles contados desde su recepción.”.

15.3.1.5. Decreto 181/92

a) Prohibe el ingreso de los residuos listados en forma no taxativa en Anexo.

b) Concuerda con lo establecido antes respecto de los desechos procedentes del reciclado o recuperación material de desperdicios.

c) Desde un punto de vista conceptual, contiene dos definiciones:

Art. 3: Se considera residuo, desecho o desperdicio a toda materia, sustancia u objeto producido en cualquier actividad y a cuya eliminación, reciclado, recuperación, reutilización y/o disposición final se proceda, se proponga proceder o se esté obligado a proceder, así como también todos aquellos que, a juicio de la Autoridad de Aplicación, sean considerados como tales.

Art.4: Asimismo también se considerará residuo, desecho o desperdicio a todo material, sustancia u objeto que pretenda ser importado o introducido en el mismo estado en que fuera desechado por el generador, y/o sea ofrecido a nuestro país tanto en forma gratuita o abonando una prima para su reciclado, tratamiento o disposición final.

15.3.2. Valor de esta normativa

El nuevo artículo constitucional no puede ser interpretado como inmediatamente operativo, sin necesidad de normativa subconstitucional que lo desarrolle y reglamente.

En particular, no es aceptable la idea de que la prohibición ahora es total, absoluta y mucho más amplia que antes porque, en tal caso, deberíamos considerar como residuo potencialmente peligroso el papel usado que es costumbre importar para utilizarlo en la fabricación de papel nuevo.

En esto, como en todas las cuestiones, es preciso atender a los fines perseguidos que, atento los antecedentes de la norma, coinciden con las disposiciones vigentes que hemos reseñado.

Así como la libertad de comerciar está interpretada, desarrollada y reglamentada por diferentes disposiciones que no permiten concluir que dicha libertad sea absoluta, y así como no cualquier reunión de personas que verbalmente se atribuya los derechos del pueblo y peticione en su nombre (como suele suceder con los slogans de muchas manifestaciones) comete el delito de sedición (demostrando así que la prohibición es menos tajante que lo que sugiere el texto constitucional), sino aquéllas comprendidas en

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las miras del legislador constitucional, así también este párrafo del nuevo artículo 41 requiere normas inferiores para su debida y razonable implementación.

Las únicas existentes en la actualidad son las que hemos reseñado y constituyen el derecho reglamentario actual.

No debamos olvidar, además, que el art.43, creador de la nueva acción de amparo, brinda ahora un medio de protección adicional, aplicable también a esta materia.

Esto no significa que, en beneficio de la claridad y razonable aplicación del mandato constitucional, no fuese conveniente dictar normas especiales que desarrollen a nuevo el artículo, confirmando o no la normativa ahora existente.

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NOTAS

(1) Sobre esta Convención ver el artículo de D.Malpede en “Evolución reciente del derecho ambiental internacional”.

(2) Op. cit. en (1) pag. 157.

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16. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES DE IMPORTANCIA PARA EL TEMA AMBIENTAL

16.1. Planteo

El propósito básico de este ensayo es adelantar un primer análisis del art.41 de la Constitución Nacional, invitación para que otros adopten el tema y reflexionen más sobre el mismo.

Por tanto, no se propone tratar detalladamente la totalidad de las normas constitucionales que se refieren a la temática ambiental.

Sin embargo, para hacer justicia a su título, haremos ahora una breve enumeración de aquellos aspectos de la Constitución reformada que pueden tener relevancia para la disciplina.

16.2. Limitación

Como es obvio, toda la Constitución puede tener implicancia ambiental, comenzando por el preámbulo o el art. 1. Sin embargo, lo que aquí se comenta son las que nos parecen más inmediatamente relevantes.

16.3. Principales disposiciones

Art.14 bis: Según constancias de las actas de la Convención Constituyente, es este artículo y no el 41 el que regula lo concerniente al ambiente laboral.

Art.42: Las regulaciones referidas al contralor de los servicios públicos dictadas por los respectivos Entes Reguladores han incluído aspectos ambientales, como por ejemplo, disposiciones sobre evaluación de impacto ambiental, límites de efluentes, etc.En cuanto la regulación se refiera a servicios públicos de competencia nacional, dichas normas no siguen el régimen del art. 41, tercer párrafo, puesto que nada tendrán que agregar las provincias a las normas respectivas.

Art.43: Ya recordado en otra parte de este texto.

Art.75: El Congreso de la Nación tiene, por varios incisos de este artículo, facultades tributarias. En la medida en que los tributos sean utilizados como instrumentos indirectos de política ambiental, la normativa correspondiente es exclusivamente nacional para todos los casos en que los dichos tributos sean de su jurisdicción. No será aplicable tampoco en este caso el tercer párrafo del Art.41.

Similares conclusiones corresponden, respecto de este artículo y de toda la Constitución en aquéllas zonas de creación de normas que son exclusivamente federales y donde las provincias no tienen posibilidad alguna de dictar normativa complementaria.

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El inc.17 otorga a las comunidades indígenas participación en la gestión referida a sus recursos naturales, expresión que, por cierto, debe ser aclarada por legislación ulterior.

El inc.19 suministra una base independiente, pero no en conflicto con el art.41 para la sanción de leyes de organización y de base de la educación que incluyan aspectos referidos a la educación ambiental o traten exclusivamente de ésta. En consecuencia, debe entenderse que aún en los casos en que las disposiciones referidas a este tema no se integren en leyes educativas sino, como es común, en leyes básicas o generales del medio ambiente, la correspondiente normativa tendrá sustento simultáneo en ambas normas.

Tiene especial relevancia la alteración de la tradicional jerarquía normativa (art.31) para otorgarle nuevo status a los tratados ( tratados en general, algunos de derechos humanos especialmente mencionados, los otros sobre derechos humanos, los de integración y normas derivadas, todos con regímenes especiales). Los incisos correspondientes son el 22 y el 24.

Más allá de lo que los mismos tratados en materia ambiental especifican en cuanto a la necesidad de armonizar la legislación interna con su contenido, ahora esta adecuación se vuelve imperiosa por disposición constitucional.

El inc.30 especificó las condiciones de ejercicio del poder de policía, que incluye aspectos ambientales, en los establecimientos de utilidad nacional.

Art.85: La mención del control operativo da sustento suficiente para que el organismo creado pueda ejercitar dicho control también en aspectos referidos a la gestión ambiental. Téngase particularmente en cuenta la amplitud del último párrafo.

Art.86: Relacionado con el art.43.

Art.100: La ley a que hace referencia deberá elevar a rango de Ministerio la gestión ambiental, terminando con la situación actual de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano que, como algunos han señalado, es en cierto modo irregular, puesto que cumple funciones similares a las de un Ministerio sin serlo.

Art.124: Se crea un nuevo instrumento, aunable al ya existente conforme el art.125, para, por vía del así llamado “Federalismo de concertación”, completar el funcionamiento del art.41, tercer párrafo, y hacer coincidir el ámbito territorial de la gestión con las regiones naturales, biomas, cuencas y otras unidades territoriales que trascienden los límites políticos.

El último párrafo otorga a las provincias la facultad de regular el manejo de sus recursos, aunque sujeta a las disposiciones ambientales mínimas que dicte la Nación. Un caso especial de importancia son las determinaciones de usos de cuerpos receptores y sus prioridades. Así, corresponde a la Provincia decidir si un curso de agua o un lago será destinado a proveer líquido potable o a la navegación. Dichas determinaciones operan como dato previo al establecimiento de estándares de calidad mínimos por la

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Nación en uso de las atribuciones conferidas por el art. 41, tercer párrafo. En efecto: los estándares van a diferir en función de los distintos usos asignados y es facultad exclusiva de las provincias establecer éstos.

Art.126: Según hemos expuesto en el capítulo anterior, estas prohibiciones explícitas, como la implícita del art. 121 para todo el poder delegado, pueden suministrar una base si se quiere usar la palabra, “indirecta”, para resolver ciertos aspectos dudosos (normas ambientales en normas federales o comunes).

Art.128: Este artículo, no siempre tomado debidamente en cuenta, puede suministrar la base de un sistema de delegación de facultades nacionales cuando ello resulte operativamente aconsejable.

Art.129: Este artículo ha alterado el status de la Ciudad de Buenos Aires y de su normativa y, paralelamente, ha reducido considerablemente el ámbito para el que es posible el dictado de una legislación ambiental nacional local.

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17.A MODO DE RESUMEN FINAL

1.-Interpretación: Hemos aplicado al análisis del art.41 de la Constitución Nacional los métodos de interpretación de normas generalmente admitidos por la jurisprudencia y los autores. Se destacan especialmente entre ellos el consistente en atender a la finalidad de la norma y la interpretación sistemática.

2.-Sujeto del derecho: Son todos los habitantes, incluso las personas de existencia ideal.

3.-El derecho: Tiene características especiales que se enumeran y consiste básicamente en un ambiente que conserve determinadas características que la norma enumera. No se superpone con otras formas jurídicas, que representan las formas concretas de goce de ese derecho.

4.-El ambiente sano: El concepto de ambiente a los efectos de proteger la salud debe ser amplio. De otro modo, según lo podemos saber a través de la ciencia y técnica médicas no es posible cumplir el fin de la norma.

5.-El resto del ambiente: A otros efectos, la norma ha manejado un concepto más restringido, apuntando a la protección de la naturaleza, aunque en parte ésta se presente hoy como un ambiente natural modificado. Especialmente, se trata de atacar los problemas de contaminación y conservación de recursos. Su aptitud para el desarrollo humano no altera este concepto, aunque, en la medida en que se ligue esta noción con la de salud mental, puede obligarnos a ubicarnos en el concepto de ambiente sano.Un indicador práctico para descubrir el concepto de ambiente bajo esta faceta es el listado generalmente aceptado de grandes problemas ambientales.

6.-Los bienes culturales: Están incluídos por disposición expresa de la norma.

7.-El equilibrio del ambiente: Consiste en la persistencia de los procesos ecológicos esenciales (nichos y sus funciones, grandes ciclos). No significa que el ambiente se haya convertido en intangible. Significa que los cambios que se introduzcan deben resultar finalmente en un nuevo equilibrio.

8.-Las actividades productivas: Lo son en sentido amplio, incluyendo los servicios. El ambiente conservará su aptitud productiva en la medida en que también conserve las otras características enunciadas, evidenciadas operativamente por los estándares de calidad ambiental. Éstos también pueden ser un medio de arbitrar entre objetivos alternativos o contradictorios.

9.-Responsabilidad intergeneracional: Integra el concepto de desarrollo sustentable en el tiempo (no necesariamente sustentabilidad de los recursos mismos). El concepto requiere más elaboración técnica y conceptual y definición de los horizontes temporales involucrados.

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10.-El deber de preservar: Debe, en realidad, ser concebido como deber de conservación, al cuál todos, incluso el Estado están obligados. Este deber comprende el de reparar, preferentemente en especie y sólo subsidiariamente en dinero, el daño ambiental (que debe ser distinguido del daño a personas o bienes). Su regulación está diferida al nivel legislativo.

11.-El tercer párrafo del art. 41:

Hemos propuesto que se lea como sigue:

“Con el fin de proteger el ambiente y el derecho al mismo, uniformizar la normativa y preservar la igualdad en la competencia, corresponde al Congreso Nacional, al Poder Ejecutivo de la Nación y a los organismos de éste dictar las normas con los contenidos (normas sustantivas, instrumentos, estándares, etc.etc.) mínimos necesarios, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica, para dar cumplimiento a los fines del art.41 de la Constitución Nacional y a los Poderes y organismos que determine el orden constitucional de cada provincia, las necesarias, conforme principios de razonabilidad y discrecionalidad técnica, para:

a) Agregar regulación a la establecida por las normas de presupuestos mínimos en virtud de situaciones específicas de carácter local que lo hagan necesario.

b) Dictar disposiciones para poner en ejecución la normativa de presupuestos mínimos.

c) Regular situaciones no contempladas por las normas nacionales de presupuestos mínimos.

Dichas normas de presupuestos mínimos no podrán alterar las jurisdicciones locales, según éstas estén definidas en el orden constitucional de cada provincia, incluyendo tanto las administrativas como las judiciales y tanto la facultad de establecer los procedimientos administrativos como los códigos procesales y las organizaciones que los aplicarán, así como la actividad misma de los órganos con competencia para los casos individuales.”.

12. Las normas de presupuestos mínimos: Son normas federales como las que generalmente se denominan así o las del derecho de fondo. Difieren en el grado de transferencia de facultades que han efectuado las provincias y su validez se determina teniendo en cuenta su carácter y las demás condiciones de su sanción, conforme normas constitucionales. No constituyen una categoría verdaderamente nueva, salvo por la apuntada diferencia en la intensidad de la delegación.

13. Ley básica ambiental: La misma encuentra fundamento suficiente en el tercer párrafo del art.41, aunque no dispone de medios eficaces para condicionar el contenido de otras normas de presupuestos mínimos que se puedan dictar después.

14. Normas federales. Leyes de fondo: La reforma no ha dejado un criterio claro respecto al régimen de las disposiciones ambientales contenidas en este tipo de

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normas. Si bien se pueden sugerir algunas pautas, el tema debe ser motivo de estudio ulterior.

15. Prohibición de ingreso de residuos: En la medida en que no se dicte nueva legislación, el derecho reglamentario es el actualmente vigente.

16. Otras disposiciones constitucionales: Toda la Constitución tiene relevancia para la materia. Pero, se destacan especialmente los arts.42, 43, 75, especialmente inc.17, 19, 22, 24 y 30, arts. 85, 86, 100, 124, 126, 128 y 129. (1)

NOTAS

(1) Algunos otros autores han expuesto sus opiniones, a veces coincidentes y a veces divergentes con lo expuesto aquí. En tal sentido, ver por ejemplo “La claúsula ambiental de la Constitución Nacional”, Guido Santiago Tawil y autores citados por él. Artículo en La Ley del 15.5.95 y su continuación.

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Lo que sigue son agregados que hice cuando hacíamos la edición del libro, en el curso de la preparación o como correcciones de pruebas. Yo creo que está todo en el texto de arriba. Pero, en todo caso, por las dudas verificar nuevamente. Gracias.

AGREGADOS

1.-En “Duda”. Nota 1.

2.-En “pm”, párrafo final.

3.-”Ambiente”p.10, agregados del Código Alimentario, etc. y “propios modelos, representaciones o descripciones de la realidad”

4.-”Actividades productivas”. Corrección en notas 4 y 5.

5.-”Derecho”, nota 9.

6.-”Ambiente”, nota 35.

7.-”Ambiente”, nota 25 in fine.

8.-”PM”, nota 5.

9.-”PM” pag.14 “..., caso en el cuál las normas complementarias deben implicar el agregado de una mayor o mejor protección”.___________________________________________________________________________________

No pasados:

1.--”Ambiente, pag.7:” La definición de la Organización Mundial de la Salud apareció por primera vez en el preámbulo de la Carta Orgánica: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social ;y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.

2.-”Apto”. Nota (7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo utilizó tres indicadores (esperanza de vida, matriculación educativa e ingresos) y la Comisión de Ecología y Desarrollo Humano del Senado de la Nación incluyó en sus informes de 1995 y 1996 un número mayor de indicadores.

3.-”Ambiente” (4.7.2.). También podría expresarse como lo hace la Constitución de Córdoba (art. 66) “Toda persona tiene drecho a gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud...”.

4.-”Duda”, Nota 1. Nuevo agregado: “La Provincia de Buenos Aires, al haber reglamentado el título complementario del Código de Minería mediante el decreto 968/97 ha interpretado implícitamente que el régimen aplicable es el del art.41 de la Constitución Nacional.”.

5.-”Apto”. Quedó así la Nota (7) El desarrollo humano ha sido concretado en otros ejemplos en una serie de indicadores. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) utilizó tres indicadores (esperanza de vida, matriculación educativa e ingresos) y la Comisión de Ecología y Desarrollo Humano del Senado de la Nación incluyó en sus informes de 1995 y 1996 un número mayor de indicadores. En el informe correspondiente a 1996, el PNUD utilizó: esperanza de vida, tasa de alfabetización de adultos, matrícula en los tres niveles de enseñanza, producto bruto interno per cápita, alimentación, nivel de información, crecimiento poblacional, defensa e índice de pobreza, el que se definió no sólo como la falta de ingreso, sino de oportunidades básicas de desarrollo personal. Tomando más de 170 naciones compulsadas, la Argentina ocupó el Nº 36.

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6.-Capítulo 6 “Desarrollo Humano”. Agregado a Nota 7: Sobre este tema véase: “La calidad de vida en la Argentina y su situación respecto de los países vecinos”, G.P.Glujovsky, “Ambiente y Sociedad”, Nº 9, julio de 1997.

7.-”Final”(Cap.17). Agregó Nota 1: (1) Algunos otros autores han expuesto sus opiniones, a veces coincidentes y a veces divergentes con lo expuesto aquí. En tal sentido, ver por ejemplo “La claúsula ambiental de la Constitución Nacional”, Guido Santiago Tawil y autores citados por él. Artículo en La Ley del 15.5.95 y su continuación.

8.-4.13. Quedó: “...Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en la 17ª reunión celebrada en París el 16.11.72 y ratificada por ley 21836, ...”.

9.-4. Nota 21. Se agregó: “Puede verse también: “Nuestro planeta, nuestra salud”- OMS - 1993”

10.-11.17.6. Se agregó al final del punto a): “Un ejemplo puede encontrarse actualmente en el Anexo II del Decreto 3290/90 de la Provincia de Córdoba, que somete a una posible evaluación de impacto ambiental una serie de actividades, muchas de las cuáles, si bien generalmente no mencionadas en los listados de proyectos que traen las normas sobre el tema (y que, posiblemente, no traería tampoco la enumeración de una norma nacional de presupuestos mínimos sobre EIA), son características de dicha provincia, por lo cuál se justifica íntegramente su inclusión (Ejemplo, no único, actividades deportivas, hoteleras, recreacionales o construcciones cerca de embalses de agua).”.

11.- 13.4. (Al final) “Sin embargo, entendemos que en el caso en que se sancionasen leyes de presupuestos mínimos posteriores a la ley de marcos, aún siendo especiales, sólo deberíamos considerarlas como derogatorias de la ley de marcos si así lo dijesen expresamente.

En efecto, la regla aplicada por la jurisprudencia de que, en caso de incompatibilidad entre leyes anteriores y posteriores, siendo algunas especiales y otras generales, prevalecen las especiales con independencia de su orden cronológico, no es aplicable al caso de las leyes de marcos.

De lo que se trata, en definitiva, es de investigar la voluntad presunta del legislador (o de la ley, si se prefiere) y, en el caso de leyes básicas o de marcos, no puede concluirse que ésta pueda ser, por la propia naturaleza de esas normas, que resulten derogadas tácitamente por cualquier norma especial posterior.

Para que podamos concluir que ésa es la voluntad del legislador, dicha derogación debe ser explícita.

No obstante ello, es verdad que la ley de marcos siempre podría ser derogada por una ley posterior cuando la derogación es expresa.

En tales términos debe entenderse el comentario que sigue.”____________________________________________________________________________________

Agregados posteriores a la entrega al Dr. Arrúa del 5.12.97: (Fueron incluídos en la corrección de pruebas).

1-Capítulo 2, Nota 15: Agregué mi artículo sobre amparo en “Ecología & Negocios”

2.-Capítulo 7, Nota 5: Agregué segundo trabajo de FARN.

3.-Capítulo 4, Nota 21: Se agregó: “En el Suplemento Salud de “La Nación” del 11.2.98, pag.4, se inserta el siguiente cuadro:

Agentes ambientales que influyen en la salud de las personas

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Físicos Radiaciones ionizantes, emisiones electromagnéticas, microondas, luz ultravioleta, luz infrarroja, temperaturas extremas, humedad, corrientes de aire, presión barométrica, ruidos y vibraciones, partículas en suspensión.

Químicos Aditivos alimentarios, conservantes, solventes, barnices y pinturas, pegamentos, plaguicidas, metales pesados, hidrocarburos, gases de combustión.

Biológicos Virus, bacterias, parásitos, hongos.Nota: En otras sistemáticas, se consideran el “agente”, aunque contenido y transmitido por partes del ambiente.

Psico-socio-Culturales Contaminación auditiva y visual, stress urbano, inadecuadas condiciones ambientales en el hogar y/o en el área de trabajo.

La legislación argentina se hace eco de esta multiplicidad de factores. Así, el decreto 1269/92 que aprueba las políticas sustantivas e instrumentales de la Secretaría de Salud dice: “1.1.1. (La salud)...es la resultante de múltiples factores sociales... 3. Política sustantiva. Disminuir los riesgos evitables de enfermar y morir, mediante acciones sanitarias sostenidas y concertadas de promoción y protección de la salud, especialmente dirigidas a poblaciones marginadas y de pobreza estructural y en aquellas situaciones bio-psico-sociales consideradas potencialmente riesgosas. 3.1. Políticas instrumentales...3.1.6.Participar coordinadamente con la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sostenible en las tareas de conservación y mejoramiento del ambiente y en programas de saneamiento, control de contaminantes y equilibrio ecológico, todo ello desde el punto de vista relativo al mantenimiento y mejora del nivel de salud de la población.”.

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