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Revist a de Jurisprudencia es una publicación en f ormat o digit al, quincenal, que apuest a por la innovación y evolución t ecnológica. Cada número incluye dos T ribunas de act ualidad con las f irmas más dest acadas, un Foro Abiert o coordinado por relevant es miembros de la carrera judicial y una Respuest a de los T ribunales, además de Reseñas de Jurisprudencia, de Doct rina Administ rat iva y Novedades Legislat ivas. T odo ello con la posibilidad de acceder a los document os de la base de dat os de El Derecho, cit ados en los t ext os mencionados. Sumario NÚMERO 2, DICIEMBRE 2014 TRIBUNA [PENAL] Algunos aspectos del delito continuado Por: Dª María Luzón Cánovas Fiscal de la Audiencia Provincial de Madrid 3 TRIBUNA [CIVIL] Dificultades para interponer una tercería de dominio y de mejor derecho en el procedimiento de ejecución hipotecaria Por: Dª Mª José Achón Bruñén Doctora en Derecho Procesal 11 FORO ABIERTO [SOCIAL] Descuelgue del convenio y eventual derecho del trabajador a la resolución indemnizada de su contrato de trabajo Coordinador: D. Francisco Javier Lluch Corell Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 19 RESPUESTA DE LOS TRIBUNALES [CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO] Novedades en la jurisprudencia sobre la valoración del suelo rústico afectado por un proyecto destinado a sistemas generales Por: D. Diego Córdoba Castroverde Magistrado de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 30 Reseñas de Jurisprudencia CIVIL Principio superior del interés del menor sometido a guarda de hecho 35 PENAL Requisitos de la toma de muestras para practicar prueba de ADN 37 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nulidad de los estatutos del Colegio de Abogados de Barcelona 40 SOCIAL Improcedente despido disciplinario por el mal uso de crédito horario 43 EUROPEOS Discriminación por razón de edad en el empleo 47 CIVIL Ejecución de títulos no judiciales 50 PENAL Consecuencias del ejercicio del derecho de dispensa a declarar 54

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RevistadeJurisprudenciaesunapublicaciónenformatodigital,quincenal,queapuestaporlainnovaciónyevolucióntecnológica.CadanúmeroincluyedosT ribunasdeactualidadconlasf irmasmásdestacadas,unForoAbiertocoordinadoporrelevantesmiembrosdelacarrerajudicialyunaRespuestadelosT ribunales,ademásdeReseñasdeJurisprudencia,deDoct rinaAdminist rat ivayNovedadesLegislat ivas.TodoelloconlaposibilidaddeaccederalosdocumentosdelabasededatosdeElDerecho,citadosenlostextosmencionados.

Sumario

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

TRIBUNA[PENAL]

Algunosaspectosdeldelitocontinuado

Por:DªMaríaLuzónCánovasFiscaldelaAudienciaProvincialdeMadrid

3

TRIBUNA[CIVIL]

Dificultadesparainterponerunaterceríadedominioydemejorderechoenelprocedimientodeejecuciónhipotecaria

Por:DªMªJoséAchónBruñénDoctoraenDerechoProcesal

11

FOROABIERTO[SOCIAL]

Descuelguedelconvenioyeventualderechodeltrabajadoralaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo

Coordinador:D.FranciscoJavierLluchCorellMagistradodelTribunalSuperiordeJusticiadelaComunidadValenciana

19

RESPUESTADELOSTRIBUNALES[CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO]

Novedadesenlajurisprudenciasobrelavaloracióndelsuelorústicoafectadoporunproyectodestinadoasistemasgenerales

Por:D.DiegoCórdobaCastroverdeMagistradodelaSalaContencioso-AdministrativodelTribunalSupremo

30

ReseñasdeJurisprudencia

CIVIL

Principiosuperiordelinterésdelmenorsometidoaguardadehecho35

PENAL

RequisitosdelatomademuestrasparapracticarpruebadeADN37

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

NulidaddelosestatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona40

SOCIAL

Improcedentedespidodisciplinarioporelmalusodecréditohorario43

EUROPEOS

Discriminaciónporrazóndeedadenelempleo47

CIVIL

Ejecucióndetítulosnojudiciales50

PENAL

Consecuenciasdelejerciciodelderechodedispensaadeclarar54

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CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Obligacióndenotransmisióndeinformaciónprivilegiadaenlacontratacióndevalores56

DOCTRINAADMINISTRATIVA

InaplicacióndelaregladelainversióndelsujetopasivoenelIVAafundación59

DOCTRINAADMINISTRATIVA

Importedelagarantíaparasuspenderactoadministrativoenperiododepagovoluntario62

NOVEDADESLEGISLATIVAS

Normativamásrelevantedelperiododel5dediciembreal17dediciembre64

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PENAL

AlgunosaspectosdeldelitocontinuadoPor:DªMaríaLuzónCánovasFiscaldelaAudienciaProvincialdeMadrid

EDB2014/206048

I.Introducción

Desdesuorigenhistórico,sunaturalezayrequisitos,yhastalapropiedaddesunombre,todoesdiscutidoydiscutibleeneldelitocontinuado(1).Almargendeprecedentesremotos,estainstitución,inspiradaenlafinalidaddebeneficiaralreo,fuedesarrolladaporlosautoresitalianosdelossiglosXVIyXVII(2)queconsideraroncomounsolodelito,unapluralidaddeaccionessiemprequeestuvieranpresididasporunmismodesigniodesuautor.Porsuparte,lospenalistasalemanes,compartiendoconlateoríaclásicaitalianaqueeldelitocontinuadoesunaobradelderechoenoposiciónalarealidadnatural,sealejandelosfundamentoshumanitariosdeaquéllaparadarleunaorientaciónmásutilitariaydeoportunidad.Estasignificaciónpráctica,enlaqueeldelitocontinuadoseapreciabacuandoalgunadelascircunstanciasdeloshechosdelictivos,comoelvalordelosustraídoodefraudado,olasfechasdelosdistintoshechos,nopodíanserdeterminada,eslaquepermitiósuentradaennuestroderechoatravésdelajurisprudencia(3).

Conesaorientacióninicial,lajurisprudenciafueelaborandolosrequisitosnecesariosparalaexistenciadeldelitocontinuado,cuyasnotasfundamentalesveníanpresididasporlaexigenciadeunapluralidaddeacciones(4),launidaddepropósito(5),launidaddelesiónjurídicaodelbienjurídicolesionado(6)ylaunidaddesujetoactivo(7),habiéndosesostenidotambién,aunqueconvacilaciones,launidaddesujetopasivotantocuandoseatacababienesjurídicosdecarácterpersonalcomocuandoelbienerapatrimonial(8),launidaddetiempo(9)olaunidaddelugar(10).

Antesdesuincorporaciónanuestroderechopositivo,nuestroTribunalConstitucionaltuvooportunidaddepronunciarsesobrelacompatibilidaddelafiguradeldelitocontinuadoconelprincipiodelegalidad,principioquehabíasidoelevadoalacategoríadederechofundamentalenlaCEart.25.1-EDL1978/3879-,afirmandoque«ElprincipiodelegalidadcomportalanecesidaddeLeypreviaquetipifiquedeterminadasconductasyestablezcapenasconlasquelasmismashandesersancionadas»peroque«Nilagarantíacriminalnilapenalpuedenserentendidas(...)deformamecánicaqueanulenlalibertaddelJuezpararesolvercuando,aefectosdeladeterminacióndelapenaaplicable,distintoshechos,penalmentetipificados,handeserconsideradoscomointegrantesdeunhechoúnico,subsumibledentrodelmismotipoenelquecabríaincardinarcadaunodeaquellos,perodelqueresultaundañocuyamagnitudlehaceacreedordeunpenadelmismogéneroperodistintaextensión(menoromayor)delaquecorresponderíaalautorsiseparadamentesepenasenlosdiferenteshechosqueelJuezhaintegrado,aefectospenales,enunsolo»(11).

Noobstantelanumerosaaplicaciónjurisprudencial,yconlasolaexcepcióndelCP28(12),huboqueesperarhastalareformadelCódigoPenaloperadaporLO8/1983de25dejunio-EDL1983/8149-,paralaintroduccióndeéstafiguraennuestralegislación,destinada,segúnexplicabasuExposicióndeMotivos,«acubrirelvacíolegalexistenteyafijarpositivamenteloselementosquenopuedenfaltarparalaapreciacióndeldelitocontinuado»teniendoencuentaqueesevacíolegalhabíadadolugar«aoscilacionesenlaapreciacióndeaquellasestructurasderesponsabilidad,einclusoenvariacionesenlosrequisitosqueexigelapropiajurisprudenciayladoctrinacientífica».

ElCP73art.69bis-EDL1973/1704-,pasó,conmuypocasmodificaciones,alCPart.74-EDL1995/16398-(13),sibienlaseguridadjurídicapretendidaensuaplicación,nohasidoplenamentealcanzada.

II.Lapluralidaddeaccionescomoelementodeldelitocontinuado

Unaconsolidadadoctrinajurisprudencial,entiendecomorequisitosquevertebraneldelitocontinuadolossiguientes(14):

a)Pluralidaddehechosdiferenciablesentresíqueseenjuicianenunmismoproceso.

b)Unúnicodoloqueimplicaunaúnicaintenciónyportantounidadderesoluciónydepropósitoenladoblemodalidaddetramapreparadaconcarácterprevioqueseejecutafraccionadamente-doloconjunto-,oquesurjasiemprequesedélaocasiónpropiadellevarloacabo-dolocontinuado-,ambasprevistaslegalmenteenlasexpresiones«plan

TRIBUNA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

"Estainstitución,inspiradaenlafinalidaddebeneficiaralreo"

"Compatibilidaddelafiguradeldelitocontinuadoconelprincipiodelegalidad"

"Requisitosquevertebraneldelitocontinuado"

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preconcebidooaprovechandoidénticaocasión».

c)Unidaddepreceptopenalviolando,oalmenosqueseanpreceptossemejantes,loqueexteriorizaunaunidadosemejanzadelbienjurídicoatacado.

d)Homogeneidadenel«modusoperandi».

e)Identidadenelsujetoinfractor.

Portanto,comoprimerrequisitodeldelitocontinuado,esimprescindiblelaexistenciadeunapluralidaddeaccionesuomisionesqueindividualmentecontempladaspuedenconstituirinfraccionesindependientes,delitosofaltas.Esterequisito,aparentementesencillo,suscitaunodelosproblemasinterpretativosmásimportantesensuapreciación.

Unsectordoctrinalacudealaconcepciónnaturaldelavidaparaafirmarqueestaremosanteunasolaaccióncuandoseproduzcanunaseriedeacontecimientosdesignificadounitariosegúnelpuntodevistasocial,siendotrascendenteaestosefectosqueesténengarzadosporunúnicopropósitoypresentenunaconexiónespacio-temporal,apreciándoseporelcontrariovariasacciones,cuandoelpropósitosemanifiesteenmomentostemporalesseparados(15).Seentiendequeexisteunaunidaddelictivadetractocasisucesivoqueseconcretaenunasolalesiónalbienjurídicoprotegido,enfuncióndelafinalidadperseguidaporelautor,demaneraque«delmismomodoquenopodemosdescomponervariasfrasesinjuriosasproferidasenmomentoscercanosoinmediatosenvariosdelitoscontraelhonor,nisepuedeescindirlosdiversosgolpessucesivospropinadosenunaagresióncomovariosdelitosdelesiones,asídebemosaunarenunasolaresponsabilidadlasdiversasagresionessexualesproducidasenunlapsodetiempoininterrumpido»(16).

Estacorrienteevolucionóenloqueladoctrinadenomina«unidaddehecho»o«unidadnaturaldeacción»,queseproducecuandoenunbreveperiododetiempo,deformasucesiva,sereiteralamismaaccióntípicaguiadaporunpropósitoúnico.Lareiteracióndedistintosmovimientoscorporales,siemprequesureiteraciónserealicedeunamaneratemporalpróxima,soncontempladoscomounaunidadnatural,careciendodesentidodescomponerlosendistintosactosdelictivos(17).Son«accionesseparables,perodelmismotipo,repetidasenuncortoespaciodetiempodemodoquelalesióndelictivasóloexperimentaunaprogresióncuantitativadentrodelmismoinjustounitarioyrespondealamismamotivación»(18).

Portanto,paraafirmarlaexistenciade«unidaddeacción»,esprecisoquetodoslosactosesténvinculadosespacialytemporalmente-elementoobjetivo-,queconcurraunúnicoactodevoluntadencaminadoalarealizacióndetodaladinámicadelictiva-elementosubjetivo,y,desdelaópticanormativa,quesedélaidentificaciónenlatipologíadelictiva(19).

Asíentendido,elconceptodeunidadnaturaldeacciónhasidoaplicadoennumerosasocasionesenlosdelitosdeviolación,rechazandolacontinuidaddelictiva,enloscasosdeiteracióninmediatadelaccesocarnalentrelasmismaspersonas,bajolamismasituaciónintimidatoriaodeviolencia,realizadaenelsenodeunamismasituaciónyconsecuenciadelmismodolo(20).Delmismomodo,enlosdelitodefalsedad,seexcluyelacontinuidadcuandoloshechosserealizandeformarepetidayprácticamenteigual,enunidaddeactoyconelmismopropósitofalsario,demaneraquelarealizacióndevariasmanipulacionesfalsariasenunmomentoofasecriminaldeterminadanointerrumpida,constituiríaunsolodelito(21),manteniéndoselacontinuidadsilasmismashansidorealizadasenfechasylugaresdiversos(22).

Paraotrosector,debeacudirsealascaracterísticasdeltipopenalenjuego,siguiendoasíuncriteriojurídicoparaapreciarlaunidad.Ladescripcióntípicaeselmarcoquedefineelhechoolaacción,que,portanto,quedaconfiguradaenatenciónasurelevanciaparaelderecho.Esloquedoctrinalmenteseconocecomo«unidadtípicadelaacción»o«unidadjurídica»,pueseneltipopenalellegisladorhaincluidoyhacontempladolanecesidaddequeexistanvariosactosparaconfigurarunadeterminadafiguradelictiva,oloqueeslomismo,laredaccióndeltipopenaldescribeunapluralidaddeactosqueintegranunasolafiguradelictiva.Esteconceptonormativodelaaccióntípica,atiendesustancialmentealpreceptoinfringidoyalbienjurídicoprotegido,demodoquelaacciónseconsumacuandoelagenteactúa,ycontalactuar,seocasionaelresultadoprevistoporlanorma,cualquieraqueseanloshechosnaturales,únicosoplurales,queseproduzcanenelmundoreal(23).

Ambasdoctrinascoexistenennuestrajurisprudencia,ysibienenocasionespuedenconsiderarsecomplementarias,detalmaneraquepartiendodelconceptonaturaldeacciónserecurreacomplementosnormativos,enotras,cuandosetratadedeterminarelalcancejurídicodeunaunidadounapluralidaddeacciones,elresultadoescompletamentedistinto.Así,parajustificarladoctrinanormativasedicequeunasolaacciónnatural,comoloesundisparo,realizadoporquienconocelapotenciamortíferadelarmaqueutilizayqueescapazdeatravesaradospersonasalavezqueseencuentranunajuntoalaotra,yqueproducelamuertedelasdos,esunasolaacciónnatural,perosinembargo,conaplicacióndelconceptonormativodeacción,seconvierteendosaccionestípicas,doshomicidiosoasesinatos,enconcursoreal(24).Porelcontrario,variosdocumentosfalsosconfeccionadosenunmismocontextoespacio-temporal,obligaríanasubsumirloshechosenundelitocontinuadoconformealcriterionormativo,mientrasqueparaladoctrinanaturaldelaacción,comohemosvisto,seríaunsolodelito.

"«Unidaddehecho»o«unidadnaturaldeacción»"

"«Unidadtípicadelaacción»o«unidadjurídica»"

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Todavíanuestrajurisprudenciahaacuñadounrecienteconceptoquealejalapluralidaddeaccionestípicaspropiasdeldelitocontinuado,delacalificaciónjurídicaconformealodispuestoenelCPart.74.Setratadelos«tiposqueincluyenconceptosglobales»,enlosquelacorrespondienteinfraccióntípicasedescribeenunostérminosqueabarcanensusenounapluralidad,queseintegraenunsolodelito.Asísemantienequeenalgunostipospenales,ellegisladorutilizaconceptoglobal,esdecir,«expresionesqueabarcantantounasolaacciónprohibidacomovariasdelmismotenor,demodoqueconunasoladeellas,yaquedaperfeccionadoeldelitoysurepeticiónnoimplicaotroqueañadir»(25).Enéstesentidoseobservacomolostérminos«actosdecultivo,elaboraciónotráfico»recogidosenelCPart.368,comotipobásicodelosdelitoscontralasaludpúblicarelativosadrogastóxicas,quedanrecogidos,pordecisióndellegisladorenunsolodelito,lomismoquesisólohubieraexistidounosólodeesosactos.Elconcepto,quehasidoaplicadoennumerosasocasionesenrelaciónaéstetipopenal(26)yenlosdelitoscontraelmedioambiente(27),recientemente,hasidoincorporadoporlaSala2ª,sibienconmáscontroversia,enlosdelitosdeblanqueodecapitales(28),argumentando,deunaparte,queaunqueeldelitodelCPart.301noempleetérminosplurales,seejecutaenlaprácticamedianteactosreiteradosalolargodeunperiododetiempodilatado,puesloscapitalesdeprocedenciadelictivasonincorporadosalmercadolícitodemanerafraccionadaydiscontinua,afindenodespertarsospechas,deotra,quetantoeldelitodetráficodedrogascomoeldelitodeblanqueodecapitalestutelanbienesjurídicossupraindividualesocolectivos,yporúltimo,quesiendoeldelitoantecedentequesueleprecederalblanqueoeldetráficodedrogas,seríacontradictorioquelosdiferentesactosdetráficoejecutadosenunperiodomásomenosdilatadoeneltiempofueranconsideradoscomounúnicodelito,yencambio,losdiferentesactosparablanqueareldineroobtenidoporestosactosdetráficoplurales,seintegraranenundelitocontinuadodeblanqueodecapitales.

Esteparalelismodeldelitodeblanqueodecapitalesconeldelitodetráficodedrogasparajustificarqueenamboscasosestamosante«tiposqueincluyenconceptosglobales»,parecenolvidarqueeldelitocontinuadosiguesiendopredicableenlosdelitoscontralasaludpública(29),enaquellossupuestosenqueoporlacomplejidaddelasoperacionesoporlareanudacióndelaactividadilícita,interrumpidaporunadetenciónjudicial,ponenenevidenciaundolorenovado.Ysiestoesasíenlosdelitoscontralasaludpública,conmayorrazóneneldelitodeblanqueodecapitalesque,comoenelsupuestodelaSTS487/2014,ademásdeexistirunlapsodetiempodeunañoentrelasdistintasactividadesdeblanqueoprobadas,loqueevidenciaensucontinuaciónesedolorenovadoquediferencialaunidaddelapluralidaddelictiva,eldineroobjetodelasactividadesdeblanqueo,procededeungrannúmerodedelitosprevioscometidosalolargodemuchosañosydedistintaymuyvariadanaturaleza(malversación,contralaordenacióndelterritorio,prevaricaciónurbanística...)Además,siguiendoelmismorazonamiento,aunquedemodoinverso,delacoherenciaenlatipificaciónentreeldelitoantecedentealdeblanqueoyéstemismo,tampocoparecequelamismasemantengacuandosepenacomounsolodelito,elblanqueodecapitalesprocedentedemultituddedelitoscometidosalolargodevariosaños.

Encualquiercaso,todasestascuestionessobreelconceptonatural,típicoojurídicodelaacción,nohacensinoponerenevidencialadificultadprácticaquetienelaapreciacióndeunelemento,aparentementesencillo,ysobreelquesedescansanelrestodeelementosdeldelitocontinuado.

III.Elelementodelperjuicioenlosdelitospatrimoniales

ElCPart.74,trasplantearcuándounapluralidaddeaccionesuomisionesmerecenlaconsideracióndedelitocontinuado,estableceunasparticularidades«sisetrataredeinfraccionescontraelpatrimonio»(30).

EntantoquenoexisteningunarúbricadentrodelCódigoPenalqueserefieraexclusivamenteadelitos«contraelpatrimonio»,pueselTítuloXIIIdelLibroIIutilizalafórmula«Delitoscontraelpatrimonioycontraelordensocioeconómico»,seplantealadudadesitodoslosdelitostipificadosdentrodeésteTítulomereceneltratamientopenológicodelas«infraccionescontraelpatrimonio»y,alainversa,sifueradeésteTítulo,existeninfraccionescontraelpatrimonio,pormásquetenganuncarácterpluriofensivo,alasquedebeserleaplicadalaregulacióndelCPart.74.2.Así,apesardesuinclusiónenelrepetidoTítuloXIII,lacontinuidadenlosdelitosque,comoelprevistoenelCPart.293noincluyenensuestructuraelelementodelperjuicio,seresolveríandeconformidadconlodispuestoenelCPart.74.1,entantoqueaotros,reguladosfueradelmismo,comoeldelitodemalversaciónreguladoenelCPart.432.SílesseríadeaplicaciónelCPart.74.2.puesademásdeserundelitocontralaAdministraciónpública,tieneunanaturalezapatrimonial(31).Noparecepues,comodecíamos,quelaregulacióndeldelitocontinuadohayaaportado,tampocoenésteámbito,laseguridadjurídicanecesariaparasaberaquétiposdelictivospuedeserledeaplicaciónestanormaespecialdelpárrafosegundodelCPart.74.

Enestasinfraccionescontraelpatrimonio,segúnestableceelprimerincisodelCPart.74.2lapenaseimpondrá«teniendoencuentaelperjuiciototalcausado»,cuestiónqueplanteavariosproblemasinterpretativoscuandolasumadelascuantíassuponeunacalificaciónjurídicadistintadelaquecorrespondería,detenerencuentaindividualmentecadaunadelasdistintasinfracciones,ocuandosetratadeconjugarinfraccionesconsumadaseintentadas.

Lasumadelosdistintosperjuicioscorrespondientesaotrastantasinfraccionespenales,hasidoobjetodeespecialconsideracióndoctrinalcuandolatotalidaddelasinfraccionesqueintegraneldelitocontinuado,merecenlaconsideracióndefalta.Antesdenada,convieneaclararquelaprevisiónestablecidaenlosCParts.234y244,que

"«Tiposqueincluyenconceptosglobales»"

"Elperjuiciototalcausado»,planteavariosproblemasinterpretativos"

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castigaconlamismapenaquelaseñaladaaldelitodehurtooaldelitodehurtoorobodeuso,lacomisiónenunañodetresfaltasprevistasenlosarts.623.1y623.3respectivamente,cuando«elmontanteacumulado»deellasexcedade400Eur.,noimplicaqueellegisladorexcluyaenestossupuestoslaaplicacióndeldelitocontinuado,debiendoentenderselaaplicacióndeunauotranormasegúnlaconcurrenciadelosrequisitosexigidosparaeldelitocontinuado,ysinque,endefinitiva,casodequeambascalificacionesseanposibles,tenganingunatrascendenciapenológicaoptarentreunauotra(32).

Concurrenciaentreinfraccionesconsumadaseintentadas

Antelaevidentetrascendenciaprácticasobrelainterpretacióndelacontinuidadentreinfraccionespatrimonialesleves,laSala2ªdelTribunalSupremoreunidael27demarzode1988enPlenonojurisdiccional,resolvióque«Enloscasosdehurtosvarios,lacalificacióncomodelitoofaltadebehacerseporeltotalsustraído,sipreviamenteaesavaloracióneconómicasehaapreciadocontinuidadenlasaccionessucesivasrealizadas,porlaconcurrenciadelosrequisitosdelCPart.74,loscuales,perjudicandoalreo,deberáninterpretarserestrictivamente»(33).Esclaroqueesteacuerdodebeinterpretarseenrelaciónatodaslasinfraccionescontraelpatrimonioenlasquelacuantía,actualmentecifradaen400eur.,determinaladiferenciaentreeldelitoolafalta(34),enelbienentendidodequeenestoscasos,quedaclaroelcarácteralternativoentrelosdosprimerosapartadosdelCPart.74demodoquealaplicarelart.74.2convirtiendoendelitocontinuadolasumadeinfraccionesqueindividualmentesonconstitutivasdefalta,lapenapuedeimponerseentodasuextensiónsinqueresulteimperativalaimposicióndelapenaensumitadsuperior(CPart.74.1),puesellovulneraríaelprincipio«nonbisinidem»,altenerencuentalasumadecantidadesparatransformarvariasfaltasendelitoyparaimponerlapenaensumitadsuperior.

Porotraparte,lajurisprudenciaadmitelaposibilidaddeconformarundelitocontinuadoentrevariasinfraccioneshomogéneasqueseencuentranendistintogradodeejecución,pueslaunidadderesoluciónopropósitoabrazatodaslasaccionesconindependenciadelgradodeejecuciónquealcancen,quedandolasformasimperfectasabsorbidasenlaunidadconsumadadeldelitocontinuado(35).Estoesclaro,desdeelpuntodevistadejusticiamaterial,sisepiensaquelocontrariosupondríahacerdemejorcondiciónalreoquehalogradoconsumartodaslasinfraccionesyalqueseleimputaríaunsolodelitocontinuado,queaquélquenohalogradoconsumartodasellasyalque,denoadmitirseestaposibilidad,tendríaqueresponderindividualmenteporcadaunadeellas.

Elproblemaderivaenaquellossupuestosenquelacuantíadeunainfracciónnoconsumadaesdecisivaparaconformareldelitocontinuado,oloqueeslomismo,silosdoscriteriosmencionados,lasumadelperjuiciototalcausadoparaconformareldelitocontinuado,yquelainfracciónintentadaesabsorbidaporlaconsumada,soncompatiblescuandoelresultadodelasumadelascuantíasdeterminauncambioagravatorioenlacalificación,comopuedeserelcambiodefaltaadelito.

Sonvariaslasposibilidades,comotantaslasrespuestasquedannuestrostribunales.Siguiendoelejemplodeinfraccionesqueseparadamentesonconstitutivasdefaltas,puedeentenderse,coneljuegoconjuntodeambasreglas,quelainfracciónintentadacuyacuantíadeterminaquesesuperenlos400Eur.,dalugaraundelitocontinuadoconsumado(36).Sinembargoestaposibilidadconduceaunapenalidadexcesiva,porloque,enotrasocasionessehaentendidoque,sibiensemantienelaconsideracióndedelitocontinuadoporlassumadecuantías,eldelitocontinuadodebeconsiderarseintentado(37).Porúltimo,enmiopiniónmásadecuadamente,otracorrienteentiendequeelcitadoAcuerdode27demarzode1998–EDJ1998/53289-vienereferidoexclusivamentealasfaltasconsumadas,sinquelasumadecuantíasconfaltasintentadaspuedaconvertirelconjuntoresultanteendelito,entendiendoquelareferenciaal«totalsustraído»secompadecemejorconestainterpretación(38).

Ysiéseproblemaseplanteaenelámbitodelasfaltas,lomismosucedeenlosdelitospatrimoniales,cuandolacuantíadeldelitointentadosumadaaladeldelitoconsumado,determinaunacalificaciónjurídicamásgrave.Estoocurre,porejemplo,conlapenalidadbásicadeldelitodeestafaodeapropiaciónindebidaestablecidaenelCPart.249,enrelaciónconelsubtipoagravado,porlacuantíadelodefraudadooapropiado,establecidaenelCPart.250.1.5ª,oconlapenalidaddeldelitodehurtoestablecidaenelCPart.234enrelaciónconelsubtipoagravadoporlacuantíaestablecidaenelCPart.235.3º.

Alefectodesolventarestacuestión,elAcuerdonoJurisdiccionaldelaSala2ªdelTribunalSupremode30deoctubrede2007–EDJ2007/314730-,enrelaciónalapenalidaddeldelitocontinuado,despuésdeseñalarque«eldelitocontinuadosiempresesancionaconlamitadsuperiordelapena»,aclaróqueenlosdelitospatrimoniales«lapena

"Sala2ªdelTribunalSupremoreunidael27demarzode1988enPlenonojurisdiccional"

"Problemaseplantea,cuandolacuantíadeldelitointentadosumadaaladeldelitoconsumado,determinaunacalificaciónjurídicamásgrave"

"Lareferenciaal"perjuiciototalcausado",debereferirsealrealmenteocasionadoaltiempodelacomisióndeloshechos"

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básicanosedeterminaenatenciónalainfracciónmásgrave,sinoalperjuiciototalcausado»,quedandosinefectolareglaprimera,CPart.74.1«cuandosuaplicaciónfueracontrariaalaprohibicióndedoblevaloración».

EsteAcuerdo–EDJ2007/314730-vuelveaincidirenlanecesidaddetenerencuentaelperjuiciocausadoalosefectosdefijarlapenaaplicable.Paraellodebemosvolverlavistaalconceptodepluralidaddeaccionesuomisiones,sobreelquedescansaelinstitutodeldelitocontinuado,yresolver,teniendoencuentalasumadelascuantíasdecadainfracción,silareiteraciónenlaacción(uomisión),suponeuncambioagravatorioenlacalificaciónjurídica.

Enprincipio,losdelitospatrimonialesserigenporlanormaestablecidaenelCPart.74.2,perocuandolasumadelascuantíasnosuponeunamodificaciónenlacalificacióndelasinfraccionesindividualesqueintegraneldelitocontinuado,«entonces-soloentonces-recuperasuoperatividadelart.74.1determinandolanecesidaddeimponerlapenaensumitadsuperior,conposibilidad,apartirdelareformade2003deelevarlapenahastalamitadinferiordelapenasuperior»,estoes,«seensamblanambasreglascuandolaconsideracióndeltotalperjuiciocausadonorepresentacambioagravatoriodecalificación»(39).Conellosepretende«quelareglaespecialestablecidaenelart.74.2paralosdelitosdenaturalezapatrimonialnosiempreexcluyalasimultáneaaplicacióndelareglagenéricacontenidaenelCPart.74.1(40)».Estonoimplicaquecadaunadelasconductasqueintegraneldelitocontinuadomerezcanlamismacalificaciónjurídica.Bastaconqueenunasoladelasaccionesagrupadasenlacontinuidadsuperelacuantíaquedeterminalacalificaciónjurídica(41),paraqueseadeaplicacióndelpárrafoprimerodelart.74aldelitocontinuadoconformadoconelrestodeinfraccionesmásleves,sinqueellosupongaunavulneracióndelprincipio«nonbisinidem»(42).

Lanotoriagravedaddeldelitomasa

ElúltimoincisodelCPart.74.2estableceunaparticularreglapenológicaparaelcomúnmentedenominado«delitomasa»,figurareferidaaaquellasinfraccionespatrimonialesenquehay«muchosperjudicados,todosvíctimasdeunamismaacción,ovariasrepetidashomogéneas,dirigidasaungrupoindeterminadodepersonasaquienesseembaucaconelmismoartificio»(43).

Eldelitomasaseintegrapordoselementospropiosquesedescribenensuregulación,queelhechorevista«notoriagravedad»yqueperjudique«aunageneralidaddepersonas»,siendoelprimerelementoelquefundamentalmentesuscitaproblemasinterpretativosalahoradedeterminarsucompatibilidadconaquellasfigurasquetienenencuentalaespecialgravedaddelacuantíaaefectospenológicos,enparticular,elproblemadelaaplicaciónconjuntadelaagravaciónestablecidaparaeldelitomasa(penasuperiorenunoodosgrados)conlapenalidaddelCPart.250.1.5,teniendoencuentaquetododelitomasadescansasobreunacontinuidaddelictivadenaturalezapatrimonial.

Denuevonosencontramosconlacuantíadelperjuiciocomoelementoconflictivoaefectosdeaplicacióndeestamodalidaddedelitocontinuado,enestecaso,centradoendeterminarsiseinfringeelprincipio«nonbisinidem»altenerencuentalagravedaddelperjuiciocausadodeunaparteparaintegrarlacuantíadelasdefraudacionessuperioresa50.000Eur.,ydeotraparaaplicarelúltimoincisodelCPart.74.2.

Noexisteennuestrostribunalesunarespuestapacíficaaéstacuestión,sibieneldebateparteencualquiercaso,yenconsonanciaconelAcuerdodelPlenode30deoctubrede2007-EDJ2007/314730-,dequelacalificaciónporelart.250.1.5ªserealiceporquealgunasdelasaccionesaisladamenteconsideradasalcancenlacuantíamínimanecesariaparalaagravación.

Algunassentenciasentiendenqueeldelitomasatieneunasustantividadpropiaquejustificauntratamientopunitivodiferenciadopuespretendedarunarespuestaadecuadaydiferentealossupuestosdefraudecolectivo.DesdeestaconsideraciónseñalanquelaespecialgravedadpropiadelCPart.250.1.5quedacolmadaporunadefraudaciónsuperiora50.000euros,perocuandolasdefraudacionesalcanzangrandesmagnitudes,elconceptodeespecialgravedadsedesborda,debiendohablarsedenotoriagravedad.Estacorrientejurisprudencialdiferencialaespecialgravedad,que«eslaquesesaledelocorriente»,delanotoriagravedad,que«eslaqueresultaevidenteysaltaalavista»,nosiendo«unagravedadreforzadasinoalgodistinto»ynecesariamentevinculadoalconceptodegeneralidaddelaspersonas(44).Desdeésteplanteamiento,seconsideraqueenlaaplicaciónconjuntadelosCParts.250.1.5y74.2últimoinciso«nohayriesgodevulneracióndelnonbisinidemporquesetrata(eldelitomasa)deunafiguraconperfilespropiosqueledaunasustantividadpropia,noobstantecompartir-soloparcialmente-elementosdeldelitocontinuado»(45).

Frenteaestasconsideraciones,nosalineamosconquienesentiendenqueunavezquelacuantíasupereelumbraldelos50.000Eur.,esindiferentequesesobrepasepormuchoopormuypoco,puespesealosmaticesgramaticalesdiferenciadores,losadjetivos«especial»y«notorio»referidosexclusivamentealacuantíadeladefraudación,tienenenestoscasoslamismasignificaciónjurídica,demaneraquesilacuantíadelosdefraudadoeslaúnicarazóndeesa«gravedad»,laagravaciónporlaespecialgravedadprevistaenelCPart.250.1.5ªquedaríaembebidaenlanotoriagravedaddelCPart.74.2.Laaplicacióndel

"Infraccionespatrimonialesenquehay«muchosperjudicados,todosvíctimasdeunamismaacción,ovariasrepetidashomogéneas,dirigidasaungrupoindeterminadodepersonasaquienesseembaucaconelmismoartificio»"

"Unavezquelacuantíasupereelumbraldelos50.000Eur.,esindiferentequesesobrepasepormuchoopormuypoco"

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delitomasaexcluiríalaaplicacióndelCP250.1.5ªquedandoésteabsorbidooenglobadoenaquél,pueslocontrarioseríavalorarjurídicamentedosveceslacuantíadelodefraudado(46).

Alavistadelosproblemasquesuscitalainterpretaciónprácticadelascuestionesquehemostratadoenéstetrabajo,nopodemosconcluirsinevidenciarcómo,pesealtiempotranscurridoyalosesfuerzoslegislativos,lareflexióndeQuintanoRipolléssobreeldelitocontinuado,sigueestandodeactualidad,pueseneldelitocontinuado«todoesdiscutidoydiscutible»(47).

NOTAS:

1.-A.QuintanoRipollés.CursodeDerechoPenal,TomoI.EditorialRevistadeDerechoPrivado,1963

2.-Comúnmenteseentiendequesuorigenseencuentraenlosposglosadores,recibiendounimpulsodecisivoenlossiglosXVIyXVIIporpartedeloscriminalistasitalianosClauroyFarinaciocomomediodeeludirlaimposicióndelapenademuertequeseestablecíaaltercerhurto.

3.-TS23-3-66,enrelaciónconeldelitodeestafa«requieredemodoinexcusablelaindeterminacióndeloshechos».

4.-TS11-10-47y6-6-49.

5.-TS28-1-08-EDJ2008/31057-,3-1-14-EDJ2014/3181-,20-6-30,19-1-40,11-10-47,7-11-55.

6.-TS6-6-34,6-4-36,22-11-47.

7.-TS19-2-40,22-11-47,3-3-50.

8.-LasTSde23-5-41y29-1-49,insistenenlaunidaddelsujetopasivoenlaestafaylade30-5-36enrelaciónconeldelitodeapropiaciónindebida.NoobstantelaTS19-10-31laadmiteenunosabusosdeshonestosejercitadossobredosniñas.

9.-SeadmitesinembargoaúncuandoloshechossehayanperpetradoendiversostiemposenTS28-10-11-EDJ2011/270501-,9-4-31y24-2-47.

10.-SeapartadeéstaexigenciadeunidaddelugarlaTS27-9-1913referenteaabusossexuales.

11.-TCSala2ªnúm89/1983de2noviembre-EDJ1983/89-,quedesestimaelrecursodeamparoconsiderandoquenohasidovulneradoelprincipiodelegalidadpenaldelrecurrentecondenadoporundelitocontinuadodefalsedadyestafa.

12.-ElCP28art.164aplicabaunasolapenaagravadacuando«loshechos,constitutivosporsímismosdeotrostantosdelitosofaltas,tengansobresítalconexiónquedebanserapreciados,ajuiciodelTribunal,comounasolaaccióncontinua».

13.-ElCP73art.69bis-EDL1973/1704-,ensuredaccióndadaporLO3/1989-EDL1989/13595-,quesustituyólareferenciaa«lahonestidad»deltextooriginaldadaporlaLO8/1983-EDL1983/8149-,porlade«lalibertadsexual»,decía:«Noobstantelodispuestoenelartículoanterior,elqueenejecucióndeunplanpreconcebidooaprovechandoidénticaocasión,realizareunapluralidaddeaccionesyomisionesqueofendanaunoovariossujetoseinfrinjanelmismoosemejantespreceptopenales,serácastigadocomoresponsabledeundelitoofaltacontinuados,conlapenaseñalada,encualquieradesusgrados,paralainfracciónmásgrave,quepodráseraumentadahastaelgradomediodelapenasuperior.Sisetrataredeinfraccionescontraelpatrimonioseimpondrálapenateniendoencuentaelperjuiciototalcausado.Enestasinfraccioneseltribunalimpondrálapenasuperiorengrado,enlaextensiónqueestimeconveniente,sielhechorevistierenotoriagravedadyhubiereperjudicadoaunageneralidaddepersonas.

Quedanexceptuadosdelodispuestoenelpárrafoanteriorlasofensasabienesjurídicoseminentementepersonales,salvolasconstitutivasdeinfraccionescontraelhonorylalibertadsexual,encuyocasoseatenderáalanaturalezadelhechoydelpreceptoinfringidoparaaplicaronolacontinuidaddelictiva».

14.-TS23-4-13,núm407/2013,Pte.JuliánSánchezMelgar-EDJ2013/89561-.

15.-TS23-5-03,núm760/2003,Pte.MiguelColmeneroMenéndezdeLuarca-EDJ2003/30214-;TS23-4-13núm407/2013,Pte.JuliánSánchezMelgar-EDJ2013/89561-.

16.-TS4-12-00,núm1855/2000,Pte.JoséAntonioMartínPallín-EDJ2000/44230-.

17.-Entreotrasmuchas,TS15-2-97,núm175/1997,Pte.EnriqueBacigalupo-EDJ1997/653-;TS19-6-99,núm991/1999,Pte.JoséAntonioMarañón-EDJ1999/18440-;TS29-7-02,núm867/2002,Pte.JoséAntonioMartínPallín-EDJ2002/28164-;TS7-4-06,núm413/2006,Pte.MiguelColmenero-EDJ2006/53063-.

18.-TS20-11-95,núm1150/1995,Pte.JoaquínDelgado-EDJ1995/6173-.

19.-TS7-10-14,núm627/2014,Pte,JuanRamónBerdugoyGómezdelaTorre-EDJ2014/172612-.

20.-TS28-9-96,núm659/1996,Pte.JoséAugustodeVegaRuiz-EDJ1996/6483-;TS21-5-01,núm859/2001,Pte,

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RobertoGarcía-Calvo-EDJ2001/13876-;TS23-6-05,núm820/2005.Pte.JuanRamónBerdugo-EDJ2005/113570-.

21.-TS7-5-99,núm705/1999,Pte.JoaquínDelgado-EDJ1999/8166-,enrelaciónaunpolicíaqueenunamismaocasiónpusoensietepasaportesdiferentessellosdeentradaalaeropuerto;TS7-4-06,núm413/2006,Pte,MiguelColmenero-EDJ2006/53063-,enrelaciónadosletrasdecambiosinconstarquelafalsificacióndelasmismasserealizaraenfechasdiferentes;TS4-6-12,núm486/2012,Pte.AlbertoG.JorgeBarreiro-EDJ2012/124692-,enrelaciónacuatrodocumentosoficialesquefueronconfeccionadosparapresentarlosanteunaJefaturaProvincialdeTráficoparaevitarlaejecucióndeunamulta,siendorazonablesuponerqueseelaboraronenunsolomomento.

22.-TS19-4-01,670/2001,Pte.CándidoConde-PumpidoTourón-EDJ2001/5594-,respectoalasuplantacióndelafirmadeltitulardelaunatarjetaencincoocasionesendepartamentosyanteempleadosdistintos,delmismocentrocomercial;TS22-5-09,núm553/2009,Pte.FranciscoMonterdeFerrer-EDJ2009/12808-,enrelaciónalapresentacióndeunpasaportefalsoconlafotografíadelacusado,conelqueingresóunchequebancariotambiénfalsoysimulandolaidentidaddelpasaporte,abrióunacuentabancaria;TS9-5-14,núm354/2014,Pte.JuanRamónBerdugoyGómezdelaTorre-EDJ2014/70971-,sobrelafalsificaciónde18letrasdecambiocondiferentesfechasdelibramientoypresentadasaldescuentoendosentidadesbancariasdiferentes.

23.-TS9-5-06,núm566/2006-EDJ2006/83847-yTS26-4-13,núm398/2013,Pte.JuliánSánchezMelgar-EDJ2013/78337-;TS16-4-09,núm365/2009,Pte.JoséRamónSoriano-EDJ2009/56270-;TS9-7-14,núm560/2014,Pte.JuanRamónBerdugoyGómezdelaTorre-EDJ2014/122360-.

24.-Esteeselejemplo,enqueunasolaacciónnaturalseaconsideradacomodosaccionesnormativas,eselejemploparadigmáticodeparadigmáticodelconceptonormativodelaacción,recogidoennumerosassentenciasdelnuestroTribunalSupremo,comoTS30-9-14,núm604/2014,Pte,JuanRamónBerdugo-EDJ2014/172413-olasyacitadasenlanotaanterior.

25.-TSnúm974/2012de5dediciembre,Pte.JuanRamónBerdugoyGómezdelaTorre–EDJ2012/298612-.

26.-TSnúm519/2002de22demarzo–EDJ2002/9766-ynúm118/2005de9defebrero,Pte.JoaquínDelgadoGarcía–EDJ2005/71475-;núm112/2014de3defebrero,Pte.AlbertoG.JorgeBarreiro–EDJ2014/20074-.

27.-TS12-12-00,núm1914/200,Pte.JoaquínDelgadoGarcía-EDJ2000/43535-;TS2-6-03,núm833/2002,Pte.JoséAparicioCalvo-Rubio-EDJ2003/80638-.

28.-TS1-4-14,núm257/2014,Pte.ManuelMarchenaGómez-EDJ2014/57331-yTS9-6-14,núm487/2014,Pte.AlbertoG.JorgeBarreiro-EDJ2014/100717-.EnambasocasionesencontradelaposturadelaFiscalía,quesíentendióqueexistíacontinuidaddelictivaademásdeporladiferenciatemporalexistenteentrelosdistintosactosdeblanqueo,porquetantolostérminosconlosqueestáredactadoeltipodelCPart.301-EDL1995/16398-comosuestructura,loalejandelosdelitoscontralasaludpública,quellevanínsitaunaconductaplural,guardandoeldelitodeblanqueounparecidoestructuralqueloasemejanaldelitodeapropiaciónindebida.También,TS5-12-12,núm.974/2012,PteJuanRamónBerdugo-EDJ2012/298612-.

29.-TS8-10-13,núm733/2013,Pte.AndrésMartínezArrieta-EDJ2013/187301-,enrelaciónconunaorganizacióndedicadaaltransportemarítimodecocaínadesdeSudaméricaalaPenínsulaIbéricayendondesedescribentrestransportesrealizadosportresvelerosdistintos;TS28-9-06,núm972/2006,Pte.CarlosGranadosPérez–EDJ2006/487894-,enrelaciónavariasoperacionesdetransporteterrestredesustanciasestupefacientesdesdeEspañaadistintospaísesdeEuropautilizandolainfraestructuradetransporteinternacional;TS3-2-14,núm112/2014,Pte.AlbertoG.JorgeBarreiro–EDJ2014/20074-,enrelaciónaactosdeventadepapelinasdelacondenada,quetrasserdetenidaporalgunosdeellos,alserpuestaenlibertad,denuevorealizóotrosactosdeventadesustanciaestupefaciente.

30.-EnelProyectode2013dereformadelCódigoPenal,sehaceunarevisióndelafiguradeldelitocontinuado,tantoenrelaciónalapenalidadestablecidaenelpárrafoprimero,comoenlaexclusióndeestafiguraenlosdelitossexuales,perosemantienesinmodificaciónalgunaelapartadosegundoreferidoalasinfraccionescontraelpatrimonio.

31.-EnéstesentidolasTS11-10-99,núm1404/1999,Pte.JoaquínDelgadoGarcía-EDJ1999/28326-yTS1-10-02,núm1615/2002,Pte.DiegoAntonioRamosGancedo-EDJ2002/42724-,aplicanlaregladelCPart.74.2-EDL1995/16398-asendosdelitoscontinuadosdemalversación.

32.-LaCircular2/2003de18-12delaF.G.E.-EDL2003/176075-señalóque«eldelitocontinuadodehurtoodehurtoyrobodeusosubsisteycoexisteensutradicionalentendimiento,conestasfigurasdenuevocuño».(introducidas,aligualqueenelCPart.147-EDL1995/16398-respectoalasfaltasdelesiones,enelCódigoPenalporLO11/2003de29-9-EDL2003/80370-).

33.-Enelmismosentido,laConsulta6/1988de9dediciembredelaFiscalíaGeneraldelEstado-EDL1988/14155-.

34.-TS23-12-98,núm1640/1998,Pte.CarlosGranadosPérez-EDJ1998/30987-,enrelaciónconlaconversióndedosfaltasdeestafaenundelitocontinuadodeestafaalsuperarelperjuiciototalcausadoelentonceslímitede50.000pesetas.

35.-TS9-7-99,núm1179/1999,Pte.DiegoAntonioRamosGancedo-EDJ1999/17025-.

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36.-APMadrid,Secc16ª,16-12-09,núm791/2009,Pte.MiguelHidalgoAbia-EDJ2009/340698-,enrelacióncondosfaltasdehurto,unaconsumadayotraintentada,queintegranunasola,decaráctercontinuada,enlaquelaintentadaesabsorbidaporlaconsumada.

37.-TS31-1-92,Pte.JoséH.MoynaMénguez-EDJ1992/823-,enrelaciónalCP73art.505-EDL1973/1704-,sobredosdelitosderobocuyascuantíasnoexcedíanseparadamentede30.000pesetas,unodeloscualesnohabíaalcanzadolaconsumación.Enelámbitodelallamada«jurisprudenciamenor»,APMadrid,Secc17ª,4-6-04,núm535/2004,Pte.JesúsFernándezEntralgo-EDJ2004/122618-yrespectoaundelitointentadocontinuadodehurto.

38.-TS12-5-08,núm291/2008,Pte.JuliánSánchezMelgar–EDJ2008/82768-,enrelaciónatreshechosqueaisladamenteconsideradosseríanconstitutivosdetresfaltasdeestafafaltas,siendolacuantíadelastresinfraccionesde300€yestandosólounadeellasconsumada.

39.-TS14-11-13,núm980/2013,Pte.AntoniodelMoralGarcía-EDJ2013/273816-.

40.-TS28-5-14,núm423/2014,Pte.JoséRamónSorianoSoriano-EDJ2014/85764-.

41.-LacitadaTSnúm980/2013-EDJ2013/273816-,expresalaposturaminoritariaqueentiendequedebenseralmenosdos,lasaccionesquerebasenlacuantíaestablecidaenelCPart.250.1.5ª-EDL1995/16398-.

42.-TS24-3-10,núm239/2010,Pte.JuanRamónBerdugoyGómezdelaTorre-EDJ2010/45220-.

43.-TS2-3-06,núm218/2006,Pte.JoaquínDelgadoGarcía-EDJ2006/21338-.

44.-TS14-4-09,núm439/2009,Pte.JoaquínGiménezGarcía-EDJ2009/72323-.

45.-TS4-7-13,núm668/2013,Pte.AntoniodelMoralGarcía-EDJ2013/155981-.

46.-TS22-7-03,núm1111/2003,Pte.AndrésMartínezArrieta-EDJ2003/97984-y,enespecial,porclarificador,elVotoParticularformuladoalacitadaSTSnúm668/2013porAntoniodelMoralGarcía-EDJ2013/155981-conlaadhesióndeManuelMarchenaGómez.

47.-A.QuintanoRipollés.CursodeDerechoPenal,TomoI.EditorialRevistadeDerechoPrivado,1963.

ElDerechoGrupoFrancisLefebvrenocompartenecesariamenteniseresponsabiliz adelasopinionesexpresadasporlosautoresocolaboradoresdeestapublicación

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CIVIL

DificultadesparainterponerunaterceríadedominioydemejorderechoenelprocedimientodeejecuciónhipotecariaPor:DªMªJoséAchónBruñénDoctoraenDerechoProcesal

EDB2014/206047

I.Introducción

LaL1/2013,de14demayo-EDL2013/53763-modificólaLEC-EDL2000/77463-enmendandociertasdeficienciasdelprocedimientohipotecarioenarasdedarcumplimientoalaSentenciadelTJUEde14-3-13-EDJ2013/21522-ydesolventarladramáticasituacióndelosdesahuciadosporimpagodepréstamoscongarantíahipotecaria.

Unañodespuésdelaentradaenvigordedichaley,sonmuchoslosdeudoresquehanconseguidoladeclaracióndeabusividaddelascláusulascontenidasensuescrituradehipoteca,loquepermiteaseverar-sinánimoaequivocarse-quesehalogradoampararenmayormedidaalejecutadoenelprocedimientohipotecario,alpermitirlealegarelcarácterabusivodelascláusulasqueconstituyenelfundamentodelaejecuciónoquedeterminanlacantidadexigible;protecciónquesehavistoreforzadaporlasfacultadesdeoficioqueaesterespectosehanconcedidoalórganojudicialconcarácterprevioadespacharejecución(LECart.552.1.II-EDL2000/77463-).

Loantedichonosuponequelaejecuciónhipotecariacuenteactualmenteconunaadecuadaregulación,puesenelafándeprotegeraldeudorhipotecario-propósitoquenisiquierasehaconseguidoporcompleto-,ellegisladorsehaolvidadodeotrosinteresadosquepuedenverseafectadospordichoprocedimiento.Sonexcesivaslastrabasexistentesparainterponerunaterceríadedominio,lacualquedarestringidaalimitadísimossupuestos,yencuantoalademejorderecho,nisiquieraresultapacíficosipuedeplantearse,puesensededeprocedimientohipotecarionisemenciona.Lacuestiónnoesbaladí,especialmentecuandoquienespretendenhacervalersupreferenciacrediticiasobreelacreedorhipotecariosonlostrabajadoresdelejecutadoporlosúltimostreintadíasdetrabajo,yaquedichaomisióndificultasuantelaciónenelcobroreconocidaenelETart.32.1-EDL1995/13475-cuandoelempresariohasolicitadoconanterioridadunpréstamocongarantíahipotecaria.

II.Trabasalainterposicióndeunaterceríadedominio

Laterceríadedominioesunincidentedeclarativo,tramitadocomounjuicioverbalyresueltoporauto(LECart.599y603-EDL2000/77463-),queseplanteaconocasióndeunprocesodeejecución.Suobjetoeselalzamientodelembargoodelahipotecasobreunbienpertenecienteauntercerodistintodelejecutado.

Resultanexcesivaslasrestriccioneslegalesparainterponerdichaterceríaenunprocedimientohipotecario,loquejustificaundetenidoanálisisdeestacuestión.

A.Imposibilidaddealegarunderechodistintoaldepropiedadporpartedeltercerista

Enelprocesodeejecuciónordinario,deconformidadconlaLECart.595.2-EDL2000/77463-ostentalegitimaciónparainterponerunaterceríatantoquienostenteunderechodepropiedadsobreelbiencomocualquierotroderechoquelepermitaoponersealembargooalarealizaciónforzosa(1).

Aestosefectos,seencuentralegitimadoelusufructuariooelnudopropietariocuandoseembarguelapropiedadplena;elvendedor(2)einclusoelcompradorenlosbienessujetosareservadedominio(3);elarrendadordeuncontratodearrendamientofinancierohastaelmomentoenqueelarrendatarioejercitelaopcióndecompra,asícomoelarrendatariocuandoelbienresultareembargadoenunprocesodeejecucióndirigidocontraelarrendador(4).Asimismo,sienunprocedimientofrenteaunempresarioseembargauncréditoocréditosanteriormentecedidosaunasociedaddefactoring,estatambiénostentalegitimaciónparainterponerunaterceríadedominio,yaqueexceptosilacesióndeundeterminadocréditoserealizaalosexclusivosefectosdecobro,todaslascesionesdecréditoqueprovienendel

TRIBUNA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

"Situacióndelosdesahuciadosporimpagodepréstamoscongarantíahipotecaria"

"Excesivaslastrabasexistentesparainterponerunaterceríadedominio"

"Legitimaciónparainterponerunatercería"

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contratodefactoringoriginanplenosefectostraslativosdelatitularidaddeloscréditoscedidos(5).

LavigenteLEC,EDL2000/77463-haciéndoseecodeladoctrinamásautorizadaydelajurisprudencia(6)-regulóexnovolaposibilidaddequeelterceristadedominiopudieraalegarunderechodistintoaldepropiedad;noobstante,dichafacultadquedólimitadaalosbienesembargados,sintrascenderalprocedimientohipotecarioenquelaLECart.696exigeexpresamenteacompañaralademandadetercería«títulodepropiedaddelbiendefechaanterioralaconstitucióndelagarantía»,deloqueseinfiereconunaclaridadmeridianaquenosepuedehacervalerningúnotroderechosinoeldedominio.

B.NecesidaddequeelderechodepropiedaddelterceristaconsteinscritoenelRegistroconanterioridadalahipoteca

CuandountercerointerponeunaterceríadedominioenunaejecuciónordinarianoseprecisaquesuderechoconsteinscritoenelRegistro,loqueobedeceaqueennuestroordenamientocivilrigeelprincipiodelibertaddeforma(CCart.1254y1258–EDL1889/1-),pudiéndosetransmitirlapropiedadinclusoverbalmente(7)oenundocumentoprivado.Enestecaso,elterceristadeberáprobartantolafecha(8)comoquelatraditiooentregadelbienfueronanterioresalembargo(9),yaqueeldocumentoprivado,noconllevaunatraditioinstrumental(10),adiferenciadelaescriturapública,queconindependenciadequehayaaccedidoalRegistrodelaPropiedad,sisufechaesanterioralembargoconstituyedocumentosuficienteparafundarunaterceríadedominio.

LasanterioresafirmacionescarecendetrascendenciaenlaejecuciónhipotecariaenquelaLECart.696.1-EDL2000/77463-exigequeencasodebienescuyodominiofueresusceptibledeinscripción,eltítulodelterceristadebafigurarinscritoafavordeesteodesucausanteconfechaanterioralainscripcióndelagarantía,loquesehadeacreditarmediantecertificaciónregistralexpresivadelainscripcióndeltítulodelterceristaodesucausanteycertificacióndenoaparecerextinguidonicanceladoenelRegistroelasientodedominiocorrespondiente.

Enconsecuencia,enelcasodequeseenajenareuninmueblepordocumentoprivadooporescriturapúblicaquenoseinscribiereenelRegistro,siposteriormenteelvendedorfraudulentamenteconstituyereunahipotecasobredichobienporconstartodavíaregistradoasunombre,sinperjuiciodequepudiereincurrirenundelitodeestafa-art.251.1ºCP-EDL1995/16398-(11)-,elcompradornopodráinterponerunaterceríadedominioparaconseguirelalzamientodelahipoteca,siendoquesiesemismobien,envezdehipotecado,estuviereembargadoporunadeudadelanteriorpropietario,síquepodría.

Elagraviocomparativoespalpable,porloqueseentiendequeconlalegislaciónderogadaseefectuaraunainterpretacióncorrectoradelaLHart.132.2-EDL1946/59-,elcual,ensuredacciónanterioralaLEC1/2000-EDL2000/77463-,predicabaqueparainterponerunaterceríadedominioeranecesarioacompañaralademanda«títulodepropiedaddelafincadequesetrate,inscritoafavordelterceristaodesucausante,confechaanterioralainscripcióndelcréditodelactor,ycertificacióndenoaparecerextinguidonicanceladoenelRegistroelasientodedominioafavordeltercerista».Lajurisprudenciallegóaconsiderarlasdoscomasqueconteníalanormacomounparéntesis,deestaforma:«títulodepropiedaddelafincadequesetrate(inscritoafavordelterceristaodesucausante)confechaanterioralainscripcióndelcréditodelactor»,deestamaneranoseexigíaqueeltítulodebieraestarinscritoantesdelaconstitucióndelahipoteca,dadaladificultaddeinterponerunaterceríadedominioenestossupuestos(12).

Detodosmodos,conlaactualredaccióndelaLECart.696.1-EDL2000/77463-,yaunquealgunaresoluciónsemuestraencontra(13),noesposiblelainterpretaciónantedicha,puesconunaclaridadmeridianaendichopreceptosedisponeque:«SisetrataredebienescuyodominiofueresusceptibledeinscripciónenalgúnRegistro,dichotítulohabrádeestarinscritoafavordelterceristaodesucausanteconfechaanterioraladeinscripcióndelagarantía»,porloquenocabefundarlaterceríaenunderechodepropiedadque,aunanterioralahipoteca,noconsteinscritoenelRegistroconanterioridad.

C.Limitadossupuestosenqueprocedeinterponerunaterceríadedominioenunprocedimientohipotecario

ConlaactualredaccióndelaLECart.696-EDL2000/77463-ellegisladorhadejadounapuertaabiertaaquepuedahipotecarseunbienajenosinqueelpropietariopuedainterponerunaterceríadedominio,yaquelossupuestosenquesepuedeplantearlamismasonmuylimitados,restringiéndoseprácticamentealossiguientes:

-ErrorenlaaplicaciónporelRegistradordelprincipiodetractosucesivooporhaberinvertidoeldespachoderivadodelordendepresentación,inscribiendoprimerounahipotecaconstituidaporunsujetoydespuésunaventarealizadaporelmismo,presentadaenelRegistroconanterioridadalahipotecaperodespachadaporerrorconposterioridadadichahipoteca.Enestoscasos,podrásolicitarseresponsabilidadalRegistradoryenestesentidosepronuncialaLHart.296.1-EDL1946/59-querecogecomouncasoderesponsabilidadcivilelsupuestoenquenosehayaninscritoeneltérminoseñaladolegalmentelostítulospresentados.

"Ejecuciónordinaria"

"Ejecuciónhipotecaria"

"Agraviocomparativo"

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-BienmuebleinscritoafavordelterceristaenotroRegistromobiliarioconfechaanterioralainscripcióndelahipotecainmobiliaria,interponiéndoselaterceríaparaqueseexcluyadelagarantíahipotecaria

-Dobleinmatriculacióndelinmueble,lacualseproducecuandounamismafincaapareceinscritaendosfoliosdiferenteseindependientes,demodoqueambasinscripcionesreflejandosfincasabsolutamenteidénticasounadeellasseencuentrasuperpuestarespectodelaotra(14).Ladobleinmatriculaciónresultahartoproblemáticacuandoafectaadiferentessujetosquediscrepansobrelatitularidaddominicaldelafincadoblementeinmatriculada,porloqueendichoscasoshaderesolverselapugnaconformealossiguientescriterios:enprincipio,sehadeatenderalasnormasdeDerechoCivil,conprevalenciasobrelasdeDerechoHipotecario,dandopreferenciaalatitulaciónmaterialsobrelaformal;laprelaciónentredostítulosinscritosdebebuscarseeneltítulociviloriginariodelaadquisición,esdecir,algunodelosenumeradosenelCCart.609-EDL1889/1-ysólocuandonopuedadeterminarselapreferenciaconarregloalanormadederechocivil,seacudiráalosprincipiosregistrales,quepuedanservirparacompletaroreforzarlastitulaciones(15).

D.Otraspeculiaridadesdelaterceríadedominioenelprocedimientohipotecario

Sinperjuiciodeloantedicho,existenotrasdiferenciasentrelaterceríadedominiointerpuestaconocasióndeunprocedimientohipotecarioylaquepretendeelalzamientodeunembargo:

Respectodelprincipiodeprueba,ellegisladorsemuestramuchomásestrictoenlaejecuciónhipotecariadadoqueenlaLECart.696-EDL2000/77463-exigepresentarjuntoconlademandatítulodepropiedaddefechafehacienteanterioralaconstitucióndelagarantía,elcual,encasodebienescuyodominiofueresusceptibledeinscripciónenalgúnRegistro,serálacertificaciónregistralexpresivadelainscripcióndeltítulodelterceristaodesucausanteycertificaciónregistraldenoaparecerextinguidonicanceladoenelRegistroelasientodedominiocorrespondiente(16).Porelcontrario,enelprocesodeejecuciónordinarioelprincipiodepruebapuedeserdeentidadmenor,bastandoundocumentopúblicooprivado,copiasimpleofotocopia,sinquesepuedarechazaresteporsufaltadefehacienciasiemprequeconstituyaunasemi-plenaprobatio(17).

Además,ydadalaformalidaddeltítuloquedebepresentarelterceristajuntoconlademandadeterceríaenunprocedimientohipotecario,resultaadecuadoentenderqueenmodoalgunoresultaprecisoexigircauciónalterceristaparaquesesuspendalaejecución(18),presupuestoquepudiereresultarrazonable-aunquetampocosesueleacordar-enlaterceríadedominiointerpuestaenunprocesodeejecuciónordinario(LECart.598.2-EDL2000/77463-)dadoqueenesteconlademandanoseexigeunapruebaplena.

Encuantoalalegitimaciónpasiva,enlaterceríadedominiointerpuestaconocasióndeunprocedimientohipotecarioentodocasoresultaprecisodemandaralejecutado,puestoqueelbienhipotecadosiemprehabrásidoporéldesignado.Enlaejecuciónordinariasóloesnecesariodemandarlecuandohubieramanifestadoqueelbienerasuyo(LECart.600-EDL2000/77463-),loquehadeinterpretarsecomodesignaciónexpresa,sinquesepuedaincluirelsupuestoenqueconsusilenciohubierapermitidoelembargodeunbienajeno.

Encuantoaldiesaquoparainterponerlaterceríadedominio,mientrasqueenlaejecuciónordinariacoincideconelembargodelbien-aunqueesteseapreventivo-conindependenciadelaadopcióndemedidasdegarantía(LECart.596-EDL2000/77463-),enelprocedimientohipotecarioresultasuficienteconquesehayadespachadoejecución.

III.Dudosaposibilidaddeinterponerunaterceríademejorderechoenunprocedimientohipotecario

Ladefensaaultranzadelosderechosdelacreedorhipotecariotambiénsereflejaensusuperprotecciónfrenteaotrosacreedorespreferentesquepretendencobrarconanterioridadconelproductoobtenidoenlaenajenaciónforzosadelinmueble.ElsupuestomáshabitualeseldelostrabajadoresporlosúltimostreintadíasdetrabajoencuantíaquenosupereeldobledelsalariomínimointerprofesionalalosqueelETart.32.1-EDL1995/13475-lesreconocepreferenciasobrecualquierotrocréditoaunqueesteseencuentregarantizadoporprendaohipoteca(19).Tambiénresultafrecuentequelascomunidadesdepropietariosaleguenlaprioridadquelesbrindaelart.9.1.e)delaLPH-EDL1960/55-,segúnelcualloscréditosafavordedichascomunidadesderivadosdelaobligacióndecontribuiralsostenimientodelosgastosgeneralescorrespondientesalascuotasimputablesalapartevencidadelaanualidadencursoyalostresañosnaturalesinmediatamenteanterioresostentanlacondicióndepreferentes,precediendoparasusatisfacciónaloscréditosenumeradosenlosapartados3º(créditoshipotecariosyrefaccionariosqueconstenenelRegistrosobrelosbienesquepesan),4º(créditosconanotaciónpreventivadeembargo)y5ºdelCCart.1923-EDL1889/1-(refaccionariosnoanotadosniinscritossobrelosbienesalosquelarefacciónserefiera),sinperjuiciodelapreferenciaestablecidaafavordeloscréditossalarialesenelEstatutodelosTrabajadores(20).

"Legitimaciónpasiva"

"Diesaquoparainterponerlaterceríadedominio"

"Superprotecciónfrenteaotrosacreedorespreferentes,comunidadesdepropietarios"

"Obstáculosparahacervalersupreferenciafrenteaunacreedorcongarantía

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Estosyotrosacreedorespreferentesseencuentranconseriosobstáculosparahacervalersupreferenciafrenteaunacreedorcongarantíahipotecaria:

-Sielprocedimientohipotecarionosehubierainiciado,nopodráninterponerunaterceríademejorderechoysiseadelantanasubastarelbienenelprocesodeejecución,nosepodrácancelarlahipotecatraslasubasta,yaquelaLECart.674-EDL2000/77463-noautorizalacancelacióndelasanotacionesoinscripcionesanterioresauncuandogaranticencréditosdemenorpreferenciapuestoquelaúnicamaneradecancelarasientosanterioresesquesehayapospuestosurangoaldelejecutante(21),porloqueelbiensaldráasubastaconlacargadelahipoteca,debiendorestarsedelvalordetasaciónlacuantíadecréditohipotecariosubsistenteaefectosdehallarelvalordeliquidaciónovalordesubasta(LECart.657y666).Dichoinconvenientellevaaalgúnautor(22)amostrarsefavorableaqueelapremioseguidoporacreedoresconprivilegioabsolutamentepreferente(ETart.32-EDL1995/13475-yLPHart.9.1.e-EDL1960/55-)conllevelacancelacióndetodaslascargasygravámenes,fuerananterioresoposteriores,enarasdegarantizarquelosacreedorespreferentescobrenconanterioridadsinelaltocostequesuponeque,unavezconcluidasuejecución,debanesperaraliniciodeotroprocesoejecutivoparainterponerlaterceríademejorderecho.Noobstante,entenderprocedentelacancelacióndelahipotecaquefigureenelRegistroconanterioridadalaanotaciónpreventivadeembargo,auncuandogaranticeelcréditodelETart.32.1,pudieredesincentivarlaconcesióndecréditocongarantíahipotecariaporpartedelasentidadesbancariasalosempresarioscontrabajadoresacargo.

-Enelcasodequeelprocedimientohipotecariollegaraainiciarse,tampocoelacreedorpreferentetienegarantizadalaefectividaddesupreferenciacrediticia,pueslacuestiónrelativaalaprocedenciadeinterponerunaterceríademejorderechonoresultapacífica,manteniendodivididaaladoctrina(23)yalajurisprudencia(24).

Encontrasealeganlossiguientesargumentos:

Enprimerlugar,quelaLECart.681,EDL2000/77463-queencabezalaejecucióndebieneshipotecadosopignorados-seremitealasnormasdelTítuloIVdelLibroIII,relativoalaejecucióndineraria,conlasespecialidadesdelcapítuloVreferentealaejecuciónhipotecaria,siendoprecisamenteunadedichaspeculiaridadeslascausasdesuspensióndedichoproceso,entrelasquenoseencuentralainterposicióndeunaterceríademejorderecho.

Ensegundolugar,quetantolaLH-EDL1960/55-comolaLEC-EDL2000/77463-tratandeimpedirqueelprocesodeejecuciónpuedaserobjetodeincidenciasprocesalesquelodilateneneltiempomásalládelorazonable,limitandolosmotivosdeoposiciónylosincidentesqueloparalicen,yaunquebienesciertoquelaterceríademejorderechonosuspendelaejecución,síquelaentorpeceenciertamedida,habidacuentadequeimpideelcumplimientodelodispuestoenlaLECart.692.1conformealcual«Elpreciodelrematesedestinará,sindilación,apagaralactorelprincipaldesucrédito,losinteresesdevengadosylascostascausadas».

Entercerlugar,tampocosepuedeentenderquelaimposibilidaddeinterponerdichaterceríacerceneelderechodelacreedorpreferente,elcualpuedearticularsureclamaciónporunjuiciodeclarativoexart.698LEC-EDL2000/77463-,preceptoquepermitesolicitarlaretencióndetodoopartedelacantidadqueenelprocedimientohipotecariohubieredeentregarsealacreedorhipotecario,loqueeltribunalacordaráalavistadelosdocumentosquesepresenten.Encasodeacordarselaretención,sedeberáexigirpreviaybastantegarantíasielquelasolicitasenotuvierasolvencianotoriaysuficiente,enarasderesponderdelosinteresesdedemoraydelresarcimientodecualesquieraotrosdañosyperjuiciosquepuedanocasionarsealacreedor;sibien,cuandoesteúltimoafianceasatisfaccióndeltribunallacantidadqueestuvieremandadaretener,sealzarálaretención.

Encuartolugar,yencuantoaloscréditossalariales,auncuandolaprocedenciadeadmitirlaterceríasepodíafundamentarenlaliteralidaddelaantiguaredaccióndelapartadocuartodelETart.32-EDL1995/13475-(quemanteníaquedichoprivilegiooperaba«enprocedimientoconcursaloencualquierotro»),expresiónestaúltima(«encualquierotro»)delaquesepodíainferirlaposibilidaddeinterponerunaterceríademejorderechocomoincidenteenunprocedimientodeejecuciónhipotecaria,dichaexpresiónnosecontieneenlaactualredaccióndelart.32.Dehecho,enlavigenteLeyConcursalelprivilegiocontenidoenelETart.32esuncréditocontralamasaquenoessatisfechoconcargoalosbienesyderechosafectosalpagodecréditosconprivilegioespecialentrelosqueseencuentralahipoteca(LCart.84.2.1y154-EDL2003/29207-).

Anuestrojuicio,losanterioresargumentosnoresultanconvincentesporlossiguientesmotivos:

Enprimerlugar,aunquebienesciertoquelaterceríademejorderechonosemencionatansiquieraenelprocedimientohipotecario,adiferenciadelaterceríadedominio,nosepuedeobviarquelaLECart.681-EDL2000/77463-remiteenbloquealodispuestoenelTítuloIVdelLibroIII(endondesereguladentrodelaejecucióndinerarialaterceríademejorderecho)conlassalvedadescontenidasenelcapítuloVdedichoTítuloparalaejecuciónhipotecaria(endondenoseestableceprohibiciónrespectodelaposibilidaddeinterponerdichatercería).Anuestrojuicio,larazónporlacualenelprocedimientohipotecarionosehacereferenciaalaterceríademejorderechoysíaladedominio,obedeceaqueestaúltimapresentaespecialidadesenlaejecuciónhipotecariaquemerecenserobjetode

hipotecaria"

"Argumentosnoresultanconvincentesporlossiguientesmotivos"

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especialconsideración(25).Nosepuedededucirdelafaltademencióndelaterceríademejorderechodentrodelaregulacióndelprocedimientohipotecariounaprohibiciónexpresaasuinterposiciónsinoquedichaomisiónobedeceaqueserigeporlasreglasgeneralessinningunaespecialidad,adiferenciadelaterceríadedominio.

Ensegundolugar,laterceríademejorderechonisuspendelaejecuciónnitampocosepuedeconsiderarqueentorpezcaalejecutanteenmayormedidaquesielacreedorpreferenteacudieraparahacervalersupreferenciaaunjuiciodeclarativoexLECart.698-EDL2000/77463-,yaqueendichoprocesoeldemandantepuedesolicitar-yesmuyusualqueasílopida-laretencióndeloqueseobtengaenlarealizaciónforzosa,porloque,aligualqueenlaterceríademejorderecho,quedarápendientelaentregadelprecioderematealejecutante(26).

Entercerlugar,convieneenmayormedidaalacreedorpreferenteinterponerunaterceríademejorderechoqueacudiraunjuiciodeclarativoexart.698LEC-EDL2000/77463-,nosóloporquedeesteconoceráelJuzgadocorrespondienteconformealasreglasordinariasdecompetenciaterritorial,mientrasquedelaterceríademejorderechosiempreconoceelórganojudicialquetramitalaejecución,sinotambiénporqueahorrarácostesprocesales,habidacuentadequelaDirecciónGeneraldelosTributos,contestandoaunaconsultavinculante,hamanifestadoquenienlasterceríasnienotrosincidentesprocesalesqueseoriginenenelsenodeunprocesoprincipalesnecesarioabonartasajudicial-ConsultaDGTV1371-13,de23-4-13(27)-.

NOTAS:

1.-APIslasBaleares,Sec5ª,22-11-02,Rec625/2002.Núm645/2002-EDJ2002/88855-:«(...)laterceríadedominiopuedefundarseenderechosdistintosdeldominio,comocuandoelterceristaestitulardeunderecho"inrealiena"(usufructo,censo,prenda,servidumbre,etc.)quepuedaserlesionadoporlaenajenaciónforzosaotambiénsiestitulardeunderechodetraspasodeunlocaldenegocioquehasidoembargadocomopertenecientealejecutado,interpretaciónampliaqueresultaimprescindibleparaimpedirunaeventualindefensiónparalostitularesdeaquellosderechos,esdecir,quelaterceríadedominioabarcacualquiertitularidadsobrebienesyderechossusceptiblesdeserembargados.».

2.-Detodosmodos,normalmentenovaasernecesarioqueenlosbienessujetosareservadedominioelvendedorinterpongaunaterceríadedominio,aloperarlallamadaterceríaregistralcontempladaenelart.15.3.delaLeydeVentaaPlazosdebienesMuebles-EDL1998/44322-.Asimismo,elvendedortambiénpodráinterponerunaterceríademejorderecho,puesdeconformidadconloprevistoenelapartadoquintodelart.16delaLeydeVentaaPlazosdeBienesMuebleselacreedorparaelcobrodeloscréditosnacidosdeloscontratosotorgadosenescriturapúblicaoenpólizaintervenidaporCorredordeComercio(actualmenteentiéndaseNotario),asícomodeaquelloscontratosformalizadosenelmodelooficialestablecidoalefectoeinscritosenelRegistrodeventaaPlazosdeBienesMuebles,gozarádelapreferenciayprelaciónestablecidaenlosarts.1922.2ªy1926.1ªdelCC-EDL1889/1-.

3.-Elcompradorenlosbienessujetosareservadedominioesunadquirentebajocondiciónsuspensivaquepuedeejercitarlasaccionesprocedentesparahacerefectivosuderechoaobtenerlatransmisióndelapropiedaddelbiencuyoprecioestáabonandoaplazos,entrelasqueseencuentralaterceríadedominioenelsupuestodequeelbienfueraembargadoenunprocesodeejecucióndirigidocontraelvendedor.

APLeón,Secc2ª,20-10-04,Rec353/2004,Núm276/2004-EDJ2004/161991-:«Lasrazonesexpuestasavalanlaprocedenciadelaterceríaentabladayacogidadelosmotivosestudiadosyqueserefuerzan,teniéndosetambiénencuentayariesgoderepetirargumentos,quelasventasconreservadedominioactúancomoinstrumentosjurídicosparagarantizarelpagodeloquesevende,detalmaneraqueelincumplimientoporpartedelcompradorproducelaresoluciónexpresadelconvenio,alpactarloexpresamenteyasíconstaenelcontratoprivadodeautos,peroquenodesvirtúaniderivaelcontratohaciaorientacionesquenoconcilienconeldominio,aunquesearesoluble,elcualsetransmitióalaadquirente,integrandosupatrimonio,sibienconrestriccionesdispositivasentantonopagaraeltotaly,porello,noseencuentraensituacióndesimpleposeedordebienesajenos,sinomásbiendeposeedoraatítulolegítimodedueña.»

4.-TS,19-7-99,Rec107/1995-EDJ1999/18901-;8-2-02,Rec2630/1996,núm78/2002-EDJ2002/1077-;30-12-02,Rec1876/1997,núm.1297/2002-EDJ2002/59150-.

5.-Tantosiseadmitequeelfactoringconrecursoyconfinanciaciónconstituyeunamodalidaddeldescuentooseconsiderecomounpréstamoounacompraventadecréditos,procedeaceptarquesetransmitedeformaplenalapropiedaddeloscréditosalfactor(TS11-2-03,Rec2105/1997,núm80/2003yde31-5-07,Rec2168/2000,núm622/2007-EDJ2007/40202-).

Laplenatransmisióndelatitularidaddeloscréditoscedidosseproducirádesdeelmomentoenqueelempresarioylaentidaddefactoringprestenelconsentimientosobrelacesióndecréditos,salvolacesiónrealizadaalosexclusivosefectosdecobro,queesloqueocurreenlamodalidaddefactoringconrecursoysinfinanciaciónenqueenrealidadseenvuelveunasimplecomisióndecobrosinproducirunacesiónplenadelderechodecréditoproduciendounmeroapoderamientoafavordelcesionario(Cfr.RuedaMartínez,J.A.«ComentarioalaSTSde11defebrerode2003»CCJC.Núm.62.Mayo-septiembre2002.Págs.723y724).

6.-ConlapretéritaLEC-EDL1881/1-,apesardequeelart.1532fundabalaterceríatansóloeneldominiodelosbienesembargados,ladoctrinaylajurisprudenciaveníanadmitiendoquesealegaraunderechodistintoalde

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propiedad:cfr.FernándezLópez,M.A.Laterceríadedominio.Ed.Montecorvo.S.A.Madrid.1980.Págs.154,360yenElprocesodeejecución.PalmadeMallorca.1982.Págs.289,290yenDerechoProcesalCivil.Laejecuciónforzosa.Lasmedidascautelares.Cuartaedición.Ed.CentrodeEstudiosRamónAreces.S.A.Madrid.1995.Pág.381.CachónCadenas,M.J.Elembargo.Ed.LibreríaBosch.Barcelona.1991.Pág.298.FrancoArias,J.Elprocedimientodeapremio.Ed.Bosch.Barcelona.1987.Pág.358.MorenoCatena,VDerechoprocesalcivil.Segundaedición.Ed.Colex.Madrid.1997.Pág.494.OrtízNavacerrada,S.Laterceríadedominiosegúnlajurisprudenciaúltima.ActualidadEditorial.S.A.Madrid.1995.Págs.27yss,42yss.VicenteRojo,J.Manualprácticodeterceríasdedominio.Ed.PrácticadeDerechoS.L.Valencia.1997.Págs.59yss.DelaOlivaVázquez,A.“Posicióndelterceroenelprocesodeejecución.Terceríadedominioyterceríademejorderecho”.EstudiosJurídicos.CuerpodeSecretariosJudiciales.Elordenjurisdiccionalcivil.Ejecución,recursosyservicioscomunes.ComentariossobrealgunosaspectosdelCódigoPenalde1995.CentrodeEstudiosJurídicosdelaAdministracióndeJusticia.Madrid.1998.Pág.89.

TS28-2-86-EDJ1986/1609-,19-5-89-EDJ1989/5203-,18-12-90-EDJ1990/11616-,16-6-93,7-11-95,19-5-97-EDJ1997/2669-,17-2-00-EDJ2000/3080-,20-6-00-EDJ2000/14508-.

7.-APValencia,Secc11ª,auto29-5-07,Rec130/2007,Núm131/2007-EDJ2007/126523-:«(...)eltituloquejustificalaterceríaesuncontratoverbal,quevinoacompañadoconlaposteriorocupaciónyexplotacióndelafinca.Sobreelcontratoverbalexistelapruebatestificalprestadaenelactodeljuiciodelosvendedoresysobrelaocupacióndelafincaporelesposodelademandante,DonBraulioenconceptodedueñoprimeramente,ysucontinuaciónporlademandantehasidoacreditadaconelcertificadodelpresidentedelacomunidadderegantesMotorRelama(f55),acompañadodelosrecibosderiego(f.56),lacertificacióncatastraldeestafincaencalidaddepropietario(f.57),losrecibosdepagodelimpuestodebienesdenaturalezarustica,(f.60yss.),lasuscripcióndelseguroagrícola(f.67yss.).».

8.-TS,10-5-04,Rec1814/1998,Núm333/2004-EDJ2004/31350-.

9.-Enmodoalgunopodráprosperarlaterceríasilaentregaseprodujodespuésdelembargo,aunqueeldocumentoprivadoseotorgaraconanterioridad,yaqueparaqueseencuentreperfeccionadalacompraventaesnecesarionosóloeltítulo(queenestecasoloconstituyeeldocumentoprivado)sinotambiénelmodootraditio(APLaRioja,Secc1ª,2-11-06,Rec128/2006,Núm326/2006-EDJ2006/340969-;APMurcia,Secc5ª,24-10-06,Rec212/2006,Núm400/2006-EDJ2006/380540-;APGranada,Secc3ª,auto21-11-08,Rec483/2008-EDJ2008/287247-).

TSJMadrid,SaladeloSocial,Secc1ª,15-9-08,Rec2490/2008,Núm620/2008-EDJ2008/228890-.Enestasentenciaseestimalaterceríadedominio,considerandoquelafaltadeelevaciónapúblicosdeloscontratosprivadosdecompraventay,porende,sunoinscripciónenelRegistrodelaPropiedadcorrespondiente,nosoncircunstanciasqueimpidantenerporacreditadalatitularidaddominicaldelosterceristas.

10.-TS,4-2-02,Rec2735/1996,Núm77/2002–EDJ2002/824-;TS13-10-04,Rec2487/1998,Núm964/2004–EDJ2004/152654-;TS1-12-04,Rec2066/1998,Núm1155/2004–EDJ2004/192452-.

11.-Art.251CP-EDL1995/16398-«Serácastigadoconlapenadeprisióndeunoacuatroaños:1ªQuien,atribuyéndosefalsamentesobreunacosamuebleoinmueblefacultaddedisposicióndelaquecarece,bienpornohaberlatenidonunca,bienporhaberlayaejercitado,laenajenare,gravareoarrendareaotro,enperjuiciodeésteodetercero».

12.-TS,9-6-06,Rec3703/1999,Núm607/2006-EDJ2006/80759-.

13.-APBarcelona,Secc17ª,auto14-4-11,Rec673/2010–EDJ2011/13835-.

14.-TS3-6-11,Núm408/2011-EDJ2011/103561-yde25-1-12,Rec89/2009-EDJ2012/6919-.

15.-APZamora,Secc1ª,7-7-09,Rec192/2009,Núm196/2009-EDJ2009/189354-.

16.-APMadrid,Secc18ª,auto2-4-09,Rec181/2009,Núm86/2009-EDJ2009/86181-.

17.-Ladoctrinaentiendequelaexigenciadeunprincipiodepruebadebeinterpretarsedemaneraflexibleenlasterceríasrelativasabienesmueblesembargados,habidacuentadequenoeshabitualquesusdueñosposeandocumentosqueacreditendirectamentelatitularidad(cfr.VEGASTORRES,J.«Comentarioalart.595».ComentariosalaLeydeEnjuiciamientoCivil.Ed.Civitas.Madrid.2001.Pág.1038).Elproblemaenestoscasos,anuestromododever,esquesielterceristanotieneunprincipiodepruebamenostodavíavaapoderpresentarunapruebaplenaquelepermitahacervalersuspretensionesenlatercería.Aestosefectosseentiendequepodríaadmitirsecomoprincipiodepruebaactasnotarialesdedeclaracióndetestigosquenosonpropiamentepruebasdocumentalessinoplasmacióndocumentaldeotrotipodepruebas(cfr.CaseroLinares,L.Losprocesosciviles.DirectorGARBERÍLLOBREGAT,J.Ed.Bosch.Barcelona.2010.Pág.2618).

18.-Cfr.MonteroAroca,J.FlorsMatíez,J.Terceríadedominio.Ed.Tirantloblanch.Valencia.2004.Pág.218.

19.-Lostreintadíassonlosubicadosenunatreintena,nolosdíashastaelmáximodetreintatrabajadosduranteunlapsomayor,comopuedeocurriralostrabajadoreseventualesodiscontinuos(cfr.PurcallaBonilla,A.«LasgarantíasdelcréditosalarialenelEstatutodelosTrabajadoresyenlaLeyConcursal».DiarioLaLey.18deabrilde2006.Ref.D-99).

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20.-Elrestodelascantidadesadeudadasqueexcedandelañoencursoydelostresanteriorestienenlacondicióndecréditoordinario.Asimismo,yaunqueestacuestiónnoespacífica,delaliteralidadlegalsederivaqueestapreferenciacrediticia,aligualquelaafecciónrealquepesasobreelinmueble,tansólosepuedeconsideraraplicablecuandoelobjetodeljuiciosealareclamacióndegastoscomunesperonocuandosereclameladotaciónalfondodereserva,yaquedichosprivilegiosafavordelaComunidaddePropietariossecontemplanenlaletrae)delart.9.1delaLPH-EDL1960/55-,elcualserefieresóloalosgastoscomunes,peronoalfondodereservaquesecontemplaenlaletraf)delcitadoartículo.EneliterparlamentarioqueprecedióalainclusiónenlaLPHdelfondodereserva-enconcretoenunaproposicióndeLeypresentadaporCiU-secontemplabalanecesidadderedactarenunpárrafoseparado-ynodentrodelapartadorelativoagastoscomunes-lapreferenciacrediticiaylaafecciónrealenarasdequedichosprivilegiosafectarantantoalosgastoscomunescomoalfondodereserva,sinembargodichaspropuestasnotrascendieronaltextodefinitivo.

21.-Enunprincipio,ladoctrinadelaDGRNpermitiólacancelacióndecargasanterioresconmenorpreferenciasiemprequesehubieracomunicadoelprocedimientodeapremioalostitularesdedichascargas,yaqueasíselespermitíaelejerciciodesusrespectivosderechos,pueslafaltadenotificaciónlespodíacausarindefensión(DGRN29-4-88-EDD1988/10519-yde15-1-97),peroposteriormenteenlaparadigmáticaResoluciónde3-4-98-EDD1998/5128-cambiósuargumentación,considerandoimprocedentelacancelacióndedoshipotecasyonceanotacionespreventivasdeembargoanterioresalembargoanotadoporlostrabajadoresparagarantizaruncréditoqueenpartecorrespondíaalostreintaúltimosdíasdesalario,yelloauncuandosehabíacomunicadoasustitulareslaexistenciadelprocedimientodeapremio.EnopinióndepartedeladoctrinalaDGRNhaefectuadounainterpretacióncontralegemdeloestablecidoenelETart.32.1-EDL1995/13475-,puesrechazalaposibilidaddequedichosuperprivilegioposeaeficaciaparacancelarcargasanteriores,debiendoacudiralacorrespondienteterceríademejorderecho(cfr.SánchezAlfonso,J.C.«Elsuperprivilegiosalarial:lanuevadoctrinasobresusconsecuenciasregistralesyprocesales(Resoluciónde3deabrilde1998delaDirecciónGeneraldelosRegistrosydelNotariado)».DiarioLaLey.1998.Ref.D-99).

22.-Cfr.CorderoLobato,E.«ComentarioalaRDGRNde28dejuniode2005».CCJC.71.mayoseptiembre2006.Pág.890.

23.-Encontradelainterposicióndeunaterceríademejorderechoenunprocedimientohipotecario:

Cfr.CorderoLobato,E.«ComentarioalaRDGRNde28dejuniode2005».Op.Cit.Págs.892yss.Estaautoraponedemanifiestoquedadoqueparaelacreedorpreferentenocomportaespecialventajainterponerunaterceríademejorderechoenelprocedimientohipotecario,resultapreferibleacudiraljuicioaqueserefiereelart.698delaLEC-EDL2000/77463-.

Afavordelaposibilidaddeinterponerdichatercería:

Cfr.CarbonellLlorens,C.«Laejecuciónhipotecaria.Presupuestosydesarrollodelprocedimientohastalaprácticadeloscorrespondientesasientosregistrales».Laejecución,losprocesoshipotecariosyaspectosregistralesenlanuevaleydeenjuiciamientocivil.EscuelaJudicial.CGPJ,31.Madrid.2000.Pág.331.

MonserratValero,A.«Laanotacióndeembargoylascargasrealesanteriorescuandoelcréditoanotadoespreferentealgarantizadoporéstas».DiarioLaLey.2000.Ref.D-257.T.7.

TalmaCharles,J.Laanotaciónpreventivadeembargocomoprivilegiocrediticio.CentrodeEstudiosRegistrales.Madrid.2001.Pág.410.

SoriaFernández-Mayoralas,P.«ElFondodeGarantíaSalarialylaTerceríadeMejorDerecho».SentenciasdelTSJ,APyotrosTribunales.Núm.4/2003.BIB2003/548.

MonteroAroca,J.Tratadodeejecucioneshipotecarias.Ed.Tirantloblanch.Valencia.2009.Págs.975,978yss.

PedrazPenalva,EyMoralMoro,M.J.«Comentarioalart.692».ProcesoCivilPráctico.IX.4ªedición.Ed.LaLey.Madrid.2010.Pág.489.

Sobreesteparticularvéaseasimismo:VVAA.EncuestaJurídica:«Enunprocedimientodeejecuciónhipotecaria,¿cabeinterponerunaterceríademejorderecho?».Febrero2012.SP/DOCT/16533.Tresencuestados(entreloscualesmeencuentro)semanifiestanafavoryotrosdosencontra).

24.-Encontradeinterponerunaterceríademejorderechoconocasióndeunprocedimientohipotecario:

APCórdoba,Secc3ª,auto25-5-94;APOrense,auto12-9-98;APToledo,auto22-2-00;APBarcelona,Secc16ª,auto20-9-06-EDJ2006/413875-yAPBarcelona,Secc11ª,auto27-12-10-EDJ2010/335764-.

APValencia,Secc6ª,25-1-99,Rec1004/1997;APAsturias,Secc7ª,18-6-00,Rec415/2000.Núm174/2000.

Afavordelainterposicióndedichatercería:

TS10-7-89-EDJ1989/7025-,TS20-5-94-EDJ1994/4584-,TS8-2-07,Rec127/2007.

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TSJCataluña,SaladeloSocial,2-9-99,Rec3332/1999.

TSJCataluña,SaladeloCivilyPenal,21-2-13,Rec124/2012.Núm13/2013-EDJ2013/55288-.

APMálaga,Secc6ª,6-10-99,Rec393/1998,Núm714/1999-EDJ1999/46242-.APIslasBaleares,Secc4ª,4-5-00,Rec379/1999.Núm311/2000-EDJ2000/23146-;APLeón,Secc3ª,22-1-01,Rec370/2000.Núm21/2001-EDJ2001/4105-;APBarcelona,Secc1ª,21-6-01,Rec1377/1998-EDJ2001/67864-;APMadrid,Secc19ª,17-2-12,Rec909/2011,Núm98/2012-EDJ2012/178913-.

25.-Dichasespecialidadessonquenolapuedeinterponerunterceroqueostenteunderechosobreelbienhipotecadodistintodeldepropiedad,nielquesiendopropietariodelbienconanterioridadalahipotecalohayainscritoasunombreenunmomentoposterior,exigiendolaLECart.696.1-EDL2000/77463-queseacompañealademandatítulodepropiedaddefechafehacienteanterioraladeconstitucióndelagarantíay,sisetrataredebienescuyodominiofueresusceptibledeinscripciónenalgúnRegistro,quedichotítulofigurareinscritoafavordelterceristaodesucausanteconfechaanterioralainscripcióndelagarantía.

26.-Cuandofueraelpropioejecutanteelquesehubieraadjudicadoelbienembargadoenloscasoslegalmenteprevistos(LECart.650.3y4,art.651,art.670.3y4yart.671-EDL2000/77463-),surgeelproblemadesi,interpuestaunaterceríademejorderecho,sedeberásuspenderlaentregadelbienadjudicadoosiselehabrádeentregarelmismopreviaconsignaciónenlacuentadelJuzgadodelvalorporelcualsehubierahecholaadjudicaciónaresultasdeloquesedecidaenlasentenciadelatercería.Esteúltimocriteriopareceelmásacertado(Cfr.CachónCadenas,M.J.«Comentarioalart.616».ComentariosalanuevaLeydeEnjuiciamientoCivil,ComentariosalanuevaLeydeEnjuiciamientoCivil.Dir.A.M.LorcaNavarrete,Coord.V.GuilarteGutiérrez.T.III,LexNova,Valladolid,2000.Págs.3131y3132.OrtellsRamos,M.«Comentarioalart.616».ProcesoCivilPráctico.Dir.V.GimenoSendra.4.ªed.,LaLey,Madrid,2010.Págs.662y663),y,aunquepresentaelinconvenientedecompeleralejecutanteaconsignarunacantidaddedineroenconceptodepreciodelbienadjudicadoquepudiereserelevada,suscitamenoresproblemasquelatesiscontraria,dadoque,sisesuspendelaentregadelbienadjudicadoalejecutantehastaqueseresuelvalaterceríademejorderecho,enelcasodequeestaresulteestimada,elterceristaseencontraráconelinconvenienteañadidodevencerlaresistenciadelejecutante,queyanoquieraadjudicarseelbiencuyapropiedadtodavíanohaadquiridoalnohaberseproducidolatraditionielpagodelprecio,puesdichaadjudicación,quepudoconvenirleensumomentoparacobrarseuncréditopropio,puedeperdersurazóndesercuandosirvaparapagarladeudadelejecutadoaltercerista.

27.-ContestaciónalaConsultaDGTV1371-13,de23-4-13-EDD2013/79433-relativaalasterceríasdedominioperoquelaconsideramosextensivaalademejorderechoentantoprocesosincidentales:«Tantolasterceríasdedominiocomootrosincidentesprocesalesseoriginanenelsenodeunprocesoprincipal,respectodelcualtienenunanaturalezaaccesoria.Además,enelprocesoprincipallaterceríaolacuestiónincidentaldequesetratenoseplanteandemaneravoluntaria,sinocomoconsecuenciadeunapreviaactuaciónjudicial.Porello,esossupuestoscarecendelaindividualidaddelossupuestosdehechoimponiblequeserecogenenartículo2delaLey10/2012,de20denoviembre,porlaqueseregulandeterminadastasasenelámbitodelaAdministracióndeJusticiaydelInstitutoNacionaldeToxicologíayCienciasForenses-EDL2012/240441-.Estepreceptoseñalaunsupuestoincidentalquesíestásujetoalatasa,queeslademandaincidentalenlosprocesosconcursales(letrab)loquedemuestraquecuandoellegisladorhaqueridoqueunacuestiónincidentalestésujetaalpagodeunatasalohadichoexpresamente.Portodoloanterior,seconcluyequenilasterceríasdedominionilascuestionesincidentales,salvoprevisiónexpresaencontrario,estánsujetasalpagodelatasareguladaenlaLey10/2012,de20denoviembre.LoquecomunicoaVd.conefectosvinculantes,conformealodispuestoenelapartado1delartículo89delaLey58/2003,de17dediciembre,GeneralTributaria».

ElDerechoGrupoFrancisLefebvrenocompartenecesariamenteniseresponsabiliz adelasopinionesexpresadasporlosautoresocolaboradoresdeestapublicación

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SOCIAL

DescuelguedelconvenioyeventualderechodeltrabajadoralaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajoCoordinador:D.FranciscoJavierLluchCorellMagistradodelTribunalSuperiordeJusticiadelaComunidadValenciana

EDB2014/206053

ConlareformadelEstatutodelosTrabajadores-EDL1995/13475-introducidaporelRDL3/2012,de10def ebrero-EDL2012/6702-,sediounanuevaredacciónalart.82.Concretamenteensupárrafo2ºseregulaunprocedimientoparaquelaspartesqueestánlegitimadasparanegociarunconveniocolectivo,puedanacordarlainaplicacióndelascondicionesdetrabajoqueseregulanenél,siemprequeconcurrancausaseconómicas,técnicas,organizativasodeproducción,yqueafectenalassiguientesmaterias:a)Jornadadetrabajo,b)Horarioyladistribucióndeltiempodetrabajo,c)Régimendetrabajoaturnos,d)Sistemaderemuneraciónycuantíasalarial,e)Sistemadetrabajoyrendimiento,f )Funciones,cuandoexcedandeloslímitesqueparalamovilidadf uncionalprevéelart.39deestaley,g)MejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradelaSeguridadSocial.

Lamedidasepuedeadoptarconacuerdoalcanzadoconlosrepresentantesdelostrabajadoresduranteelperiododeconsultas;otrasseguirlosprocedimientoscontempladosenelpreceptoparaelcasodedesacuerdo.

Lacuestiónquesesometealaconsideracióndelosexpertosqueparticipanenestef oroessi,asuentender,eltrabajadorqueresultaafectadoporeldescuelgueoinaplicacióndealgunadelascondicionesdetrabajopactadasenelconveniocolectivo,puedesolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo.

Comoseguidamentesepuedecomprobarconlalecturadelasrespuestasdadasalacuestión,lasopinionesestándivididasprácticamentealcincuentaporcientoentrelosqueconsideranqueeltrabajadorafectadoporlamedidadedescuelguetienederechoasolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontrato,ylosquemantienenlaopinióncontraria.Paraf acilitarlalectura,sehanagrupadolasrespuestassegúnlaposiciónquehanadoptadoenrelaciónconlacuestiónplanteada.

I.Lanuevaregulaciónnoimpidequeeltrabajadorpuedasolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontrato

II.Eltrabajadornopuedesolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontrato

DªTeresa-PilarBlancoPertegazMagistradodelaSaladeloSocialdelTSJComunidadValenciana

EntiendoquelarespuestaalacuestiónplanteadalaofreceelETart.41.3-EDL1995/13475-.Endichopreceptoqueregulalasmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajo,sedicequecuandodichasmodificacionesafectenalassiguientesmaterias:jornadadetrabajo,horarioydistribucióndeltiempodetrabajo,régimendetrabajoaturnos,sistemaderemuneraciónycuantíasalarialyfunciones,cuandoexcedandeloslímitesqueparalamovilidadfuncionalprevéelart.39deestaLey,sieltrabajadorafectadoresultaseperjudicadoporlamodificaciónsustancialtendráderechoarescindirsucontratoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeservicioprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses.

Nocabedudaquelaaplicacióndelindicadopreceptodaunarespuestaafirmativaalacuestiónplanteada.

PodríaoponersealaconclusiónexpuestaqueelETart.82-EDL1995/13475-queeselqueregulalainaplicaciónodescuelgueempresarialdelconveniocolectivonoestablecenadaacercadelaposibilidaddequeeltrabajadorafectadoqueresulteperjudicadoporeldescuelgueempresarialsolicitelaextinciónindemnizadadesucontratodetrabajoenlostérminosdelETart.41.3ydichosilenciocabríainterpretarlocomounaexclusióndedichafacultad,perositenemosencuentaqueelETart.41.2habladeque«Lasmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajopodránafectaralascondicionesreconocidasalostrabajadoresenelcontratodetrabajo,enacuerdosopactoscolectivosodisfrutadasporéstosenvirtuddeunadecisiónunilateraldelempresariodeefectoscolectivos»alnoexistirobstáculoparaconsiderarincluidosdentrodedichosacuerdosopactoscolectivosalosconvenioscolectivosunavezqueellegisladorhaestablecidolaposibilidaddeinaplicaciónodescuelgueempresarialdelconveniocolectivotraslareformadelETart.82.3párr.2,introducidaporelRDL3/2012,de10defebrero-EDL2012/6702-,eldescuelgueempresarialseconfiguracomounamodalidaddemodificaciónsustancialdelas

FOROABIERTO

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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condicionesdetrabajoy,porlotanto,leesdeaplicaciónloestablecidoenelETart.41.3párr.2.

Porotraparte,unainterpretaciónlógicadeloprevistoenlosindicadospreceptos(ETart.41.3yart.82.3,párr.2-EDL1995/13475-)tambiénllevaaafirmarlafacultaddeltrabajadorafectadoqueresulteperjudicadoporeldescuelgueempresarialdelconveniocolectivoenlasmateriasreseñadas,deinstarlaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo,yaquesiellegisladorotorgaexpresamentedichaposibilidadcuandoelempresarioacuerdamodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajoqueafectanalasindicadasmateriasyeltrabajadorresultaperjudicado,yatengansuorigendichascondicionesdetrabajoenelcontratodetrabajooenpactosoacuerdoscolectivosoenunadecisiónunilateraldelempresarioquesonfuentesdelarelaciónlaboralcarentesdeefectosnormativosysusceptibles,porlotanto,desermodificadasporacuerdodelaspartes,conmásrazónsilacondicióndetrabajoquesemodificasustancialmentetienesuorigenenunconveniocolectivo,elcualtienecarácternormativo,eltrabajadorafectadoqueresultaperjudicadohabrádetenerlafacultadderesolverlo,percibiendolaindemnizaciónindicada,yaquelatrascendenciadeldescuelgueempresarialdelconveniocolectivoessindudasuperioralaquetienelamodificacióndelcontratodetrabajo,delpactooacuerdocolectivoodelacondiciónmásbeneficiosaenlamedidaenqueimplicaladerogación,aunqueseaparcial,deunanorma.

D.JesúsRenteroJoverMagistradodelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeCastilla-LaMancha(Albacete)

Elartículo82,3,segundopárrafodelEstatutodelosTrabajadores-EDL1995/13475-,queensuextensaredacción,conformealaquefueintroducidaporelRDL3/2012de10defebrero-EDL2012/6702-,permite,enlostérminosconcretosqueelpreceptoregula,eldescuelgueoinaplicacióndelConvenioColectivo,respectodeciertasmaterias,debesindudadeseranalizadoteniendoencuentaloqueseseñalaasuvezenelart.41,3,párr.2delamismanormaestatutaria,queestableceque,enlossupuestosdemodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajoqueafectenalajornadadetrabajo,elhorarioydistribucióndeltiempodetrabajo,elrégimendetrabajoaturnos,elsistemaderemuneraciónycuantíasalarial,ylasfunciones,cuandoexcedandeloslímitesqueparalamovilidadfuncionalprevéelETart.39(esdecir,lasmismasdelasqueelseñaladoETart.82,3,párr.2permiteeldescuelgue),eltrabajadortendráderechoarescindirsucontratodetrabajoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeserviciosprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses.Y,sinduda,tambiéndebederelacionarseconlaposibilidaddeextinciónindemnizada,asolicituddeltrabajadorafectado,quesecontemplaenelETart.50,1,sibienenestesegundocasoseexige,deunaparte,quelamodificaciónsehayarealizadosinseguirlostrámitesprevistosenelETart.41,yqueademás,menoscabenladignidaddeltrabajador.Loquepermiteunaregulaciónquepuedaseranalizadadesdeunaperspectivamásglobalyhomogénea.

Quiereellodecirque,analizadaensuconjunto,laregulacióngeneralactualmentevigente,sibienintroduceindudablesfacilidadesdeflexibilidadenfavordelempresario,sinembargo,comoeslógico,nopuedeconsolidarunaactuaciónexclusivamenteunilateral,enfavordelinterésdesolamenteunadelaspartes,quenotengaencuentaenabsolutolosinteresesdelaotrapartedelcontrato,esdecir,deltrabajador.Queyaademás,entérminosgenerales,esclaroqueseencuentraenunasituacióndeinferioridadfrentealempleador,tantoeconómica,comojurídicaysocialmente.

Entiendoasíque,cabalmente,debedeaceptarselaposibilidaddeque,eltrabajadorafectadoporesamodificacióndealgunadelascondicionesenumeradas,comoconsecuenciadehaberconseguidolaempresaundescuelguedelConvenioColectivo,conservasuderechoaextinguirelcontratodetrabajo,conderechoaindemnización,poranalogíaconloqueocurreenelsupuestodelasimplemodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajoacogidaalETart.41-EDL1995/13475-(ver,encoherenciacondichoprecepto,elLRJSart.138,7,párr.2-EDL2011/222121-),puesenesencia,desdelaperspectivadelostrabajadoresafectados,nosencontramosanteunasituaciónqueresultaidéntica,deinaplicacióndedeterminadascondicionesdetrabajoexpresamenteenumeradas,queestabanpactadasenelConvenioColectivoqueregulabasuscondicionesdetrabajo,queeranportantoleydesucontrato,yqueporunouotroprocedimiento,dejandeaplicársele.Loquecomportaque,sinentrarenladiscusiónsobrelaidoneidadontológicadetalpermisión,odelaincidenciaquesobretalcuestiónpudieraintroducirlanegociacióncolectiva,lociertoesquedebetenerunamismaposibilidadderespuestalegal,encuantoqueafectaalosmismosinteresesdeltrabajador,dequesemantenganlascondicionesque,almenosteóricamente,conformaronlavoluntaddesuscribirelcontratodetrabajo.Yquesisonmodificadas,seademodoestrictamenteunilateral,oseamedianteelprocedimientointroducidoenelETart.82,1,lociertoesqueesoafectaradicalmentealnúcleoesencialdelcontenidodelcontratodetrabajosuscritoporambaspartes.Yensuconsecuencia,sisealterasinqueenellohayaintervenidolavoluntaddeltrabajador,sedebedepermitirlegalmentelaposibilidaddeextincióndelvínculocontractualporeltrabajador,partequehavistoalteradoslostérminosdelcontrato,yporende,perjudicadacontalescambios,conderecho,cuandomenos,alamínimaindemnizaciónlegal,quecompense,aunqueseaenesostérminostasados,elperjuicioquedichamodificaciónlesupone.Esdecir,conderechoalaindemnizaciónquevieneestablecidaenelETart.41,3,párr.2,deveintedíasdesalarioporañodeantigüedad,conprorrateomensualdelosperíododetiempoinferioresalaño,yhastaunmáximodelequivalenteanuevemensualidadesdesalario,todavezquenosencontramosanteunsupuestodistintodelreguladoenelETart.50,1,ysímássemejantealindicadodelart.41,3delamismanormasustantiva,queademás,tienelamismaeventualidaddeincidencianegativanobuscadaenlasituaciónlaboraldeltrabajador.Alquenosepuedecondenaraquesolamentepuedaoptar,obienentremantenerunarelaciónlaboral,enlaquesehanalteradolascondicionesesencialesquelaregían,obienextinguirelcontratode

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trabajo,peseaesecambioesencial,buscadoporelinterésdelempleador,sincontraprestacióndeclasealguna,loqueentiendoque,niseríajusto,eintroduciríanuevosparámetrosdedesigualdadcontractual,niajustadoaderecho.

D.SebastiánMoraloGallegoMagistradodelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeCataluña

Larepuestaalacuestiónquesenossometeaconsideraciónesciertamentedifícil,todavezqueelETart.82-EDL1995/13475-nocontieneunaprevisiónexpresasobreelparticular,adiferenciadeloquesinembargoseestableceenelETart.41cuandonosdiceque«Enlossupuestosprevistosenlospárrs.a),b),c),d)yf)delaptdo.1deesteartículo,sieltrabajadorresultaseperjudicadoporlamodificaciónsustancialtendráderechoarescindirsucontratoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeservicioprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses».

Aúnasí,entendemosqueenloscasosdedescuelguedelETart.82-EDL1995/13475-,laposibilidaddesolicitarlaextinciónindemnizadadelcontratodetrabajopuedeserejercitadaporeltrabajadorafectadoenlosmismostérminos,condiciones,circunstanciasyrequisitosdelETart.41.

ElparalelismoentreambospreceptosesabsolutoybastaobservarlascontinuasreferenciasyremisionesalETart.41-EDL1995/13475-quesecontienenenelETart.82,loqueevidenciaquelavoluntaddellegisladorhasidoladeequipararambosmecanismosdemodificacionesdelascondicionesdetrabajo,conlaúnicadiferenciaqueenlossupuestosdelETart.82esamodificaciónafectaacondicionesquehansidopreviamentepactadasenconveniocolectivo.

YnoessoloqueelETart.82-EDL1995/13475-seremitaalETart.41enloqueserefierealaformayprocedimientodelperiododeconsultas,sinoqueenambospreceptosseexigecomopresupuestoprevioparaquelaempresapuedaactivarcualquieradeambosmecanismos,laconcurrenciadelasmismasrazoneseconómicas,técnicas,organizativasydeproducción,másalládelosmaticesquepodamosencontrarenladefiniciónquedecadaunadeellassehacedemaneraespecíficaenelETart.82quenoconsideramosrelevantesaestosefectos;eincluso,sonigualmentecoincidenteslasmateriassobrelasquepuedeoperaresamodificacióndecondicionesdetrabajo,conlaúnicapeculiaridaddelasmejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradelaSSenelETart.82,comoeslógicoynaturalaltratarsedecuestionespactadasenconveniocolectivo;delamismaformaqueseregulatambiéndeidénticamaneralasconsecuenciasjurídicasquesegenerancuandoelperiododeconsultasfinaliceconacuerdo,entendiéndosequeconcurrenlascausasjustificativasysolopodráserimpugnadoantelajurisdiccióncompetenteporlaexistenciadefraude,dolo,coacciónoabusodederechoensuconclusión

Loquenospermiteafirmarqueambospreceptoslegalesregulanunamismasituaciónjurídica,conlaúnicadiferenciaqueyahemosdicho,dequeelETart.82-EDL1995/13475-serefierealossupuestosenlosquelasmateriasquepretendenmodificarseseencuentranreguladasenconveniocolectivoestatutario.

Estadiferencia,ciertamentemuyrelevante,esloquejustificaladistintasoluciónquesedaenunoyotropreceptolegalalassituacionesenlasqueelperiododeconsultasfinalizasinacuerdo.

Peroestadeberíadeserlaúnicayexclusivadiferenciaenlaregulacióndeunayotrasituación,perfectamentejustificadaporelhechodequeenelcasodelETart.82-EDL1995/13475-loquelaempresapretendeesdejardeaplicarloquehasidopactadopreviamenteenunconveniocolectivo,sinhaberalcanzadounacuerdoparaelloconlarepresentacióndelostrabajadoresduranteelperiododeconsultas,porloqueessindudarazonablequenosepermitaalempresarioaplicarunilateralmenteesasmodificacionesdelascondicionesdetrabajoquesupondríaalterarlopactadoenconveniocolectivo,adiferenciadeloquesísepuedehacerenelcasodelETart.41cuandonoseestádejandodeaplicarloestablecidoenunconveniocolectivo.

Delanálisisconjuntodetodasestasconsideracionesyconesasoladiferencia,podemosllegaralaconclusióndequeellegisladorhaqueridodarunúnicoymismotratamientojurídicoaambassituacioneslegales,yaquealfinyalcabosetratadeestablecerunmecanismolegalquepermitaalempresariomodificarcondicionesdetrabajoqueexcedendelnormalyordinarioiusvariandi,cuandoconcurrencausaseconómicas,técnicas,organizativasodeproducciónquelojustifican.

Yconestaúnicadiferencia,entendemosquelavoluntaddellegisladorhasidoladeequiparartotalmenteeltratamientojurídicodeambassituaciones.

Llegadosaestepunto,yconcurriendoporlotantounaidentidadderazónqueobligaalaaplicaciónanalógicadelaleyenlostérminosprevistosenelCCart.4.1º-EDL1889/1-,deberíaadmitirselaposibilidaddequeeltrabajadorpuedasolicitarlaresoluciónindemnizadadelcontratodetrabajoenlossupuestosdelETart.82-EDL1995/13475-,enlosmismostérminosycondicionesqueenelcasodelETart.41,einclusoconmásrazónsicabe,cuandoresulteperjudicadoporlamodificaciónqueafecteaalgunadelasmateriasdelasletrasa),b),c),d)yf),y,naturalmente,cuandolamodificaciónencuestiónpuedacalificarsecomodecaráctersustancialaplicandolosparámetrosdelETart.41.

Decimosconmásrazónsicabe,porqueenelcasodelETart.82-EDL1995/13475-esamodificacióndecondiciones

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detrabajonosolovaasersustancial,igualqueenelart.41;afectantealasmismasmaterias;yperjudicialparaeltrabajadorenidénticostérminos,sinoqueademás,suponeunaalteracióndelopactadoenelconveniocolectivoquerigelascondicioneslaboralesalasqueseremiteelpropiocontratodetrabajo.

EnelcasodelETart.41-EDL1995/13475-eltrabajadorpuedesolicitarlaresoluciónindemnizadadelcontratodetrabajoporquelamodificaciónessustancial,perjudicialyafectanteadeterminadasmaterias;yenelsupuestodelETart.82sedanesasmismascircunstanciasy,además,seañadeotracircunstanciaadicional,específica,yespecialmenterelevante,cualeselhechodequeesamodificacióndecondicionesdetrabajovaasuponereldejardeaplicarlopactadoenunconveniocolectivovigente.

NoparecequetengamuchosentidoadmitirlaposibilidaddeextinciónindemnizadadelcontratoenloscasosdelETart.41-EDL1995/13475-,ynoadmitirlaencambioenloscasosdelETart.82,cuandolascircunstanciasconcurrentesnosolosonlasmismas,asinoinclusomásgravosasyjurídicamentemásintensasencuantosuponeinaplicarelconveniocolectivo.

Noencontramosunargumentoquejustifiqueesaposiblediferenciadetratamientodeunayotrasituación,porloquedebemosconcluirqueestamosanteunmeroolvidodellegisladorquedalugaraunalagunalegalquehadesercomplementadaconlaaplicaciónanalógicadelaley.

EnelbienentendidoquenotododescuelguedelETart.82-EDL1995/13475-tienequesuponernecesariamenteunamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajo,queresulteademásperjudicialparaeltrabajadorenlostérminosexigidosenelETart.41.Podríamosencontrarnosconundescuelguequenodebasercalificadocomosustancial.Sieldescuelguedelconveniocolectivonocomportaunperjuicioparaeltrabajador,ynoafectademanerasustancialaalgunadelasmateriasreferidasenelETart.41,nocabríalaposibilidaddesolicitarlaresoluciónindemnizadadelcontratodetrabajo,aunqueseestuvieredejandodeaplicarporlaempresalopactadoenconveniocolectivo.

D.IgnacioMorenoGonzález-AllerMagistradodelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeMadrid

Hastalareformalaboralde2012elETart.41.6-EDL1995/13475-permitíalamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajoestablecidasenConveniosEstatutariosquesólopodíareferirsealassiguientesmaterias:horarioydistribucióntiempotrabajo;régimendetrabajoaturnos;sistemaderemuneración;sistemadetrabajoyrendimientoyfuncionesqueexcedierandeloestablecidoenelETart.39,perodejandofueraalajornada.PorotroladoelETart.82.3regulabaeldenominado«descuelguesalarial»quepermitíalainaplicacióndelrégimensalarialprevistoenelconvenioaplicable.ElementocomúndelamodificaciónsustancialyeldescuelguesalarialenlosETarts.41.6y82.3eraquesólopodíanaplicarseatravésdelacuerdocolectivoqueeraelinstrumentoúnicoprevistoparalaefectividaddeambasinstituciones.

Sinembargo,elmodeloinstauradoconlareformaLaboralde2012sebasaenlarefundicióndeambasinstituciones(BlascoPellicer)ylaposibilidaddemodificacionessustancialesdecondicionesdetrabajoderivadasdeConvenioColectivoEstatutariodesaparecedelETart.41-EDL1995/13475-ysellevaalETart.82.3.Enefecto,segúndisponeahoraelETart.41.6:«LamodificacióndelascondicionesdetrabajoestablecidasenlosconvenioscolectivosreguladosenelTítuloIIIdelapresenteLeydeberárealizarseconformealoestablecidoenelart.82.3».

TalycomosededucedelaExposicióndeMotivosdelaL3/2012,de6dejulio-EDL2012/130651-,tressonlasreformasqueseintroducenenlamateria:

A)Sesimplificaladistinciónentremodificacionessustancialesindividualesycolectivas,porcuantoantesdelareformade2012seconsiderabaindividuallamodificación«deaquellascondicionesdisfrutadasatítuloindividual»,mientrasqueahoralaprimiciaenmateriademodificaciónsustancialdelascondicionesdetrabajoconsisteenestablecerelnúmerodetrabajadoresafectadosporladecisiónempresarialenfuncióndelaplantilladelaempresa(ETart.41.2-EDL1995/13475-)comoúnicocriteriodeterminantedesunaturalezaindividualocolectiva,racionalizandoysimplificandoelmododedeterminarelcarácterindividualocolectivodelamodificación,porloqueresultairrelevanteelorigenindividualocolectivodelacuerdoopactoenelquesecontengadichacondición.Asípues,conindependenciadecuálsealanaturalezaindividualocolectivadelacuerdo,seconsideradecarácterindividuallamodificaciónque,enelperíododereferenciaestablecido,noalcancelosumbralesseñaladosparalasmodificacionescolectivas.

B)Seincluyelamodificaciónsustancialdefuncionesydeestructuraycuantíasalarialcomocausadeextinciónvoluntariadelcontratodetrabajoconderechoaindemnización.

C)Y,porúltimo,lamodificacióndecondicionesdetrabajorecogidasenconveniocolectivodelTítuloIIIdelET-EDL1995/13475-sereconducenalaptdo.3desuart.82,sustituyendolaatribucióndeunpapeldecisorioalavoluntadempresarialafaltadeacuerdoporlaimposicióndeunarbitrajeobligatorio.Partiendodequelanegociacióncolectivadebeseruninstrumento,ynounobstáculo,paraadaptarlascondicioneslaboralesalasconcretascircunstanciasdelaempresa,yafindefacilitarlaadaptacióndelossalariosyotrascondicionesdetrabajoalaproductividadycompetitividadempresarial,propiciandoasílaviabilidadeconómicadelproyectoempresarial,la

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reformalaboraldel2012,primeroatravésdelRDL3/2012-EDL2012/6702-,yluegoconlaL3/2012,de6dejulio,demedidasurgentesparalareformadelmercadolaboral-EDL2012/130651-,ycomosedesprendedesusrespectivasExposicionesdeMotivos,incorporaunamodificacióndelrégimendeldescuelgueparaque,antelafaltadeacuerdoylanosolucióndelconflictoporotrasvíasautónomas,facilitandodeestemodoeldesbloqueo,laspartessesometanaunarbitrajecanalizadoatravésdelaComisiónConsultivaNacionaldeConveniosColectivos(enadelanteCCNCC)uórganossimilaresdelasComunidadesAutónomas.

Atalfin,sedanuevaredacciónalaDisposiciónfinalsegundadelET-EDL1995/13475-(redaccióndadaporladisp.adic.5ªdelaL3/2012,de6dejulio,demedidasurgentesparalareformadelmercadolaboral-EDL2012/6702-)pasandolaCCNCC,comoórganocolegiado,adscritoalMinisteriodeEmpleoySeguridadSocial,decaráctertripartitoyparitarioeintegradoporrepresentantesdelaAdministraciónGeneraldelEstado,asícomodelasorganizacionesempresarialesysindicalesmásrepresentativas,aasumirfuncionesnosoloenmateriadeasesoramiento,estudio,informaciónyconsultasobrelanegociacióncolectiva,sinotambién,yenestoresidelanovedad,de«intervenciónenlosprocedimientosdesolucióndediscrepanciasenloscasosdedesacuerdoenelperiododeconsultasparalainaplicacióndelascondicionesdetrabajoestablecidasenlosconvenioscolectivosdeacuerdoconelart.82.3deestaLey».

Estearbitrajevinculantequedaríajustificadoparaunsectordeladoctrinaenrazóndeteneruncarácterúltimo,puesanteriormenteenunprocesoescalonadohahabidonegociación,sometimientoalacomisiónparitariayposibilidadesdearregloatravésdelamediaciónyelarbitrajevoluntario;además,elórganoalquesesometeelconflictoreúnegarantíasdeimparcialidadyobjetividaddadosucaráctertripartido(Administración,EmpresayRepresentantesdelosTrabajadores);lainaplicacióndelconvenioensucasoresultanteestemporalynodefinitiva,hastalaentradaenvigordelnuevoconvenio,pudiendorevertircasodemejorarlasituación,mientrasqueellaudoescausalynoarbitrario,y,porúltimo,seinvocalanecesidaddequelospoderespúblicosvelenporladefensadelaproductividadtalycomosederivadelCEart.38-EDL1978/3879-,impidiendodeestemodoelrecursoaotrosmediostalescomoeldespido.Paraotrosector,encambio,ellegislador,enunamanifestacióndesudesconfianzaalosmecanismosautónomosdesolucióndeconflictoscolectivos,habríaidodemasiadolejosalestablecerunarbitrajeexternoapostandoporlaprimacíadelosinteresesinmediatosdeltitulardelaempresaconunsacrificiodederechosreconocidosenconveniocolectivoalostrabajadores,derechosquepuedenquedartemporalmenteensuspenso.

LapolémicahaquedadozanjadaporlarecienteTC16/7/14,núm.119/2014,BOE198/2014,de15deagostode2014,rec.5603/2012-EDJ2014/113359-,respaldandolaconstitucionalidaddedichoarbitraje,porcuantoelartículo82.3ET-EDL1995/13475-«contemplaunamedidarazonable,quesuperalasrequeridasexigenciasdeproporcionalidad,enarasdepreservarlosbienesconstitucionalesprotegidosenlosCEarts.35.1,38y40.1-EDL1978/3879-»,ademásdequedarladecisióndelaCCNCCoellaudoarbitralsometidosaposiblecontroljudicial,salvaguardándoselatutelajudicialefectivadelCEart.24,conllevandolaposibilidaddeimpugnaciónjudicialporconsiderarsequeladecisiónolaudoarbitral«conculcalalegalidadvigenteolesionagravementeelinterésdeterceros»(LRJSart.163.1-EDL2011/222121-).

Conelnuevosistemadedescuelguelanegociacióncolectivasupra-empresarialpierdeelcontrolsobrelosprocesosdedescuelguesalarialanivelinferior,loquesuponeunaserialimitacióndelpoderreguladordelconveniocolectivoenestamateria,optándoseensuconsecuenciaporunasolucióndescentralizadoradeldescuelgue,quepermitelamodificaciónoinaplicaciónparcialdelconvenioafectado.

Elconveniocolectivodeámbitosectorialsueleacordarlosnivelesretributivosyocurrequelassituacioneseconómicaspuedensermuyheterogéneasenlasempresasafectadasporelmismo,deahíqueellegisladorhayapensadoque«másvaletrabajadoresconretribucionesrebajadasquenuevosparados»(SempereNavarro).Seentiendequeesmejorparalosinteresesdelostrabajadoresydelaeconomíanacionalaplicarmedidasdeflexibilizacióninterna,inaplicandolascondicionesdetrabajoprevistasenlosconvenioscolectivoscuandoconcurrancausaseconómicas,técnicas,organizativasodeproducción,antesqueacudiralosmecanismosmástraumáticosdelaflexibilizaciónexterna,acogiéndoseelempresarioalosdespidoscolectivos,oloqueeslomismo,subyacelafilosofíadequeantesqueuntrabajadordesempleadoespreferiblerebajarsuscondicionessalarialesolaborales.

Eldescuelgueoinaplicacióndelascondicionesdetrabajoesunodelostresejessobrelosquepivotalareformalaboralenmateriadenegociacióncolectivajuntoalafacilitacióndelaprioridaddelconveniocolectivodeempresaylaregulaciónponderadadelrégimendeultraactividaddelosconvenios,erigiéndosecomoexcepciónalprincipiodeintangibilidaddelosconvenioscolectivosestatutariosyalafuerzavinculantedelconvenioysueficacianormativageneralqueobligaatodoslosempresariosytrabajadoresincluidosdentrodesuámbitodeaplicaciónydurantetodoeltiempodesuvigencia.Ensuconsecuencia,lafaltadeacuerdoyanobloqueaoimpideeldescuelgue.

NóteseelprocedimientodelETart.82.3-EDL1995/13475-parainaplicarlascondicionesdetrabajoespredicableexclusivamentedelosconvenioscolectivosestatutariosreguladosenelTítuloIIIET,remarcándoloasíelETart.41.6,mientrasquelasmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajoqueafectenalasreconocidasalostrabajadoresenelcontratodetrabajo,enacuerdosopactoscolectivosdeempresa,odisfrutadasporéstosenvirtuddeunadecisiónunilateraldelempresariodeefectoscolectivos,serigenporelprocedimientomarcadoporelartículo41delET.Traslareformalaboraldel2012,porlavíadelETart.41,nocabeinaplicarlascondicionesdetrabajoreconocidasenconveniocolectivodelTítuloIIIET,yesque,paratalinaplicación,hadeacudirseineluctablementealprocedimientodelETart.82.3.

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Estadistinciónentremodificacióndecondicionesdetrabajoestablecidasenconvenioscolectivosestatuariosdeaquellasotrasmodificacionesreconocidasalostrabajadoresenelcontratodetrabajo,enacuerdosopactoscolectivosdeempresa,odisfrutadasporéstosenvirtuddeunadecisiónunilateraldelempresariodeefectoscolectivos,conllevaundistintotratamientojurídicodeunayotraeimportantesefectoscolaterales(TSJMadridde14-12-12,Rec59/2012-EDJ2012/312637-,yde22-11-13,Rec1766/2013-EDJ2013/255759-).

Así,mientraslasmateriasalasqueelETart.41-EDL1995/13475-atribuyelaconsideracióndemodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajosonejemplificativas,notasadas,configurandounaenumeraciónabiertaynocerrada,alreferirseellegisladoraellasutilizandolaexpresión«entreotras»,ellistadodelart.82.3escerrado,yademásincluyeexpresamentelasmejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradelaSeguridadSocial,loquepermiteaunaempresadejedeaplicarelcomplementodeincapacidadtemporalprevistoenelconveniocolectivoestatutariosectorialodeempresa,olasaportacionesalcorrespondienteplandepensiones.Ellegisladorclaramentequieredecirahoraquémateriasseincluyeny,porexclusión,cuálesno.LasmodificacionesdelETart.41sonenprincipiodefinitivas,encambiolainaplicacióndecondicionesdetrabajodelart.82.3sontemporales,puesnopodráprolongarsemásalládelmomentoenqueresulteaplicableunnuevoconvenioendichaempresa.

EnelmarcodelnuevoETart.41-EDL1995/13475-,laprimeraopcióndeltrabajadorantelanotificacióndelamodificaciónsustancialserá,siresultaseperjudicadoporlamisma,ysalvoquesetratedelsupuestodelETaptdo.e)art.41.1relativoalsistemadetrabajoyrendimiento,elderechoarescindirsucontratoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeservicioprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses.Nobastaráparaejercitarestederechoalaextinciónindemnizadaconalegarseporeltrabajadorelperjuicio,sinoqueademásdeellodebeacreditarunperjuiciorealyconcretoproducidoportalvariaciónimpuestaporlaempresa,sinquepuedapresumirsesuexistencia,detalformaqueunamismamodificacióndecondicionespodráredundarenperjuiciodeuntrabajadorynodeotro,enfuncióndecircunstanciassingulareseindividuales,relativasasuorganizaciónvital,familia,estudiosyotras(TSJMadrid12-5-14,Rec1615/2013-EDJ2014/90000-).EstarescisiónloessinperjuiciodequesilamodificaciónsustancialsehallevadoaefectosinrespetarloprevistoenelETart.41,yredundandoenmenoscabodesudignidad,(desaparececomocausaconlareformalamodificacióndecondicionesdetrabajoqueprovocaunperjuiciodelaformaciónprofesional)eltrabajadorpuedasolicitarlaextincióndesucontratovíaETart.50.1.a),encuyocasolaindemnizaciónseráde33díasdesalarioporañodeservicio,prorrateándosepormeseslosperiodosdetiempoinferioresaunañohastaunmáximode24mensualidades[ETart.41.3,párr.2,y50.1.a)y50.2)].

Encambio,enelmarcodelnuevoETart.82.3-EDL1995/13475-,traslareformalaboral2012,sibiensemirasuredacciónenconexiónconelETart.41.6,ydadosullamativosilenciosobreelparticular,nopareceseavoluntaddellegisladorreconoceraltrabajadorderechoalgunoalaresolucióncontractualindemnizada,oporsermásprecisos,altrabajadorsólolecabeprocederaladimisiónnoindemnizada,sientiendequelamedidainaplicativaomodificativalefuerzaaextinguirsucontratodetrabajo.

Claroesque,estenuevoenfoquelegislativodelacuestión,ycomosutilmenteapuntadoctrinacientíficaautorizada(CruzVillalón),puedeprovocardiferenciasdetratamientocontradictoriasconducentesalabsurdoy,porello,difícilmentecomprensiblesenlalógicafuncionaldelconjuntodelaslasdiversasinstituciones,puessedalaparadojadeque,apartirdelareforma,undescuelguedecondicionespactadasenunconveniocolectivoextraestatutariosípuedepermitirlaresolucióncontractualindemnizada,alaplicarseelETart.41-EDL1995/13475-,mientrasqueellonoseráposiblecuandosetratededescuelguedecondicionespactadasenunconveniocolectivoestatutario,alaplicarseloprevistoenelETart.82.3.Ello,seinsiste,noescoherente,porqueenamboscasosseproduceidénticoperjuicioaltrabajador,enlamedidaenquesimilaressonlascondicionesquepuedenserobjetodemodificación,ytambiénenamboscasolamodificaciónseverificacontralavoluntaddeltrabajadorafectado.

Encorolario,respondiendodellenoalacuestiónquesenosplanteaenesteForo,lavoluntaddellegisladorconlareformade2012pareceenderezadaanoreconoceraltrabajadorqueresultaafectadoporeldescuelgueoinaplicacióndelETart.82.3-EDL1995/13475-elderechoasolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo,separándosetambiénaquídelETart.41,soluciónqueconducearesultadosnosatisfactoriosconformealosprincipiosdecoherenciayjusticiaquedebeinspirarunsanoordenamientojurídico,conuntratamientodesigualanteunmismoperjuicio,loquedebehacerreflexionarallegisladordecaraaunafuturareformalaboral.

D.RubénLópez-TamesIglesiasPresidentedelaSaladeloSocialdelTSJdeCantabria.DoctorenDerecho

ConlareformadelEstatutodelosTrabajadoresintroducidaporelRDL3/2012,de10defebrero-EDL2012/6702-,sediounanuevaredacciónalart.82-EDL1995/13475-.Concretamenteensupárr.2ºseregulaunprocedimientoparaquelaspartesqueestánlegitimadasparanegociarunconveniocolectivo,puedanacordarlainaplicacióndelascondicionesdetrabajoqueseregulanenél,siemprequeconcurrancausaseconómicas,técnicas,organizativasodeproducción,yqueafectenalassiguientesmaterias:a)Jornadadetrabajo,b)Horarioyladistribucióndeltiempodetrabajo,c)Régimendetrabajoaturnos,d)Sistemaderemuneraciónycuantíasalarial,e)Sistemadetrabajoyrendimiento,f)Funciones,cuandoexcedandeloslímitesqueparalamovilidadfuncionalprevéelart.39deestaley,g)MejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradelaSeguridadSocial.

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Lamedidasepuedeadoptarconacuerdoalcanzadoconlosrepresentantesdelostrabajadoresduranteelperiododeconsultas;otrasseguirlosprocedimientoscontempladosenelpreceptoparaelcasodedesacuerdo.

Lacuestiónquesesometealaconsideracióndelosexpertosqueparticipanenesteforoessi,asuentender,eltrabajadorqueresultaafectadoporeldescuelgueoinaplicación,puedesolicitarlaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo.

Amientender,eltrabajadorqueresultaafectadoporeldescuelgueoinaplicacióndeconvenionopuedesolicitarningunaresoluciónindemnizadadesucontratodetrabajo.

Enprimerlugar,nolopuedehacerporlavíadelETart.50-EDL1995/13475-(cuyoéxitorepresentaríalaindemnizaciónequivalenteatreintaytresdíasdesalarioporañoconunmáximodeveinticuatromensualidades,ex.ETart.56).Parececlaro:paraextinguirelcontratoporlavíadelETart.50debenconcurrir"modificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajollevadasacabosinrespetarloprevistoenelart.41deestaLeyyqueredundenenmenoscabodeladignidaddeltrabajador".Ellegisladorquiereimponerdosrequisitosparaquelasmodificacionespuedanconstituircausaresolutoria:porunlado,lafaltaderespetoalodispuestoenelETart.41(cuandonosellevanacabo,porejemplo,lasoportunasnotificacioneso,cuandoaquéllastienencaráctercolectivo,sinabrirelperiododeconsultascorrespondiente,entreotrossupuestos)y,cumulativamente,noalternativamente,quiere,además,quesecauseunperjuicioaladignidaddeltrabajador.

Talposibilidaddeextinciónindemnizadanoalude,porello,alETart.82.3-EDL1995/13475-,quedisponelascondicionesytrámitedel«descuelgue»delconvenio,sobrelasquesesuscitaelproblemaahoraplanteado,sinoalart.41,quenopuedeutilizarseparalamodificacióndelascondicionesprevistasenunestrictoconvenioestatutario.

HastalaReformalaboralde2012,existíandosposibilidadesdedescuelguedecondicionespactadasenconvenioscolectivos,conlafinalidaddefavorecerlaadaptabilidaddelaempresa:uno,elgenérico,demodificacióndelascondicionespactadasenconveniocolectivo,exart.41.6-EDL1995/13475-;yotro,elespecíficodedescuelguesalarial,exETart.82.3.

Talposibilidadsehaunificadoahora,alestablecerseunaúnicaregulación,yaqueremiteelart.41.6alET-EDL1995/13475-art.82.3:«LamodificacióndelascondicionesdetrabajoestablecidasenlosconvenioscolectivosreguladosenelTítuloIIIdelapresenteLeydeberárealizarseconformealoestablecidoenelart.82.3».

Porello,enelcasodeldescuelgue,oinaplicacióndelconvenio,noseestáanteunsimpleprocedimientodemodificaciónsustancialdelascondicionesdetrabajo,previstoenelETart.41.2-EDL1995/13475-,quesoloesaptoparamodificarlascondiciones«reconocidasalostrabajadoresenelcontratodetrabajo,enacuerdosopactoscolectivosodisfrutadosporéstosenvirtuddeunadecisiónunilateraldelempresariodeefectoscolectivos»yquenosepuedeutilizarparamodificarlopactadoenconveniocolectivo.

EnelsupuestodelETart.82.3-EDL1995/13475-existe,encambio,unapérdidadevigenciadelafuerzavinculantedelconveniocolectivo,descuelgue,queexigeelacuerdoentrelaempresaylosrepresentantesdelostrabajadores;nobasta,portanto(comoocurreengeneralconlamodificacióndelascondicionessustancialesdecontratoexETart.41.4)conseguirelperiododeconsultas.

Laextinciónindemnizadadelcontratodetrabajo,conamparoenelETart.50–EDL1995/13475-,serefiereentoncesaestetipodemodificaciones«menores»delart.41,comosededucedesutenorliteral,ynoalopactadoenunconveniocolectivo.

Pero,además,traslaaprobacióndelRDL3/2012,de10demarzo-EDL2012/6702-elúnicodañoquefundamentalaresolucióndelarelaciónlaboralporestavíaeselqueatañeala«dignidad»delafectado,yhadesaparecidolaalusiónalperjuiciodelaformación.Ensentidoamplio,lavulneracióndeladignidadsevieneentendiendocomotodafaltaderespeto,vejaciónodescréditodecaráctergravequesufreeltrabajadorantesuscompañerosdetrabajo,susjefesysuentornosocio-familiar,comopersonaocomoprofesional.Lostribunalesnoadmitencualquieratentadocontraladignidaddeltrabajadorcomocausadeextinción,yaqueestetipodeperjuiciocualificadotienequetenerciertaentidadyserobjetivamentereconocible,sinadmitirsemerasapreciacionessubjetivas

Conestosrasgosqueladefinen,talvulneracióndeladignidadesdifícilmentereconocibleeneldescuelgue,dadoelámbitodeaplicaciónsubjetivodeunmecanismodeamplioalcance,queescolectivo.Ellegisladoromitetodareferenciaalostrabajadoresqueseveránafectadosporlamedida,perolonormalesqueafecteatodalaplantilladelaempresa.Desdeestaperspectiva,comohaexpuestounsectordenuestradoctrinacientífica,apoyadoporalgúnconcretojurisprudencial,talessituacionesgeneralesnosonsusceptiblesdefundamentarlaextincióndelcontratoporlavíadelETart.50.1.a)-EDL1995/13475-.

Permitirqueeltrabajadorextingasucontratoenestecontextosupondríareconocerle,además,unasituacióndeprivilegiofrentealoscompañerosquepermanecenensupuesto.Yesqueesasmedidasnovatorias,colectivas,buscan,enrealidad,lapervivenciadelaempresaafectada,ylasuperacióndeunacomprometidasituaciónconunrepartoequitativodelossacrificiosrequeridosparaelrestablecimientodelequilibrioempresarial

Ensegundolugar,yaenelsupuestodelETart.41-EDL1995/13475-,lamodificaciónsustancialdelascondicionesseproducepordecisiónunilateraldelempresario,y,conindependenciadequeéstapudieraserhipotéticamente

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consideradacomojustificadaoinjustificada,essusceptibledegenerarlaextincióndelcontratoconpercibodelaindemnizaciónprevistaenelLETart.41.3,veintedíasporaño,siemprequesecumplanlosrequisitosexigidosporesteprecepto.

Sinembargo,nosucedelomismoconlaalteracióndelascondicionesacordadasenlosconvenioscolectivosestatutarios,que,segúnindicábamos,desdelaentradaenvigordelRDL3/2012-EDL2012/6702-,deberealizarseconformealoestablecidoenelLETart.82.3-EDL1995/13475-,sobreinaplicacióndeconvenios,quenadadiceapropósitodelaposibilidaddequelostrabajadoresobtenganlaextinciónindemnizada.

Setrata,portanto,dedosprocedimientosdiferenciados,comonopodríaserdeotromodo,puestoqueelprocedimientoparalainaplicacióndecláusulasconvencionalesestatutariasexigeelacuerdodelarepresentacióndelostrabajadoreso,encasodedesacuerdoenelperíododeconsultas,mediantelosprocedimientoscitados:resolucióndelacomisiónparitaria,procedimientosextrajudicialesreguladosenlosacuerdosinterprofesionalesyComisiónConsultivaNacionaldeConveniosoelórganoautonómicocorrespondiente.Porelcontrario,enlossupuestosdemodificaciónsustancialdecondicionesdisfrutadasporlostrabajadoresenvirtuddeacuerdosopactoscolectivos,odisfrutadasporéstosenvirtuddeunadecisiónunilateraldelempresariodeefectoscolectivos,noesnecesarioelacuerdo.

Ambasinstituciones,seasemejan,sinembargo,enquelamedidaempresarialdebeestarfundadaencausas,aunquenoseanlasmismasydebaseguirseunperíododeconsultasenelqueambosinterlocutoresnegociendebuenafe.

Coincidenambasinstituciones,escierto,enquesisealcanzaacuerdoconlosrepresentantesdelostrabajadores,sepresumiráqueconcurrenlascausasjustificativasysolopodráserimpugnadoantelajurisdiccióncompetenteporlaexistenciadefraude,dolo,coacciónoabusodederechoensuconclusión.Existen,encambio,diferenciasenlosefectosdeunayotrainstitución,puestoquelamodificacióncolectivapuedemantenerseindefinidamente,mientrasquelainaplicacióndelconveniotienecomofechalímitelavigenciadelconvenio.

Peroseproduce,además,otradiferenciasustancial,yeslacuestiónalaquehacereferencialapregunta,yaquelostrabajadores,afectadosporlamodificacióncolectivadelETart.41.4-EDL1995/13475-,puedenejercitarlaopciónextintiva,previstaenelpárr.2,aptdo.3delartículocitado,mientrasquenopodránhacerlolostrabajadoresafectadosporlainaplicacióndelconvenio.

Éstaeslacuestiónquesenossuscita:lasustracción,paralasmodificacionessustancialesqueafectenaconvenioscolectivosestatutarios,delaextinciónindemnizadadelcontrato(arazóndeveintedíasdesalarioporañodeservicioconnuevemensualidadesdetope),detalformaquealtrabajadorsólolecaberesignarsealoquehayapodidopactarseoimpugnarenvíajudicialestadecisión.Compartimosenestesentidolarespuestanegativa,queaestaposibilidadextintiva,ofrecelaAudienciaNacional(S21-9-12.Proc.240/12-EDJ2012/230139-).

Enrealidad,lostrabajadoresafectadosporeldescuelguenoestánlegitimadosparaimpugnarindividualmentelamedidaporelprocedimientodelartículodelaLRJS,víaart.138-EDL2011/222121-,preceptoquenoprevéestaposibilidad,sinperjuiciodequesecuestionessuvalidezenelprocesoordinarioodeotrotipo(despido,porejemplo)enelquevaaoperar,sinembargo,lapresuncióndelaconcurrenciadelascausas,dehabermediadoacuerdoenelperíododeconsultas.

Perosioptanporlaextinción,loquenoesposible,sucomportamientosecalificaría,nimásnimenos,yensuperjuicio,comounasimpledimisión.

Nopuedeobviarsequeelpactodeinaplicaciónodescuelgueesunaverdaderanovaciónquelegitimalaminoracióndederechos,comosucedetambiénenlossupuestosdesucesióndeconvenios,perosinquepuedaserreconocidounderechoadquiridoniqueelconvenioseafuentedecondicionesmásbeneficiosas(TS6-5-09.Rec.69/2008-EDJ2009/101850-)ysinquepuedaobtenersetampoco,porlaefectividaddeaqueldescuelgueoinaplicación,laextinciónindemnizadadeimportemenor.

D.JuanMartínezMoyaPresidenteTSJMurcia

1.Larespuestaesnegativa.Eltrabajadorafectadonopuedesolicitarlarecisiónindemnizadadesucontratodetrabajosisehaproducidoacuerdodedescuelgueoinaplicacióndedeterminadascondicionesdetrabajoprevistasenelconveniocolectivo,enlostérminosyporelprocedimientoreguladoenelart.82.3delET-EDL1995/13475-.

2.¿Porquénoesposible?Enprincipio,porquelaLeynoregulaestaposibilidad.Peronoporqueestemosanteunvacíonormativoquepuedallenarse,confundamentoenelart.24delaConstitución-EDL1978/3879-,acudiendoalaanalogía.Elart.41.3-EDL1995/13475-referidoalamodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajodecarácterindividualcontemplalaopcióndeltrabajadorporlarescisiónindemnizadadelcontratodetrabajo.Sinembargo,comoseguidamenteseprecisará,losmodelosdiseñadosenelart.41yenelámbitodelconveniocolectivodelart.82.3respondenasistemasbasadosenprincipiosdiferentes.Sonclaramenteasimétricos,porloquenosoncomparables.Comonadatienequeverelnuevorégimenjurídicodedescuelgueconelqueofrecíaelanteriorart.41.6ETquepermitíalaresolucióndelcontratoenlossupuestoslegalmenteprevistos.Lanaturalezaesencialmente

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temporaldelactodeinaplicacióneslaclavequejustificalainviabilidaddelaresoluciónindemnizadadelcontratodetrabajo.Aelloseunequelamedidadeflexibilidadinternaenquéconsisteeldescuelguepretendeevitarextincionesdecontrato.

3.Unsilenciolegalplenamentejustificadoporrazonesdecoherenciadelrégimenjurídicodeldescuelgue:caráctertemporaldeldescuelgueyfinalidadesencialdeevitardespidos

3.1.Seobservaqueelart.82.3delET-EDL1995/13475-ensuredacciónactualalregularelrégimenjurídicodeldescuelguenocontempla,unavezalcanzadoelacuerdodedescuelgue,yaporacuerdoentrelasparteslegitimadasobienporotrasvíaslegalmenteestablecidasdestinadasasolucionarlasdiscrepanciasencasodequeelacuerdonoselograseenelperiododeconsultas,laposibilidaddequeeltrabajadorafectadoporestadecisión,sinduda,denaturalezacolectiva,puedainteresarlaextinciónindemnizadadesucontratodetrabajo.Hadeadvertirsequeelart.82.3EThasidomodificadoporLey1/2014,de28defebrero,paralaproteccióndelostrabajadoresatiempoparcialyotrasmedidasurgentesenelordeneconómicoysocial-EDL2014/14857-,reformaceñidaalquintopárrafoalart.82.3ET,queregulalossujetoslegitimadosparaactuar,enrepresentacióndelostrabajadores,comointerlocutoresanteladireccióndelaempresaenelprocedimientodeconsultasparalaadopcióndelacuerdodeinaplicacióndecondicionesdetrabajoprevistasenelconveniocolectivo.Ahorabien,comoseanunciónoestamosanteunvacíolegal.Antesalcontrario,hayrazonesjurídicasquejustificanlacoherenciadelsistemalegalalnoregularexplícitamentelaalternativaderescindirindemnizadamenteelcontratodetrabajo.LaSTC119/2014,de16dejuliode2014-EDJ2014/113359-,queconfirmalaconstitucionalidad,entreotrosaspectos,deprevisionesdelart.82.3ET,establececonclaridadelcampodejuegodedichaprevisiónnormativaalestablecerquelaposibilidadquecontemplaelart.82.3LETdeinaplicacióndelascondicionesestablecidasenunconveniocolectivo,constituyeunaexcepciónalafuerzavinculantedelconvenio.EnrelaciónconlafuerzavinculantedelconvenioesteTribunalhadeclaradoasimismo(portodas,STC225/2001,de26denoviembre,FJ4-EDJ2001/53273-)queelempresariounilateralmenteoenconciertoconlostrabajadoresindividualmenteconsideradospodráincidirenladisciplinadelasrelacioneslaborales.Nopodrá,sinembargo,hacerlofrentealderechoalanegociacióncolectiva,loqueincluyeelrespetoalresultadoalcanzadoenelcorrespondienteprocedimientodenegociaciónyasufuerzavinculante,asícomolasujeciónalosprocedimientosdemodificaciónconvencionalestablecidos.Elcampodejuegoestábiendelimitado:eseldelanegociacióncolectiva,ymásespecíficamente,eldelconveniocolectivoestatutario.

3.2.Eldescuelgueexart.82.3ET-EDL1995/13475-esunamedidadeflexibilidadinternaquelaempresapretendeadoptar,siguiendounprocedimientoprevistoenlaley,parahacerfrenteaunasituacióndedificultadeconómicaonecesidaddeadaptación,conlafinalidaddeajustarlaregulaciónalasituaciónydefenderlaproductividad,mediantelacualseevitaríanlaextincióndepuestosdetrabajomáximeenuncontextosociolaboralenelquelareduccióndelaelevadatasadedesempleoconstituyeunobjetivoprioritarioparalospoderespúblicos.AsíloexplicaconclaridadlamencionadaSTC119/2014-EDJ2014/113359-parajustificarelencajeconstitucionaldelaintervencióndecisoriaoarbitraldiseñadaenelart.82.3ETencasosdedesacuerdoodiscrepanciasenelrégimenjurídicodeldescuelgue.Son,pues,interesesconstitucionalesvinculadosalasalvaguardadelacompetitividadyviabilidadempresarialcomomecanismoparafavorecerelmantenimientodelempleo,losquepermitenconcluirquelaintervencióndecisoriaoarbitraldiseñadaenelart.82.3LETgozadejustificaciónlegítima.

3.3.Aefectosdialécticos,comoseanticipó,pudieratraerseporvíaanalógicalaprevisiónqueserecogeenelart.41.3delET-EDL1995/13475-paralossupuestosdemodificaciónsustancialdecondicionesdetrabajodecarácterindividual.Sinembargo,noesposible.Losmodelosnosoncomparables.Eldescuelgueoperaenelámbitodelanegociacióncolectiva.Y,principalmente,elcaráctertemporaldelactodeinaplicaciónexplicaladiferencialegalenestepunto,pueselacuerdodeberádeterminarconexactitud"laduración"delasnuevascondicionesdetrabajoaplicablesenlaempresa,"quenopodráprolongarsemásalládelmomentoenqueresulteaplicableunnuevoconvenioendichaempresa".Deahíquesiendoesencialmentetemporalesynoindefinidaslasnuevascondicionesdetrabajocompadeceríamalconlafinalidaddetodamedidadeflexibilidadinternaquenoesotraqueevitarextincionesdecontratosdetrabajo.

3.4.Porotraparte,debetenerseencuentaqueelacuerdodedescuelguetieneunadobleeficacia:unaeficaciapersonalgeneral,atravésdelmecanismoespecíficodelarepresentaciónlaboral,dadoquelosrepresentantesdelostrabajadores-enladoblevíadelarepresentaciónunitariaodelasindical-adoptancompromisosquevinculanalostrabajadoresafectados.Lafacultadqueposeenlosrepresentantesdelostrabajadoresyempresariosderegularsusinteresesrecíprocosmediantelanegociacióncolectivanoesunafacultadderivadadelaleysinoqueencuentrasuexpresiónjurídicaeneltextoconstitucional(STC119/2014-EDJ2014/113359-ylasquecita).Ytambiénproyectaunaeficaciajurídicanormativa.Producidoelacuerdo,"sepresumiráqueconcurrenlascausasjustificativas"deldescuelgueysólopodráimpugnarseelmismoporlaexistenciade"fraude,dolo,coacciónoabusodederecho".Elloequivaleadecirque,fueradeestoscasos,quedaexcluidoelcontroljudicialdelainaplicaciónacordada,quegoza,deiure,depresuncióndelegitimidad;ytodoellosinperjuiciodequecomoestablecelaSTC119/2014quepatambiénuncontroljudicialplenosobrelaadecuaciónnormativadeladecisiónolaudoarbitraldelaComisiónconsultivanacionaldeconvenioscolectivosuórganoequivalentedelasComunidadesAutónomas,acotadoalosaspectosjurídicospropiosdelconocimientodelajurisdicción,incluidoelcontrolsobrelaconcurrenciadelascausasylaadecuaciónaellasdelasmedidasadoptadas,hemosdedescartarqueelpárrafooctavodelart.82.3LET-EDL1995/13475-,enlaredaccióndadaporelart.14.1delaLey3/2012-EDL2012/130651-,resultecontrarioalderechoalatutelajudicialreconocidoenelart.24.1CE-EDL1978/3879-.

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3.5.Quizápodríaplantearselaimpugnaciónindividualdelacuerdoporlavíadetuteladederechosfundamentales.Sinembargo,eldiseñolegaldelrégimenjurídicodeldescuelguehacemásilusorioquerealestahipótesis.Porunaparte,laleyyacontemplaelcontroljudicial"porlaexistenciadefraude,dolo,coacciónoabusodederecho".Porotraparte,elart.82.3ET-EDL1995/13475-ademásdeexigirquesepreciseladuracióndelacuerdodedescuelgueoinaplicaciónydeestablecerunhorizontetemporalblindado,agregaotrascautelasdenaturalezasustantivacomolarelativaaque"elacuerdodeinaplicaciónnopodrádarlugaralincumplimientodelasobligacionesestablecidasenconveniorelativasalaeliminacióndelasdiscriminacionesporrazonesdegéneroodelasqueestuvieranprevistas,ensucasoenelPlandeIgualdadaplicableenlaempresa",odecarácterprocedimental,alexigirsunotificaciónalacomisiónparitariadelconvenio".Yaunquenoseprevéunacomunicacióndelasnuevascondicionesalostrabajadoresindividuales,eslógicoquealgúntipodeinformaciónresultaindispensable,porcuestionesprácticasdegestiónderecursoshumanosyporaplicacióndelodispuestoenelart.4delRD1569/1998,de24dejulio-EDL1998/44941-,porelquesedesarrollaelartículo8.5delETenmateriadeinformaciónaltrabajadorsobreloselementosesencialesdelcontratodetrabajo.

D.JesúsSánchezAndradeMagistradodelaSaladeloSocialdelTribunalSuperiordeJusticiadeAndalucía(Sevilla)

Laprimeradelascausas,deacuerdoconeltextodelart.50.1.a),delEstatutodelosTrabajadores,ET-EDL1995/13475-,paraqueeltrabajadorpudierasolicitaraljuezdelosociallaresoluciónindemnizadadesucontratoera"lamodificacióndelascondicionesdetrabajoqueredundenenperjuiciodesuformaciónprofesionaloenmenoscabodesudignidad".ElRDL3/2012-EDL2012/6702-haidounpasomásyhamodificadotalpreceptoparasuprimirdelmismolamenciónalaformaciónprofesionalyañadircumulativamenteelrequisitodelailegalidaddelamodificaciónefectuada.Asimplevista,lamodificaciónefectuadareducedemaneraostensiblelasposibilidadesquehastaentoncesteníanlostrabajadoresparaaccionarporestavía,exigiendoquetalesmodificacionessehayanintroducidosinrespetarloslímitesformalesy/ocausalesdelart.41ETparaquepermitanaltrabajadorinstarlaresoluciónindemnizadadesucontratoporlavíadelart.50.1.a)ET.Ellorepresentaañadirunrequisitomás(lailegalidaddelamodificación,seaporrazonesdeformaodefondo)alpreexistentederechoalaresoluciónindemnizadaporlaexistenciadeunatentadoaladignidaddeltrabajador.

Asílascosas,lasopcionesquetieneeltrabajadoranteunamodificaciónsustancialquejuzgueilegalyatentatoriacontrasudignidad,sonlasmismasqueteníaconanterioridadalareforma.Enprimerlugar,leasisteelderechoderesoluciónextrajudicialdesucontratoprevistoenelart.41.3ET-EDL1995/13475-conderechoaunaindemnizacióndeveintedíasdesalarioconunmáximodenuevemensualidades,cuandoeltrabajadorresultaseperjudicadoporlamodificación.Ensegundolugar,alternativamente,leasistealtrabajadorelderechodeimpugnarjudicialmenteladecisiónempresarial(pordefectosdefondoodeforma),conarregloalprocedimientodelart.138LRJS-EDL2011/222121-.Porúltimo,eltrabajadortendrá,comoterceraopción,ladeinstarlaresoluciónjudicialdesucontrato,conderechoalaindemnizaciónpordespidoimprocedente,porlavíadelart.50.1.a)ET.

Tantoelart.41-EDL1995/13475-,comoelart.82.3,ET,prevénunasmodificacionessustancialesdelascondicionesdetrabajo,cuandoexistanprobadasrazoneseconómicas,técnicas,organizativasodeproducción,entreotras,lasqueafectenalassiguientesmaterias:a)Jornadadetrabajo;b)Horarioydistribucióndeltiempodetrabajo;c)Régimendetrabajoaturnos;d)Sistemaderemuneraciónycuantíasalarial;e)Sistemadetrabajoyrendimientoyf)Funciones,cuandoexcedandeloslímitesqueparalamovilidadfuncionalprevéelartículo39deestaLey,añadiendoaéstaselúltimoprecepto,unapartadog)MejorasvoluntariasdelaacciónprotectoradelaSeguridadSocial,previendoelprimerodelospreceptos,tantounamodificacióndecondicionesindividual,comocolectiva,laprimeradeellas,deberásernotificadaporelempresarioaltrabajadorafectadoyasusrepresentanteslegalesconunaantelaciónmínimade15díasalafechadesuefectividadyenlossupuestosprevistosenlospárrafosa),b),c),d)yf)delapartado1deesteartículo,sieltrabajadorresultaseperjudicadoporlamodificaciónsustancialtendráderechoarescindirsucontratoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeservicioprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses.Enlasmodificacionesdecaráctercolectivo,queenunperíododenoventadías,deberáafectaralmenosa:a)Dieztrabajadores,enlasempresasqueocupenmenosdecientrabajadores;b)El10porcientodelnúmerodetrabajadoresdelaempresaenaquellasqueocupenentrecienytrescientostrabajadoresyc)Treintatrabajadores,enlasempresasqueocupenmásdetrescientostrabajadores,traslapertinentenegociaciónconlosrepresentantesdelostrabajadores,representaciónfijadaenelapartado4,delart.41,tantoparaéstas,comoparalasreferidasenelart.82.3ET,entendiéndoseenambosquecuandoexistaacuerdoenelperíododeconsultas,sepresumiráqueconcurrenlascausasjustificativasaquealudeelapartado1ysolopodráserimpugnadoantelajurisdiccióncompetenteporlaexistenciadefraude,dolo,coacciónoabusodederechoensuconclusión,indicandoelprimerodelospreceptos,sinperjuiciodelderechodelostrabajadoresafectadosaejercitarlaopciónprevistaenelpárrafosegundodelapartado3deesteartículo,rescindirsucontratoypercibirunaindemnizaciónde20díasdesalarioporañodeservicioprorrateándosepormeseslosperíodosinferioresaunañoyconunmáximodenuevemeses.

TraslareformallevadaacaboporelRealDecreto3/2012-EDL2012/6702-ylaLey3/2012-EDL2012/130651-ellegisladorhareguladoconunasistemáticalamodificacióndecondicionesdetrabajo,distinguiendo:

Laquenacendelcontrato,deunpactoodeunaprácticadeempresa,quesesometenalaregulacióndelart.41del

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EstatutodelosTrabajadores-EDL1995/13475-ylasqueimplicanunamodificacióndeunanormaconvencional;deunconvenio,queserigeporelart.82.3delEstatutodelosTrabajadores(descuelguedeConvenio).

Enelart.41ET-EDL1995/13475-,traslaregulacióndelasmodificacionesdelascondicionesdetrabajodecarácterindividualycolectivo,conlasprecisionesindemnizatorias,paraelcasodeopciónderescisióndelcontratodetrabajo,poreltrabajador,yaindicadas,sielmismoresultaseperjudicado,ensuapartado6,seestablecequeLamodificacióndelascondicionesdetrabajoestablecidasenlosconvenioscolectivosreguladosenelTítuloIIIdelapresenteLeydeberárealizarseconformealoestablecidoenelartículo82.3,llevandoaequívocoestadicción,"deberárealizarse",sobreeltratamientoadaralamisma,siestansoloprocedimental,salvandolaposibilidadderescisióndelcontrato,encasodeperjuicioparaeltrabajadororemitiendoalprecepto,ensupropiaregulación,todoelcontenidodelasmodificaciones.

Elart.82.3ET-EDL1995/13475-,establececomohemosindicadolaposibilidaddeinaplicarenlaempresalascondicionesdetrabajoprevistasenelconveniocolectivoaplicable,peronocontieneprevisiónalgunasobrelaposibilidaddelarescisióndelcontrato,conindemnización,porpartedelostrabajadoresqueresultasenperjudicados,preceptoqueamientenderreguladeformacompletaeltratamientoquelanuevaredaccióndelET,enelespírituycontenidodelareforma,quierellevaratalesmodificacionesenelconveniocolectivo,descuelgue,puesnopodemosolvidarquetantolaexposicióndemotivos,delRealDecretoLey3/2012,10febrero-EDL2012/6702-,comodelaLey3/2012,de6dejulio,demedidasurgentesparalareformadelmercadolaboral-EDL2012/130651-,vienenaindicarquesesimplificaladistinciónentremodificacionessustancialesindividualesycolectivas,seincluyelamodificaciónsustancialdefuncionesydeestructuraycuantíasalarialcomocausadeextinciónvoluntariadelcontratodetrabajoconderechoaindemnizacióny,lamodificacióndecondicionesdetrabajorecogidasenconveniocolectivodelTítuloIIIdelEstatutodelosTrabajadoressereconducenalapartado3artículo82delEstatutodelosTrabajadores,conlocualapareceunaprimerapretensióndellegisladorporsepararambasmodificaciones,incluyendoenuna,nuevasposibilidadesmodificativas,conderechoaindemnizaciónyremitiendolasotrasaotropreceptoquenolacontempla,conunsegundoaspectomuyatenerencuenta,mientraslasprimerasalcanzanyconsagranunestatusdefinitivo,conperjuiciotambiéndefinitivodeltrabajador,lassegundas,conevidenteperjuiciotambién,tansolotienencaráctertemporal,pueselacuerdodeberádeterminarconexactitudlasnuevascondicionesdetrabajoaplicablesenlaempresaysuduración,quenopodráprolongarsemásalládelmomentoenqueresulteaplicableunnuevoconvenioendichaempresa.

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CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

NovedadesenlajurisprudenciasobrelavaloracióndelsuelorústicoafectadoporunproyectodestinadoasistemasgeneralesPor:D.DiegoCórdobaCastroverdeMagistradodelaSalaContencioso-AdministrativodelTribunalSupremo

EDB2014/206054

DesdehacevariosañoselTribunalSupremohavenidoadmitiendoqueenlossupuestosdeexpropiaciónforzosadelsueloclasificadocomonourbanizable,oquecareciesendeclasificaciónespecífica,deberíavalorarsecomosuelourbanizablesiresultabaafectadoporproyectosparaimplantar«sistemasgenerales»quecontribuyesena«crearciudad».

Estajurisprudenciasemantuvoalolargodelosdiversostextoslegalesqueregularonlavaloracióndelsueloexpropiadoatendiendoasuclasificaciónurbanística.Estajurisprudenciasemantuvopesealasmodificacioneslegalesoperadasenelart.25delaLS/98-EDL1998/43304-.

LaaprobacióndelaLS/07-EDL2007/28567-ydelaLS/08-EDL2008/89754-hacambiadodrásticamenteelmodelodevaloracióndelossuelosexpropiadosyestecambionormativohasuscitadodudassobrelasubsistenciadeestajurisprudencia,quehansidodespejadasendosrecientessentenciasdelTribunalSupremo.

I.Jurisprudenciatradicionalsobresistemasgenerales

DesdelaLS/56-EDL1956/47-,pasandoporlaLS/76-EDL1976/979-,poreladoptadomediantelaLS/92-EDL1992/15748-,porlapropiaLS/98-EDL1998/43304-,lareglageneraleslavaloracióndelosterrenosconformeasuclasificaciónurbanística.

ElTribunalSupremohavenidoconsiderandoquelareglageneral,conformealascitadasnormas,losterrenossetasanconformeasuclasificaciónurbanística.Sibien,comoexcepciónaestaregla,existíaunanumerosajurisprudencia,bastecomoejemploelTS17-11-08(Rec5709/2007)-EDJ2008/217269-,enlaqueseafirmabaque«Ahorabien,nuestrajurisprudenciahasentadoque,enloscasosenlosqueunosterrenosdestinadosasistemasgeneralesseencuentrenclasificadoscomonourbanizablesocarezcandeclasificaciónespecífica,procedevalorarloscomourbanizablessiempreycuandosedestinena"crearciudad",salvoque,porreunirlosrequisitosseñaladosporellegislador,suclasificacióncomourbanosresulteobligada(recuérdeseelcarácterregladodelapotestaddelplanificadorenestepunto).Estadoctrinaseexplicaporque,cuandosetratadeimplantarserviciosparalaciudad,nopuedehacerseacostadelsacrificiosingularizadodeunospropietarios,demodoque,aunqueelsueloafectadosehayaconsideradoporelplanificadorcomorústico,alencontrarseasignadoalaestructurageneraldeordenaciónurbanísticadelmunicipio,desuredviariaydotacional,debeestimarsecomounaobradeinfraestructurabásicaadscribiblealsuelourbanooalurbanizable[portodas,véanselassentenciasde29deenerode1994(apelación892/91,FJ2º)-EDJ1994/656-,29demayode1999(casación1346/95,FJ3º)-EDJ1999/18972-,29deabrilde2004(casación5134/99,FJ1º)-EDJ2004/31700-y6defebrerode2008(casación9131/04,FJ4º)-EDJ2008/13754-].El"leitmotiv"deestadoctrinaseencuentraenelprincipiodeequidistribucióndelascargasydelosbeneficiosderivadosdelplaneamiento,consagradoenlosartículos3,apartado2,letrab),y87,apartado1,delTextoRefundidode1976-EDL1976/979-,presentetambiénenlanormativaposterior,enparticular,enloquealcasodebatidoafecta,enelartículo5delaLey6/1998-EDL1998/43304-,yqueestrasuntodelprincipioconstitucionaldeigualdad,tantoensudimensiónformal,antelanormaosuaplicación(artículo14),comoenlasustancial(artículo9,apartado2).

Estadoctrinapresupone,pues,queelsistemageneralalquevanaservirlosterrenosque,clasificadoscomonourbanizables,seobtienenporexpropiación,tengavocaciónde"crearciudad"(expresiónquehahechofortunaenlajurisprudencia),discriminado,porello,inpeiusasuspropietarios,quienes,denovalorarloscomourbanizables,sesacrificaríanacambiodelaretribucióncorrespondientealsuelorústicoparaquelosdemássebeneficiendelaexpansiónciudadanaydelconsiguienteincrementodevalordesuspredios».

II.ModificacióndelaLS/98art.25-EDL1998/43304-porlaL53/2002-EDL2002/54614-yL10/2003-EDL2003/8815-

Lapervivenciadeladoctrinadelossistemasgenerales,despuésdelareformadelaLS/98art.25-EDL1998/43304-operadaporlaL53/2002-EDL2002/54614-yL10/2003-EDL2003/8815-,fueabordadaporelTribunalSupremoennumerosassentencias.

ElLS/98art.25.2-EDL1998/43304-quedóconlasiguienteredacción:«2.Lavaloracióndelossuelosdestinadosainfraestructurasyserviciospúblicosdeinterésgeneralsupramunicipal,autonómicooestatal,tantosiestuvieran

RESPUESTADELOSTRIBUNALES

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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incorporadosalplaneamientourbanísticocomosifuerandenuevacreación,sedeterminará,deconformidadconlodispuestoenestaLey,segúnlaclasedesueloenquesesitúenoporlosquediscurran.

Noobstante,enelsupuestoqueelplaneamientourbanísticoloshayaadscritooincluidoenalgúnámbitodegestión,alosefectosdesuobtenciónatravésdelosmecanismosdeequidistribucióndebeneficiosycargas,suvaloraciónsedeterminaráenfuncióndelaprovechamientodedichoámbito,conformealodispuestoenlosartículossiguientes».

Pesealcambionormativo,lajurisprudenciasiguiósosteniendolaplenaaplicabilidaddelajurisprudenciamencionada.AsíenlaSTS18-7-12(Rec4311/2009)-EDJ2012/159275-,ySTS21-12-12(Rec5910/2011)-EDJ2012/294609-entreotras,hanafirmadoque«(..).traslareformadelaño2002,elartículo25delaLey6/1998-EDL1998/43304-sehaceecodelajurisprudenciapronunciadaporestaSalasobrelamateria;jurisprudenciaque,anteelfrecuenteplanteamientodepretensionesdevaloracióncomosuelourbanizabledelosterrenosexpropiadosparalaejecucióndeinfraestructuras,oimplantacióndeservicios,supramunicipales,apesardeestaraquéllosclasificadoscomonourbanizables,havenidososteniendolanecesidaddecualificaraquellaconexiónexigiendoparatalesinfraestructurasoservicios,másalládesumerasituaciónurbanística,suintegraciónenelentramadourbano,enelsistemaviariomunicipal,formandopartedesuestructuraydesarrollo,y,endefinitiva,contribuyendoacrearciudad.Deestemodo,notodoslosterrenosexpropiadosparaejecutartalesinfraestructurasoserviciostendránqueservaloradoscomosuelourbanizable(o,ensucaso,urbano)comotampocolotendránquesernecesariamenteentodalaextensióndelainfraestructurasinoenuntramooparteconcretadelamismasiemprequeenellosconcurranlascaracterísticasantesseñaladas».Sobrelabasedelasanterioresconsideraciones,razonalassentenciasdeestaSalade5dejulio-EDJ2011/140348-y18dejuliode2011-EDJ2011/205098-delsiguientemodo:"(...)laaplicaciónenestostérminosdedichadoctrinanodesconoceniescontrariaaloscriteriosqueseestablecenenelreferidoart.25LSVensunuevaredacciónsinoque,partiendodeellosydelfundamentoquelosinspira,vieneaaplicarlosmásalládelasprevisionesformalesdelplaneamiento,oenausenciadelasmismas,cuandoesotralarealidadmaterialdelasituaciónenqueseencuentranlosterrenosexpropiados.Yellocomounaexigenciaparalaadecuadafijacióndelaindemnizaciónquecorrespondealaprivacióndebienesyderechosque,pormandatoconstitucional,deberesponderalsacrificiopatrimonialrealmentesufridoyque,enotrocaso,podríaverseinsatisfecha".

Yesque,comodijimosenlaprimeradelascitadas,lade14demayode2012-EDJ2012/95898-,yantesenlasde5-EDJ2011/140348-y18dejulio2011-EDJ2011/205098-,"conestanuevaredaccióndelpreceptoencuestiónsetratadeestablecerlanecesariaconexiónentrelasinfraestructurasyserviciosdecaráctersupramunicipalconelplaneamientourbanísticoque,comosehadicho,hadetenersepresentecomocriteriodevaloracióndelosterrenosexpropiadosparalaejecucióndeaquéllos.Esdecir,laclasificacióndelsueloporelquediscurrenoenelqueseubicanlasinfraestructurasoserviciossupralocales,osuinclusiónenunconcretoámbitodegestión,representanelnexodeuniónentretalesinfraestructurasyplaneamiento.Deestemodo,ellegisladorhaplasmadoenlanormapositiva,regulandosusbasesyefectos,lanecesidaddeconciliarladobleperspectivadesdelaquepuedencontemplarselasrepetidasinfraestructurasysistemassupramunicipales,yaque,estandoprevistasenelcorrespondienteinstrumentodeordenación-cuyoámbitoespacialyobjetivodeaplicacióneslimitado-seproyectarán,sinembargo,demanerasimultáneaenunámbitoterritorialsuperioraldelpropioinstrumentoquelosrecoja.Noolvida,conello,ellegisladorde2002quetantolasinfraestructurasysistemassupralocalessearticulanasimismoatravésdeinstrumentosajenosalplanteamiento,deámbitosectorial,aunqueconcertadamentetenganreflejoenelmismolocual,segúndijimosennuestraSTSde1dediciembrede2008(Rec.Cas.5033/2005)-EDJ2008/227872-,citadaporotrasposteriorescomolade29dejuniode2010(Rec.Cas.4276/2006)-EDJ2010/133540-,responde«alasexigenciasdeunprincipiodegrancaladoennuestrosistemajurídico:eldecoordinación,queexigeacomodarelplaneamientomunicipalalasdeterminacionesdelosinstrumentosdeordenacióndesuperioralcanceterritorial,encuantopreveandotacioneseinfraestructurassupralocalesquehayandeimplantarseodiscurrirporeltérminomunicipal".».

III.LaLS/07-EDL2007/28567-:interpretacióndelderechotransitorioporlajurisprudencia

El1dejuliode2007entróenvigorlaLS/07(dispfinal4ª-EDL2007/28567-),normaque,segúnsudisp.trans.3ª.1,estableceque«LasreglasdevaloracióncontenidasenestaLeyseránaplicablesentodoslosexpedientesincluidosensuámbitomaterialdeaplicaciónqueseinicienapartirdesuentradaenvigor».

LaLS/07disp.trans.3ª.1-EDL2007/28567-,yenlaLS/08-EDL2008/89754-establecíaelrégimentransitorioenlossiguientestérminos:«1.LasreglasdevaloracióncontenidasenestaLeyseránaplicablesentodoslosexpedientesincluidosensuámbitomaterialdeaplicaciónqueseinicienapartirdesuentradaenvigor».

Eltenorliteraldeestepreceptosuscitóladudasobresilaexpresión«entodoslosexpedientes»debíaentendersereferidaalmomentodeiniciacióndelexpedienteexpropiatoriooalmomentodeiniciacióndelexpedientedejustiprecioque,comoesbiensabido,serefierenadosmomentosdistintos.

ElTS24-6-13(Rec5437/2010)-EDJ2013/127558-,yatuvoocasióndeinterpretarlaexpresión«todoslosexpedientes»contenida,tantoenladisp.trans.3ªLS/07-EDL2007/28567-yenlaLS/08-EDL2008/89754-,afirmandoque«Elpresenterecursosecentraendeterminarlanormativaurbanísticaqueeraaplicableparavalorarlosbienesexpropiados,puesdependiendodelanormaquesetomeenconsideracióncambiaelmétodoparavalorarlosbienesexpropiados.Así,altratarsedeunafincarústica,conformealart.26.1delaLey6/1998-EDL1998/43304-seaplicaríaelmétododecomparacióndevaloresenventadefincasanálogas,mientrasquesiseconsideraaplicableelart.23.1.a)delRealDecretoLegislativo8/2007elsuelosevaloraríamediantelacapitalizacióndelarentaanualrealo

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potencial,laqueseamayor,delaexplotaciónsegúnsuestadoenelmomentoalquedebaentendersereferidalavaloración.

Laexpropiaciónforzosadebienesyderechostieneunadoblevertiente:unaprocedimentalyotrasustantiva.Laprimeraserefiere,comoesobvio,alosdiversostrámitesygarantíasdelprocedimientoquesesigueensusdistintasfases;lasegunda,hacereferenciaaloscriteriosdevaloracióndetalesbienesylasnormasqueestablecenelmétodoaplicableparaello.

Nuestroordenamientojurídicodiferenciaclaramenteentrelafechadeiniciodelexpedienteexpropiatorioylafechaalaquedereferirselavaloracióndelosbienesexpropiados.Así,mientraseliniciodelexpedienteexpropiatoriocoincideconelacuerdodenecesidaddeocupación(art.21delaLEF-EDL1954/21-),elmomentoalquehadeentendersereferidalavaloracióndelosbieneses,comoreglageneral,eliniciodelexpedientedejustiprecioindividualizadoodeexposiciónalpúblicodelproyectodeexpropiacióncuandosesigaelprocedimientodetasaciónconjunta(art.24.a)delaLey6/1998-EDL1998/43304-).Esestafecha,ynoladeiniciacióndelprocedimientoexpropiatorio,laquesetomacomoreferenciaparaatenderalasituaciónfísicayjurídicadelosbienesyderechosexpropiadosylaquehadetomarseenconsideraciónparaestablecerlanormativaaplicableparafijarelmétodoparacalculartalesbienes,puessiendoestalafechaenlaquehandevalorarselosbienesexpropiadossonlasnormasvigentesenesemomento,normasdecaráctersustantivoquenoprocesal,lasquedeterminanloscriteriosdevaloraciónyelmétodoaplicable.

Elproblemasurgeenloscasosenqueseproduceuncambionormativodurantelatramitacióndelprocedimientoexpropiatorio.Lasucesióntemporaldenormasexigeacudiralrégimentransitorioque,enestecaso,secontieneenlaDisposiciónTransitoriaTerceradelRealDecretoLegislativo8/2007-EDL2007/28567-cuyotenorliteralafirma"LasreglasdevaloracióncontenidasenestaLeyseránaplicablesentodoslosexpedientesincluidosensuámbitomaterialdeaplicaciónqueseinicienapartirdelaentradaenvigordelaLey8/2007,de28demayo,deSuelo".Lafechaalaqueseremiteesel1dejuliode2007,fechadelaentradaenvigordelaLey8/2007,segúndispusolaDisposiciónFinalCuartadedichanorma.

YesenlainterpretacióndeestaDisposiciónTransitoria-EDL2007/28567-dondesemuestraladiscrepanciaentrelaspartes.Así,mientrasquelaparterecurrenteconsideraqueelrégimenvalorativohadeserelestablecidoenelmomentodelaincoacióndelexpedienteexpropiatorio,ynocuandoseiniciaelexpedientedejustiprecio,porquecuandolaDisposiciónTransitoriaTerceradelRealDecretoLegislativo2/2008de20dejunio-EDL2008/89754-serefierea"todoslosexpedientes"hadeentendersequesetratadelexpedienteexpropiatorio.Porelcontrario,tantolaparterecurridacomolasentenciaimpugnada,sostienenqueestainterpretaciónesilógicaycontrariaalasistemáticadelaLey(arts20.1.b)y20.2.b)delaLeydelSuelode2007(enlaactualidadseríanlosart.21.1.b)y21.2.b)delnuevoTextoRefundido)pueslasreglasdevaloraciónnopuedenaplicarseenotroexpedientequenoseaeldeterminadoparalafijacióndeljustiprecio.

ElRealDecretoLegislativo2/2008de20dejunioporelqueseapruebaelTextoRefundidodelaLeydelSuelocontieneunnuevorégimenenmateriadevaloracionesenlosartículos21yss-EDL2008/89754-.YlaDisposiciónTransitoriaTercerabajoeltítulo"Valoraciones"estáestableciendounrégimentransitorioparalaaplicacióndelasreglasdevaloracióncontenidasendichanormativa,talycomoelpropiopreceptoindica.Nosetratadenormasdestinadasaregularelprocedimientoadministrativodeexpropiaciónforzosasinodereglassustantivasenlasquesecambianloscriteriosdevaloraciónhastaesemomentoexistentes.EsporelloquecuandolaDisposiciónTransitoriaTerceradelRealDecretoLegislativo2/2008de20dejunioserefierea"todoslosexpedientes"debeentendersequeseestárefiriendoalexpedientedejustiprecio,yaqueelcontenidodelanormadecuyaaplicaciónsetrata,valorativaynoprocedimental,estádestinadoaseraplicadoparavalorarlosbienesyderechosexpropiadosenelmomentoenelqueestaseproduce,estoes,cuandoseinicialafasedejustiprecio,ynopararegularlasgarantíasprocesalesensutramitación.

Estamismaconclusiónseobtieneacudiendoaunainterpretaciónsistemáticaenelquedichanormasecontiene.LaDisposiciónTransitoriaseincluyeenlaLeydelSuelo,quetansoloseocupadelasvaloraciones,estoeslasreglasaplicablesenlosexpedientesdejustiprecio,peronodelosexpedientesexpropiatorios,yelúnicoexpedientequecontemplalaLeyeselexpedientedejustiprecio(artículos20.1.b)y20.2.b)delaLeydelSuelode2007-EDL2007/28567-(enlaactualidadlosartículos21.1.b)y21.2.b)delTRLS-EDL2008/89754-)».

IV.NuevoscriteriosdevaloraciónenlaLS/07-EDL2007/28567-.LajurisprudenciadelTribunalSupremoenaplicacióndelaLS/07

LaLS/07-EDL2007/28567-modificóloscriteriosdevaloracióndelsuelo.Talycomoseñalasuexposicióndemotivos«DesdelaLeyde1956-EDL1956/47-,lalegislacióndelsuelohaestablecidoininterrumpidamenteunrégimendevaloracionesespecialquedesplazalaaplicacióndeloscriteriosgeneralesdelaLeydeExpropiaciónForzosade1954-EDL1954/21-.Lohahechorecurriendoacriteriosquehantenidosinexcepciónundenominadorcomún:eldevalorarelsueloapartirdecuálfuerasuclasificaciónycategorizaciónurbanísticas,estoes,partiendodecuálfuerasudestinoynosusituaciónreal.Unasvecessehapretendidoconelloaproximarlasvaloracionesalmercado,presumiendoqueenelmercadodelsuelonoseproducenfallosnitensionesespeculativas,contralasquelospoderespúblicosdebenlucharporimperativoconstitucional.Sellegabaasíalaparadojadepretenderqueelvalorrealnoconsistíaentasarlarealidad,sinotambiénlasmerasexpectativasgeneradasporlaaccióndelospoderespúblicos.(...).»Yconsideraqueesposibleconseguiresteobjetivo«desvinculandoclasificaciónyvaloración.Debevalorarseloquehay,noloqueelplan

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dicequepuedellegarahaberenunfuturoincierto.Enconsecuencia,yconindependenciadelasclasesycategoríasurbanísticasdesuelo,separteenlaLeydelasdossituacionesbásicasyamencionadas:hayunsuelorural,estoes,aquélquenoestáfuncionalmenteintegradoenlatramaurbana,yotrourbanizado,entendiendoportalelquehasidoefectivayadecuadamentetransformadoporlaurbanización.Ambossevaloranconformeasunaturaleza,siendoasíquesóloenelsegundodichanaturalezaintegrasudestinourbanístico,porquedichodestinoyasehahechorealidad.Desdeestaperspectiva,loscriteriosdevaloraciónestablecidospersiguendeterminarconlanecesariaobjetividadyseguridadjurídicaelvalordesustitucióndelinmuebleenelmercadoporotrosimilarensumismasituación.»

ElTC141/2014de11deseptiembre-EDJ2014/153641-,queresolvióvariosrecursosdeinconstitucionalidadplanteadoscontralaLS/07-EDL2007/28567-ycontraelTextoRefundidodelaLeydelSueloaprobadoporRealDecretoLegislativo2/2008de20dejunio-EDL2008/89754-,analizólaconstitucionalidaddelaLS/07art.22ydelaLS/08art.23,referidosala«valoracióndelsuelorural».Lainconstitucionalidadsebasaba,entreotrosargumentos,enqueelsistemadevaloraciónprevistoenlanormaimplicabacompensacionesinjustasconpreciosinferioresalosdelmercado.Lasentenciavaloralaopcióndellegisladordedesligarlavaloracióndelaclasificacióndelsuelovinculándolaconlarealidaddelgradodeurbanizaciónexistenteenelmomentodevaloraciónenlossiguientestérminos«Laactualopcióndellegislador,dedesligardefinitivamentelavaloracióndelaclasificacióndelsuelo,persigue,porotraparte,talycomoseexplicaenlaexposicióndemotivosdelaLey,paliarlaespeculación,enlíneaconelmandatoconstitucionalexart.47CE-EDL1978/3879-,ylograrquelavaloraciónselleveacaboconformea"loquehay"ynoaloque"diceelplanquepuedellegarahaberenunfuturoincierto",acuyosefectoslaleydistinguedossituaciones:ladesuelorural,queesaquelquenoestáfuncionalmenteintegradoenlatramaurbana,yladesuelourbanizado,queeselquehasidoefectivayadecuadamentetransformadoporlaurbanización.Ambossevaloran,comosiguerazonandolaexposicióndemotivos,"conformeasunaturaleza,siendoasíquesóloenelsegundodichanaturalezaintegrasudestinourbanístico,porquedichodestinoyasehahechorealidad».

Puesbien,conbaseaestanuevaregulaciónsehaplanteadoantelostribunalescontencioso-administrativolaproblemáticarespectoasi,conformealosnuevoscriteriosdevaloracióncontenidosenlaLS/07-EDL2007/28567-,sepuedeseguiraplicandolajurisprudenciareferidaasistemasgenerales.Endefinitiva,seplanteabasiposiblevalorarunsuelorústico(nourbanizado)comourbanizadoenatenciónalascaracterísticasdelainfraestructuraquejustificalaexpropiaciónporentenderqueestacontribuyea«crearciudad».

SeacabandedictardossentenciasdelTribunalSupremoqueabordanesteproblema:TSSalaTercera,Secc6ª,27-10-14(Rec6421/2011-EDJ2014/197546-yRec174/2012-EDJ2014/192004-).

Endichassentenciassetratabadevalorar,conformealaLS/07-EDL2007/28567-,lavaloracióndeunsuelonourbanizado,niintegradoenelentramadourbano,expropiadoparalacreacióndeunaautovíaquelosrecurrentesdefendíanservíaparaestructurarlaciudad,yenunazonaenlaqueelPlaneamientomunicipalpreveíaconcentrarenunfuturoactividadesrelacionadasconlalogísticayeltransportedemercancías.

LassentenciascomienzanporrecordarlospilaresenlasquesustentalajurisprudenciasobresistemasgeneralesytrasconstatarqueloscriteriosdevaloracióncontenidosenlanuevaLeyhabíancambiado,prescindiendodelaclasificaciónurbanísticaatribuidaalsueloycentrándoseenlasituaciónfácticaenlaqueseencuentrenlosterrenosobjetodevaloración,llegaalaconclusióndequeyanoesposibleaplicaréstajurisprudenciaalasvaloracionessujetasaestasnormas.

LascitadassentenciasdelTribunalSupremorazonaronalrespectoque«LaLey8/2007-EDL2007/28567-cambialoscriteriosdevaloracióndelsuelo,desvinculandosutasacióndesuclasificaciónurbanística,paraatenderexclusivamenteasusituación,asíseestableceexpresamenteensuartículo21.2dedichanormaalseñalarque"Elsuelosetasaráenlaformaestablecidaenlosartículossiguientes,segúnsusituaciónyconindependenciadelacausadelavaloraciónyelinstrumentolegalquelamotive".Seatiende,portanto,alasituaciónfácticaorealdelterrenoenelmomentodesuvaloración,distinguiendoensuartículo12dossituacionesposibles:sueloruralosuelourbanizado.

Lasituacióndesueloruralnosoloseaplicaalosterrenosquetradicionalmentesehanconsideradocomotales,porestarexcluidosdelprocesodetransformaciónurbanísticaoporlaproteccióndesusvaloresecológicos,agrícolas,ganaderos,forestalesentreotros,sinotambién(art.12.b)-EDL2007/28567-para"elsueloparaelquelosinstrumentosdeordenaciónterritorialyurbanísticapreveanopermitansupasoalasituacióndesuelourbanizado,hastaqueterminelacorrespondienteactuacióndeurbanización,ycualquierotroquenoreúnalosrequisitosaqueserefiereelapartadosiguiente".

Porelcontrario,tansolopuedevalorasecomosuelourbanizadoelqueseintegradeformalegalyefectivaenlareddedotacionesyserviciospropiosdelosnúcleosdepoblación,contando"contodaslasdotacionesyserviciosrequeridosporlalegislaciónurbanísticasinopuedanllegaracontarconellossinotrasobrasquelasdeconexióndelasparcelasalasinstalacionesyaenfuncionamiento".Deahíquenosealcanzalaconsideracióndesuelourbanizadohastaquesehaconcluidoelprocesodeurbanización.

Así,elsuelorural,talycomohasidodefinidoporlaley,sevalora,segúndisponeelart.22dedichanorma-EDL2007/28567-mediantela"capitalizacióndelarentaanualrealopotencial,laqueseasuperior,delaexplotaciónsegúnsuestadoenelmomentoalquedebaentendersereferidalavaloración"sinqueenningúncaso"(...)podránconsiderarseexpectativasderivadasdelaasignacióndeedificabilidadesyusosporlaordenaciónterritorialourbanísticaquenohayansidoaunplenamenterealizados".

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Endefinitiva,laLey8/2007-EDL2007/28567-desvinculalavaloracióndelsuelodesuclasificaciónurbanísticayatiendeúnicamenteasusituaciónfácticacomosuelocompletamenteurbanizado.EnpalabrasdelTribunalConstitucionalensurecientesentencia141/2014de11deseptiembre-EDJ2014/153641-"Laactualopcióndellegislador,dedesligardefinitivamentelavaloracióndelaclasificacióndelsuelo,persigue,porotraparte,talycomoseexplicaenlaexposicióndemotivosdelaLey,paliarlaespeculación,enlíneaconelmandatoconstitucionalexart.47CE-EDL1978/3879-,ylograrquelavaloraciónselleveacaboconformea"loquehay"ynoaloque"diceelplanquepuedellegarahaberenunfuturoincierto",acuyosefectoslaleydistinguedossituaciones:ladesuelorural,queesaquelquenoestáfuncionalmenteintegradoenlatramaurbana,yladesuelourbanizado,queeselquehasidoefectivayadecuadamentetransformadoporlaurbanización.Ambossevaloran,comosiguerazonandolaexposicióndemotivos,"conformeasunaturaleza,siendoasíquesóloenelsegundodichanaturalezaintegrasudestinourbanístico,porquedichodestinoyasehahechorealidad".

Estecambiotambiénafectaalossuelosquesedestinenoporlosquevayanadiscurririnfraestructurasyserviciospúblicosdeinterésgeneralsupramunicipal,comoeselcasoquenosocupa,puestambiénenestoscasosseatenderáaloquelanormadenomina"situaciónbásicadelosterrenos".Yasílodisponeexpresamenteelart.21.2ensuapartadosegundo-EDL2007/28567-aldisponerqueestecriteriodevaloración"serátambiéndeaplicaciónalossuelosdestinadosainfraestructurasyserviciospúblicosdeinterésgeneralsupramunicipal,tantosiestuvieranprevistosporlaordenaciónterritorialyurbanísticacomosifuerandenuevacreación,cuyavaloraciónsedeterminarásegúnlasituaciónbásicadelosterrenosenquesesitúanoporlosquediscurrendeconformidadconlodispuestoenestaLey".

Talesprevisionesnormativasnopermitentomarenconsideraciónlascaracterísticasdelainfraestructuraquejustificalaexpropiaciónnisuinfluenciaeneldesarrolloposteriordelaciudad,paraatenderúnicamentealasituaciónfácticadelosserviciosurbanísticosconlosquecuentalafincaexpropiadaenelmomentodesuvaloración,porloquenoresultaposibleaplicarlajurisprudenciadesistemasgeneralesinvocadaporelrecurrente,dadoqueyanoesposiblevalorarelsueloruralcomosiestuviera"defacto"urbanizadoycontasecontodoslosserviciosurbanísticosnecesarios,porelhechodequetranscurraunainfraestructurasupramunicipal,conindependenciadesuscaracterísticasysuintegraciónenelplaneamientomunicipal.».

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CIVILSTS1ª,27/10/2014,rec.2762/2013.Ponente:BaenaRuíz,D.Eduardo.EDJ2014/188239

Criterioparaapreciarsituacióndedesamparo

PrincipiosuperiordelinterésdelmenorsometidoaguardadehechoEDJ2014/188239ElTS,fijandojurisprudencia,consideraqueparaapreciarsiunmenor,sometidoalaguardadehecho,seencuentraensituacióndedesamparo,habráqueatenderalascircunstanciasconcretasdelaguarda,interpretadasalamparodelsuperiorinterésdelmenor,queseránlasdeterminantesalahoradedecidirlasituaciónjurídicarespectodesueficazprotección.Confirmaquelamenornoseencuentraensituacióndedesamparo,puessusnecesidades,materialesyafectivas,seencuentrancubiertasporlosabuelosconlosqueconvive(FJ10y11).

"...Seaprecia,pues,queelinterésdelmenordebeprevalecersobrecualquierotrointerésenjuego,perosinincurrirencalificarelinterésdeaquélconotrosquepudiesendarleaparienciadeserlo,comoseapreciaenlasentenciadelPlenodelaSalade31dejuliode2009–EDJ2009/225075-.

DescendiendoalasituacióndeguardadehecholaCircular8/2011delaFiscalíaGeneraldelEstado–EDL2011/287151-concretadichointeréssuperiordelmenoren:i)lanecesidaddeasegurar,enlamedidadeloposible,quelosmenoresafectadosseancuidadosporpersonasidóneasquepuedanproporcionarlesseguridadyperspectivasdefuturo,respetandosuderechoalaestabilidadfamiliar;ii)comoreglageneralpreservarelvínculodeapegoquepuedahabersegeneradoentreelmenorysusguardadores;iii)evitarqueatravésdevíasdehechoseconsolidenfraudulentamentevínculosconmenoresdesamparadossinrespetarlasexigenciaslegalmenteestablecidasparagarantizarlaidoneidaddeguardadores,acogedoresyadoptantes;iv)promoverlaseguridadjurídica,evitandozonasdepenumbraysituacionesconfusasderivadasdelacoexistenciadepluralespersonasconinteresescontrapuestosyconsimultáneahabilitaciónlegalparavelarporelmenoryrepresentarlo.

Segúnlaobservacióngeneralnum.14(2013)delComitédelosderechosdelniñoenalámbitodelasNacionesUnidas,elinteréssuperiordelniñotienetresdimensiones«A)Underechosustantivo:elderechodelniñoaquesuinteréssuperiorseaunaconsideraciónprimordialqueseevalúeytengaencuentaalsopesardistintosinteresesparatomarunadecisiónsobreunacuestióndebatida,ylagarantíadequeesederechosepondráenprácticasiemprequesetengaqueadoptarunadecisiónqueafecteaunniño,aungrupodeniñosconcretoogenéricooalosniñosengeneral.Elartículo3,párrafo1,estableceunaobligaciónintrínsecaparalosEstados,esdeaplicacióndirecta(aplicabilidadinmediata)ypuedeinvocarseantelostribunales.B)Unprincipiojurídicointerpretativofundamental:siunadisposiciónjurídicaadmitemásdeunainterpretación,seelegirálainterpretaciónquesatisfagademaneramásefectivaelinteréssuperiordelniño...C)Unanormadeprocedimiento:siemprequesetengaquetomarunadecisiónqueafecteaunniñoenconcreto,aungrupodeniñosconcretooalosniñosengeneral,elprocesodeadopcióndedecisionesdeberáincluirunaestimacióndelasposiblesrepercusiones(positivasonegativas)deladecisiónenelniñoolosniñosinteresados.Laevaluaciónydeterminacióndelinteréssuperiordelniñorequierengarantíasprocesales...».

Guardadehecho.

9.Estafigura,yadefinidaanteriormente,aparecejurídicamentereguladatraslareformadelCódigoCivil-EDL1889/1-porLeyde24deoctubrede1983–EDL1983/8865-,enconcretoenlosartículos303,304y306dedichoTextolegal.AlosfinesdeladoctrinalegalqueseinteresadeestaSalaesprecisodestacaralgunasnotasnecesariasparacomprendersuverdaderoalcanceysentido.

Nocabedudadequelaguardadehechoseconcibecomounmecanismodeproteccióndelosmenores,perotambiénqueelordenamientojurídicolacontemplacomoprovisionalytransitoria,articulandoprevisionesqueconducenaunaprotecciónestabledeaquellos.Asísedesprendedelaremisiónqueelartículo303delCódigoCivil-EDL1889/1-hacealosartículos203y228alaparqueprevémediasjudicialesdeinformación,controlyvigilanciadelmenorhastaqueexistaunaproteccióndefinitivadelmismo.

Consecuenciademeritadaprovisionalidadesque,existiendoguardadordehecho,asalvosituacionesexcepcionalesjustificadasporelsuperiorinterésdelmenor,debenlaspersonaseinstitucionesquevenganobligadasaellopromoverlosmecanismosjurídicosparaalcanzarlaprotecciónestabledelmismo.

Yesquelaguardadehechosecontemplaconcautelatantoporrazonessubjetivasdelosconcretosguardadorescomoporladebilidaddelvínculoobligacionalentreéstosylosmenoresobjetodesuasistencia.

RESEÑADEJURISPRUDENCIA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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Bajotaldenominaciónpuedenabarcarsetantosituacionesdeencomiablealtruismo(seríaelcasodeabuelosqueconesfuerzoasumenlacrianzadelnietoanteelabandonooimposibilidaddelosprogenitores,comoeselcasoaquícontemplado)comootrossumamentepeligrososparaelmenorenlosquesehacencargodeestospersonasquenotienenvínculosconellosyquepersiguendeseosreprobables,avecesinclusomediandoretribución.Deahíquedeberádistinguirseentreaquelloscasosenquelaguardadehechoseejerceporpersonasajenasalcírculofamiliardeaquellosotrosenqueseostentaporfamiliaresdelmenor.

Precisamentesejustificalaprovisionalidaddelaguardadehechoporladebilidadinstitucionaldelasituación,algenerarseunvínculofebleentreelmenorysuguardador.Estecareceríadeautoridadformalsobreaquel,quenoledebeobedienciaadiferenciadeloquesucedeconelmenorsujetoapatriapotestadoatutela.Nisiquierapodríaoponerseelguardadoralaspersonasqueconpotestadjurídicasobreelmenorlerequiriesensuentrega,aunconvencidodequelaentrega,seríapeligrosaparaélmismo.Talescircunstanciasjustificantemoresycautelasrespectodelaguardadehechoensededeseguridadjurídica.

Talprovisionalidadaparecereforzada,incluso,enelanteproyectodelaLeydeProteccióndelaInfancia,presentadoalConsejodeMinistrosel24deabrilde2014que,deculminarselegislativamente,reformaríanormasaquíaplicadasdelaLOPMydelCódigoCivil-EDL1889/1-.

10.Partiendodeladefiniciónquehacedeldesamparoelpárrafosegundodelartículo172.1C.C.-EDL1889/1-esnecesarioquesecumplandosrequisitosparaquesurjatansituación:i)elincumplimientoporpartedelaspersonasobligadasaellodelosdeberesdeproteccióndelmenor;ii)laefectivaprivaciónparaéstedeasistenciamaterialomoral.

Lainterrogantesurgesicumpliéndoseelprimerrequisitonosedaelsegundoporexistirunguardadordehechoqueprestaalmenorunaefectivaasistenciamaterialymoral.

LarespuestaaelloesquelaSalanopuedefijardoctrinaconunafórmulatancerradaycontundentecomolapretendidaporlarecurrente.

Enatenciónaloexpuestorespectoalaguardadehechointerpretadabajoelprincipiodelsuperiorinterésdelmenoralquetambiénhemoshechomención,hadeponderarseenestamaterialassingularidadesdecadacaso,pueslasituacióndedesamparoescasuísticay,deahíqueparalegalizarlasituacióndelmenorsometidoaguardadehechodebeacudirseapluralessolucionesjurídicasenatenciónalascircunstanciasconcurrentes,paraquelarespuestasealamásadecuadaalinterésdelmenor.Seránecesariounanálisisobjetivodelasituaciónencadacasoconcreto,yaquetodoslossupuestosdeguardadehechonomerecenlamismainterpretacióneidénticaintervenciónadministrativa.CorolariodetalreflexiónesfijarcomodoctrinadelaSalaque«cuandounguardadordehechopresteaunmenorlanecesariaasistencia,supliendoelincumplimientodelosprogenitoresdelosdeberesdeprotecciónestablecidosporlasleyesrespectodelaguardadeaquel,niseexcluyeniseimponedeclararlasituacióndedesamparo,debiendoserlascircunstanciasconcretasdelaguardadehecho,interpretadasalamparodelsuperiorinterésdelmenor,lasdeterminantesalahoradedecidirlasituaciónjurídicarespectodesueficazprotección».

11.Enloshechosquehanquedadoprobadosenlasinstancias,sinqueenelrecursodecasaciónseponganenteladejuicio,secontienedosdatosrelevantesparaelobjetodeldebate:i)quelosprogenitoresdeMaríaInésnocuentanconlascondicionesprecisasparalaatencióndeunbebé;ii)quelamenorseencuentracontodassusnecesidadescubiertasenelplanomaterialoafectivo,teniendoelabuelopaternoosuesposalascondicionesprecisasparaasumirelcuidadodelamenor.

Apartirdetaleshechos,aplicandoladoctrinafijadaporestaSala,procededesestimarelrecursodecasaciónporcuantolasentenciadeinstancianiegalasituacióndedesamparoenatenciónalassingularidadesqueconcurrenenlaguardadehecho,reconociendo,ademáslascautelasjudicialesquedebenadoptarserespectodeellae,implícitamente,sutransitoriedad..."

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PENALSTS2ª,11/11/2014,Rec.289/2014Ponente:AndrésIbáñez,D.PerfectoEDJ2014/203564

Acuerdonojurisdiccionalde24septiembre2014

RequisitosdelatomademuestrasparapracticarpruebadeADNEDJ2014/203564

RecurreencasaciónelMinisterioFiscallasentenciaqueabsolvióalosacusadospornotenerencuentalapruebadeADNquelesincriminaba.Ladefensadelacusadoimpugnólapruebagenéticaperonolohizoenlafasedeinstrucción,comoexigeelAcuerdonojurisdiccionalde24septiembre2014delaSalaSegunda,sinodentroyadeljuiciooral.ElTSestimaelrecursoyanulalasentenciaparaque,retrocediendoenlasactuacionesdelacausa,sedicteotraenlaque,incluyéndolaenelcuadroprobatorio,sevaloretambiénlapruebagenética.

FormulanvotoparticularlosMagistradosD.PerfectoAndrésIbáñezyD.JuanRamónBerdugoGómezdelaTorre.

"RecursodelMinisterioFiscal

Primero.Lodenunciadoenunúnicomotivo,porelcaucedelart.852Lecrim–EDL1882/1-,esinfraccióndepreceptoconstitucional,convulneracióndelderechoalatutelajudicialefectivadelMinisterioFiscal(art.24,1CE–EDL1978/3879-)ydelderechoalautilizacióndelosmediosdepruebapertinentesparadarapoyoasupretensión(art.24,2CE–EDL1978/3879-).Además,sedice,lasentenciadeinstanciainfringelaDisposiciónadicionalterceradelaLO10/2007,de8deoctubre–EDL2007/152207-,quenoexigepreceptivamentelaasistencialetradaenlaprestacióndelconsentimientodeldetenidoparalatomademuestrasbiológicasafindedeterminarelperfilgenéticoeinscribirlocomoADNnocodificanteenlabasededatospolicial.Poreso,ajuiciodelrecurrente,laconclusióndeltribunaldeinstancia,quesetraduceenlaabsolucióndelosimplicadosenlacausa,alentenderquesuidentidad,comoautoresdeldelitoobjetodepersecución,nopuedeentendersecomprobada,resultainsostenible.

Enelpuntodepartidadeldesarrollodelmotivosesitúa,enprimertérmino,laafirmacióndequeelderechoalaasistencialetradadeldetenido,constitucional,deconfiguraciónlegal,puedeinclusoserrenunciado(art.520,5ºLecrim–EDL1882/1-),deloquesesiguequepodríaprescindirsedelmismoenalgunoscasossinqueelderechodedefensacomotalpuedaconsiderarsevulnerado.Después,sesubrayaquelaLO10/2007-EDL2007/152207-solopermitelatomademuestrasbiológicasparaobtenerelADNnocodificante,conunfin,puesque,poreso,lapropiaExposicióndemotivosdeaquellaasimilaaldelusopolicialdelahuelladactilar...

Elrecurrente,partiendodeltratamientoconstitucionaldelderechoalaasistencialetradaantesaludido,sedetieneenelexamendelospreceptosdelaLeydeEnjuiciamientoCriminal–EDL1882/1-queguardanrelaciónconélyeneldelarecienteDirectiva2013/48/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de22deoctubrede2013,sobreelderechodeasistencialetradaenlosprocesospenales,paraconcluirenelsentidodequenopuedeconsiderarsepreceptivaesaasistenciaparalaobtencióndemuestrasbiológicasdedetenidos,cuyaprevisiónconesecaráctersíserecomiendaalosestadosmiembrosenelcasoderuedasdereconocimiento,careosyreconstruccionesdeloshechos.

TrasdeunexamendelosacuerdosdeplenoydelajurisprudenciadeestaSalaSegunda,concluyeenelsentidodequelaasistencialetradasoloesexigibleenlossupuestosenquelaleyloprevea,yestaprevisiónnoconcurreenelcasodelaprestacióndelconsentimientoparalatomademuestrasbiológicasparaladeterminacióndelADNnocodificante,condestinoalregistrodereferencia...

Apartirdetalesconsideraciones,laconclusiónesque:a)latomademuestrasdeADNmediantefrotisbucalnoafectaaningúnderechofundamental;b)laasistencialetradaaldetenidoselimitalegalmentealosinterrogatoriosyreconocimientosdeidentidadenrueda;c)lapericialsobreelADNnoesunadiligenciaderesultadonetamenteincriminatorio.

Porúltimo,elimpugnantediscrepatambiéndeltribunaldeinstanciaenloqueserefierealaconclusióndeque,excluidalapruebadelADN,lasdemásdelacausafueraninsuficientesparadotardefundamentoalacondenadelosacusados.

Segundo.Laincorporacióndelosavancesdelatecnobiologíaalcampodelapruebapenal,enconcreto,delrepresentadoporladeterminaciónyelexamendelADNapartirdelosrestosdelmaterialbiológicoeventualmentedejadosporelautoroautoresdeldelitoenlavíctimaoenelescenariodelmismo,hasupuestouncambiodetrascendenciaciertamenterevolucionariaenlosprocedimientosdeinvestigación,suscitando,alavez,interrogantes

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jurídicosdenopequeñocalado.

Deunlado,porque,envirtuddeesastécnicas,elimputadoseconvierteenobjetopasivodelaaveriguaciónprobatoria,llevadaacaboahoraconmediosextraordinariamenteincisivosensuesferamáspersonal,enlamedidaenqueestándotadosdeunacapacidaddehacerhablaralcuerpohumano,ensumaterialidad,conunalocuacidadinéditayentérminosdeunaextraordinariafertilidadinformativa,quepodríasereficazmentedecargo.

Deotroladoporque,precisamenteporesto,talesmediosyprocedimientosincidenconlamismaextraordinariacapacidad,enlaesferajurídicadelsujeto,ypodríanhacerloprescindiendoinclusodesucolaboración.Siendoasí,esclaro,comprometensensiblementelalibertadpersonal,entodassusimplicaciones.

EnelcasodelastécnicasdeinvestigaciónrelacionadasconelADN,concurrelacircunstanciadeque,alseridénticoyúnicoeldetodaslascélulasdelorganismodecadaindividuo,ybastarunamínimacantidaddeestas(entornoadiecisiete)parallevaracabounadeterminación,además,susceptiblesdeobtenerseporprocedimientosnoparticularmenteinvasivos,puedeincurrirseenunaciertabanalizacióndelalcancejurídicodelascorrespondientesintervenciones,desdeelpuntodevistadelosderechosdelapersonaconcernida.

Estoesalgoque,cabedecir,sucedeconfrecuencia,tratándosedelADNnocodificante,elutilizadoconfinespuramenteidentificativos.Yesloquehallevadoenocasionesaunaciertaequiparacióndesuobtenciónconelrecursoalatécnicalofoscópicaconlamismafinalidad.Peroesteesunmododeargumentarciertamentereductivo,yaquenotomaenconsideraciónlarealtrascendenciadelasaportacionesdelagenéticadequesetrata,suverdaderoalcance.

Enefecto,pues,apesardelasencillezyrelativainocuidaddelmododeaccesoalamateriaprimaidóneaparaladeterminacióndelADN,lociertoesqueeste,comorecinto,encierraunainformacióngenéticadeextraordinariaamplitudyriquezadedatospersonalísimos,queesloqueloconvierteenunámbitodignodelmáximodeprotección.Aligualque,porejemplo,eldomicilio,entantoqueespacioprivilegiadodeejerciciodelaintimidad,seencuentraigualmentetuteladofrenteatodotipodeinvasiones,incluidaslasquepudieranproducirunefectobanalensusconsecuenciasúltimas.

Enelcasodequeaquísetrata,cuandoelprocedimientodeextraccióndelmaterialbiológicoseconcretaenlasimpleintroduccióndeunatorundaenlabocadelsujeto,lasencillezdeestatécnicanopuedellevaradesviarelverdaderoobjetodelaatención.Verdadesque,conestaintervencióncorporal,loqueserequieredelafectadonoestantounfacerecomounpati,quedemandaunamínimacolaboración,delaquenosederivaráefectonegativoalgunoparalaintegridadfísicay,menosaún,paralasalud.Yverdadtambiénque,alcontrariodeloquesucede,porejemploenelsupuestodelasextraccionesdesangre,talactuaciónnoquiebraynisiquieraalteraobjetivamenteloslímitesdelorganismoconelexterior,puesnoestableceentreambosningúntipodecontinuidad.

Pero,deunaparte,lociertoesque,comoseleeenlasentenciadeinstancia,labocaesunacavidaddelcuerpoquesemantieneregularmenteocultafrenteaterceros;yenlaquenadieconsienteintromisionesajenas,salvoconfinesterapéuticos.Es,pues,unreductoíntimodelsujeto,alque,yasoloporeso,seextiendelagarantíadelart.18delaConstitución–EDL1978/3879-,queloconvierteenámbitoconstitucionalmenteprotegido(STC199/2013,de5dediciembre,6ºfundamentodederecho,conreferenciaalrespectoalTEDH,sentenciade4dediciembrede2008,casoS.yMarpervs.ReinoUnido).Y,porotrolado-noimportainsistir-eseprimerobjetodetutelaestá,aquí,enestrechísimarelaciónconeseotro,ciertamentenucleardelapersona,representadoporsupatrimoniogenético.Poreso,larelevanciajurídicadeunaintervencióncomolaqueseconsidera,nopuedeabordarseúnicamentebajoelprismadelgradodeafectacióndelaregiónanatómicaconcernida;nitampocomedirseporelsignificadoprácticodelobjetofinalperseguido(lacomparacióndeciertosdatosaefectosdelasoladeterminacióndelaidentidad);sinoquedebeevaluarselacalidad,sensibilidadypotencialtrascendenciadelcaudaldedatosalqueaquellafranqueaobjetivamenteelacceso.Tantoque,enlasentenciadelTribunalConstitucionalqueacabadecitarse(mismofundamentodederecho),quetambiénenestepuntoseremitealajurisprudenciadelpropioTribunalEuropeodeDerechosHumanosenlamateria,seleeque"lacantidaddeinformaciónpersonalcontenida(enlasmuestrascelulares)conduceaconsiderarquesuconservaciónconstituyeensímismaunalesióndelderechoalavidaprivada,desuertequepocoimportaquelasautoridadesextraiganoutilicensolounapequeñapartedetalinformaciónparalacreacióndeperfilesdeADN".Porque"elmerohechodequelasautoridadespúblicasconservenomemoricendatosdecarácterpersonal,cualquieraquesealamaneraenlaquehayansidoobtenidos,tieneunasconsecuenciasdirectasenlavidaprivadadelapersonaafectada".Esasí,enefecto,debidoaquelaincorporacióndealgúnsegmentodeaquellosperfilesaunabasededatospolicialconstituyeunasuertedepreconstitucióndepruebaaperpetuamemoria,eventualmentedecargo,departicularrelevancia;encontradequien,poreso,accederáaunagenéricayabiertacondicióndesospechoso.Porquetaleselfindeesemododeoperar,yno,comoavecessedice,lainnecesariaidentificacióndealguien,queyaestáperfectamenteidentificadoenlacausaenlaquesetomalamuestrabiológicaparaladeterminacióndelADNnocodificanteysuincorporaciónalregistropolicial.

Poreso,yporanalogíaconloquesucedeenelsupuestodelosregistrosdomiciliarios,elconsentimientodelafectadodetenidodebeserconsentimientoasistido(portodas,SSTS96/1999,de21deeneroy1962/2001,de23deoctubre).Enefecto,puessetratadeunagarantíapotencialdelderechodedefensaenyfrentealposibleresultadodeunadiligenciadeinvestigación,que,deserincriminatorio,difícilmentepodríadiscutirseluegodeformacontradictoriaeneljuicio.Yenlaperspectivadelagarantíadelderechoalaintimidaddomiciliaria,yasehadicho,importaríapocoquelaactuaciónfueradelanormahubieseestadoexclusivamentedirigidaaunfinrepresentativodeunamínima,inclusoinsignificante,

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afectacióndeaquel,dadoquelaprevisióndetutelaesincondicionadaynoestásujetaaningunavaloracióndeesaíndole.

Enloscasosqueaquísecontemplan,estecriteriotieneindudablerespaldolegal,enlaDisposiciónadicionalterceradelaLO10/2007–EDL2007/152207-,queprevéque,endefectodeconsentimientodelafectado,seprecisaráautorizaciónjudicial.Pues,nohayduda:unconsentimientoque,ajuiciodellegislador,tienequesuplirsedeformatangarantizada,esporquedeberáserconsentimientoinformado,conscienteylibre.Talestambién,engeneral,elpuntodevistadeestetribunal,enlorelativoalavalidezdelconsentimientoprestadoporeldetenido,cuandodeéldependelaafectaciónaalgunodesusderechosfundamentales.Yestaesigualmentelaopciónacogidaporelprelegisladorde2013,queenelart.284delaPropuestadeTextoArticuladodeLeydeEnjuiciamientoCriminal–EDL1882/1-,queregulalas"Intervencionescorporales",prevéque"lasquetenganporobjetolatomademuestrasdestinadasalaprácticadeanálisismédicosobiológicosyquenoexijanaccederazonasíntimas(...,sielsospechoso)sehallarecautelarmenteprivadodelibertad,elconsentimientohabrádeprestarseconasistenciayprevioasesoramientodeletrado".

Consecuentemente,esasimismoelcriterioacogidoensentenciasdeestasaladenúm.685/2010,de7dejulioy827/2011,de25deoctubre,enelsentidode"laexigenciadeasistencialetradaparalaobtencióndemuestrasdesalivauotrosfluidosdelimputadodetenidocuandoestosseannecesariosparaladefinicióndesuperfilgenético".Esloqueexplicaelénfasisadvertibleendosexpresivospasajesdelasegunda.Asaber,elqueresalta"laimportanciadequelatomademuestrasdesalivauotrosfluidosparaobtenerelperfilgenéticodecualquierimputadooprocesadoserealiceconrespetoalasgarantíasimpuestasporlaintensainjerenciaqueunactodeesanaturalezaconlleva",dadoquelaincorporaciónalregistropolicial"noescuestiónmenor".Yelquereza:"Ensuma,convieneinsistirenlaexigenciadelaasistencialetradaparalaobtencióndelasmuestrasdesalivauotrosfluidosdelimputadodetenidocuandoestosseannecesarioparaladefinicióndesuperfilgenético".

Y,enfin,esteesasimismoelcriterioacogidoporelplenonojurisdiccionaldeestasala,enacuerdode24deseptiembrede2014–EDJ2014/182961-:latomademuestrasparalaprácticadelapruebadelADNconelconsentimientodelimputadonecesitalaasistenciadeletrado,cuandoelimputadoseencuentredetenido.

Setratadeunrequisitosinequanondevalidezdelaactuación,quenoconcurrióenestecaso,comoresultadelamismasentenciadeinstanciaydelosantecedentesdocumentadosenlacausa,alosqueserefiere,conparticularrigoranalítico.

Asílascosas,ypuestoquelatomadematerialbiológicodelosacusadosparaladeterminacióndesuADNnocodificanteylaposteriorinclusióndeesteenlabasededatospolicial,noseajustóaeserequerimiento,enprincipio,loscorrespondientesasientostienenquedarseporinexistentes,ylomismoelposteriorcotejoysuresultado.

Tercero.Ahorabien,elacuerdodelplenoalqueacabadealudirsecontieneunsegundopronunciamientosegúnelcual,laprotestadeinvalidezdelainclusiónenelregistro,igualmentealudida,delADNdeunsujeto,basadaenlafaltadeasistencialetradaaesteenelmomentodeprestarsuconsentimientoparalaobtencióndelmaterialbiológicoconesafinalidad,soloseráatendibleyproduciráefectosenotracausacuandoesecuestionamientosehayaproducidodurantelafasedeinstrucción.

Enrealidad,esteacuerdotieneidénticofundamentodeprincipioqueeldefecha26demayode2009,segúnelcual,cuandolalegitimidaddelainformacióndecargoobtenidamercedaunmedioprobatorio,dependadeladelosantecedentesdeesteproducidosenotracausa,elinteresadoencuestionarladeberáhacerloenunmomentoprocesalquepermitasometerelasuntoaundebatecontradictorio...

ElexamendelasactuacionesponedemanifiestoqueladefensadelacusadoEladio,ensuescritodedefensa(folios108ss.delrollodesala),impugnóladocumental(folios338ss.delacausa)consistenteenelInformebiológicodelServiciodeCriminalísticadelaGuardiaCivil,pornoconstardebidamenteacreditadoelmétodoutilizadoparallegaralasconclusionesqueallíseexpresan,nienbaseaquedatosobjetivosseefectuólavaloración,ypornohaberserespetadoensuelaboraciónlasgarantíaslegales.Luego,eneltrámitedecuestionesprevias(folio249delrollodesala),ambasdefensasimpugnaronelmododeobtencióndelmaterialbiológicodeaquellosquepermitiólaincorporacióndesuADNnocodificantealregistropolicial.

Entiendeeltribunaldeinstanciaqueelutilizadoporlaspartesfueuntiempoprocesalmentehábil,comoaptoparapermitirquelacontroversiasuscitadaporlaobjecióndelasdefensashubierapodidodesarrollarseconrespetodelasreglasdelabuenafeprocesal.Perosiendoestocierto,loestambiénque,encambio,concluidalainstrucciónydentroyadeljuiciooral,enesemomento,nocabíaelrecursoalaalternativalegalalaqueacabadehacersereferencia.Ytampocolaprácticadeotrasposiblesdiligenciasdeinterésparalasdemáspartesenlamateria.

Asílascosas,yenestesegundosentido,debeestimarselaimpugnación;y,enconsecuencia,casarseyanularselasentenciaparaqueeltribunaldeinstancia,retrocediendoenlasactuaciones,dicteotraincluyendolapruebagenéticaenelcuadroprobatorio..."

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CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOSTS3ª,03/11/2014,Rec.1255/2012,Ponente:D.TrilloAlonso,D.JuanCarlos,EDJ2014/190731

PorinadmitirlasenmiendasalosmismossuJuntadeGobierno

NulidaddelosestatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelonaEDJ2014/190731ElTSconfirmalanulidaddelosestatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelonaporquesuJuntadeGobiernoexcediósuscompetencias,cuandoinadmitióatrámitedeterminadasenmiendasalproyectodelosmismos.Nosirvecomomotivacióndeestainadmisión,porrazonesformales,lainvocacióngenéricaalart.103CE.Esteprocedercontravieneelprincipiodequelaorganizacióninternayelfuncionamientodeloscolegiosprofesionalesdebenserdemocráticos,permitiendoasuscolegiadospresentarenmiendasalproyectodeestatutos,paraqueseandebatidasyvotadasenlaJuntaGeneralExtraordinaria,queeselórganosoberanoparaaprobarlosymodificarlos.

"PRIMERO.-Esobjetodeimpugnaciónenelpresenterecursodecasaciónlasentenciadictadael2dediciembrede2011,porlaSecciónQuintadelaSaladeloContenciosoAdministrativodelTribunalSuperiordeJusticiadeCataluña,enelrecursocontenciosoadministrativonum.206/2009–EDJ2011/350224-,interpuestoporlahoyaquírecurrida,AsociacióndeLetradosporunTurnodeOficioDignoCataluña(ALTODOCATALUÑA),contraresolucióndelaConsejeríadeJusticiadelaGeneralitatdeCataluña,de17demarzode2009,porlaqueseacuerdainscribirenelRegistrodeColegiosProfesionalesdelaGeneralitatdeCataluñalosEstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona.

Lasentencia–EDJ2011/350224-,recurridaporlaGeneralitatdeCataluña,porelColegiodeAbogadosdeBarcelonayporelConsejodelosIlustresColegiosdeAbogadosdeCataluña,estimaelrecursocontenciosoadministrativoydeclaranuladeplenoderecholaresolucióndelaConsejeríadeJusticia...

SEXTO.-SiendoevidentequeentrelascompetenciasatribuidasalaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonadebeincardinarselainiciativaparalamodificacióndelosEstatutoscolegiales(artículo50Ley7/2006,de31demayo,delejerciciodeprofesionestituladasydeloscolegiosprofesionales–EDL2006/70938-,y66EstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona,aprobadosenJuntaGeneralExtraordinariade3y4dejuliode1984),lacuestiónaquícontrovertidaessi,siendocompetenciadelaJuntaGeneralExtraordinarialaaprobaciónymodificacióndelosEstatutos,convocadaespecialmenteadichoefecto(artículo46.2Ley7/2006,de31demayo,delejerciciodeprofesionestituladasydeloscolegiosprofesionales–EDL2006/70938-),podíalaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonaacordar,comoasíhizoenlareunióncelebradael13deenerode2009,noadmitiratrámitediversasenmiendaspresentadas,loquesupuso,comoconsecuenciadetaldecisión,quenopudieransersometidasasudebateyvotaciónporlaJuntaGeneralExtraordinaria...

LaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonaadoptóladecisióndeinadmitirdeterminadasenmiendas,concretamentelasformuladasalosartículos2(relativaalacompetenciaterritorialdelaCorporación),3(relativaalanoaplicacióndelaLey7/2006,de31demayo–EDL2006/70938-),21(relativaalejercicioocasionaldeotrosabogadosmiembrosdelaUniónEuropea),28relativaalaincompatibilidaddelejerciciodelaabogacía),35(relativaacondicionarlaconcesióndelaveniaalpreviopagodeloshonorarios)120(relativaalosrecursosdeloscolegiadosantelasresolucionesdelcolegioprofesional)y139(relativaalafusióndelColegioconotrosColegiosdeAbogados)delProyectodeEstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona,...pormotivosdelegalidad,atendidoqueesteColegiocomocorporacióndederechopúblicoseencuentraplenamentesometidaalaLeyyalrestodelordenamientojurídicovigentedeacuerdoconloqueestableceelartículo103.1delaConstitución–EDL1978/3879-(folios1113a1115expedienteadministrativo).EnlosFundamentosdeDerechodelescritodecontestaciónalademanda,ladefensadelColegiodeAbogadosdeBarcelona,alexaminarestacuestiónrazonasucintamenteque...alaJuntaGeneralextraordinariasesometióavotaciónnosoloeltextoaprobadoinicialmente,sinoeltextoresultantedelaincorporacióndelasenmiendasincorporadas,ytambiénlasnuevasenmiendaspresentadasyadmitidasatrámiteporcumplirlosrequisitosdelartículo58delosestatutos.(FJ2º,folio10escritodecontestaciónalademanda).

Endefinitiva,paralaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonayparasudefensaenelprocesojudicial,eraposibleinadmitirenmiendasalProyectodeEstatutos,presentadasentiempohábilporelnúmerodecolegiadosexigido(artículo58EstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona,aprobadosenJuntaGeneralExtraordinariade3y4dejuliode1984),extremosestosdosúltimosquenosonobjetodecontroversia,pormotivosdelegalidad,sincitarexpresamentelanormaquelasustenta,puesportalnopuedeentenderselainvocacióngenéricaalartículo103.1delaConstitución–EDL1978/3879-...

esteprocederdelaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonaesnulodeplenoderechoporqueel

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NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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acuerdoadoptadocontravieneelprincipiodequelaorganizacióninternayelfuncionamientodeloscolegiosprofesionalesdebenserdemocráticos,paralocualloscolegiosprofesionalesdebentenerunasnormasdeorganizaciónyfuncionamientointernasquepermitanlaparticipacióndeloscolegiadosenlagestiónycontroldelosórganosdegobiernoydebenreconoceraloscolegiadoslosderechosyfacultadesparagarantizarla(artículo45.2Ley7/2006,de31demayo,delejerciciodeprofesionestituladasydeloscolegiosprofesionales–EDL2006/70938-),entreelloslaposibilidaddepresentarenmiendasalProyectodeEstatutosparaqueseandebatidasy,ensucaso,votadasenlaJuntaGeneralExtraordinariaconvocadaalefecto,queeselórganosoberanoparaaprobarymodificarlosEstatutos,sinqueestafacultadpuedaatribuírselalaJuntadeGobiernocercenandoelderechodeparticipación,esencialenelámbitodeloscolegiosprofesionales...

Procedepues,sinnecesidaddeexaminarelrestodealegatos,estimarelpresenterecursocontencioso-administrativoy,comoconsecuenciadelanulidaddeplenoderechodelacuerdoadoptadoporlaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelona,enlareunióncelebradael13deenerode2009,inadmitiendoatrámitedeterminadasenmiendasalProyectodeEstatutos,queafectaauntrámiteesencialdelprocedimientoseguidoparalaaprobacióndelosEstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona,declararlanulidaddeplenoderechodelaResoluciónJUS/751/2009,de17demarzo,delDepartamentodeJusticia,porlacual,habiéndosecomprobadopreviamentelaadecuaciónalalegalidad,seinscribenenelRegistrodeColegiosProfesionalesdelaGeneralidaddeCataluñalosEstatutosdelColegiodeAbogadosdeBarcelona".

SEGUNDO.-LosmotivoscasacionalesesgrimidosporlaGeneralitatdeCataluñayelIlustreColegiodeAbogadosdeBarcelonasonsustancialmenteiguales.

Porelprimero...faltademotivación.

Porelsegundo...nohatenidoencuentaloshechosdeterminantesdelprocesoparadilucidarlacuestiónobjetodedebate.

Poreltercero,...incongruencia"extrapetita".

Porelcuarto,...interpretacióninadecuadadelaexigenciadelamotivacióndelosactosadministrativos.

Porelquinto,...todaslasAdministracionesPúblicas,incluidalaAdministraciónCorporativa,estánsometidasalaLeyyalDerecho.

Yporelsextoyúltimo,...elprocederdelIlustreColegiodeAbogadosdeBarcelonahasidodemocrático...

TERCERO.-Porelmotivoprimero...

sipodíalaJuntadeGobiernonoadmitirenmiendasporrazonesdeilegalidadintrínsecadelasmismas.

LaexpuestaynootraconstituyólacuestiónesencialdelitisyaellodarespuestamotivadalaSaladeinstanciaenelfundamentodederechoséptimodesusentencia–EDJ2011/350224-,cuandonosdicequelaJuntaGeneralExtraordinariaconvocadaalefecto"...eselórganosoberanoparaaprobarymodificarlosEstatutos,sinqueestafacultadpuedaatribuirsealaJuntadeGobiernocercenandoelderechodeparticipación,esencialenelámbitodeloscolegiosprofesionales...

nopuedeaducirseconéxitoesquelasentencia–EDJ2011/350224-adolecedefaltademotivación...

CUARTO.-Nomejorsuertequeladelmotivoprimerodebecorrerelsegundoporelque,alamparodelartículo88.1.c)delaLeyJurisdiccional,laGeneralitatdeCataluñayelIlustreColegiodeAbogadosdeBarcelonasostienenquelasentenciadeinstancia–EDJ2011/350224-nohatenidoencuentaloshechosdeterminantesparadilucidarlacuestiónobjetodedebate...

pareceindicarquenoexistióotramotivaciónparalainadmisióndealgunasenmiendasdelaactoraqueunasucintareferenciaalartículo103CE–EDL1978/3879-,siendoelloinsuficienteenatenciónalasexigenciasdelamotivaciónquedebencumplirlosactosadministrativos"...

La"causadecidendi"delfallodelasentenciarecurrida–EDJ2011/350224-noesotraquelafaltadecompetenciadelaJuntadeGobiernodelColegiodeAbogadosdeBarcelonaparainadmitirenmiendasporrazonesdeilegalidad,conindependenciadelgradodecontravenciónquedelordenamientojurídicocontieneno,dichodeotromodo,conindependenciadequelaúnicarazónesgrimidaparaelrechazodelasenmiendasfueraelartículo103delaConstitución-EDL1978/3879-osefundamentaratambiénenotrospreceptos.

QUINTO.-Porelmotivotercero,...incongruenciaporexceso...

la"causadecidendi"delasentenciarecurridaeslafaltadecompetenciadelaJuntadeGobiernoparainadmitirenmiendasporrazonesdelegalidadintrínsecadelasproposicionesquecontienen.

SilacuestiónrelativaalamotivacióndelaresoluciónadoptadaporelColegioconstituyerala"causadecidendi"delasentencia–EDJ2011/350224-,podríatenerinterésexaminarsilaAsociaciónrecurrenteenlainstanciaapoyósupretensiónimpugnatoriaenlafaltademotivación,perocomonoesesalarazóndelsignoestimatorioquedelrecursocontenciosoadministrativoofrecelaSaladeinstanciaensusentencia,secomprenderáqueelplanteamientodelmotivo

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carecedetodarelevanciapráctica.

SEXTO.-Loexpuestoenelprecedentefundamentodederechoconducealadesestimacióndelmotivocuarto...

la"ratiodecidendi"delasentencia–EDJ2011/350224-noestáensilamotivaciónexteriorizadaporelColegioparalainadmisiónatrámitedealgunaenmiendapresentadaporlaahoraAsociaciónrecurridacumpleonoconlosrequisitosquesonexigiblesalasdecisionesadministrativas,ysíenlaincompetenciadelColegioparainadmitirenmiendasmasalláderazonesformales...

SÉPTIMO.-Lasrazonesexpresadasparadesestimarlosmotivosprecedentesjustificantambiénnuestrorechazoalmotivoquinto...,encuantounavezmasintroducenlasindicadaspartesenelmotivolacuestiónrelativaalamotivacióndelacuerdodelaJuntadeGobiernoqueinadmiteatrámitealgunasenmiendas,sinrepararenquesetratadeunacuestióncarentederelevanciapráctica.

OCTAVO.-Tambiéndebedesestimarseelmotivosexto...

Ladicotomíaquerefierenlosrecurrentescomoargumentodelmotivoentreelprincipiodelegalidadadministrativa,queobligaasujetarlaactuacióndetodaadministraciónalaLey,yeldeberdeorganizaciónyfuncionamientodemocráticodeloscolegiosprofesionales,yquelesllevaaafirmarqueuncolegioprofesionalestáconstitucionalmenteobligadoarespetarelordenamientojurídicoyqueparaellolademocraciainternanopuedeservirdepretextoparavulnerarlaLey,partedeunerrordeprincipioyeseldequelaSaladeinstancianoarticulaensusentencia–EDJ2011/350224-ladicotomía.LoquesostienelaSala,digámoslounavezmas,esquelaJuntadeGobiernodelColegiodebióajustarsealanormativadeaplicaciónyqueéstanocontemplalacompetenciadedichaparteparainadmitiratrámitelasenmiendassalvoporrazonesformales.Es,enatenciónalexcesocompetencialquecontempla,loquedeterminaalaSalaaobservarunainfraccióndelosprincipiosdeestructurainternaydefuncionamientodemocrático.

NOVENO...

Lacircunstanciadequetodaslasenmiendaspresentadas,incluidaslasdelaAsociaciónahorarecurrida,fueranobjetodeanálisisydecontrasteconlalegalidadvigente,asícomodeunarespuestamotivada(argumentodelmotivoprimero)yladequetodosloscolegiadosquepresentaronenmiendasfueronpartícipesenelproceso,sondosargumentosquenoincideneneltemaesencialdeldebate,centradaenlafaltadecompetenciadelaJuntadeGobiernodelColegioparainadmitiratrámiteenmiendasporrazóndeilegalidadintrínseca..."

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SOCIALSTS4ª15octubre2014,Rec1654/2013Ponente:SalinasMolina,FernandoEDJ2014/200424

Necesidaddequeseamanifiestoyhabitual

ImprocedentedespidodisciplinarioporelmalusodecréditohorarioEDJ2014/200424

ElTSestimaelrecursodecasaciónparalaunificacióndeladoctrinainterpuestoporlarepresentantedelostrabajadoresyacuerdaimprocedentesudespidodisciplinarioporelmalusodelcréditohorario.Lapresuncióndequelashorassolicitadasparaelejerciciodelastareasrepresentativassonempleadascorrectamenteconduceainterpretardemodorestrictivolafacultaddisciplinariadelempresario,quesólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionalesenlosqueelempleoenpropioprovechodelcréditohorario,concedidoporelart.68.e)ETalosrepresentantesdelostrabajadores,seamanifiestoyhabitual(FJ10).

FormulavotoparticularlaMagistradaExcmaSra.DªMaríaMilagrosCalvoIbarlucea,alqueseadhiereelExcmo.Sr.D.JoséLuisGilolmoLopez

"...PRIMERO.-1.-Porlatrabajadorademandante,representantelegaldelostrabajadoresenlaempresademandadayafiliadaalsindicatoCC.OO.,serecurreencasaciónunificadoralasentenciadesuplicación(STSJ/Cataluña19-febrero-2013,rollo6851/2012,votoparticular)-EDJ2013/85921-que,-revocandolasentenciadeinstanciaqueentendióimprocedenteeldespidoconopciónafavordelatrabajadora(SJS/Figueresnum.1defecha31-mayo-2012-autos141/2012)-,declaralaprocedenciadeldespidodisciplinarioefectuadoeldía28-02-2012…

NOVENO.-1.-Sobrelacuestióndesíelpresuntoincumplimiento,entodooenparte,delasfuncionespropiasdelarepresentaciónunitariaosindicalduranteelusodelcréditohorarioconstituyeporsísolounatrasgresióndelabuenafecontractualquepuedejustificareldespido,inclusoenlossupuestoshabitualesenlosquelajustificaciónaportadanocoincidíaconlarealidad,lajurisprudenciadeestaSaladecasacióndesdeantiguovienesentandounaconsolidadadoctrinareflejada,entreotras,enlassiguientessentencias:

a)Enunsupuestoenelque,precisamente,"Losactoresenhorasquepreviojustificante,decíanutilizarparaasuntossindicales,nolohicieronasítotalmente",laSTS/Social2-noviembre-1989(sentencianum.1081/1989,casaciónporinfracciónley),cambiandolalíneajurisprudencialhastaentoncesseguida,analizaLacuestión...es...determinarsiconstituyeunatransgresiónalabuenafecontractualelquelosdelegadosdepersonalymiembrosdelcomitédeempresanoempleenpuntualmenteensufunciónderepresentaciónlashorasretribuidasquehanobtenidodelaempresadelcréditoquelesconcedeelart.68.e)delET-EDL1995/13475-.EstaSala,escierto...queenmúltiplessentenciashavenidodeclarandocomoconductacontrariaalabuenafecontractualelempleoenprovechopropiodelcréditodehorasretribuidasreguladoenelart.68.e)...Perojuntoaestadoctrinahadeclaradotambiénquelaactividadenordenalasfuncionesderepresentaciónesmultiformeypuede,yavecestiene,querealizarseenbares,reunionesinformalesconloscompañeros,etc.,etc.,quenopuedeexigirseuncómputoescrupulosoeneltiempoempleado,elcualhadeserflexibleyhadepreservarselaindependenciadelrepresentante,asílasSentenciasde15denoviembrede1986,de14deabrilde1987,ylamuyrecientede2deoctubrede1989,enlaqueserecogeyvaloratodaestamatización.Juntoaesteatemperamientodeladoctrinaenunprincipiocitada,esdedestacarquelaSentenciade7demayode1986afirmayaquelafunciónrepresentativapuedeydebeservigiladaycontroladaporlospropioscompañerosdelosrepresentantes,yesqueendefinitivaelcréditodehorasdelart.68.e)delEstatutoestáconfiguradocomounagarantíadelafunciónrepresentativa,yesparadójicoelhechodequeloqueesunagarantíadelafunciónrepresentativasetornecontantafrecuenciaencausadedespidosdisciplinarios,loqueinvitayobligaareflexionardenuevosienrealidadelpresuntoincumplimientodelasfuncionespropiasdelarepresentaciónydefensaobrera,aunquehagausodehorasretribuidasporelempresario,constituyeporsísolaunatransgresióndelabuenafecontractual.ContinúaanalizandoqueUnsimpleexamendelasfuncionesqueelart.64yotrospreceptos,entreelloselart.23,núms.3ºy4º;art.29,núm.4,art.44,núm.1,delETatribuyenalcomitédeempresaydelegadosdepersonal,evidencianqueéstosrequierentantoestudiocomoelaboracióndeinformesquepuedenrealizarseenlugaresmuyvariosyprivadamente,comoactividadesderelaciónsocialconcompañerosquesonsusceptiblesderealizarseenlugaresdeesparcimiento,comidas,etc.,loquehacesiempredifícilyproblemáticodeterminarporobservacionesexternassilosrepresentantesdelostrabajadoresestándesempeñandoonolasfuncionespropiasdesucargo.Aestasdificultadesdehechoenlapruebadelafaltaimputadaseañadeenlamismalíneaunacuestióndeprincipio,puesestaSalaenSentenciade29deseptiembrede1989hadeclaradoquelosrepresentantesdelostrabajadorestienenderechoadesempeñarsusfuncionessinsersometidosavigilanciasingular,yaqueello«suponeunatrabaolimitaciónasuderechodelibrelibertadolibreejerciciodelcargo»,deducciónqueseobtieneendichasentenciainterpretandoelart.2º,núm.2,dela

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LOPJ-EDL1985/8754-alaluzdelart.28,núm.1,delaConstitución-EDL1978/3879-ydelconvenionúm.135delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajoporloqueencoherenciaconelloesobligadoconcluirquelaspruebasobtenidasporlaempresacondesconocimientodelderechoreconocidodenosersometidosavigilanciasingularhandetenersepornoaportadas;yconcluyendoqueNosólolascircunstanciasqueconcurrenenlapruebadelafaltaimputadaexigeunespecíficotratamiento,pueséstevienesobretodorequeridoporelhechodeestarcomprendidaslastareasderepresentacióndentrodelosderechosbásicosqueelart.4º.1ºdelEstatutoreconocealostrabajadores,derechosqueseencuentrandiferenciadosdelosquelosreconoceelpropioart.4º,núm.2,nacidosdelaconcretarelacióndetrabajoconlaempresa.Enestederechoderepresentacióneltitularnaturaldelmismoeselcolectivoobreroaquiendemodoprincipalestáordenadalaactividadrepresentativadelosmiembrosdelcomitédeempresaydelegadosdepersonal,colectivoaquienelpropioEstatutoreconocefacultadesrevocatoriasart.67,núm.3,porellosindejardereconocerquelaimbricaciónentrelasfuncionesrepresentativasydeprestacióndelaactividadlaboraltiene,porcoincidirenunamismapersonaambasactividadesydesarrollarselasdosdentrodelámbitodelaempresa,hechoqueobligaanoexcluirqueenexcepcionalessupuestospuedaelempresarioejercitarinclusolasfacultadesdisciplinariasqueleotorgaelart.58delEstatuto.Lasrazonesexpuestasunidasalapresuncióndequelashorassolicitadasparaelejerciciodelastareasrepresentativassonempleadascorrectamenteconduceainterpretardemodorestrictivolafacultaddisciplinariadelempresario,quesólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionalesenlosqueelempleoenpropioprovechodelcréditohorarioconcedidoporelart.68.e)alosrepresentantesdelostrabajadoresseamanifiesto,yhabitual,esdecir,conunaconductasostenidaquepongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentadosyqueestaconductaestéacreditadaconpruebasquenohayanempleadounavigilanciaqueatentéalalibertaddesufunción,circunstanciasquenoconcurrenenelcasoenjuiciado...

b)Enotrosupuestoenquedeclarabaprobadoqueelactor"empleóenbeneficioparticularelcréditodehorasque,paraelejerciciodeactividadessindicales,lefueconcedidoporsucondicióndemiembrodelcomitédeempresalosdías11y26deenerode1988",laSTS/Social5-diciembre-1989(sentencianum.1.309,casaciónporinfracciónley),aplicaladoctrinaanteriorindicadarelativaaquedebeinterpretarserestrictivamentelafacultaddisciplinariadelaempresa,demodoque,comoafirmalaSentenciadeestaSalade2denoviembrede1989,"sólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionalesenlosqueelempleoenpropioprovechodelcréditohorarioconcedidoporelart.68.e)alosrepresentantesdelostrabajadoresseamanifiestoyhabitual,esdecir,conunaconductasostenidaquepongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentadosyqueestaconductaestéacreditadaconpruebasquenohayanempleadounavigilanciaqueatentealalibertaddesufunción",porloqueenelcasoconcretolaaplicacióndedichadoctrinaconducíaalaestimacióndelmotivoimpugnatorioyaladerivadadeclaracióndeimprocedenciadeldespido,afirmandoqueLarelaciónfácticaexpresadaenlasentenciarecurrida,conindependenciadelhechodehaberseobtenidoatravésdeunavigilanciasingular,esdesuyoinsuficienteparajustificareldespido,yaquedelamismanoseinfierequeseestéanteunainapropiadaconductahabitualdequienostentalarepresentacióndelostrabajadores.Adviértaseatalefectoquelaactuacióndenunciadaseconcretaendosúnicosdías(11y26deenerode1988)yqueconstaindubitadamentequedeterminadashorasdedichosdíasfuerondedicadasporelactorasuactividadsindical(así,almenos,enlaInspeccióndeTrabajoeldía11,yenellocaldeComisionesObreraseldía26).

c)EnotrocasosimilarsedeniegaelrecursoempresarialenlaSSTS/Social10-febrero-1990(sentencianum.170/1990,casaciónporinfracciónley),argumentándose,enlalíneajurisprudencialexpuesta,queEstaSala,saliendoalpasodelalíneadeabusodevigilanciadelosrepresentantesdelostrabajadores,quetrabaoimpideelderechodellibreejerciciodelcargorepresentativoyqueconduceforzosamenteanegarvaloralaspruebasobtenidasporlaEmpresa"condesconocimientodelderechoreconocidodenosersometidoavigilanciasingular"(sentenciade29deseptiembrede1989;convenionúmero135delaOIT,sobreprotecciónyfacilidadesquedebenotorgarsealosrepresentantesdelostrabajadoresdelaEmpresa,ratificadoporEspañael8denoviembrede1972),tienedeclaradoquesinexcluirqueenexcepcionalessupuestospuedeelempresarioejercitarinclusolasfacultadesdisciplinariasquecorrespondan,lainclusióndelastareasrepresentativasdentrodelosderechosbásicosdelart.4.1delET-EDL1995/13475-,comoderechosdiferenciadosdelosqueelart.4.2delmismohacederivardelapropiarelacióndetrabajo,permiteafirmarque"lapresuncióndequelashorassolicitadasparaelejerciciodelastareasrepresentativassonempleadascorrectamenteconduceainterpretardemodorestrictivolafacultaddisciplinariadelempresario,quesólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionalesenlosqueelempleoenpropioprovechodelcréditohorarioconcedidoporelart.68e)alosrepresentantesdelostrabajadoresseamanifiestoyhabitual,esdecirconunaconductasostenidaquepongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentadosyqueestaconductaestéacreditadaconpruebasquenohayanempleadounavigilanciaqueatentealalibertaddesufunción"(sentenciade2denoviembrede1989,seguidaporlasde27delmismomesdenoviembreylade5dediciembresiguiente).

d)EnlaSTS/Social31-mayo-1990(sentencianum.846/1990,casaciónporinfracciónley)seestableceyaplicalareferidadoctrina,señalandoqueTodalaargumentacióndelrecursosefundamentaenenjuiciaralaempresaalemplearensupropioprovechohorasqueobtuvoparaactividadesderepresentación,argumentaciónqueseconsolidaconcitadediversassentenciasdeestaSala,todasellasanterioresalade2denoviembrede1989,sentencia,enestepunto,dedecisivatrascendenciaparaelobjetodelrecurso,puesenellayapartirdeellaestaSalahaseguidouncriteriorestrictivoeneldespidodedelegadosdePersonalyasimilados,justificadosenelempleoinadecuadodelcréditohorarioquelesconcedenlasnormaslegalesparaeldesempeñodesusactividadesespecíficasy,elloporqueestecréditoestáconcedidofundamentalmenteparaelserviciodelcolectivodetrabajadoresquienessutitular,porque

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suactividadsedespliegaenlugaresmuyvariadosyenaccionesmuydiversas,ytienenderechoarealizarsufunciónsinsersometidosavigilanciasingular.Todoloqueconcluyeenquesóloprocedeeldespidodisciplinarioenestesupuestocuandosuconductasea"manifiestayhabitualypongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentados",concluyendodesestimandoelrecursoempresarial,puestoqueAceptadaladoctrinaexpuestaesevidentequelasfaltasimputadasalaactora:elempleoendosocasionesdelashorasdelcréditohorarioenactividadesquepuedeninterpretarsecomoencaminadasexclusivamenteensupropioprovecho,faltaquedeclaraprobadalasentenciayaceptaelrecurso,norevisteloscaracteresdehabitualidadydeponerenpeligrolafunciónpropiadelrepresentanteparaqueelempleoinadecuadodelcréditohorario,seasancionableporpartedelaempresa,porloquesinnecesidaddemásconsideraciones,elrecursodebeserdesestimado...

e)Enuncasoenelquealnocelebrarselareuniónsindicalprevistaelrepresentantesedesplazóaotralocalidadyasistióalareunióndeunpartidopolíticoalegandoqueeradeinteréssindical,-solicitandopermisoprevioconaquelfinespecificosindicalyaportandoluegojustificacióninexacta(sobrelas20horasdeldía11pidiópermisotelefónicoparaasistiraunareuniónsindicalenlalocalidaddeValencia,aquellamismanoche,paratratarasuntossindicales,permisoquelefueconcedido,utilizandoelpermisoeldemandanteypresentandoel10-02-1989escritojustificativoemitidoporlaFederaciónProvincial...delsindicatoUGTdefecha11-01-1989enelqueseindicaqueelactor"hapermanecidoenestafederaciónprovincialdesdelas21horashastalas2,30horas,conmotivodeunareunióndetrabajosindical")-,serechazaelrecursoempresarialenlaSTS/Social5-junio-1990(sentencianum.872/1990,casaciónporinfracciónley),recordándosequeRecientedoctrinajurisprudencialdeestaSalaplasmadaensentenciade29deseptiembre,2deoctubre,2y27denoviembrey5dediciembrede1989yde10defebrerode1990hadeclaradoquelaactividaddelmismodelComitéenordenasusfuncionesrepresentativasesmultiforme,comprendiendocualquieractuaciónquedeformadirectaoindirectarepercutaeninterésdelostrabajadores;queelcréditohorarioestáconfiguradocomounagarantíadelafunciónrepresentativa;quelosrepresentantestienenderechoadesempeñarsusfuncionessinestarsometidosaunavigilanciasingular;queexistelapresuncióndeprobidadeneldesempeñodesusfunciones;queeltitularnaturaldelderechoderepresentacióneselcolectivodelostrabajadoresrepresentados,sinperjuiciodequelaempresapuedaejercitarsufacultaddisciplinariaensupuestosexcepcionalesenlosquequedepatenteelabusoyqueenelpresentecasoyasehadichoquenosedescartaquelaasistenciadelactoralareferidareunióntuvierainteréssindical.

f)Igualmenteenunsupuestoenquesentenciadeinstanciasedeclarabaprobadoquelaactora"losdías16y27dejulioy20deagostode1987,peseaquenotificóalaEmpresaqueseausentaríadeltrabajodesdelassietehorashastaqueduraralareuniónacelebrarenloslocalesdelSindicatodeUGT...noacudiónipermanecióenlosmismosdesdelas7horasalas14horas,estandoelúltimodíasobrelas13,30horasensudomicilio",laSTS/Social28-junio-1990(sentencianum.1012/1990,casaciónporinfracciónley)revocalasentenciaimpugnadaydeclaralaimprocedenciadeldespido,aplicaladoctrinajurisprudencialreiteradareferida,afirmandoqueLaSala,comorecogelaSentenciade10defebrerode1990,saliendoalpasodeunalíneadeabusodevigilanciaalosrepresentantesdelostrabajadores,quetrabaoimpideelderechodellibreejerciciodelcargorepresentativo,yqueconduceforzosamenteanegarelvaloralaspruebasobtenidasporlaempresacondesconocimientodelderechoreconocidodenosersometidoavigilanciasingular(Sde29deseptiembrede1989,convenionúmero135delaOIT,sobreprotecciónyfacilidadalosrepresentantesdelostrabajadoresenlaempresaratificadaporEspañaeldía8denoviembrede1972),tienedeclarado,quesinexcluirqueenexcepcionalessupuestospuedaelempresarioejercitarlasfacultadesdisciplinariasquecorrespondan,lainclusióndelastareasrepresentativasdentrodelosderechosbásicosdelart.4.1delET-EDL1995/13475-,comoderechosdiferenciadosdelosqueelart.4.2delmismo,hacederivardelapropiarelacióndetrabajo,permiteafirmarlapresuncióndequelashorassolicitadassonempleadascorrectamente,loqueconduceainterpretardemodorestrictivolasfacultadesdisciplinariasdelempresarioquesólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionales,enlosque,elempleoenpropioprovechodelcréditohorarioconcedidoporelart.68.d)ET,alosrepresentantesdelostrabajadoresseamanifiestoyhabitual,esdecir,conunaconductasostenidaquepongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentados,debiendoestaconductaestaracreditadaconpruebasenlasquenosehayaempleadoensuobtenciónvigilanciaqueatentaalalibertaddesufunción(Sde2denoviembrede1989,seguidaporlade27denoviembredelmismomesy5dediciembresiguiente).

2.-JurisprudenciaquesereflejaenlaanteriormentecitadaSTS/IV13-marzo-2012(rcud1498/2011),reiterandoque"lapresuncióndequelashorassolicitadasparaelejerciciodelastareasrepresentativassonempleadascorrectamenteconduceainterpretardemodorestrictivolafacultaddisciplinariadelempresario,quesólopodráalcanzareldespidoensupuestosexcepcionalesenlosqueelempleoenpropioprovechodelcréditohorarioconcedidoporelart.68e)alosrepresentantesdelostrabajadoresseamanifiestoyhabitual,esdecirconunaconductasostenidaquepongaenpeligroelderecholegítimodelaempresaaquelosrepresentantesformencuerpocoherenteconlosrepresentadosyqueestaconductaestéacreditadaconpruebasquenohayanempleadounavigilanciaqueatentealalibertaddesufunción"(sentenciade2denoviembrede1989,seguidaporlasde27delmismomesdenoviembreylade5dediciembresiguiente)",sibienenelcasoconcretodesestimaelrecursodeltrabajadorargumentando,entreotrosextremos,paraaplicarlaexcepciónprevistaenlareferidajurisprudencia,quelaempresanocontratóalosdetectivesparavigilaraltrabajadorunavezqueéstesolicitólosdíasparaactividadessindicales,sinoqueeltrabajadorunavezquerecibíalallamadadel"cliente"haciéndoleunpedido,escuandosolicitabalosdíasparaactividadessindicales,porloquelaempresayateníaconocimientodequeningunaactividadsindicalibaadesarrollareltrabajadorsimplementenecesitabaprobarloyesenestecontexto-ynoenotro-enelquehadevalorarselapruebapracticada,queNinguna

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vigilanciasingularsellevóacabo;sólounavigilanciaordinariaparaconstatarqueeltrabajador,dueñodeunnegociosimilaraldelempresariosolocuandorecibíaunpedido,solicitabaelcréditosindicalparapoderatenderloyquesibienesreiteradadoctrinajurisprudencialquelosrepresentantesdelostrabajadorestienenderechoadesempeñarsusfunciones"sinsersometidosavigilanciasingular"enlostérminosqueseñalalaSTSde29deseptiembrede1989,queproscribetaltipodevigilancia,entantoque"suponeunatrabaolimitaciónasuderechodelibrelibertadolibreejerciciodelcargo",concluyequeLocualnosignificalaproscripcióndelapruebadedetectives,quesoloconstituyeunobstáculoparaelejerciciodetalesfuncionesenlossupuestosdedesproporcióndelamedidacuandosellevaacaboconvulneracióndederechosfundamentalesyqueEnelpresentecaso,atendiendoalascircunstanciasconcurrentes...hadeestimarsequelavigilanciamediantedetectivesfueproporcionada,puesselimitóalosdosdíasenlosquelaempresasospechabaquelaausenciaanunciadaestabamotivadaporlospropiosinteresesdeltrabajador,sinrebasarlahoradeconclusióndelajornadadetrabajo..."

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EUROPEOSSTJUE2ª,13/11/2014,AsuntoC-416/13.EDJ2014/192824

Injustificadalaprohibicióndeaccesocumplidoslos30

DiscriminaciónporrazóndeedadenelempleoEDJ2014/192824

InterpretaelTJUElaDirectivarelativaalaigualdaddetratoenelempleo,enelsentidodequeseoponealanormativanacionalespañola,quefijaen30añoslaedadmáximaparaelaccesoalaPolicíaLocal.Constituyediscriminaciónporrazóndeedad,dadoqueladesigualdaddetratoenelempleoporestarazón,resultantedelaL2/2007,noestájustificadaobjetivayrazonablemente.Nosirvencomojustificaciónlosrequisitosdeformacióndelpuesto,nilanecesidaddeunperiododeactividadrazonableprevioalajubilación(FJ58-74).

"...tieneporobjetounapeticióndedecisiónprejudicialplanteada,conarregloalartículo267TFUE,porelJuzgadodeloContencioso-Administrativonº4deOviedo,1.Lapeticióndedecisiónprejudicialversasobrelainterpretacióndelosartículos2,apartado2,4,apartado1,y6,apartado1,letrac),delaDirectiva2000/78/CEdelConsejo,de27denoviembrede2000,relativaalestablecimientodeunmarcogeneralparalaigualdaddetratoenelempleoylaocupación(DOL303,p.16)–EDL2000/90175-,ydelartículo21,apartado1,delaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea(enlosucesivo,"Carta").

2.EstapeticiónseplanteóenelmarcodeunlitigioentreelSr.VitalPérezyelAyuntamientodeOviedo(enlosucesivo,"Ayuntamiento"),enrelaciónconladecisióndeéstedeaprobarunaConvocatoriadepruebasselectivasparalaprovisióndeplazasdeagentesdelaPolícíaLocalenlaqueseexigíaqueloscandidatosnosobrepasaranlaedadde30años...

(25)Laprohibicióndediscriminaciónporrazonesdeedadconstituyeunelementofundamentalparaalcanzarlosobjetivosestablecidosporlasdirectricessobreelempleoyparafomentarladiversidadenelmismo.Noobstante,endeterminadascircunstanciassepuedenjustificardiferenciasdetratoporrazonesdeedad,yrequierenporlotantodisposicionesespecíficasquepuedenvariarsegúnlasituacióndelosEstadosmiembros.Resultapuesesencialdistinguirlasdiferenciasdetratojustificadas,concretamenteporobjetivoslegítimosdelaspolíticasdeempleo,delmercadolaboralydelaformaciónprofesional,ydebeprohibirseladiscriminación."...

23.Enelmarcodelapresentepeticióndedecisiónprejudicial,eljuzgadoremitentepreguntaalTribunaldeJusticiaacercadelainterpretacióntantodelartículo21delaCartacomodedisposicionesdelaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-.

24.ProcederecordarqueelTribunaldeJusticiahareconocidolaexistenciadeunprincipiodenodiscriminaciónporrazóndelaedad...

26.Mediantesucuestiónprejudicial,eljuzgadoremitentedeseasaber,enesencia,silosartículos2,apartado2,4,apartado1,y6,apartado1,letrac),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-debeninterpretarseenelsentidodequeseoponenaunanormativanacional,comolacontrovertidaenellitigioprincipal,quefijaen30añoslaedadmáximaparalaseleccióndeagentesdelaPolicíaLocal.

27.Paradarrespuestaalacuestiónplanteada,esprecisocomprobarsilanormativacontrovertidaenellitigioprincipalestácomprendidadentrodelámbitodeaplicacióndelaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-y,encasoafirmativo,sicontieneunadiferenciadetratoporrazóndelaedadquepueda,ensucaso,considerarsejustificadaalaluzdedichaDirectiva...

30.Alestablecerquelaspersonasmayoresde30añosnopuedenseradmitidasenlosCuerposdePolicíaLocal,elartículo32,letrab),delaLey2/2007–EDL2000/90175-afectaalascondicionesdecontratacióndeestostrabajadores.Porlotanto,debeconsiderarsequeunanormativadeestanaturalezaestablecedisposicionesrelativasalaccesoalempleopúblicoenelsentidodelartículo3,apartado1,letraa),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-...

33.Enelcasodeautos,elartículo32,letrab),delaLey2/2007tienecomoconsecuenciaquedeterminadaspersonasrecibenuntratomenosfavorablequeotrasqueseencuentranensituacionesanálogasporlamerarazóndequehansuperadolos30añosdeedad.Unanormativadeestanaturalezaestablece,sinlugaradudas,unadiferenciadetratobasadadirectamenteenlaedadconarregloalodispuestoenelartículo1,enrelaciónconelartículo2,apartado2,letraa),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-...

RESEÑADEJURISPRUDENCIA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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40.Lanaturalezadeestasúltimasfuncionesexigeunaaptitudfísicaespecífica,enlamedidaenquelosfallosfísicosqueseproducenenelejerciciodedichasfuncionespuedentenerconsecuenciasimportantesnosóloparalospropiosagentesdepolicíayparaterceros,sinotambiénparaelmantenimientodelordenpúblico(véase,enestesentido,lasentenciaPriggeyotros,EU:C:2011:573,apartado67).

41.Deellosederivaqueelhechodeposeercapacidadesfísicasespecíficaspuedeconsiderarseun"requisitoprofesionalesencialydeterminante",enelsentidodelartículo4,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-,paraelejerciciodelaprofesióndeagentedelaPolicíaLocal...

45.Noobstante,esprecisodeterminarsi,alfijartallímitedeedad,lanormativanacionalcontrovertidaenellitigioprincipalhaimpuestounrequisitoproporcionado,esdecir,siestelímiteesapropiadoparaalcanzarelobjetivoperseguidoysinovamásalládelonecesarioparaalcanzarlo.

46.Aesterespecto,procedeseñalarque,segúnelvigesimotercerconsiderandodelaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-,"enmuycontadascircunstancias"unadiferenciadetratopuedeestarjustificadacuandounacaracterísticarelacionada,enparticular,conlaedadconstituyaunrequisitoprofesionalesencialydeterminante.

47.Porotrolado,enlamedidaenquepermiteestablecerunaexcepciónalprincipiodenodiscriminación,elartículo4,apartado1,delamencionadaDirectivahadeinterpretarseestrictamente(sentenciaPriggeyotros,EU:C:2011:573,apartado72)...

56.Además,nadaenlosautosenpoderdelTribunaldeJusticianienlasobservacionesescritasquelehansidopresentadaspermiteafirmarqueelobjetivodegarantizarelcarácteroperativoyelbuenfuncionamientodelcuerpodeagentesdePolicíaLocalexijamantenerunadeterminadaestructuradeedadensusenoqueimpongaseleccionarexclusivamenteafuncionariosquenosobrepasenlaedadde30años.

57.Sedesprendedeestasconsideracionesque,alfijardicholímitedeedad,laLey2/2007impusounrequisitodesproporcionado.

58.Enconsecuencia,elartículo4,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-debeinterpretarseenelsentidodequeseoponeaunanormativanacional,comolacontrovertidaenellitigioprincipal,quefijaen30añoslaedadmáximadecontratacióndeagentesdePolicíaLocal.

59.Ensegundolugar,enrelaciónconelartículo6,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-,debeseñalarsequeestadisposiciónprevéqueunadiferenciadetratoporrazóndelaedadnoconstituiránunadiscriminaciónsiestájustificadaobjetivayrazonablemente,enelmarcodelDerechonacional,porunobjetivolegítimovinculado,concretamente,alaspolíticasdeempleo,almercadodetrabajoyalaformaciónprofesional,ysilosmediosparalograresteobjetivosonadecuadosynecesarios...

60.Enconsecuencia,debecomprobarsesielrequisitorelativoalaedadmáximade30añosparaaccederalasfuncionesdeagentedelaPolicíaLocal,establecidoenelartículo32,letrab),delaLey2/2007,estájustificadoporunobjetivolegítimo,enelsentidodelartículo6,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-,ysilosmediosempleadosparalograrlosonadecuadosynecesarios...

estamedidapretendaporellopromovernuevoscontratos.Portanto,nopuedeconsiderarsequefavorezcalosobjetivosdelapolíticadeempleo,enelsentidodelartículo6,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-.

64.Noobstante,sedesprendedelasapreciacionesrealizadasporeljuzgadoremitente,queeselúnicocompetenteparainterpretarlanormativanacionalaplicable,habidacuentadelaposibleaplicacióndelartículo6,apartado1,delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-allitigioprincipal,quelacondicióndeedadestablecidaporlaLey2/2007sejustificaporlosrequisitosdeformacióndelpuestoyporlanecesidaddeunperíododeactividadrazonableprevioalajubilaciónoalpasealasegundaactividad.

65.Enlamedidaenquedichosobjetivosfiguranenelartículo6,apartado1,párrafosegundo,letrac),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-,puedenjustificar"objetivayrazonablemente","enelmarcodelDerechonacional",comoestablecedichoartículo6,apartado1,unadiferenciadetratoporrazóndelaedad.

66.Porotrolado,esprecisocomprobarsilosmediosutilizadosparalograrestosobjetivossonadecuadosynecesarios...

70.Ahorabien,ningúndocumentotransmitidoalTribunaldeJusticiapermiteconsiderarqueellímitedeedaddecontrataciónseaapropiadoynecesarioalaluzdelobjetivodegarantizarlaformacióndelosagentesdequesetrata.

71.Ensegundolugar,enrelaciónconelobjetivodegarantizarunperíododeactividadrazonableprevioalajubilación,debeseñalarse,antesdenada,que,segúnlainformaciónproporcionadaporeljuzgadoremitente,laedaddejubilacióndelosagentesdelaPolicíaLocalestáfijadaen65años.Aunqueeljuzgadoremitenteserefieretambiénalpasealasegundaactividadalos58años,setratadeunaposibilidadofrecidaalosagentesdelaPolicíaLocalquelosoliciten,loque,porotrolado,noafectaalaedaddejubilación.

72.Deellosedesprendequenopuedeconsiderarsequeunanormativanacional,comolacontrovertidaenellitigioprincipal,quefijaen30añoslaedadmáximadecontratacióndelosagentesdelaPolicíaLocalseanecesariapara

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garantizaradichosagentesunperíododeactividadrazonableprevioalajubilaciónaefectosdelartículo6,apartado1,letrac),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-.Elquelaedad"normal"dejubilaciónestablecidaenelrégimengeneraldelaSeguridadSocialestéfijadaen67añoscarecedepertinenciaaesterespecto.

73.Porconsiguiente,ladiferenciadetratoresultantedeunadisposicióncomoelartículo32,letrab),delaLey2/2007nopuedeestarjustificadaconarregloalartículo6,apartado1,letrac),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-.

74.Enestascircunstancias,procederesponderalacuestiónprejudicialplanteadaquelosartículos2,apartado2,4,apartado1,y6,apartado1,letrac),delaDirectiva2000/78–EDL2000/90175-debeninterpretarseenelsentidodequeseoponenaunanormativanacional,comolacontrovertidaenellitigioprincipal,quefijaen30añoslaedadmáximaparaaccederaunaplazadeagentedelaPolicíaLocal..."

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CIVILSTS1ª,24/11/2014,Rec.2962/2012.Ponente:MarínCastán,D.Francisco.EDJ2014/200391

Ámbitodeoposicióndelejecutado

EjecucióndetítulosnojudicialesEDJ2014/200391ElPlenodelTS,reiterandosudoctrina,consideraquesielejecutadonoopone,enelprocesodeejecución,laoscuridaddelacláusuladevencimientoanticipadoresultantedetítulonojudicial,nopodrápromoverjuiciodeclarativoposteriorpretendiendolaineficaciadeaquélproceso,ysilohicieradeberáaplicarselaexcepciónprocesaldelacosajuzgada(FJ6y7).

"...SEXTO.-Ámbitodelaoposiciónenelprocesodeejecucióndetítulosnojudicialesydeuneventualjuiciodeclarativoposterior.

1.Loqueseplanteaenelmotivoprimeroeslacuestióndeterminantedeladecisióndelosdosrecursos,puessiseconcluyeraquelassociedadeshoydemandantes-recurrentespudieronoponerenelprocesodeejecuciónlaoscuridaddelacláusuladevencimientoanticipadoyque,pornohaberlohecho,nopodíanpromoverluegoelpresentelitigio,loprocedenteseráconfirmarelfalloimpugnadoencuantosurazóncausalesprecisamenteelnoejerciciodeesafacultad.

2.LasnormasdelaLEC–EDL2000/77463-quedebentomarseenconsideraciónpararesolverlacuestiónplanteada,ensuredacciónaplicablealcaso,sonlassiguientes:

-Artículo222–EDL2000/77463-.Cosajuzgadamaterial.

«1.Lacosajuzgadadelassentenciasfirmes,seanestimatoriasodesestimatorias,excluirá,conformealaley,unulteriorprocesocuyoobjetoseaidénticoaldelprocesoenqueaquéllaseprodujo.

2.Lacosajuzgadaalcanzaalaspretensionesdelademandaydelareconvención,asícomoalospuntosaqueserefierenlosapartados1y2delartículo408deestaLey–EDL2000/77463-.

Seconsideraránhechosnuevosydistintos,enrelaciónconelfundamentodelasreferidaspretensiones,losposterioresalacompletapreclusióndelosactosdealegaciónenelprocesoenqueaquéllasseformularen.

3.Lacosajuzgadaafectaráalaspartesdelprocesoenquesedicteyasusherederosycausahabientes,asícomoalossujetos,nolitigantes,titularesdelosderechosquefundamentenlalegitimacióndelaspartesconformealoprevistoenelartículo11deestaLey.

Enlassentenciassobreestadocivil,matrimonio,filiación,paternidad,maternidadeincapacitaciónyreintegracióndelacapacidadlacosajuzgadatendráefectosfrenteatodosapartirdesuinscripciónoanotaciónenelRegistroCivil.

Lassentenciasquesedictensobreimpugnacióndeacuerdossocietariosafectaránatodoslossocios,aunquenohubierenlitigado.

4.Loresueltoconfuerzadecosajuzgadaenlasentenciafirmequehayapuestofinaunprocesovincularáaltribunaldeunprocesoposteriorcuandoenésteaparezcacomoantecedentelógicodeloqueseasuobjeto,siemprequeloslitigantesdeambosprocesosseanlosmismosolacosajuzgadaseextiendaaellospordisposiciónlegal.»

-Artículo400–EDL2000/77463-.Preclusióndelaalegacióndehechosyfundamentosjurídicos.

«1.Cuandoloquesepidaenlademandapuedafundarseendiferenteshechosoendistintosfundamentosotítulosjurídicos,habrándeaducirseenellacuantosresultenconocidosopuedaninvocarsealtiempodeinterponerla,sinqueseaadmisiblereservarsualegaciónparaunprocesoulterior.

LacargadelaalegaciónaqueserefiereelpárrafoanteriorseentenderásinperjuiciodelasalegacionescomplementariasodehechosnuevosodenuevanoticiapermitidasenestaLeyenmomentosposterioresalademandayalacontestación.

2.Deconformidadconlodispuestoenalapartadoanterior,aefectosdelitispendenciaydecosajuzgada,loshechosylosfundamentosjurídicosaducidosenunlitigioseconsideraránlosmismosquelosalegadosenotrojuicioanteriorsihubiesenpodidoalegarseenéste.»

-Artículo549–EDL2000/77463-.Demandaejecutiva.Contenido.

«Sólosedespacharáejecuciónapeticióndeparte,enformadedemanda,enlaqueseexpresarán:

RESEÑADEJURISPRUDENCIA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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1ºEltítuloenquesefundeelejecutante.

2ºLatutelaejecutivaquesepretende,enrelaciónconeltítuloejecutivoqueseaduce,precisando,ensucaso,lacantidadquesereclameconformealodispuestoenelartículo575deestaLey–EDL2000/77463-(...)».

-Artículo550–EDL2000/77463-.Documentosquehandeacompañaralademandaejecutiva.

«1.Alademandaejecutivaseacompañarán:

1ºEltítuloejecutivo,salvoquelaejecuciónsefundeensentencia,decreto,acuerdootransacciónqueconsteenlosautos.

(...)4º.LosdemásdocumentosquelaLeyexijaparaeldespachodelaejecución.

2.Tambiénpodránacompañarsealademandaejecutivacuantosdocumentosconsidereelejecutanteútilesoconvenientesparaelmejordesarrollodelaejecuciónycontengandatosdeinterésparadespacharla.»

-Artículo551–EDL2000/77463-.Ordengeneraldeejecuciónydespachodelaejecución.

«1.Presentadalademandaejecutiva,elTribunal,siemprequeconcurranlospresupuestosyrequisitosprocesales,eltítuloejecutivonoadolezcadeningunairregularidadformalylosactosdeejecuciónquesesolicitanseanconformesconlanaturalezaycontenidodeltítulo,dictaráautoconteniendolaordengeneraldeejecuciónydespachandolamisma.(...)»

-Artículo552–EDL2000/77463-.Denegacióndeldespachodeejecución.Recursos.

«1.Sieltribunalentendiesequenoconcurrenlospresupuestosyrequisitoslegalmenteexigidosparaeldespachodelaejecución,dictaráautodenegandoeldespachodelaejecución.(...)»

(AesteapartadoseañadióunsegundopárrafosobrecláusulasabusivasporlaLey1/2013,de14demayo-EDL2013/53763-).

-Artículo557–EDL2000/77463-.Oposiciónalaejecuciónfundadaentítulosnojudicialesniarbitrales.

«1.Cuandosedespacheejecuciónporlostítulosprevistosenlosnúmeros4º,5º,6ºy7º,asícomoporotrosdocumentosconfuerzaejecutivaaqueserefiereelnúmero9.ºdelapartado2delartículo517–EDL2000/77463-,elejecutadosolopodráoponerseaella,eneltiempoyenlaformaprevistaenelartículoanterior,sisefundaenalgunadelascausassiguientes:

1.ªPago,quepuedaacreditardocumentalmente.

2.ªCompensacióndecréditolíquidoqueresultededocumentoquetengafuerzaejecutiva.

3.ªPluspeticiónoexcesoenlacomputaciónametálicodelasdeudasenespecie.

4.ªPrescripciónycaducidad.

5.ªQuita,esperaopactoopromesadenopedir,queconstedocumentalmente.

6.ªTransacción,siemprequeconsteendocumentopúblico.

2.Siseformularelaoposiciónprevistaenelapartadoanterior,elSecretariojudicialmediantediligenciadeordenaciónsuspenderáelcursodelaejecución».

(PorlamismaLey1/2013seañadióalapdo.1unnúmero7º-EDL2013/53763-sobrecláusulasabusivas).

-Artículo559–EDL2000/77463-.Sustanciaciónyresolucióndelaoposiciónpordefectosprocesales.

«1.Elejecutadopodrátambiénoponersealaejecuciónalegandolosdefectossiguientes:

(...)3º.Nulidadradicaldeldespachodelaejecuciónpornocontenerlasentenciaoellaudoarbitralpronunciamientosdecondena,nocumplireldocumentopresentadolosrequisitoslegalesexigidosparallevaraparejadaejecución,oporinfracción,aldespacharseejecución,delodispuestoenelartículo520deestaLey–EDL2000/77463-.»

Estenúmerodelapartado1fuemodificadoporlaLey5/2012,de6dejulio,demediaciónenasuntoscivilesymercantiles-EDL2012/130653-,quesuprimiólareferenciaalincumplimientodelosrequisitoslegalesdeldocumentopresentado.

-Artículo561–EDL2000/77463-.Autoresolutoriodelaoposiciónpormotivosdefondo.

«1.Oídaslaspartessobrelaoposiciónalaejecuciónnofundadaendefectosprocesalesy,ensucaso,celebradalavista,eltribunaladoptará,medianteauto,alossolosefectosdelaejecución,algunadelassiguientesresoluciones(...)».

-Artículo564–EDL2000/77463-.Defensajurídicadelejecutadofundadaenhechosyactosnocomprendidosenlascausasdeoposiciónalaejecución.

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«Si,despuésdeprecluidaslasposibilidadesdealegaciónenjuiciooconposterioridadalaproduccióndeuntítuloejecutivoextrajudicial,seprodujesenhechosoactos,distintosdelosadmitidosporestaLeycomocausasdeoposiciónalaejecución,perojurídicamenterelevantesrespectodelosderechosdelaparteejecutantefrentealejecutadoodelosdeberesdelejecutadoparaconelejecutante,laeficaciajurídicadeaquelloshechosoactospodráhacersevalerenelprocesoquecorresponda».

3.LadoctrinadeestaSalamáspertinentealacuestiónplanteadaestárepresentadaporlassiguientessentencias:

-STS13defebrerode2012(recurso1733/2008)–EDJ2012/24606-:Consideraquelainexistenciadeladeudaderivadadeunaescriturapúblicademandatoretribuido,enelquelaretribuciónquedabasupeditadaalarecalificacióndeunafinca,podíavolveraplantearseenunprocesodeclarativodespuésdequeenelprocesodeejecucióntantoeljuezdeprimerainstanciacomoeltribunaldeapelaciónhubieranconsideradoquenopodíaoponerselainexistenciadelcréditofundadaenelincumplimientodelmandato.

-STS9demarzode2012(recurso489/2009)–EDJ2012/30154-:Consideraquelainexistenciadeladeudaderivadadeunpréstamonosehabíapodidooponerenelprocesodeejecuciónpornoestarcomprendidaentrelascausasdeoposicióndelart.557LEC.–EDL2000/77463-

Noobstante,desumotivaciónsededuce,primero,quesilainexistenciadeladeudahubierapodidooponerseynosehubierahecho,sehabríaproducidolaexcepcióndecosajuzgada(FJ2º);ysegundo,quelainexistenciadeladeudasefundabaasuvezenunasimulaciónnegocialajenaalcontenidodelaescriturapúblicadepréstamoenvirtuddelacualsehabíadespachadoensudíalaejecución.

-STS24deabrilde2013(procedimientosobreerrorjudicial10/2011)–EDJ2013/111168-:Considera,enuncasodeejecuciónfundadaenunavaldelaLey57/1968-EDL1968/1807-,quelaentidadavalistasípuedeoponerlafaltadelosrequisitosnecesariosparaqueelavaltengacarácterejecutivo,cualessonlanoiniciacióndelasobrasolafaltadeentregadelasviviendas.Enloqueaquíinteresa,declaraestasentenciaque«(e)lcontroldelasirregularidadesformalesdeltítuloejecutivodebehacerlodeoficioelJuezquehadedecretardichodespacho(eldespachodelaejecución),ysobreesacuestión,porserdeordenpúblicoprocesal,puedepronunciarselaAPalresolverlaapelaciónaunenelcasodequenieljuzgadordeinstanciasehubierapronunciadosobreellanilaparteejecutadalahubierainvocadocomomotivodeoposición».

-SSTS4denoviembrede1997(recurso2784/1993)–EDJ1997/8007-,11demarzode2003(recurso2423/97)-EDJ2003/3632-,10dediciembrede2003(recurso597/1998)–EDJ2003/174021-y5deabrilde2006(recurso2691/1999)–EDJ2006/48768-:Comootrasmuchasacercadelart.1479delaLECde1881-EDL1881/1-(«Lassentenciasdictadasenlosjuiciosejecutivosnoproduciránlaexcepcióndecosajuzgada,quedandoasalvosuderechoalaspartesparapromoverelordinariosobrelamismacuestión»),consideranquelassentenciasdelosjuiciosejecutivossíexcluíaneldeclarativoposteriorsobrecuestionesopuestasoquehubieranpodidooponerseenaquellos.

4.DeunainterpretaciónconjuntaysistemáticadelasnormasaplicablesenrelaciónconlasprecedentessentenciasdeestaSalasobrelamateriasedesprende,primero,quelascircunstanciasrelativasalvencimientodelaobligación,yportantoasucarácterexigible,queresultendelpropiotítulonojudicialenquesefundelaejecución,odelosdocumentosquedebenacompañarlo,sísonoponiblesenelprocesodeejecución;ysegundo,queelejecutadoque,habiendopodidooponerlas,nolohubierahecho,nopodrápromoverunjuiciodeclarativoposteriorpretendiendolaineficaciadelprocesodeejecución.

AunqueciertamentehayautoresdeladoctrinacientíficayresolucionesdelasAudienciasProvincialesquesostienenunaposicióncontraria,yquelaexpresión«...alossolosefectosdelaejecución...»,delart.561LEC-EDL2000/77463-,olasupresiónen2012delareferenciaqueconteníaelart.559.1-3ºalincumplimiento,eneldocumentopresentado,delosrequisitoslegalesparallevaraparejadaejecución,sonargumentosdepesoenapoyodeesaposicióncontraria,tambiénesciertoquelaredaccióndelart.564LEC,ysobretodoelcontroldeoficioquelosarts.549,551y552imponenaljuez,llevanaconcluirqueelejecutadopuedeoponerlafaltadelosrequisitosqueeljuezdebecontrolardeoficio,entrelosqueseencuentranlosdelosarts.571a574LECsobreexigibilidadyliquidezdeladeuda.

Estaoposicióndelejecutado,tratándosedeunaejecuciónfundadaentítulosnojudiciales,aparecíaclaramenteautorizadaporelart.559.1-3ºLEC-EDL2000/77463-ensuredacciónaplicableaesterecursoporrazonestemporalesydebeseguirconsiderándoseasí,puesauncuandoelartículosetitule«Sustanciaciónyresolucióndelaoposiciónpordefectosprocesales»,entreestoshandeconsiderarsecomprendidoslosresultantesdelpropiodocumentoodocumentosenquesefundelaejecución,esdecir,losinherentesalpropiotítulodelaejecución,comosonlafaltadenacimientodelaobligaciónporestarsupeditadaaunacondiciónsuspensiva,sucarácternoexigiblepornohabervencidotodavíao,enfin,lafaltadeaportacióndelosdocumentosquepruebenlanoiniciacióndelasobrasolafaltadeentregadelasviviendasenloscasosdeejecuciónfundadaenunavaldelaLey57/1968-EDL1968/1807-.

Asuvez,lafaltadeoposicióndelejecutado,pudiendohaberlaformulado,determinarálaimprocedenciadepromoverunjuiciodeclarativoposteriorpretendiendolaineficaciadelprocesodeejecuciónseguidocontraél,dadoelcarácterdeprincipiogeneraldelodispuestoenelapdo.2delart.400LEC-EDL2000/77463-enrelaciónconsuart.222;yencoherenciaconloanterior,silaoposiciónsíseformulaperoserechazaúnicayexclusivamenteporquelascircunstanciasqueconstenenelpropiotítulonopuedenoponerseenelprocesodeejecución,entonceselejecutadosípodrápromoverunjuiciodeclarativoposteriorsobrelamismacuestión.

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Ensuma,estaSalaconsideraquesudoctrinajurisprudencialsobreelart.1479LECde1881-EDL1881/1-debesermantenidaenlainterpretacióndelart.564delavigenteLECde2000-EDL2000/77463-.

SÉPTIMO.-Desestimacióndelmotivo.

Laaplicacióndeloanteriormenterazonadoalmotivoporinfracciónprocesalexaminadodeterminasudesestimaciónporlassiguientesrazones:

1ª)Loquelapartedemandante-recurrentepresentacomounproblemadeinterpretacióndelcontratodecrédito,ajenoalascausasdeoposiciónquehabríanpodidohacersevalerenelprocesodeejecución,esenrealidadunproblemadevencimientodelaobligacióny,portanto,desiestaeraonoexigible.

2ª)Enconsecuencia,delmismomodoqueeljuezteníaqueexaminardeoficiosilacláusuladevencimientoanticipadojustificabaqueunsoloimpagoparcialdeintereses(ynomásdeunocomosealegabaenlademandadelprocesodeclarativoysealegaenelrecursodecasación)podíaserdeterminantedelaresolucióndelcontratoydelcarácterexigibledelainmediataytotaldevolucióndelpréstamo(conformidaddelosactosdeejecución«conlanaturalezaycontenidodeltítulo»,art.551.1LEC–EDL2000/77463-),asítambiénlaparteejecutadahabríapodidooponerlanulidadradicaldeldespachodeejecuciónpornocumplireldocumentopresentadolosrequisitoslegalesexigidosparallevaraparejadaejecución(art.559.1-3ºLECensuredacciónaplicablealcasoporrazonestemporales).

3ª)Lapropiaconductaprocesaldelapartehoyrecurrente,pretendiendoeludirensumomentotantolascomunicacionesde"CajaCírculo"acercadelvencimientoanticipadoyresolucióndelcontratocuantolasnotificacionesyrequerimientosjudicialessubsiguientesaldespachodelaejecución,demuestraquelainterpretacióndeestaSalaeslamásacordeconelespírituyfinalidaddelasnormasaplicables,porqueenotrocasosefomentaríalapasividaddemeraconvenienciaenelprocesodeejecuciónparaintentarparalizarlo,oalmenosprivarledeeficacia,mediantelaincoacióndeunjuiciodeclarativoposteriorsinsujeciónaplazostemporalesciertos..."

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PENALSTS2ª,29/10/2014,Rec.908/2014Ponente:PalomodelArco,D.Andrés.EDJ2014/197482

Insuficienteeficaciaprobatoriadeltestimoniodereferencia

ConsecuenciasdelejerciciodelderechodedispensaadeclararEDJ2014/197482ElTSseñalaquelostestimoniosdereferenciaenquesebasólacondenapormalostratossoninsuficientesparadestruirlapresuncióndeinocencia.Enelcasodeautos,eltestigodirecto-esposa-hizousodeladispensaadeclarar,loqueprivadecualquiereficaciaprobatoriaasusdeclaracionespreviasenlasdiligencias.Eltestimoniodereferencianotieneentidaddepruebadecargocuandoselimitanarrarlooídoaltestigodirectoquenoestáimposibilitadoparadeclarar(FJ4).

"PRIMERO.-Recurreencasaciónelcondenadoeninstanciapordelitodemalostratosenelámbitofamiliarprevistoypenadoenelartículo153.1y3CP–EDL1995/16398-,alavezqueabsueltopordelitodeagresiónsexual,delosartículos178y179.Laesposadenunciante,ademásdelaulteriorrenunciaalejerciciodelaacusaciónparticular,hizousodeladispensaprevistaenelartículo416,LECrim–EDL1882/1-,acogiéndoseasuderechodenodeclarar,demodoqueelTribunaldeinstancia,parteparalacondena,deltestimoniodereferenciadelahermanadeladenuncianteydelmédicoforenseaquienesaquellalesnarróqueelimputadolahabíaabofeteado,encuantoquetalnarraciónresultabacorroboradaconlaetiologíayexistenciadelalesiónconsecuente.

CUARTO.--Restaporúltimoanalizarsicomohacelaresoluciónrecurrida,cabeintroducirmanifestacionespreviasdelparientequehaceusodesuderechoanodeclarar,atravésdetestimoniosdereferencia...

Reiteraque,losrecelosoreservasasuaceptacióncomomedioaptoparadesvirtuarlapresuncióndeinocenciasefundamentan,deunlado,enque"enmuchoscasossuponeeludireloportunodebatesobrelarealidadmismadeloshechos"(STC217/1989,de21dediciembre,FJ4),y,deotro,enlalimitacióndelasgarantíasdeinmediaciónycontradicciónenlaprácticadelapruebaquesuutilizacióncomporta...

Puesdeunlado,incorporaralprocesodeclaracionestestificalesatravésdetestimoniosdereferenciaimplicalaelusióndelagarantíaconstitucionaldeinmediacióndelapruebaalimpedirqueelJuezquehadictarSentenciapresencieladeclaracióndeltestigodirecto,privándoledelapercepciónycaptacióndirectadeelementosquepuedenserrelevantesenordenalavaloracióndesucredibilidad...

Deotro,suponesoslayarelderechoqueasistealacusadodeinterrogaraltestigodirectoysometeracontradicciónsutestimonio,queintegraelderechoalprocesocontodaslasgarantíasdelart.24.2CE...

Perosucede,yaenproyecciónsobreelcasodeautos,quenoestamosanteunsupuestodeincomparecenciadeltestigodirecto;compareció,perosenegóadeclararanteelTribunalejercitandolibrementelafacultadconcedidaporlaLeydenodeclararcontrasumarido;yenmodoalgunoexistíaimposibilidadmaterialparasutestimonio,comoquedóyarazonadoconrelaciónalainaplicabilidaddelart.730delaLECr-EDL1882/1-...

Consecuentemente,elmotivodebeserestimado,antelainsuficienciadeltestimoniodereferenciapracticadoparadestruirlapresuncióndeinocencia.ComosucedíaenlossupuestosanteriorescontempladosenestassentenciasdelaSala,comolanúm.129/2009,de10defebrero,ningúntestigovio,percibió,osupoporconocimientopropioloshechosimputados.Todossinexcepciónconocíansololasafirmacionesdeladenunciante.Afirmaronsaber,noaquelloqueellalescontó,sinoprecisamenteelhechomismodeoírselocontar.Sabenyrepitenlasdeclaracionesdeaquellaperoignoranloshechosaqueserefería.

Lostestigosdereferencianopuedenaportarsobreelhechosucedidomayordemostraciónquelaqueseobtendríadelpropiotestimonioreferenciado,porqueloqueconocensolosonlasafirmacionesoídasdeéste.Lacertezadequesehicieronciertasafirmacionesporeltestigodirectoesloúnicoquepuederesultardelaveracidaddelodeclaradoporaquéllos,yenconsecuenciasubsistelanecesidaddeponderaryvalorareltestimoniodirectoparadeterminarelhechoquesepretendeaveriguar.Lostestimoniosdereferencia,aúnadmitidosenelart.710delaLECr–EDL1882/1-tienenasíunalimitadaeficaciademostrativarespectoalhechodelictivo,puespasardirectamentedelodeclaradoverazmenteporeltestigodeoídasatenerporprobadosinmásloafirmadoporaquélaquiénseoyóequivaldríaaatribuiraéstetodocréditoprobatorioprivilegiandounanarraciónextraprocesalsustraídaalainmediaciónyalacontradicción.

Porelloelvalordeltestimoniodereferenciaeseldepruebacomplementariaparareforzarloacreditadoporotroselementosprobatorios,obieneldeunapruebasubsidiaria,paraserconsideradasolamentecuandoesimposibleacudiraltestigodirecto,porquesedesconozcasuidentidad,hayafallecidooporcualquierotracircunstanciaquehagaimposiblesudeclaracióntestifical;queyahemosindicadoaquínoseproduce...

RESEÑADEJURISPRUDENCIA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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Peronoeselcaso;enautos,lostestigosdereferencia,notuvieronpercepciónpropiadirectasobrelacomisióndelictiva,nisobrecircunstanciasinmediatasasucomisión,nisobrelaparticipacióndelimputado,quenofueralanarraciónulteriordelaesposa,queluegoseacogióasuderechodenodeclarar.Elinformemédicosobrelaslesionesdeladenunciante,acreditanlaexistenciadelasmismas,peroenabsolutoquienfuerasuautor...

Enautos,noexisteimposibilidadmaterialparaqueprestedeclaracióneltestigodirecto;exclusivamentehaceusodeladispensaqueelderecholeotorga,loqueprivadecualquiereficaciaprobatoriaasusdeclaracionespreviasenlasdiligencias;yeltestimoniodereferencia,consecuentementenotieneentidaddepruebadecargo,cuandoselimitanarrarlooídoaltestigodirectoquenoestáimposibilitadoparadeclarar.Elmotivoseestima..."

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CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOSTS3ª,14/11/2014,Rec.5244/2011,Ponente:BandrésSánchez-Cruzat,D.JoséManuel,EDJ2014/195484

Incumplimientoconstitutivodeinfracciónmuygrave

ObligacióndenotransmisióndeinformaciónprivilegiadaenlacontratacióndevaloresEDJ2014/195484

ElrecurrentehaincurridoenunainfracciónmuygraveportransmitirinformaciónprivilegiadasobrelaventadeunimportantepaqueteaccionarialdeMetrovacesa,propiciandolacompradeaccionesporunaempresaqueaccedióalainformaciónfacilitadaporelrecurrente,utilizandoasíunosdatosdesconocidosporlosdemásoperadoresbursátiles,yquedehabersidopúblicos,habríavariadolacotizacióndelasaccionesadquiridas.Lapruebaindiciariasobreelincumplimientodelaobligacióndeabstenersedetransmitirinformaciónprivilegiadaatercerosutilizadaenlainstanciahasidológicaynoarbitraria,porello,tambiénserechazaquesehayaproducidounavulneracióndelprincipiodepresuncióndeinocencia(FJ2).Lainformacióntransmitidaescalificablecomoinformaciónprivilegiadasegúnlanormativaestatalyeuropea,porloqueresultacorrectasutipificacióncomoinfracciónmuygrave(FJ3).

"PRIMERO.-Sobreelobjetoyelplanteamientodelrecursodecasación.

ElrecursodecasaciónqueenjuiciamosseinterponeporlarepresentaciónprocesaldeD.DimascontralasentenciadictadaporlaSecciónSextadelaSaladeloContencioso-AdministrativodelaAudienciaNacionalde20dejuniode2011–EDJ2011/114412-,quedesestimóelrecursocontencioso-administrativoplanteadocontralaresolucióndelaVicepresidentaSegundadelGobiernoyMinistradeEconomíayHaciendade15dejuniode2010,quedesestimóelrecursodereposiciónformuladocontralaprecedenteresolucióndeesaautoridadadministrativade25defebrerode2010,queleimpusolasancióndedoscientosdiezmileurosporlacomisióndeunainfracciónmuygravetipificadaenletrao)delartículo99delaLey24/1988,de28dejulio,delMercadodeValores–EDL1988/12634-,enrelaciónconlodispuestoenlaletrab)delartículo81delcitadotextolegal...

actuacióncontrariaaderecho.

LaAdministración,partiendodeunaampliainformaciónunidaalexpedienteadministrativo,yqueensimismanoespuestaenentredichoporlaparteactora(aceptaloshechosperoconsideraquedebenservaloradosdeotromodo),estimaacreditadalautilizacióndeinformaciónprivilegiadaatravésdelapruebadeindicios,destacandoque:

-.AfinalesdenoviembreelSr.FaustinodeclarasuintencióndevenderunimportantepaqueteaccionarialdeMetrovacesa,yelactorinicialasactuacionesdirigidasasuadquisición.Señalaquepretendevendera60euroslaacciónqueenesasfechasestabacotizándosea55euros.Elactornopodíaadquirirelpaqueteaccionarialencuestiónpuesello,sumadoalaparticipaciónqueyateníaenelcapitaldeMetrovacesa,lehubieraobligadoaformularunaOPA(laquesipresentótresmesesmástarde).

-.Eldía2dediciembresiguientelaempresaRESIDENCIALCASAODONS.L.compra51.780accionesdeMetrovacesaporunimportede2.809.539euros...

ElTribunalSupremovieneadmitiendoenmateriasancionadora,queeljuiciodereprochabilidadsebaseenpruebasdeindicios,sibien(porejemploenlasentenciade26deabrilde2005–EDJ2005/68351-),talespruebasindiciariasdebenestarsometidasaunestrictocontrolparaponderarsuvalidez,derivandotalrigorenlavaloracióndelaspruebasindiciariasenelderechoalapresuncióndeinocencia...

LasentenciaSpectormatizaqueparaconcluirsituvolugarlainfraccióndelaprohibiciónporlapersonaquerealizólaactuaciónconlainformaciónprivilegiadahayquevalorarsuactuaciónalaluzdelasfinalidadesdelaDirectiva,yenelsupuestodeautos,delaLeydelMercadodeValores.Estosobjetivossonlagarantíadelaintegridaddelosmercadosfinancieros,elsostenimientodelaconfianzadelosinversores,garantizándolesquea)estaránenigualdaddecondiciones,yb)estaránprotegidoscontraelusoilícitodeinformaciónprivilegiada.

Enconcreto,lasentenciarazonacomosigue:

"elconceptode«informaciónprivilegiada»,definidoenelartículo1,apartado1,delaDirectiva2003/6,secaracteriza,enparticular,porelhechodeque,siestainformaciónsehicierapública,«podríainfluirdemaneraapreciablesobrela

RESEÑADEJURISPRUDENCIA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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cotizacióndeesosinstrumentosfinancierososobrelacotizacióndeinstrumentosfinancierosderivadosrelacionadosconellos»,habiéndosedefinidoestemismoconceptoenelartículo1,apartado2,delaDirectiva2003/124como«informaciónquepodríautilizaruninversorrazonablecomopartedelabasedesusdecisionesdeinversión»...

73Porconsiguiente,procederesponderalascuestionescuartayquintaqueelartículo14,apartado1,delaDirectiva2003/6debeinterpretarseenelsentidodequelaventajaeconómicaresultantedeunaoperaciónconinformaciónprivilegiadapuedeconstituirunelementopertinenteparadeterminarunasanciónefectiva,proporcionadaydisuasoria.Elmétododecálculodeestaventajaeconómicay,enparticular,lafechaoelperíodoquedebetomarseenconsideracióncorrespondenalámbitodelDerechonacional."

Porlotantosonirrelevantes,encontradeloalegadoporlaparteactora,circunstanciascomoelquedenomina"escaso"montodelbeneficioobtenidocomparandoelprecioalqueseefectuólaadquisicióndelasaccionesconelpreciodelacotizacióneldía2deenerode2006,nisituvoonoinfluenciaenlacotizacióndelaacción...

Elrecursodecasaciónsearticulaenlaformulacióndetresmotivosdecasación,quesefundanalamparodelartículo88.1d)delaLeyreguladoradelaJurisdicciónContencioso-Administrativa–EDL1998/44323-.

Enelprimermotivodecasaciónseimputaalasentenciarecurrida–EDJ2011/114412-lainfraccióndelosartículos385y386delaLey1/2000,de7deenero,deEnjuiciamientoCivil–EDL2000/77463-,ydelajurisprudenciaformuladaenrelaciónconlapruebadepresunciones...

Elsegundomotivodecasaciónsebasaenlainfraccióndelartículo137.1delaLey30/1992,de26denoviembre,deRégimenJurídicodelasAdministracionesPúblicasydelProcedimientoAdministrativoComún–EDL1992/17271-,enrelaciónconelartículo24.2delaConstitución–EDL1978/3879-,quegarantizaelderechoalapresuncióndeinocencia,porcuantoresulta«imposibleafirmarquelaculpabilidaddeD.Dimashayaquedadoacreditadamásalládetodadudarazonable»,yaquenoconcurrenlosrequisitosparaapreciarlavalidezdelaspruebasindiciariastomadasenconsideraciónporlasentencia–EDJ2011/114412-.

Eltercermotivodecasaciónsesustentaenlainfraccióndelartículo81delaLey24/1988,de28dejulio,delMercadodeValores–EDL1988/12634-,encuantolasentenciarecurrida–EDJ2011/114412-sostienequeelhechodequeelSr.DimastuvierainterésenadquirirunporcentajedeparticipaciónenlaSociedadMetrovacesa,delqueeratitularD.Faustino,lehacíasertitulardeinformaciónconfidencial,yconsideraquelaeventualcomunicacióndelamismaalSr.CarlosJesúseselfundamentodelasanciónqueselehaimpuesto...

Elprimeryelsegundomotivosdecasación,basadosenlainfraccióndelosartículos385y386delaLey1/2000,de7deenero,deEnjuiciamientoCivil–EDL2000/77463-,ydelartículo137delaLey30/1992,de26denoviembre,deRégimenJurídicodelasAdministracionesPúblicasydelProcedimientoAdministrativoComún–EDL1992/17271-,queporlaconexiónqueobservamosensudesarrolloargumentalexaminamosconjuntamente,nopuedenseracogidos,puesdescartamosquelaSaladeinstanciahayavulneradoelderechoalapresuncióndeinocencia,alsostenerquehaquedadoacreditadalaculpabilidaddeDimas,conbaseenpruebasindiciariasquedemostraríanquehabíatransmitidoinformaciónprivilegiadaaCarlosJesús,porcuantoqueconsideramosquedichaconvicciónsehaalcanzadoatravésdeunprocesodeductivológico,teniendoencuentatodaslascircunstanciasqueconcurrieronenelprocesonegociadorrelativoalaoperacióndeventadelpaqueteaccionarialdeMetrovacesadelqueeratitularFaustino,quefueadquiridoporlamercantilResidencialCasaodón,S.A.,sociedadqueaparecevinculadaporinteresesempresarialesconelpropioDimas...

Porello,rechazamosquelaSaladeinstanciahayavulneradoelderechoalapresuncióndeinocencia,quegarantizaelartículo24.2delaConstitución–EDL1978/3879-,yelartículo137delaLey30/1992,de26denoviembre,deRégimenJurídicodelasAdministracionesPúblicasydelProcedimientoAdministrativoComún–EDL1992/17271-...

Enestesentido,consideramosquelaSaladeinstanciaharespetadoladoctrinadelTribunalConstitucionalexpuesta,formuladaenrelaciónconlapruebadeindicios,asícomoladelTribunalEuropeodeDerechosHumanos(STEDHde25deseptiembrede1992,casoPhanHoangc.Francia–EDJ1992/13849-,§33;de20demarzode2001,casoTelfnerc.Austria–EDJ2001/2561-

§5),puesnoapreciamosquesurazonamientosobrelacomisióndelainfraccióndelartículo99,letrao)delaLey24/1988,de28dejulio,delMercadodeValores–EDL1988/12634-,porDimassefundamentedeformaincoherente,ilógicaoirrazonable,puespartedepremisasfácticasplenamentecontrastadassobreelprocesodenegociaciónrelativoalaventadelpaqueteaccionarialdeMetrovacesa,propiedaddeFaustino,delquefueinformadodeformadirectaypersonalelrecurrente,cuyacomunicaciónenestecasoaterceros,vinculadosporrelacionessocietariasyempresariales,podíareportarlaobtencióndebeneficiosbursátilesderivadosdelaejecucióndeoperacionesenrelaciónconlosvaloresobjetodelainformaciónreferida...

Eltercermotivodecasación,fundamentadoenlainfraccióndelartículo81delaLey24/1988,de28dejulio,delMercadodeValores–EDL1988/12634-,debeserdesestimado,encuantoqueconsideramosquelaSaladeinstanciahaaplicadodeformarazonableynoarbitrariaeltipoinfractordelapartadoo),delartículo99delareferidaLeyreguladoradelMercadodeValores,quetipificacomoinfracciónmuygrave«elincumplimientodelodispuestoenelartículo81deestaLey,respectoalasinformacionesprivilegiadas»,alapreciar,enelsupuestoenjuiciado,quelainformacióndequedisponíaelrecurrenteDimas,enrelaciónconlaventadeunsignificativopaqueteaccionarialdela

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compañíaMetrovacesa,revisteelcarácterdeinformaciónprivilegiada,yaquenoeradeconocimientodelpúblico,yaqueporsuconcreción,alreferirseaunvolumendeterminadodeaccionesyalpreciodeventasobreelqueseestabanegociando,ydadoelcontextobursátilenqueseproduce,eradeterminanteparaserutilizadaporquienlaposeyera,quepodríaobtenerbeneficiosporlaejecucióndeoperacionesdeadquisicióndevaloresbursátilesdelasociedadalaquelainformaciónserefería...

Enestesentido,consideramosquelaSaladeinstanciaharealizadounaaplicacióndelconceptodeinformaciónprivilegiadasdelartículo81delaLeydelMercadodeValores,acordeconladoctrinajurisprudencialdeestaSaladeloContencioso-AdministrativodelTribunalSupremoexpuestaenlasentenciade27deseptiembrede2011(RC418/2009)–EDJ2011/222519-,yconladelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeaformuladaenlasentenciade23dediciembrede2009(C-45/08)–EDJ2009/288032-,puesconconvincenterigorjurídico,partiendodelaDirectiva2003/6/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejode28deenerode2003,sobrelasoperacionesconinformaciónprivilegiadaylamanipulacióndelmercado(abusodelmercado)-comocontextonormativoactualizadordeladisposicióndelDerechointerno-,analizalaconductaimputadaaDimas,consistenteenincumplirlaobligacióndeabstenersedecomunicaraterceroselprocesodenegociaciónrelativoalaventaporFaustinodesuparticipaciónaccionarialenMetrovacesa,S.-A.,queresultasancionable,encuantoquenoesexigiblequeseacreditequedelusoindebidodelainformaciónsehayaobtenidounbeneficioeconómicodeterminado,yaqueeldesigniodellegisladorconlaimposicióndeestedeberjurídicoalosagentesyparticularesqueoperanenelmercadobursátilespreservarlaintegridaddelosmercadosdevaloresygarantizarlaigualdaddecondicionesdelospotencialesinversores..."

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DOCTRINAADMINISTRATIVAConsultadelaDirecciónGeneralTributariaV2473-14,de23/09/2014,EDD2014/186881

Ejecucionesdeobrasderehabilitacióndeedificaciones

InaplicacióndelaregladelainversióndelsujetopasivoenelIVAafundaciónEDD2014/186881LaDGTseñalaqueenlasejecucionesdeobraparalarehabilitacióndeedificaciones,enlaqueunaempresaactúacomocontratistaprincipalysuclienteesunafundación,quenoactúaensucondicióndeempresariooprofesional,noseaplicalaregladeinversióndelsujetopasivo,contenidaenlaLeydelIVA.Noobstante,estareglasepuedaaplicarenlasejecucionesdeobraenlasqueelcontratistaprincipalpuedesubcontratarconotrosempresarios,puesenesecaso,eldestinatariodelasoperaciones,esdecir,laempresacontratistaprincipal,sítienelaconsideracióndeempresariooprofesional.

"...1.-Enrelaciónconlacuestiónplanteada,cabeseñalarque,confecha27dediciembrede2012,hatenidolugarcontestaciónvinculanteaconsultaconnúmerodereferenciaV2583-12,planteadaenrelaciónconeltratamientoenelImpuestosobreelValorAñadidoderivadodelaaplicacióndelaletraf)delartículo84.Uno.2delaLey37/1992,de28dediciembre,delImpuestosobreelValorAñadido–EDL1992/17907-(BOEde29dediciembre),añadidaporlaLey7/2012,de29deoctubre,demodificacióndelanormativatributariaypresupuestariaydeadecuacióndelanormativafinancieraparalaintensificacióndelasactuacionesenlaprevenciónyluchacontraelfraude–EDL2012/224877-(BOEde30deoctubre).Endichacontestaciónserecogeelsupuestoplanteadoporlaconsultante,porloqueseremitealamisma.

Enestesentido,elartículo4,apartadouno,delaLey37/1992,de28dediciembre,delImpuestosobreelValorAñadido–EDL1992/17907-,(BOEde29dediciembre),estableceque"EstaránsujetasalImpuestolasentregasdebienesyprestacionesdeserviciosrealizadasenelámbitoespacialdelImpuestoporempresariosoprofesionalesatítulooneroso,concarácterhabitualuocasional,eneldesarrollodesuactividadempresarialoprofesional,inclusosiseefectúanenfavordelospropiossocios,asociados,miembrosopartícipesdelasentidadesquelasrealicen.".

Porsuparte,elartículo5delamismaLeyestablece,encuantoalconceptodeempresariooprofesional,losiguiente:

"Uno.AlosefectosdelodispuestoenestaLey,sereputaránempresariosoprofesionales:

a)Laspersonasoentidadesquerealicenlasactividadesempresarialesoprofesionalesdefinidasenelapartadosiguientedeesteartículo.

Noobstante,notendránlaconsideracióndeempresariosoprofesionalesquienesrealicenexclusivamenteentregasdebienesoprestacionesdeserviciosatítulogratuito,sinperjuiciodeloestablecidoenlaletrasiguiente.

b)Lassociedadesmercantiles,salvopruebaencontrario.

c)Quienesrealicenunaovariasentregasdebienesoprestacionesdeserviciosquesuponganlaexplotacióndeunbiencorporaloincorporalconelfindeobteneringresoscontinuadoseneltiempo.

Enparticular,tendrándichaconsideraciónlosarrendadoresdebienes.

d)Quienesefectúenlaurbanizacióndeterrenosolapromoción,construcciónorehabilitacióndeedificacionesdestinadas,entodosloscasos,asuventa,adjudicaciónocesiónporcualquiertítulo,aunqueseaocasionalmente.

(...)

Dos.Sonactividadesempresarialesoprofesionaleslasqueimpliquenlaordenaciónporcuentapropiadefactoresdeproducciónmaterialesyhumanosodeunodeellos,conlafinalidaddeintervenirenlaproducciónodistribucióndebienesoservicios.

Enparticular,tienenestaconsideraciónlasactividadesextractivas,defabricación,comercioyprestacióndeservicios,incluidaslasdeartesanía,agrícolas,forestales,ganaderas,pesqueras,deconstrucción,minerasyelejerciciodeprofesionesliberalesyartísticas."

Estospreceptossondeaplicacióngeneraly,portanto,tambiénalafundaciónconsultanteque,consecuentemente,tendrálacondicióndeempresarioaefectosdelImpuestosobreelValorAñadidocuandoordeneunconjuntodemedios

DOCTRINAADMINISTRATIVA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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personalesymateriales,conindependenciaybajosuresponsabilidad,paradesarrollarunaactividadempresarialoprofesional,seadefabricación,comercio,deprestacióndeservicios,etc.,mediantelarealizacióncontinuadadeentregasdebienesoprestacionesdeservicios,asumiendoelriesgoyventuraquepuedaproducirseeneldesarrollodelaactividad,siemprequelasmismasserealizasenatítulooneroso.

Noobstante,enlamedidaenquelaconsultantenotuvieranaturalezamercantilynorecibieraningunacontraprestaciónporlosbienesqueentregueolosserviciosquepreste,lamismanotendríalacondicióndeempresariooprofesionalalosefectosdedichotributo,yportantonopodríadeducircuotaalgunasoportadapordichoImpuestosinoqueactuaríacomounconsumidorfinalrespectodelmismo.

Hayqueprecisarquenocabeafirmarqueunosdeterminadosserviciosseprestangratuitamentecuandosepercibeporyparasurealizaciónunasubvenciónvinculadaalpreciodelosserviciosprestadosocualquiercontraprestación,conindependenciadeladenominaciónquesedéalamisma.

Asimismo,tampocopuedepredicarsequeunapersonaoentidadtienelaconsideración,ono,deempresariooprofesionalaefectosdelImpuestosobreelsobreelValorAñadidoy,portanto,desujetopasivodedichoImpuesto,deformaintermitenteeneltiempo,enfuncióndeltipodeoperacionesquerealice,seanestasatítulogratuitouoneroso.

2.-Deacuerdoconloanteriory,enparticular,enloqueserefierealamateriaobjetodeconsulta,porloquerespecta,enparticular,alosentespúblicos,laspersonasfísicas,lasasociaciones,lascooperativasylasdemásentidadessinánimodelucro,seránecesarioqueéstoscomuniquenexpresayfehacientementealcontratistaprincipalqueestánadquiriendoelbienoservicioensucalidaddeempresariooprofesional.

Noseránecesaria,sinembargo,dichacomunicaciónenlossupuestosenlosquelascitadaspersonasoentidadesnoactúenconlacondicióndeempresariooprofesional,encuyocasonooperaráelsupuestodeinversióndelsujetopasivo.

Asísedeterminaenelartículo24quáterdelReglamentodelImpuestosobreelValorAñadido,aprobadoporRealDecreto1624/1992,de29dediciembre–EDL1992/17962-(BOEde31dediciembre),añadidoporelRealDecreto828/2013,de25deoctubre–EDL2013/195816-porelquesemodifica,entreotros,elReglamentodelImpuestosobreelValorAñadido(BOEde26deoctubre),envigordesdeel27deoctubre,queestablece:

"3.Losdestinatariosdelasoperacionesaqueserefiereelartículo84,apartadouno,número2,letraf),párrafoprimero,delaLeydelImpuesto,deberán,ensucaso,comunicarexpresayfehacientementealcontratistaocontratistasprincipalesconlosquecontraten,lassiguientescircunstancias:

Queestánactuando,conrespectoadichaoperaciones,ensucondicióndeempresariosoprofesionales.

(...)

5.Lascomunicacionesaqueserefierenlosapartadosanterioresdeberánefectuarseconcarácterprevioosimultáneoalaadquisicióndelosbienesoserviciosenqueconsistanlasreferidasoperaciones.

6.Losdestinatariosdelasoperacionesaqueserefierenlosapartadosanteriorespodránacreditarbajosuresponsabilidad,medianteunadeclaraciónescritafirmadaporlosmismosdirigidaalempresariooprofesionalquerealicelaentregaopresteelservicio,queconcurren,encadacasoysegúnproceda,lassiguientescircunstancias:

Queestánactuando,conrespectoadichasoperaciones,ensucondicióndeempresariosoprofesionales.

(...)

7.Demediarlascircunstanciasprevistasenelapartadounodelartículo87delaLeydelImpuesto,loscitadosdestinatariosresponderánsolidariamentedeladeudatributariacorrespondiente,sinperjuicio,asimismo,delaaplicacióndelodispuestoenelnúmero2ºdelapartadodosdelartículo170delamismaLey".

Portanto,enloqueserefierealacondicióndeempresariooprofesionaldelafundaciónconsultante,talycomosehaseñalado,elsupuestodeinversióndelsujetopasivocitadoresultarádeaplicaciónsiempreque,reuniéndoseelrestoderequisitos,eldestinatariodelasoperacionesactúeconlacondicióndeempresariooprofesionalenlostérminosseñaladosenelartículo5delaLey.

3.-Enconsecuencia,esteCentrodirectivoleinformadelosiguiente:

Lospreceptoscontenidosenelreferidoartículo5delaLeysondeaplicacióngeneraly,portanto,también,ensucaso,alafundaciónconsultanteque,consecuentemente,tendrálacondicióndeempresarioaefectosdelImpuestosobreelValorAñadidocuandoordeneunconjuntodemediospersonalesymateriales,conindependenciaybajosuresponsabilidad,paradesarrollarunaactividadempresarialoprofesional,seadefabricación,comercio,deprestacióndeservicios,etc.,mediantelarealizacióncontinuadadeentregasdebienesoprestacionesdeservicios,asumiendoelriesgoyventuraquepuedaproducirseeneldesarrollodelaactividad.

Noobstante,comoyahemosindicado,enlamedidaenquelafundaciónconsultantenotuvieranaturalezamercantilnirecibieraningunacontraprestaciónporlosserviciosquepresta,elmismonotendríalacondicióndeempresariooprofesionalalosefectosdedichotributo,yportantonopodríadeducircuotaalgunasoportadapordichoImpuesto

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sinoqueactuaríacomounconsumidorfinalrespectodelmismo.

Aunqueelreferidoartículo5delaLeyserefiereliteralmenteaoperacionesatítulogratuito,esdecir,operacionesenlasquenomediacontraprestación,deacuerdoconloscriteriosinterpretativosadmitidosenDerechoaqueremiteelartículo12delaLey58/2003,de17dediciembre–EDL2003/149899-,GeneralTributariayelartículo3delCódigoCivil–EDL1889/1-,debellegarsealalógicaconclusióndequeenloscasosenquedichacontraprestaciónexistaperoseameramentesimbólicaodesproporcionadamenteinferioralvalordemercado,setratadeunaoperaciónsincontraprestaciónaefectosdeesteImpuesto.

Portanto,enlasejecucionesdeobraparalarehabilitacióndeedificaciones,enlaqueunaempresaactúacomocontratistaprincipalyeldestinatario,sucliente,esunafundaciónquenoactúaensucondicióndeempresariooprofesional,noseaplicalaregladeinversióndelsujetopasivo,contenidaenelartículo84,apartadouno,número2,letraf)delaLeydelImpuestosobreelValorAñadido–EDL1992/17907-adichasoperaciones.Loanteriornoobstaaquelaregladeinversióndesujetopasivosepuedaaplicarenlasejecucionesdeobraque,enelmarcodelascitadasoperaciones,laempresa,contratistaprincipal,puedasubcontratarconotrosempresarios,puesenestecaso,eldestinatariodelasoperaciones,esdecir,laempresacontratistaprincipal,sítienelaconsideracióndeempresariooprofesionalaefectosdelImpuestosobreelValorAñadido,siemprequesecumplanelrestoderequisitosdelartículo84.Uno.2.f)delaLey37/1992–EDL1992/17907-mencionado..."

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DOCTRINAADMINISTRATIVAResolucióndelTribunalEconómicoAdministrativo30/09/2014,nº6981/2013,EDD2014/175647

ImportedelagarantíaparasuspenderactoadministrativoenperiododepagovoluntarioEDD2014/175647ElTEACestimaelrecursoextraordinariodealzadaparaunificacióndecriteriopromovidocontraresolucióndelTEARporlaqueseresuelveunincidentedesuspensión.EstablecelaSalacomocriteriounificadoquelagarantíaotorgadaparasuspenderlaejecucióndelosactosimpugnadoshadecubrir,ademásdelimporteprincipal,losinteresesdedemoraquegenerelasuspensiónylosrecargosqueprocederíanencasodeejecucióndelagarantía;siendoelmomentoaconsiderarenordenalacuantificacióndelrecargoagarantizareldeterminadoparalaejecucióndelasgarantías,loqueimplicalanecesidaddegarantizarentodocasoyconindependenciadelmomentodepresentacióndelasolicituddesuspensión,traslamodificaciónoperadaporlaLey7/2012enlaLeyGeneralTributaria,elrecargodeapremioordinariodel20por100(FJ4).

"...SEGUNDO.-Lacuestióncontrovertidaconsisteendeterminarcuálhadeserelimportequedebecubrirlagarantíaofrecidaconlafinalidaddesuspenderenvíaeconómico-administrativaelactoimpugnado,cuandoestasuspensiónsesolicitaenelperíodovoluntariodepago...

CUARTO.-Sinembargoelartículo233.1delaLGT-EDL2003/149899-hasidoobjetodemodificaciónporlaLey7/2012de29deoctubre,demodificacióndelanormativatributariaypresupuestariaydeadecuacióndelanormativafinancieraparalaintensificacióndelasactuacionesenlaprevenciónyluchacontraelfraude-EDL2012/224877-,conentradaenvigorel31deoctubrede2012...

Consecuentemente,puedeconcluirsequelafinalidaddeestamodificaciónlegislativa,seacompartidaono,hasidoqueelimportedelagarantíaqueseconstituyaparalasuspensióndelaejecucióndelosactosimpugnados,tantorecursodereposicióncomoconocasióndelareclamacióneconómico-administrativa,sehagaextensibletambiénalimportedelosrecargosqueseríanexigiblesenelmomentoenquehubieradeejecutarselagarantía,evitandodeestaformalacontinuidaddelprocedimientoadministrativodeapremioparaelcobrodelascantidadesquehayanquedadopendientesysinlacoberturadelamisma.

LaLey7/2012,segúnprevésuDisposiciónFinalQuinta-EDL2012/224877-,entraráenvigoreldíasiguientealdesupublicaciónenelBoletínOficialdelEstado...

Loquesededucedeestosartículoesqueparaejecutarunagarantíaque,enelcasoquenosocupa,sehabríaaportadoparalasuspensióndeunadeudaenlavíaeconómico-administrativa,espreciso,enprimerlugarqueelprocedimientodeapremiosehayainiciado,iniciaciónquetienelugar,talycomoseñalaelartículo167delaLGT-EDL2003/149899-,medianteprovidencianotificadaalobligadotributarioenlaqueseidentificaráladeudapendiente,seliquidaránlosrecargosaqueserefiereelartículo28delaLGTyselerequeriráparaqueefectúeelpago.

Señalaasimismoelartículo74delRGR-EDL2005/54632-que,unaveziniciadoelprocedimientodeapremio,siladeudaestuvieragarantizadayresultaseimpagadaenelplazodelartículo62.5delaLGT,seprocederáaejecutarlagarantía.Enconsecuencia,elrecargoexigibleenelmomentodelaejecucióndelagarantíaesaquélquesedevengacuandoyahatranscurridoelplazodepagoenejecutivareguladoenelartículo62.5delaLGT,quenoesotro,queelrecargodeapremioordinariodel20%.

Comoconclusiónatodoloseñaladoanteriormentepodemosdistinguirdossupuestos:

1-SolicitudesdesuspensiónpresentadasdesdelaentradaenvigordelaLey58/2003GeneralTributaria-EDL2003/149899-,estoes,el1dejuliode2004,hastael31deoctubrede2012,fechaenqueseproducelaentradaenvigordelasmodificacionesoperadasporlaLey7/2012-EDL2012/224877-,.EIimportedelagarantíaexigibleparalasuspensióndelactoimpugnadotantoconocasióndelrecursodereposicióncomoenelprocedimientoeconómico-administrativo,envirtuddelosartículos224.1y233.1LGTdeberáextendersealimportedelactoimpugnado,losinteresesquegenerelasuspensiónylosrecargosquepudieranprocederenelmomentodelasolicituddesuspensión,deacuerdoconloseñaladoenelfundamentodederechotercerodelapresenteResolución.

2-Solicitudesdesuspensiónpresentadasdesdeel31.10.2012enadelante,fechaenqueseproducelaentradaenvigordelasmodificacionesoperadasporlaLey7/2012.Elimportedelagarantíaexigiblehadeextendersealimportedel

DOCTRINAADMINISTRATIVA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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actoimpugnado,losinteresesdedemoraquegenerelasuspensiónyalrecargodel20%queeselimportedelrecargoprocedenteenelcasodeejecucióndelagarantía..."

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NovedadeslegislativasNormativamásrelevantedelperiododel5dediciembreal17dediciembre

Ley30/2014,de3dediciembre,deParquesNacionales(EDL2014/202805).

Trascendenciayfinalidad

EstaleytieneporobjetoestablecerelrégimenjurídicobásicoparaasegurarlaconservacióndelosparquesnacionalesydelaRedqueforman,asícomolosdiferentesinstrumentosdecoordinaciónycolaboración.

Ámbitomaterial

DesarrollayactualizaelmodeloexistentebasadoensuconfiguraciónenlaReddeParquesNacionales,entendidacomoelsistemaintegradoporaquellosespaciosdeclaradosparquesnacionales,sumarconormativobásicoyelsistemaderelacionesnecesarioparasufuncionamiento.

Paraello,superaladesconexiónentreparquesyRedycontempla,deunamaneraacordeconsuimportancia,conceptosterritoriales,residenteslocalesytitularesdederechosconlavisióneconómicanecesariayesencialparaconseguirlaintegraciónyaceptacióndelosParquesNacionalesensuterritorio.

Señalalanormaqueladeclaracióndeunparquenacionalllevaaparejadalautilidadpúblicaoelinteréssocialdelasactuacionesnecesariasparalaconsecucióndesusobjetivos,asícomolafacultadparaelejerciciodelosderechosdetanteoyretractoconobjetode«recuperar»derechosrealessobrefincasrústicassituadasenelinteriordelparque

Además,entreotrosaspectos,refuerzaelpapeldelPlanRectordeUsoyGestión,asegurandosuvisibilidaddemaneraquenítidamentesepuedaentendercomouninstrumentodeplanificacióndelparquenacionalypermitacalibrarsucumplimiento.Enparticularrecuperacontenidoscomosonloscompromisosdeplanificacióneconómica,lascapacidadesydotacionesdelasadministracionesasignadasparaellogrodelosfinesdelparquenacionalyelrégimendecolaboracióncontitularesypropietarios.

Vigencia

LapresenteLeyhaentradoenvigorel5dediciembrede2014.

Ley31/2014,de3dediciembre,porlaquesemodificalaLeydeSociedadesdeCapitalparalamejoradelgobiernocorporativo(EDL2014/202805).

Trascendenciayfinalidad

Estareformatienecomoobjetivofinalvelarporeladecuadofuncionamientodelosórganosdegobiernoyadministracióndelasempresasespañolasparaconducirlasalasmáximascotasdecompetitividad;generarconfianzaytransparenciaparalosaccionistaseinversoresnacionalesyextranjeros;mejorarelcontrolinternoylaresponsabilidadcorporativadelasempresasespañolasyasegurarlaadecuadasegregacióndefunciones,deberesyresponsabilidadesenlasempresas,desdeunaperspectivademáximaprofesionalidadyrigor.

Ámbitomaterial

LasmodificacionesdeesteTextoRefundidopuedenagruparseendoscategorías:lasqueserefierenalajuntageneraldeaccionistasylasquetienenqueverconelconsejodeadministración.

Respectoalasprimeras,sepretendeconcaráctergeneralreforzarsupapelyabrircaucesparafomentarlaparticipaciónaccionarial.Así,yentreotroscambios,serebajaelumbralnecesarioparaquelosaccionistaspuedanejercersusderechoshastaeltresporcientodelcapitalsocialyseestableceenmilelnúmeromáximodeaccionesquelosestatutospodránexigirparaasistiralajuntageneral.

Enrelaciónconelconsejodeadministraciónunanovedadimportanteeslaobligaciónaquelosestatutossocialesestablezcanelsistemaderemuneracióndelosadministradoresporsusfuncionesdegestiónydecisión,conespecialreferenciaalrégimenretributivodelosconsejerosquedesempeñenfuncionesejecutivas.Estasdisposicionessonaplicablesatodaslassociedadesdecapital.Porloqueserefierealassociedadescotizadas,sesometeráalajuntageneraldeaccionistaslaaprobacióndelapolíticaderemuneraciones,quetendrácarácterplurianual,comopuntoseparadodelordendeldía.

Vigencia

LapresenteLeyentraráenvigorel24dediciembrede2014.

NOVEDADLEGISLATIVA

NÚMERO2,DICIEMBRE2014

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Lasmodificacionesintroducidasenlosarts.217a219,529ter,529nonies,529terdecies,529quaterdecies,529quinquedecies,529septendecies,529octodeciesy529novodeciesdelTextoRefundidodelaLeydeSociedadesdeCapital,entranenvigorapartirdel1deenerode2015.

LeyOrgánica8/2014,de4dediciembre,deRégimenDisciplinariodelasFuerzasArmadas(EDL2014/203392).

Trascendenciayfinalidad

EstaLeyOrgánicatieneporobjetoregularelrégimendisciplinariodelasFuerzasArmadasconlafinalidaddegarantizarlaobservanciadelasreglasdecomportamientodelosmilitares,enparticularladisciplina,lajerarquíaylaunidad,que,deacuerdoconlaConstituciónyelrestodelordenamientojurídico,constituyenelcódigodeconductadelosmiembrosdelasFuerzasArmadas.

Además,laobligacióndeelaborarunaleydereformayadaptacióndelaLeyOrgánicadeRégimenDisciplinariodelasFuerzasArmadasvienedadaporlaLeyOrgánica9/2011,de27dejulio,queestablececomocriteriosatenerencuentaladoctrinadelTribunalEuropeodelosDerechosHumanos,delTribunalConstitucionalydelTribunalSupremosobrederechosygarantíasfundamentalesdelejerciciodelapotestaddisciplinariaenelámbitomilitarylanecesariaadaptaciónalaplenaprofesionalizacióndelasFuerzasArmadas,alapresenciadelamujeryalaorganizaciónymisionesquelesvienenseñaladasenlaLeyOrgánicadelaDefensaNacional.

Ámbitomaterial

Unadelasprincipalesnovedadesdeestaleyeslaelaboracióndeunordenlógicoenlatipificacióndelasfaltas,quesuperalarelaciónmeramenteenumerativaqueseadvierteenlasnormasanteriores.Laley,respetandolaunidaddelordenamientojurídico,describealosautoresyalospartícipesresponsablesdelasfaltasdisciplinariasenlosmismostérminosqueelCódigoPenalysancionaelencubrimientocomoinfracciónespecífica.

Tambiénseincluyennovedadesenlassancionesquepuedenimponerseenelejerciciodelapotestaddisciplinaria.

Larelacióndeautoridadesymandosconpotestaddisciplinariaesmodificadasustancialmente,conlógicaincidenciaenlacompetenciasancionadora

Asimismodestacalaaprobacióndeuncapítulodedicadoaregularelrégimendisciplinarioaplicableenlasunidadesyalpersonaldestacadosenzonadeoperaciones.

MencionartambiénlaregulacióndelaaplicacióndelrégimendisciplinariodelasFuerzasArmadasalpersonaldelaGuardiaCivilcuandoactúeenmisionesdecaráctermilitarointegradoenunidadesmilitares.

Vigencia

LapresenteLeyentraráenvigorel5demarzode2015.


ESTADISTICAS DE LA ACTIVIDAD DELICTIVA

ESTADISTICAS DE LA ACTIVIDAD DELICTIVA

Psicopatologia criminal: Actividad delictiva

Psicopatologia criminal: Actividad delictiva

FORMATO MÍNIMO* para la presentación de trabajos titulaciónrepositorio.ucsg.edu.ec/bitstream/3317/12047/1/T-UCSG-PRE-JUR-DER-311.pdf · tracto sucesivo (Abeliuk, 2001). Sin embargo,

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PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO - Udelar...PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Prof. Esc. Carmen Saltó Asistentes: Esc. Gabriela Romero Esc. Emilio San Martín 18/3/2019 Esc. Carmen Saltó

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Incidencia Delictiva Febrero 15

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Figura Delictiva. Ouviña

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Conducta Delictiva

Conducta Delictiva

TRONCO ENCEFÁLICO y CEREBELO fascÍculo fascÍculo grÁcil cuneiforme tracto espinocerebeloso posterior tracto espino-cerebeloso anterior tracto espino-talÁmico lateral tracto espino-

TRONCO ENCEFÁLICO y CEREBELO fascÍculo fascÍculo grÁcil cuneiforme tracto espinocerebeloso posterior tracto espino-cerebeloso anterior tracto espino-talÁmico lateral tracto espino-

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Incidencia Delictiva Mayo 15

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PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO O CONTINUO. TRACTO SUCESIVO O CONTINUO Concepto de tracto: “es el espacio que media entre dos lugares”. Si el recorrido es.

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prevencion delictiva

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MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DIRECCIÓN GENERAL …cruz roja servicios tecnicos area administrativa cp07 directa contrato de prestacion de servicio servicio tracto sucesivo sin anticipo

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INCIDENCIA DELICTIVA DIC.pdf

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Incidencia Delictiva Febrero 2016- PSK

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