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Análisis 6Regulación y control del poder de mercado:aproximación sinóptica conceptual a su normativaPor: Diego Almeida G.

Derecho, sociedad y cultura 13Deuda externa y ferrocarrilPor: Ernesto Albán Gómez

Análisis 14Comentarios al artículo 1 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercadoPor: Marcelo Marín S.

Invitado 20El proceso ambiental en la ConstituciónPor: Efraín Pérez C.

Derecho Tributario 32La exoneración del impuesto a la renta establecida en el Código Orgánico de la producción,comercio e inversionesPor: Diego Pino Roditti

Perfil 44Dr. César Dávila Torres

Reflexiones 54Cesación de funciones por compras de renuncia obligatoriaPor: Ángel Torres Maldonado

Análisis de Casos 62¿Podría el hijo de un banquero, ser accionista de una compañía ajena al ámbito financiero?Por: Gerardo Villacreces C.

Derecho y Empresa 67El fideicomiso de titularización de flujos futuros como sujeto pasivo del impuesto a la rentaPor: Álvaro Cárdenas Z.

Destacamos 72Noviembre 2011

Didáctica 74Contenido de los contratos de inversión

Contenido

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Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte y diseño:Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Directora: Eugenia Silva G.

A la Dirección Estimada Abogada Ruth Muñoz Orellana:

He leído con entusiasmo su texto “Imposibi-lidad jurídica y económica de la tributación de las ganancias de origen ilícito (ITGI)- Par-

te I”, contenido en la Revista Novedades Jurídicas, Año VIII, Número 64, de octubre 2011. Al respecto, me he permitido formular mis propias conclusiones, no sin antes haber leído la Segunda Parte del mismo, el cual tengo entendido apare-cerá en una próxima edición de la Revista.

Por una parte coincidimos en que es jurídicamente impo-sible realizar o ejercer una actividad tributaria con dineros provenientes de actividades ilícitas, ya que las mismas están prohibidas por la Ley, en general. También coincidimos en cuanto a “la cadena de actos ilícitos y ficciones jurídicas” que emplea el delincuente para beneficiarse con la riqueza mal habida junto al apoyo de testaferros y de la apariencia de le-galidad de ciertos negocios civiles sea en bienes o servicios con dineros provenientes del fruto de delitos. Es decir, con el lavado de activos o llamado blanqueo de capitales.

En fin, en su artículo ha expuesto que el Estado tendría un grado de participación en el delito como cómplice al acep-tar dichas transacciones maquilladas en legalidad, criterio con el cual discrepo respetuosamente, teniendo en cuenta que por una parte el Estado es una figura jurídica <tengo entendido> una creación ficticia que se materializa en sus instituciones, y por el reconocimiento obligatorio que le ha-cemos sus ciudadanos. Por tanto el propio Estado no podría

en la vida jurídica o procesal ser sujeto de sanción alguna por los actos en los cuales se lo engaña maliciosamente al ingresar dineros por medio de la modalidad de lavado de activos o blanqueo de capitales; y por lo cual únicamente las personas por medio de su conducta pueden ser sujetas a una sanción penal. Dicho de otro modo, no constituye deli-to el ser sujeto de engaño.

Por otra parte, se ha hecho referencia en que el acto de tri-butar con dineros cuya procedencia sea por delitos, avalaría o fomentaría la actividad delictiva, manifiesto que dicho di-nero no puede entrar en la legalidad porque se lo obtiene al margen del mismo y por lo tanto sería prejuicioso pensar en que aquello podría darse. Es correcto que se pretendería desnaturalizar los principios que rigen la cultura tributaria con el planteamiento realizado, pero estimo que dicha con-cepción se enfocaría mejor en establecer las formas o fór-mulas de engaño a la Administración Tributaria por medio de la modalidad de lavado de activos y de testaferros.

Hasta aquí mi modesto comentario o referencia hacia su artículo jurídico, aspirando poder acrecentar el debate en torno a este interesante y novedoso tema.De antemano, mis sinceros agradecimientos por su aten-ción, esperando tener el agrado de recibir sus observacio-nes a mi particular punto de vista.

Att. Pablo Javier Barragán OrdóñezLOJA-ECUADOR

Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

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Carta EditorialLa vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, a la que colo-quialmente se la ha llamado Ley antimonopo-lio, ha despertado, como es natural, una amplia gama de comentarios. NOVEDADES JURÍDICAS recoge en la presente edición tres opiniones que consideramos despertarán el interés de nuestros lectores.

En primer lugar el Dr. Diego Almeida Guzmán nos entrega una “aproximación sinóptica con-ceptual” al contenido integral de la Ley. En su análisis señala que se pueden formular cuestio-namientos válidos respecto de normas específi-cas, pero reitera que era necesario legislar sobre esta materia, pues el Ecuador era uno de los po-cos estados modernos que carecía de un esque-ma legal regulatorio del mercado. Aspecto de especial relevancia es la tendencia que prioriza la realidad y los efectos económicos de las con-ductas por sobre las formas jurídicas adoptadas.

En el segundo estudio, el Dr. Marcelo Marín se re-fiere puntualmente al primer artículo de la Ley, en el que se establecen sus distintos objetivos. Los examina uno por uno con fundamento en la doctrina y en el derecho comparado.

Por su parte, el Dr. Gerardo Villacreces, en rela-ción a una de las disposiciones transitorias de la Ley, se hace la siguiente pregunta: ¿Podría el hijo de un banquero ser accionista de una compañía ajena al ámbito financiero?

Un especialista en Derecho Ambiental, el Dr. Efraín Pérez, analiza con profundidad los princi-pios previstos en la Constitución en relación al medio ambiente: los derechos de la naturaleza, la legitimación procesal, las distintas responsa-bilidades, inclusive del Estado por daños am-bientales; la imprescriptibilidad de las acciones ambientales, la oportunidad de las medidas

cautelares, la inversión de la carga de la prueba, el principio in dubio pro natura. Considera que la Constitución ha introduci-do figuras novedosas del derecho comparado, que son actualmente discuti-das en Estados Unidos, La-tinoamérica y Europa.

El Código de la Producción, entre las medidas que establece para conseguir el desarrollo de la inversión productiva, crea al-gunos incentivos tributarios, entre ellos la exo-neración del impuesto a la renta. El trabajo del Dr. Diego Pino Roditti aborda el alcance de este beneficio, las condiciones para acceder a él, los parámetros de su aplicación y otras regulaciones.

Destacamos también, entre los artículos del pre-sente número, que abordan otros temas de ac-tualidad y de indudable interés jurídico, los del Dr. Ángel Torres Maldonado, “Cesación de funcio-nes por compras de renuncia obligatoria”; y del Ab. Álvaro Cárdenas, “El fideicomiso de titulación de flujos futuros como sujeto pasivo del impues-to a la renta”.

Finalmente en la Sección Perfil, nuestros lectores podrán apreciar las diversas facetas en que se manifiesta la personalidad del Dr. César Dávila Torres, distinguido amigo, catedrático universi-tario y tratadista, que ha desempeñado además importantes funciones públicas. Pero también notable poeta, vocación que por cierto no le ha planteado ningún conflicto con su tarea de jurista.

Ernesto Albán Gómez

Presidente Comité Editorial,

Análisis

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Desde mediados del mes de octubre de 2011 se encuentra vigente en el Ecua-dor la así llamada Ley Orgánica de Re-gulación y Control del Poder de Mercado. Esta tiene por objetivo evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácti-cas comerciales desleales, y el abuso de operadores económicos con poder de mercado; prevenir, prohibir y sancionar los acuerdos colusorios y otras prácti-cas restrictivas del comercio de bienes y servicios; así como el control y regu-lación de las operaciones de concen-tración económica. Al margen de los cuestionamientos que se puedan hacer respecto de normas específicas de esta ley [algunos de los cuales son evidente-mente válidos], no es menos cierto que el Ecuador requería legislar la materia: el país fue uno de los pocos estados modernos que carecía de un esquema legal regulatorio del mercado.

Aspecto de particular relevancia legal y fáctica es el hecho de que [la Ley así lo prevé] en la conceptuación de la na-turaleza de las conductas investigadas, debe primar la atención a su realidad y efecto económicos. La forma de los

actos jurídicos utilizados por los ope-radores económicos no enerva el aná-lisis que a la autoridad le corresponde efectuar sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. Este es un factor que se enmar-ca en la tendencia de muchas legisla-ciones contemporáneas, de la cual el Ecuador no es excepción, que mira más a la esencia de los actos que a su mera forma, apartándose así de principios jurídicos “romanísticos”, y por tanto de-mandando una conducta de análisis le-gislativo menos teórica.

MERCADO RELEVANTE

El régimen de regulación y control previsto por la normativa en análisis parte de la determinación del mercado relevante, que le corresponde estable-cerlo a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. En orden a ello, deben valorarse elementos [objetivos] tales como el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y comprado-res que participan en dicho mercado.

Abogado – Consultor Corporativo. Cursos y seminarios de especialización en Derecho Societario, Tributario, Corporativo, Financiero y Bursátil, entre otros, tomados en Ecuador, Estados Unidos, Inglaterra, Israel, Suiza, España, Alemania, Puerto Rico, Tailandia, Colombia, República Dominicana, Argentina y Brasil. Experiencia en labores de consultoría jurídico-corporativa, así como en proyectos de fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas y reestructuración de negocios. Asesoría en materia de mercado de valores, fideicomisos, fondos de inversión, tributaria, inversión extranjera, defensa del consumidor y transferencia de tecnología. Consultoría en project finance, proyectos de construcción de obras públicas, banca internacional y operaciones financieras. Árbitro del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana de Quito.

Diego Almeida G.

Regulación y control del poder de mercado: aproximación sinóptica

conceptual a su normativa

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El mercado, en los términos expuestos, com-prende el bien o servicio materia de la conduc-ta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, procede evaluar las preferen-cias de los clientes o consumidores; las carac-terísticas, usos y precios de los posibles susti-tutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requeri-do para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto re-levante. Para determinar las alternati-vas de aprovisionamiento, la Superin-tendencia debe evaluar los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante con-sidera las características particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Así, los competidores de un mercado relevante deben ser equiparables, para lo cual procede considerar las caracterís-ticas de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distri-bución o venta del mismo producto.

Se entiende por volumen de negocios total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias,

previa deducción del IVA y de otros impues-tos al consumidor final directamente relacio-nados con el negocio. Este es un concepto que merece particular importancia en varios acápites de la nueva legislación, conforme se explica adelante.

PODER DE MERCADO

En su conjunto, todo el régimen regulatorio de la Ley en referencia parte de la necesidad de imponer límites al poder de mercado, con-ceptuado como la capacidad de los operado-res económicos para influir significativamen-te en el mercado. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio, según la Ley, los operadores económicos que sean capa-ces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compra-dores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

Para determinar si un operador económico tiene poder de mercado en uno relevante, es indispensable atender a varios criterios, a saber entre otros: (a) Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de per-sonas naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios unilateralmente. (b) La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual, económico o estratégico, y los elementos que puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores. (c) La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva capacidad de ejercer poder de mercado. Y, (d) La disputabilidad del merca-do.

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De manera concordante, se sanciona “el abuso de poder de mercado.” Al efecto, se entiende producido este cuando uno o varios operado-res económicos [sobre la base de su poder de mercado] impiden, restringen, falsean o dis-torsionan la competencia, o afectan negativa-mente a la eficiencia económica o al bienestar general.

De manera particular, son conductas constitu-tivas de abuso de poder de mercado aquellas [de uno o varios operadores económicos] que les permiten afectar, efectiva o potencialmen-te, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante; igualmente, aquellas que permiten aumentar márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor. Por otro lado, se incluyen en el concepto a la fijación de precios predatorios o explotativos; la discriminación injustificada de precios, condiciones o mo-dalidades de fijación de precios; la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; la venta condicionada y la ven-ta atada, injustificadas; la fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribu-ción exclusiva de bienes o servicios; y, el esta-blecimiento de subsidios cruzados, injustifica-dos, particularmente agravado cuando estos subsidios son de carácter regresivo.

Asimismo, conforman abuso de merca-do la implementación de prácticas ex-clusorias o prácticas explotativas; los descuentos condicionados, tales como aquellos conferidos a través de la ven-ta de tarjetas de afiliación, fidelización u otro tipo de condicionamientos, que impliquen cualquier pago para acceder a los mencionados descuentos; y la im-plementación injustificada de acciones

legales que tenga por resultado la res-tricción del acceso o de la permanencia en el mercado de competidores actua-les o potenciales. Por último, [es abu-so de mercado] el establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no com-petencia o similares, que resulten injus-tificados, y la fijación injustificada de precios de reventa.

Respecto de la competencia, se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada, así como los actos o con-ductas realizados por dos o más operadores económicos, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo obje-to o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afectar negativamente a la eficiencia económica. Entre estos se incluye a la fijación concertada o mani-pulación de precios, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción; el reparto concertado de la producción, distribu-ción o comercialización de bienes o servicios, clientes o proveedores; la repartición de fuen-tes de abastecimiento; la venta condicionada y la venta atada, injustificadas; el boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas.

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

Se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias em-presas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como la fusión entre empresas u operadores económicos; la trans-ferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante; la adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participa-ciones de capital; la vinculación mediante ad-ministración común; y, cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica

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Análisis

a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el con-trol o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración de un opera-dor económico. Este tipo de operaciones, de conformidad con la Ley, queda sujeto a regu-lación, control y aprobación previa por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

Concordantemente, se prevé que en el caso que una operación de concen-tración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, le co-rresponde a la autoridad denegar la operación de concentración o deter-minar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Se agrega que habiéndose concretado la transac-ción sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondien-te autorización, la Superintendencia puede ordenar las medidas de descon-centración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador eco-nómico sobre otro u otros.

PRÁCTICAS DESLEALES

La Ley reputa de [práctica comercial] desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aque-llas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su reali-zación sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil. Tampoco es necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económi-co, bastando constatar que la generación de

dicho daño sea potencial, de acuerdo con lo establecido en la Ley. Ergo, quedan prohibidos los hechos, actos o prácticas desleales, cual-quiera sea la forma que adopten y cualquiera sea la actividad económica en que se mani-fiesten, cuando impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.

En el contexto enunciado, se consideran prácti-cas desleales a los actos de confusión, engaño, imitación, denigración y comparación. Igual-mente, a la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos empresariales, la induc-ción a la infracción contractual, la violación de normas, y a las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los con-sumidores. Particular mención cabe hacer acá de la violación de normas. Así, la Ley cataloga de desleal el prevalecer en el mercado median-te una ventaja significativa adquirida como resultado del abuso de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de normas ambientales, publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social o de consumido-res.

NORMAS ADJETIVAS

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado como organismo de control queda autorizada para requerir de cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones. Procesalmente, no es obligación de la Superintendencia ate-nerse, contra su convicción, al contenido de esos informes o información.

No se requiere aviso previo al denunciado o a la persona para requerir la información o docu-mentación, previa a la apertura del expediente.

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La carga de la prueba corresponde a la Superintendencia. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas, si un operador económico o persona negase, difi-cultase o impidiese el acceso a información; dañase, ocultase u omitiese información o en-tregase información falsa, fraudulenta, enga-ñosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económi-co o persona en una investigación del organis-mo de control, se invierte la carga de la prueba a dicho operador económico o persona.

De conformidad con la Ley, el organis-mo de control queda autorizado para adoptar medidas preventivas, tales como la orden de cese de la conduc-ta, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos relacionados a la conduc-ta prohibida, la adopción de compor-tamientos positivos, y aquellas que considere pertinentes con la finalidad de preservar las condiciones de competencia afectadas y evitar el daño que pudieran causar las con-ductas. Las medidas preven-tivas no pueden consistir en la privación de la libertad, la prohibición de salida del país o el arraigo. Las medi-das preventivas deben ajus-tarse a la intensidad, propor-cionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

La facultad de iniciar el proceso admi-nistrativo prescribe en el plazo de cuatro años, computados desde el día en que se hu-biese tenido conocimiento de la infracción o,

en el caso de infracciones continuadas, desde el que en que hayan cesado. Las sanciones im-puestas por el cometimiento de infracciones prescriben en ocho años.

Las personas naturales o jurídicas que hubie-sen sufrido perjuicio por la comisión de actos o conductas prohibidas por la Ley, pueden ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común. Sin perjuicio de ello, c u a n -d o

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Análisis

la Superintendencia encontrase indicios de res-ponsabilidad penal, debe notificar el caso a la Fiscalía General del Estado, para que se inicien las investigaciones y acciones correspondien-tes.

MEDIDAS CORRECTIVAS Y SANCIONES

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado queda fa-

cultada para

dictar medidas correctivas conducentes a resta-blecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la Ley, y evitar que dicha conducta se produzca nueva-mente. Las medidas co-rrectivas pueden con-sistir en el cese de la práctica anticompeti-tiva; la realización de actividades

o la ce-lebración de

contratos, ten-dientes a restablecer el

proceso competitivo; y la inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos.

Son sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas

como infracciones. La actuación de un opera-dor económico es también imputable a los

operadores o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento

económico no venga determinado por alguna de ellas.

Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves. Entre otras, son infracciones leves el no haber notificado una concen-tración económica; no haberse sometido a una inspección orde-nada de acuerdo con lo estableci-do en la Ley; y la obstrucción por cualquier medio de la labor de ins-

pección de la Superintendencia.

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Se reputan de infracciones graves al (a) desarrollo de conductas coluso-rias, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prác-ticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operado-res económicos que no sean compe-tidores entre sí, reales o potenciales; (b) abuso de poder de mercado que no tenga la consideración de muy grave; (c) falseamiento del régimen de com-petencia mediante prácticas y actos desleales; (e) la utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos admi-nistrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competen-cia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta Ley; y, (f) no haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas, tratándose de abuso de poder de mercado o acuer-dos y prácticas restrictivas.

En cuanto a infracciones muy graves, la Ley con-ceptúa a las mismas bajo las siguientes con-sideraciones: (a) el desarrollo de conductas colusorias que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones co-lectivas, prácticas concertadas o consciente-mente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales; (b) el abuso de poder de merca-do cuando el mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos; (c) la ejecución de actos o contratos efectua-

dos por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia.

Corresponde juzgar las infracciones graves y muy graves independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y san-cionadas en la Ley Penal y ser objeto de la co-rrespondiente acción por parte de la Función Judicial.

Las sanciones contempladas por la Ley, son impuestas por la Superinten-dencia a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellos que, delibe-radamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la Ley. A las infrac-ciones leves les aplica una multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador eco-nómico infractor en el ejercicio inme-diatamente anterior al de la imposi-ción de la multa. La multa asciende al 10% de la misma base, respecto de las infracciones graves. Las infraccio-nes muy graves están sancionadas con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u opera-dor económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposi-ción de la multa.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso que la Superintendencia determinase que los bene-ficios obtenidos como resultado de una con-ducta contraria a las disposiciones legales son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, procede sancionar al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios

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Derecho, sociedad y cultura

Como advertía en el artículo anterior, la historia de la deuda externa no concluiría con la decisión del Con-greso de 1869 de suspender el pago de los intereses. En las décadas siguientes, los tenedores ingleses de los bonos ecuatorianos tratarían, sin éxito, de cobrar sus acreencias y así se llegó a 1895, año en que la triunfante revolución liberal llevó al poder al general Eloy Alfaro.

Alfaro tuvo, desde los inicios de su gobierno, dos preocupaciones medulares: finiquitar el tema pendien-te de la deuda inglesa y llevar adelante la construcción del ferrocarril a Quito. Singularmente estas dos cuestio-nes se entrecruzaron de alguna manera, como señalaré a continuación.

Ya antes de ejercer el poder, había calificado de “gor-diana” a la deuda, pues, por sus condiciones, jamás se extinguiría. Por tanto, debía ser eliminada de un solo golpe. Y, en su calidad de jefe supremo, así lo hizo, de-cretando la suspensión de todo pago.

El ferrocarril, seguramente la obra pública más impor-tante que se ha construido en el país, fue su obsesión. Apenas reunida la Asamblea Nacional de 1896, Alfaro le remitió un mensaje en que señalaba la “necesidad imperiosa de proceder cuanto antes y venciendo todos los obstáculos que puedan presentarse a la continuación y término del Ferrocarril del Sur” (Registro Oficial 251, de 17 de diciembre de 1896). En el mes de abril de 1897, solicitó que aprobara el contrato a celebrarse con Ar-cher Harman. La Asamblea aceptó la propuesta de Harman y autorizó la celebración del contrato (Registro Oficial 352, 24 de abril de 1897).

La vinculación de Harman al proyecto fue sin duda de-cisiva. Se trataba de un personaje singular con una vas-ta experiencia como empresario de ferrocarriles, que se ganó de inmediato la confianza del presidente. Son numerosas las anécdotas que ilustran esa relación. Tal, por ejemplo, la que narra Pareja Diezcanseco cuando, en un momento de gran incertidumbre, Harman com-pareció desolado ante Alfaro, que le replicó: “Primero,

don Archer, tomemos un trago de whisky para espantar al diablo y después veremos qué se hace”.

No es el propósito de esta página el referirnos al debate político que se produjo en el Ecuador (incluida la insó-lita resistencia del Congreso de 1898, que resolvió que el contrato con Harman no debía ser cumplido). Tam-poco recordar las mil incidencias de la construcción del ferrocarril, que adquirió sin exageración dimensiones épicas. Quiero solamente insistir en la forma en que se logró financiar la obra.

Los cálculos iniciales sobre el costo del ferrocarril fueron sobrepasados rápidamente y el erario nacional era in-capaz de solventarlos. Harman, además de constructor, se reveló como un hábil financista, pero sus gestiones no daban resultados. Los bonos que el Ecuador había emitido para pagar los trabajos debían ser negociados en la bolsa de Londres, misión imposible, pues la deu-da de la independencia continuaba impaga. Se allanó el camino cuando Harman compró tales bonos a sus tenedores.

Con este antecedente, Alfaro, faltando pocos días para la conclusión de su primer período, pudo enviar al Con-greso un mensaje anunciando la “extinción” de la deu-da de la independencia, mediante un arreglo sin el cual “imposible habría sido llevar adelante el ferrocarril trasan-dino, obra de la cual, sin disputa, está pendiente todo el porvenir social y económico de nuestra Patria” (Registro Oficial 1475, de 30 de agosto de 1901).

Harman fallecería en octubre de 1911, por las heridas sufridas al caer de un caballo. Alfaro en su historia del ferrocarril, escribiría: “En conciencia declaro que sin (su) auxilio personal...jamás habría podido realizar la obra del ferrocarril trasandino del Ecuador, como al fin se realizó, venciendo dificultades casi increíbles”.

La bonanza petrolera de los años setenta permitió ex-tinguir finalmente la deuda del ferrocarril

Deuda externa y ferrocarrilDr. Ernesto Albán Gómez

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Análisis

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la pre-sente Ley es evitar, prevenir, corre-gir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibi-ción y sanción de acuerdos coluso-rios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operacio-nes de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comer-cio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema eco-nómico social, solidario y sosteni-ble.”

Para iniciar el comentario sobre este artículo, y posteriormente establecer su alcance, es necesario señalar que el Derecho de Competencia Económica contiene, doctrinariamente1 2 3 , nor-mativa para:

a.- Proteger al sistema de mercado. (Normas de defensa de la compe-tencia).

b.- Establecer los parámetros que de-ben tener entre sí los competido-res. (Normas contra la competencia desleal).

c.- Proteger los intereses de los con-sumidores. (Normas de defensa del consumidor)4.

La Ley orgánica de regulación y control de poder de mercado, publicada en el Registro Oficial No. 555 de 13 de octu-bre de 2011 es, en realidad una Ley de competencia económica, que contiene principalmente dos grandes grupos de normativa que por lo general se han constituido a nivel mundial en cuerpos legales separados: a) normas de defen-sa de la competencia, y; b) normas san-cionadoras de la competencia desleal. En ambos casos el bien jurídico protegi-do es la competencia 5 6.

Para comentar este primer artículo de la Ley, es necesario dividirlo en tres partes:

1.- “El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el

Doctorando en Derecho con men-ción en Derecho de Competencia Económica, Pontificia Universidad Católica de Lima, Perú; Doctorado en Derecho, Universidad Central del Ecuador; Postgrado en Dere-cho Mercantil con Especialización Derecho de Competencia y Signos Distintivos de la Unión Europea, Universidad de Salamanca, España; Licenciatura en Ciencias Sociales y Políticas, Pontificia Universidad Católica de Quito, Ecuador y Universidad Central del Ecuador; Diplomado en Microeco-nomía del Banco Interamericano de Desarrollo, Escuela Politécnica Nacional; Educación continua en Perú, Argentina.

Ex Asesor de la Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad; Redactor de la Ley de Competen-cia del Ministerio Coordinador de la Producción, Empleo y Competitividad.

Catedrático Universitario de Dere-cho de la Competencia; Director de Procompetencia Ecuador; Asesor Corporativo.

Varias publicaciones, investigacio-nes y conferencias.

Marcelo Marín S.

Comentarios al artículo 1 de la Ley Orgánica de

regulación y control del poder de mercado

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abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de con-centración económica;…”

el derecho de defensa de la competencia, que es el primer grupo de normas que doctrinaria-mente son parte del derecho de la competen-cia económica, tiene tres pilares fundamenta-les, a saber:

1.1.- La investigación y eventual sanción de los Acuerdos y prácticas restrictivas de la compe-tencia (acuerdos colusorios).

1.2.- La investigación y eventual sanción de los abusos de posición dominante.

1.3.- El control de concentraciones económi-cas anticompetitivas.

Como podemos ver, la primera parte del ar-tículo 1 de la ley contempla los tres mecanis-mos con los que cuenta el derecho de defensa de la competencia con el objetivo ulterior de proteger al mercado y a través de esta protec-ción, tutelar los intereses de los consumidores y usuarios.

La primera parte de este artículo se-ñala como una de las finalidades de la ley de regulación y control de poder de mercado, la prohibición de las conduc-tas anticompetitivas, ya sean acuerdos anticompetitivos o abusos de posición de dominio, y el control de las concen-

traciones empresariales anticompetiti-vas (control estructural del mercado), sin embargo, estos tres pilares son me-canismos para lograr el funcionamien-to eficiente de los mercados y el mayor beneficio posible para los consumido-res en el derecho de defensa de la com-petencia o antimonopolio.

2.- “El objeto de la presente ley es …… y la pre-vención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,…”

El derecho sancionador de la compe-tencia desleal, que es el segundo gru-po de normas que doctrinariamente son parte del derecho de la competen-cia económica, contiene normas repre-soras de las conductas desleales de la competencia tanto publicitarias como no publicitarias.

Esta segunda parte del artículo 1, consagra ex-presamente también como finalidad de la ley de regulación y control de poder de mercado, la eliminación de los actos de competencia desleal como medio para lograr el funciona-miento eficiente de los mercados a través del normal desenvolvimiento de las actividades económicas, beneficiando, de este modo, a to-dos aquellos que participan en el mercado, es decir, a proveedores y consumidores.

La finalidad del derecho sancionador de la com-petencia desleal es distinta de aquella señalada para el derecho de defensa de la competencia

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(eliminación de las prácticas anticompetitivas y corrección de las concentraciones empresaria-les anticompetitivas).

Recogiendo la experiencia de la Ley de competencia desleal de España No. 3/1991, de 10 de enero de 1991, y de la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la Repú-blica de Colombia, así como de otras le-gislaciones latinoamericanas y europeas, el artículo bajo comentario, con funda-mento en el artículo 335 de la Constitu-ción del Ecuador7, reconoce la necesidad de intervención del poder público fren-te a los excesos que podrían darse en el ejercicio de la iniciativa privada, reco-nocida en el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política del Ecuador8, los cuales perjudican gravemente los intere-ses de los participantes en el mercado. El referido perjuicio no solamente se puede dar de manera potencial o real sobre los intereses de los empresarios con-currentes en el mercado -afec-tados directamente por las conductas desleales- sino también sobre el bien superior: los intereses de los consumidores, quienes verían afectados su dere-cho a la información y a sus legítimos intereses económicos.

3.- “El objeto de la presente ley es (…) buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usua-rios, para el establecimiento de un sistema econó-mico social, solidario y sostenible..”

La referencia a la eficiencia económica como ins-trumento que facilita obtener el bienestar de los consumidores en la Ley de control de poder de

mercado es común en diversos países. Así, por ejemplo, la Ley tipo de la “United Nations Con-ference por Trade and Development”, consagra como objetivo de la Ley proteger y garantizar el proceso de libre competencia económica, eliminando las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados y servicios y proteger los intereses su-periores de los consumidores.9

El proceso competitivo es tutelado como medio idóneo para conseguir la eficiencia económica y el fin último es garantizar el bienestar social de los consumidores. En efecto, en un sistema económico las decisiones de cómo, qué y para quién producir se determinan de manera es-pontánea en función de las decisiones atomiza-das de productores y consumidores.

Dichas decisiones determinan que las inversio-nes de los primeros estén dirigidas a obtener la preferencia de los segundos. De esta manera, los productores maximizan sus ganancias ofrecien-do en el mercado productos y servicios a precios y calidades que satisfacen la demanda de los consumidores. Por su parte, los consumidores

asignan eficientemente

17

Análisis

sus recursos al consumir productos a precios iguales o inferiores a la disposición a pagar que cada uno de ellos tiene respecto a estos y en la calidad y variedad deseada. En este escenario, el consumidor sale beneficiado con el respeto de su derecho constitucional a la libertad de elec-ción y la posibilidad de acceso en condiciones justas a bienes y servicios10.

Como parte del proceso competitivo, las empre-sas pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innova-tiva) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Re-sultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de estos, permaneciendo así es-tas empresas en el mercado.

Este artículo bajo comentario, junto con la legislación, jurisprudencia y doctrina europeas, reconoce que la finalidad de la ley de control de poder de mercado, no es la sola búsqueda de las eficien-

cias asignativa, innovati-

va y productiva. La Ley de regulación y control y poder de mercado y, en ge-neral, toda política de competencia, no existe en el vacío ni se encuentra dise-ñada para un mero ejercicio académico sino que es una expresión de los valores y objetivos presentes en una sociedad en un momento determinado.

Debe recordarse que el objetivo fundamental plasmado en este artículo, siguiendo la óptica europea, es dejar claramente establecido que el objeto esencial de la Ley es proteger el inte-rés de los consumidores, no sólo a través de la protección del proceso competitivo en sí, sino tomando acción directa contra las empresas in-fractoras. 11

Así las cosas, doctrinariamente, tenemos que Eduardo Galán Corona, en su obra -El derecho protector de la libre competencia en España-, 1997, expresa que “el objeto de protección del derecho protector de la libre competencia es la competencia, en cuanto mediante ella el sistema económico funciona óptimamente…”.

Guillermo Cabanellas de las Cuevas, en

su obra titulada “ Derecho An-

t imonopól ico y de Defensa

de la Compe-tencia”, Edi-

t o r i a l

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Heliasta S.RL 2005, expresa: “La legislación de defensa de la competencia no debe ser vista como una mera protección de intereses parti-culares, mediante técnicas propias del dere-cho privado, sino que apunta a crear -una garantía institucional del bienestar general o del interés económico general-”;

Jaume Pellisé Capell en su obra -La explota-ción Abusiva de una Posición Dominante-, Editorial Civitas. Primera edición, 2002, seña-la: “….el mérito de la competencia (…) está en que realiza la asignación de recursos más eficiente que pueda obtenerse a través del sis-tema económico de mercado.”.

Finalmente, Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano en sus -Apuntes de Derecho Mercantil-, Editorial Arazandi 2002, establece que “Tanto en la Comunidad Europea como en España la legislación protectora de la libre competen-cia se considera indispensable para el correc-to funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los consumi-dores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione co-rrectamente …”.

En este sentido también se han pro-nunciado las agencias de competen-cia a nivel mundial; como ejemplo, el Instituto de Defensa de la Competen-cia y la Propiedad Intelectual del Perú –INDECOPI-, organismo público regu-lador de la libre competencia, aplica el concepto de objeto de la Ley y lo señala en su Resolución 0229-1997/TDC-Indecopi, en ella el Tribunal se refirió de la siguiente manera en lo que respecta al objeto de la Ley de defensa de la competencia: “….así, en el Decreto Legislativo 701 se es-

tablece que la función primordial de dicha ley es permitir que la libre ini-ciativa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.”.

Igualmente, cuando analizamos la legisla-ción comparada sobre el tema, podemos ratificar la coincidencia de criterios, así te-nemos la Ley de competencia de Venezuela, Art. 1: “Esta ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores…”.

La Ley federal de competencia económica de México señala en su Art. 2: “Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas mo-nopólicas y demás restricciones al funciona-miento eficiente de los mercados de bienes y servicios (…)”.

La Ley de Canadá expresa: “The purpose of this act is to maintain an encourage compe-tition in Canada in order to promote the effi-ciency and adaptability of the canadian eco-nomy (….) and in order to provide consumers competitive prices and product choices”.

Como se puede ver en la legislación compa-rada, la eficiencia del mercado y la protec-ción a los consumidores está presente dentro del Objeto de todas las normas protectoras de competencia a nivel mundial, objetivos estos que se logran a través de la eliminación de conductas atentatorias a la competencia.

Estos objetivos también están en la Decisión 608 de la Comunidad Andina, norma rectora de la competencia a nivel regional andino: “Artículo 1.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la li-

19

Análisis

bre competencia en el ámbito de la Comuni-dad Andina, buscando la eficiencia en los mer-cados y el beneficio a los consumidores”.

Adicionalmente, el Objetivo 6 del artículo 304 de la Constitución del Ecuador expresa: “La política comercial tendrá los siguientes objetivos: (…) 6. Evitar las prácticas mono-pólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcio-namiento de los mercados.”

Como queda visto, tanto en doctrina, en jurisprudencia internacional, en derecho comparado como en la constitución del Ecuador, los objetivos del derecho de de-fensa de la competencia son la protección de la eficiencia de los mercados y la tute-

la de los intereses de los consumidores y usuarios.

Finalmente, y no menos importantes, tenemos que las expresiones del final del artículo 1 de la ley orgánica de re-gulación y control de poder de mercado sobre el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sosteni-ble, están en armonía con el derecho de la competencia y con la Constitu-ción que reconoce en su artículo 283 al ser humano como sujeto y fin, y propende entre otros aspectos, a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, estado y mercado.12

1 Apuntes de Derecho Mercantil: Derecho Mercantil, Derecho de Competencia y Propiedad Intelectual. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. 3ra. Edición. Editorial Arazandi. 2002.

2 En similar sentido cita Pinkas Flint a José Antonio Olaechea: “El Derecho de la Libre Competencia se encuentra inmerso en el nuevo derecho del tráfico económico que incluye tres disciplinas, a saber: Las normas sobre la Competencia Desleal que tratan acerca de las pautas que deben seguir los competidores entre sí; Las normas de Defensa del Consumidor que protegen los intereses de los consumidores, en oposición a aquellas que regulan a productores y comerciantes; y, El Derecho de Libre Competencia, que vela por el sistema de libre mercado”. Tratado de Defensa de la Libre Competencia . Estudio Exegético del D.L. 701. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Regulatoria de la Libre Competencia. Pinkas Flint. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002.

3 En este mismo sentido, el Dr. Luis Diez Canseco, señala que: La legislación (de competencia) está constituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las disposiciones sobre la protección al consumidor, los preceptos sobre la represión de la competencia desleal y, muy especialmente la legislación sobre libre competencia o antimonopólica. Artículo: Función Regulatoria, Promoción de la Competencia y Legislación Antimonopólica. Luis Diez Canseco. Revista Themis No. 36. Pontificia Universidad Católica del Perú.

4 Este grupo de normas no será comentado a lo largo de este trabajo en el entendido de que ya existe la Ley orgánica de defensa del consumidor.

5 Pinkas Flint. Ob. cit.

6 Diccionario de Derecho de la Competencia. Luis Antonio Velasco San Pedro. Iustel. Madrid. 2006.

7 “Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.” El subrayado no pertenece al texto original.

8 “Art. 277.-Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado: 6. Promover e impulsar la ciencia, la tecnología, las artes, los saberes ancestrales y en general las actividades de la iniciativa creativa comunitaria, asociativa, cooperativa y privada.” El subrayado no pertenece al texto original.

9 UNCTAD. Ley tipo de defensa de la competencia. Naciones Unidas, Ginebra y Nueva York, 2003.

10 Constitución del Ecuador. Artículo 52.- Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características.

La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor.

11 Richard Whish, Competition Law. 5ª.ed. London: LexisNexis, 2003. p. 17-18.

12 Constitución del Ecuador.- Capítulo cuarto. Soberanía económica Sección primera sistema económico y política económica. Artículo 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.

20

Invitado

2020

Introducción

En el campo procesal del medio ambiente la Constitución 2008 introduce figuras del derecho comparado, especialmente esta-dounidense, que son actualmen-te discutidas por la doctrina del proceso ambiental hispanoame-ricano, brasilero y europeo.

Por otra parte, la Constitución ecuato-riana de 1998, atribuyó legitimación procesal, es decir habilitación para com-parecer en juicio, a “cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano”. No obstante, al año siguiente, 1999, se expidió la Ley de Gestión Ambiental, to-davía vigente, que restringía la legitima-ción a “las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamen-te por la acción u omisión dañosa…”1, lo que claramente no incluye a “cualquier persona” o “grupo humano”. Pero, en las Acciones de Amparo, introducidas en

la Constitución 1998, el Tribunal Cons-titucional admitió sin limitaciones las demandas presentadas por cualquier persona, en temas ambientales, por su carácter de derechos difusos, sin necesi-dad de demostrar interés o vinculación alguna.

Resulta demasiado temprano, quizá, para evaluar la aplicación que los juzgados y tribunales de estos nuevos preceptos consti-tucionales que se discuten en el presente artículo en los procesos ambientales, pero es indudable que ellos incorporan los criterios más avanzados de la doctrina contemporánea procesal en el Derecho Ambiental.

La normativa constitucional del proceso por daños al medio ambiente

Sin perjuicio de figuras jurídicas para la conservación del medio ambiente que constaban con anterioridad en la Ley

Abogado, Doctor en Jurispru-dencia de la Universidad de Guayaquil.

Trabaja en Derecho Público y ha publicado libros y artículos sobre temas de Derecho Constitucional, Administrativo y Ambiental.

Fue Vicepresidente de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN).

Efraín Pérez C.

El proceso ambiental en la Constitución

212121

Suprema de la República relativas al proceso ambiental, se deben contemplar principalmen-te las siguientes, introducidas en la Constitu-ción 2008:

Derechos de la naturaleza

1 “La naturaleza o Pacha Mama, donde se repro-duce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el man-tenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. (…) tiene derecho a la restauración”.… Arts. 71 y 72, CRE.

Legitimación procesal

2 Legitimación procesal de “cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales”. 397, 1.

“Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la auto-ridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se obser-varán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.” Art. 72.

Responsabilidad por daños ambientales

3 “La responsabilidad por daños ambientales es objetiva.” 396, 2° inc.

4 Responsabilidad subsidiaria del Estado. 397 “En caso de daños ambientales el Estado ac-

tuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los eco-sistemas.

5. Responsabilidad del operador de la actividad dañina. Art. 397, CRE: “… Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedi-mientos que la ley establezca.”

6. Responsabilidad de los diferentes actores. Art. 396, 3er inc. , CRE: “Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercia-lización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente.”

7. Responsabilidad de los funcionarios encar-gados del control. Art. 397, CRE: “La responsa-bilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental.”

Imprescriptibilidad del derecho de accionar por daños ambientales

8 Imprescriptibilidad de acciones am-bientales. “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños am-bientales serán imprescriptibles”. Art. 396, 4° inc., CRE

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Oportunidad de medidas cautelares en el desarrollo del juicio ambiental

9 Medidas cautelares dentro del litigio. “po-sibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio” Art. 397, 1., CRE

Inversión de la carga de la prueba

10 Inversión de la carga de la prueba del daño: “La carga de la prueba sobre la inexis-tencia de daño potencial o real recaerá so-bre el gestor de la actividad o el demanda-do”. Art. 397, 1., CRE

Interpretación de las normas ambientales

11 In dubio pro natura Art. 395, 4. , CRE: “En caso de duda sobre el alcance de las dispo-siciones legales en materia ambiental, estas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.”

Derechos constitucionales de la naturale-za

El otorgamiento de “derechos” a la naturaleza” que se encuentra en la Constitución 2008 se ha discutido ampliamente desde el siglo pasado, más no consta en ningún texto legal o constitucional del derecho compa-rado con anterioridad.

Las referencias a la naturaleza en instrumen-tos internacionales, la contemplan como entorno humano o vital propiamente, en el sentido de ecosistema, es decir de medio fí-sico en que se desarrolla la vida y del cual esta depende. Es el mismo enfoque adopta-do por la Constitución 2008, que configura los derechos de la naturaleza “donde se re-produce y realiza la vida”. 2

La primera objeción que surge frente a esta declaratoria de los derechos de la naturaleza es la imposibilidad de la naturaleza de hacer valer tales de-rechos por sí misma, sino solamente a través de terceros –cualquier “per-sona, comunidad, pueblo o nacionali-dad”.3 Pero tal necesidad de vicario o representante legitimado no resulta un impedimento doctrinal y práctico para la existencia indiscutible de de-rechos determinados del ser humano en gestación o recién nacido o, del menor mismo, por ejemplo.4

La otra reflexión sobre la declaratoria de los derechos de la naturaleza, sobre la cual se ha enfocado más la crítica es el concepto mismo de “derechos”.

El concepto y las discusiones doctrinales sobre “derecho” han girado y giran sobre su atributo del “ser humano”, aunque se distinga entre ellos, como en el Derecho Romano: di-ferentes “derechos” o capacidades para muje-res, esclavos, extranjeros y el populos roma-no, de índole principalmente patrimonial, o propiamente civiles.

Contemporáneamente, surge la noción de los derechos universales “del Hombre” o “de la Humanidad”, pero siempre ligados al “ser humano”, que derivan a los actuales “dere-chos humanos” o “derechos fundamentales”, sustentados principalmente en la dignidad y la libertad del ser humano.5

Una de las características elementales de los “derechos humanos” es la posibilidad de re-clamarlos a través de las “garantías”, al punto de considerarse que no hay derechos si no es posible reclamar judicialmente su cumpli-miento.6

23

Invitado

Últimamente se discuten los “derechos de los animales” y la Convención de la Diversidad Biológica enfatiza el valor de la biodiversidad por sí misma, sin perjuicio de su utilidad para el ser humano. En el caso de los animales es-pecialmente, su existencia de seres vivos los hace compartir valores con los seres huma-nos.

Las declaratorias internacionales relativas a la naturaleza, por la naturaleza o “a un medio ambien-te ecológicamente equilibrado”, la visualizan como necesaria para el desenvolvimiento del ser humano y protegida como tal.

Así, a falta de estos elementos, cabe pregun-tarse ¿en qué se basan estos “derechos” de la naturaleza? El texto constitucional se refie-re al “mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales”; alude indudablemente a los seres vivos del ecosistema, incluyendo plan-tas, animales y toda clase de seres vivos en su medio, como virus y bacterias, así como el medio físico en que se desenvuelven.

La doctrina del derecho ambiental desde muy pronto constató que el clásico derecho civil, de índole patrimonial, no tenía instru-mentos procesales para reclamar por daños ambientales, que no eran propiamente pa-trimoniales, en el sentido que no se les po-día atribuir valor comercial y que tampoco tenían un propietario diferente del dominio estatal. Así, la “naturaleza” se encontraba jurí-dicamente desprotegida.

En 1965, WILLIAM O. DOUGLAS, quien fue presidente de la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos, propuso una Carta (Bill) de De-rechos (rights) de la Naturaleza (wilderness) para educar “al ser humano en una relación civilizada con la Tierra y la naturaleza”.7

Es verdad que con posterioridad, hasta la presente fecha, los rígidos estándares de la clásica legitimación procesal se han atenua-do, con las “acciones de clase”, las interven-ciones del Ombusman o de los defensores del pueblo en los temas de derechos del consumidor y protección ambiental. Por otra parte, SARMIENTO aplicó en Colombia la legitimación procesal en juicios poseso-rios especiales, contemplada desde el De-recho Romano, constante en el Código Civil de Andrés Bello, recogida por los códigos colombiano y ecuatoriano, que autoriza a cualquier persona del pueblo para entablar acciones populares de índole ambiental.8 La defensa de los derechos ambientales, en su calidad de derechos difusos también obtu-vieron en Ecuador estatus procesal consti-tucional, para las acciones de amparo incoa-das ante el extinto Tribunal Constitucional. Los principios de las acciones populares se introdujeron con posterioridad en la Cons-titución colombiana de 1991, a través de la Acción de Tutela.

Se puede concluir este acápite afirmando que el efecto procesal de la atribución de los derechos de la naturaleza es la legitima-ción procesal que corresponde a “cualquier” persona, grupo o comunidad para entablar una acción civil, administrativa, penal o constitucional por lesiones a estos derechos contra cualquier persona, natural o jurídica, que lesione sus derechos reconocidos.

Legitimación procesal

Art. 397, 1., CRE “…cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano pueden ejercer las acciones le-gales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su inte-rés directo, para obtener de ellos la tute-la efectiva en materia ambiental… “

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Art. 71, CRE: “Toda persona, comunidad, pue-blo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos de-rechos se observarán los principios estableci-dos en la Constitución, en lo que proceda.”

La Constitución vigente reitera el otorgamiento de la legitimación pro-cesal, es decir la habilitación para comparecer en juicio, de “cualquier persona natural o jurídica, colectivi-dad o grupo humano, ejercer las ac-ciones legales”. CARNELUTTI advierte sobre la diferencia entre la legitima-ción y la capacidad, que a veces se confunden. Incluso la legitimación requiere el interés en proponer la demanda, puesto que la parte puede tener legitimación procesal más no tener “interés de proponerla en el sentido de que el que la misma sea acogida no presenta para él ninguna utilidad práctica”. Por eso cita la ley italiana, que dispone: “Para proponer una demanda o para oponerse a la misma es necesario tener interés en ella”.9

Pero en el Derecho Procesal tradicional, para ser parte en el juicio no basta un interés cual-quiera sino un interés directo, es decir de índo-le personal o incluso patrimonial, lo que no se compadece con la defensa de los derechos del medio ambiente y de la naturaleza.

La reforma constitucional de 1997 introduce la legitimación procesal de “cualquier persona” para entablar un proceso ambiental10, lo cual se ha re-producido en la reforma y codificación constitu-cional de 1998 y en la Constitución de 2008.

A pesar de la prescripción constitucional, en 1999 la Ley de Gestión ambiental, codificada en 2004, como fue señalado líneas arriba, re-quiere todavía un interés directo para recla-mar por los daños ambientales.

Las anteriores constituciones ecua-torianas ya declaraban la supremacía constitucional sobre cualquier otra norma y su aplicación directa, pero la Constitución 2008, vigente, de mane-ra más enfática, manda la aplicación directa de “las normas constituciona-les y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos …, aunque las partes no las invoquen expresamente”, por lo que los jueces deberían admitir las demandas por daños ambientales de “cualquier per-sona natural o jurídica, colectividad o grupo humano”, en cumplimiento de la Ley Suprema.

Responsabilidad por daños ambientales

“La responsabilidad por daños ambientales es objetiva.” 396, 2° inc.

Responsabilidad subsidiaria del Estado. 397 “En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas.

Responsabilidad del operador de la activi-dad dañina. Art. 397: “… Además de la san-ción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que pro-dujera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establez-ca.”

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Invitado

Responsabilidad de los di-ferentes actores. Art. 396, 3er inc.: “Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, co-mercialización y uso de bie-nes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impac-to ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de c o n t r o l a m -

biental p e r m a -nente.”

Responsabilidad de los funcionarios encargados del control. Art. 397: “La respon-sabilidad también recaerá sobre las servido-ras o servidores responsables de realizar el control ambiental.”

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La Responsabilidad objetiva

Antecedentes: la responsabilidad subjetiva

La principal fuente de las obligaciones es la contractual, es decir aquella asumida libre-mente en una convención con otra parte. Esta responsabilidad consiste en dos aspectos: el cumplimiento de lo pactado y las responsabili-dades en que incurre el contratista incumplido.

Desde el Derecho Romano se establece tam-bién la responsabilidad originada por los lla-mados cuasicontratos y cuasidelitos, es decir la responsabilidad por daños ocasionados a ter-ceros por culpa o dolo del responsable.

El tradicional principio de la responsabilidad es que corresponde la reparación de los daños al que los ocasionó directamente en forma vo-luntaria o culpablemente, siendo una causal de exoneración la fuerza mayor o caso fortuito.

Adicionalmente, desde el Derecho Romano, se atribuye responsabilidad extracontractual a una persona por los daños ocasionados por terceros bajo su dependencia11, sometidos a su potestas, incluyendo los esclavos y los animales de su propiedad.

Finalmente, en el Derecho Civil se es-tablece una responsabilidad frente a daños ocasionados por descuido o ne-gligencia de los propietarios de una vivienda o edificio12, que responden frente a terceros, aunque no se puedan identificar con precisión los culpables: se dividirá entre todos el monto de la indemnización.13

Todos estos aspectos de la responsabilidad se han recogido en el Derecho Civil contemporá-neo, incluyendo el Código Civil de Andrés Bello y el Código Civil ecuatoriano.

Sus elementos más importantes son: 1. La existencia de un daño; 2. La cul-pa o negligencia, y, 3. Su nexo cau-sal.

La Constitución 2008, en consonancia con an-teriores textos constitucionales desde 1967, establece la responsabilidad objetiva del “Es-tado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potes-tad pública”, por violaciones a los derechos de los particulares, lo que obviamente incluye los daños ambientales.14

Una aproximación a la responsabilidad estricta u objetiva, ya no del Estado sino de los parti-culares, es la responsabilidad por riesgo, que también consta en el Código Civil ecuatoriano. Esta responsabilidad corresponde a quienes asumen los posibles daños resultantes de acti-vidades riesgosas, previstas.15

Esta norma se invocó para establecer la respon-sabilidad de PETROECUADOR, en la sentencia que se cita en lo pertinente:

“… la teoría del riesgo, según la cual quien utiliza y aprovecha cualquier clase de medios que le brindan beneficios, generó a través de ellos riesgos sociales, y por tal circunstancia debe asumir la responsabilidad por los daños que con ellos ocasiona, pues el proyecto que se origina en dicha actividad tiene como contra-partida la reparación de los daños ocasionados a los individuos o sus patrimonios. Es el riesgo provecho, que tiene su origen en la máxima ro-mana ubi emolumentum ibi llus (allí donde se encuentra el beneficio está luego la responsa-bilidad). El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado como contraparte de los beneficios sociales o económicos que importa la operación, utilización o aprovechamiento de las cosas peligrosas. Para el reconocimiento de la responsabilidad civil extracontractual no

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Invitado

se requiere que haya culpa o dolo, basta que los daños sean consecuencia directa del acon-tecimiento que los ha originado. Es la respon-sabilidad meramente objetiva. […] En otras palabras, el principio onus probandi incumbit actori, no es aplicable en los supuestos en que al actor se le releva de la carga de la prueba y se le transmite al demandado. Esta presunción opera, como hemos analizado en consideran-dos anteriores, cuando se trata del reclamo de reparaciones civiles por obligaciones extracon-tractuales derivados de daños por actividades o explotaciones peligrosas, en cuyo supuesto incumbe a la parte demandada la carga de la prueba de que el daño se produjo por causa mayor y caso fortuito, por culpabilidad de un tercero, o por culpabilidad exclusiva de la vic-tima […] Los demandados ningún medio de prueba han aportado para demostrar que di-cho incendio se debiera a fuerza mayor o caso

fortuito. …”16

En general, en el derecho comparado se mani-fiesta la necesidad de una ampliación del cam-po de la responsabilidad por el carácter peligro-so de cosas o actividades determinadas.17

La fuerza mayor en la responsabilidad estricta, objetiva o de riesgo.

En el caso citado líneas arriba, la Sala determi-nó que la demandada no probó el caso fortuito o fuerza mayor, que corresponde como exo-neración en la responsabilidad por riesgo. En la actualidad se atribuye responsabilidad en ciertas materias, como laboral, por riesgos del trabajo, donde la indemnización procede in-dependientemente de la existencia o no de la fuerza mayor o el caso fortuito y solo exonera al empleador en caso de fuerza mayor “extraña al trabajo”.18

La exención por daños extraños al riesgo carac-teriza esta clase de responsabilidad objetiva. Así, los daños ocasionados dentro del riesgo

son responsabilidad del agente, con o sin falta, haya o no intervenido la fuerza mayor:

“En la medida que el criterio de atribución de responsabilidad estricta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es que solo deben ser reparadas las consecuencias daño-sas que se sigan de ese preciso riesgo […] que cubran todo daño que provenga del peligro creado por la actividad sujeta a ese régimen de responsabilidad, aunque haya intervenido una causa ajena” […] Cuando se trata de riesgos graves, es usual que el caso fortuito o fuerza mayor no excluya la responsabilidad porque el interés del legislador es precisamente que quien desarrolla la actividad se haga cargo de cualquier riesgo asociado […] En general, debe entenderse que mientras mayor sea la intensi-dad del riesgo creado por la actividad respec-tiva, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de la fuerza mayor.”19 Responsabilidad estricta en los daños por pro-ductos contaminantes tóxicos o peligrosos: CERCLA

Desde 1980, la legislación estadounidense contempla una responsabilidad estricta que abarca la responsabilidad de las personas por la existencia de vertederos de productos con-taminantes tóxicos o peligrosos dentro de su propiedad.20 Para esta responsabilidad no se requiere falta, ni conocimientos ni actuación en el depósito de contaminantes tóxicos o peli-gros, solamente que la persona sea propietaria del sitio donde se encuentran tales produc-tos, aunque sea depositados en su superficie o enterrados en el subsuelo, antes de haber adquirido la dicha propiedad.21 Las cortes han concedido unas pocas exenciones de respon-sabilidad por fuerza mayor o actos de terceros.

La responsabilidad es solidaria (cada persona es responsable por la totalidad de la indemni-zación), según esta ley, y aplica a generadores,

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transportistas, propietarios y operadores, salvo restringidas excepciones donde se autoriza la divisibilidad de la indemnización.

En uno de los primeros casos, a fines de la déca-da de 1980, contra la compañía Monsanto, las cortes rechazaron la excepción que denuncia-ba la “retroactividad” de esta ley.22

Imprescriptibilidad del derecho de accionar por daños ambientales

Art. 396, 4° inc., CRE, Imprescriptibilidad de acciones ambientales. “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambien-tales serán imprescriptibles”.

La Constitución en concordancia con instru-mentos internacionales, establece la impres-criptibilidad de acciones y penas para “delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado”.23 Asimismo, según la Constitución son imprescriptibles las acciones y penas para “los delitos de pecu-lado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito” de servidores públicos y miembros de cuerpos colegiados24, así como “las acciones por responsabilidades administrativas o civiles causadas por la adquisición y manejo de deuda pública.” 25

Hay que notar la diferencia entre la prescrip-ción de la acción y de la pena, que se distin-guen en las normas constitucionales citadas, mientras la disposición ambiental declara la imprescriptibilidad de las “acciones ambienta-les”.

La acción es decir la solicitud al órgano judi-cial de solicitar una adjudicación judicial, tie-ne plazos de prescripción, una vez vencidos los cuales no es posible incoarla.

Por otro lado, la pena o sanción penal, en la normativa penal ecuatoriana y otras le-gislaciones prescribe “en un tiempo igual al de la condena”,26 salvo las penas por delitos tipificados en el Título VIII, del Libro II, del Código Penal27, que prescriben “en el doble del tiempo de la pena máxima prevista”. La prescripción de la pena “comenzará a co-rrer desde la medianoche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada”. Este princi-pio contempla excepciones determinadas, como las penas “por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, des-aparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado”28, de los “delitos de peculado, cohecho, concusión y enriqueci-miento ilícito”29.

En consecuencia, la norma constitucional sobre la imprescriptibilidad de la acción, no contempla la imprescriptibilidad de la pena, por daños ambientales. No obstante, debe tomarse en cuenta que la prescripción de la pena se encuentra establecida para las sanciones por delitos penales. Pero en el Derecho Civil, no se encuentran disposicio-nes que contemplen la prescripción de las sentencias condenatorias al pago de indem-nizaciones, que sería la mayoría de los ca-sos de sentencias por daños ambientales. Es verdad que a nivel doctrinal se ha discutido la posibilidad de prescripción de la acción para solicitar la ejecución de la sentencia. La norma procesal ecuatoriana considera la prescripción de los títulos ejecutivos -sien-do las sentencias uno de ellos- dentro de cinco años, pero como se trata de la pres-cripción de la acción y no de la sentencia misma, correría la imprescriptibilidad. En consecuencia, las sentencias condenatorias a indemnizaciones por casos ambientales no prescribirían, mientras las penas por de-litos penales ambientales, prescribirían se-gún las normas comunes, es decir dentro de un plazo igual a la pena impuesta.

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Invitado

Oportunidad de medidas cautelares en el desa-rrollo del juicio ambiental

Art. 397, 1., CRE. Medidas cautelares dentro del litigio. “posibilidad de solicitar medidas cautela-res que permitan cesar la amenaza o el daño am-biental materia de litigio” .

Las medidas cautelares son de índole diversa, principalmente penal y civil, pero desde la Cons-titución de 1998, se contempla la medida caute-lar suspensiva en acciones constitucionales. En la Constitución 2008 se amplía el campo de la medi-da cautelar “con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un dere-cho”30, medida que puede solicitarse “conjunta o independientemente de las acciones constitucio-nales de protección de derechos”.

En el proceso civil, el código respectivo contem-pla medidas cautelares determinadas, de las cua-les serían aplicables, siempre que estén relacio-nadas con la traba de la litis31, según las normas comunes: recepción anticipada de testimonios,32 exhibición de la cosa y exhibición y reconoci-miento de documentos,33 órdenes de impedir el daño, durante la inspección judicial,34 la prohibi-ción de enajenar o imponer gravamen, la reten-ción, el secuestro.35 Estas tres últimas medidas se contemplan en el juicio ejecutivo, pero no en el ordinario, salvo una excepción. Se podría estimar que la posibilidad de solicitar estas medidas es autorizada para el juicio ordinario ambiental a base de la disposición constitucional que se co-menta.

Por otra parte, las medidas cautelares constitu-cionales, según la Ley36 tienen un alcance mucho mayor que las medidas cautelares del juicio civil, citadas líneas arriba37 y, según la Ley “la petición podrá ser interpuesta conjuntamente con el re-querimiento de cualquiera de las garantías juris-diccionales“38, es decir no autoriza expresamente la ley a presentarla conjuntamente con otras ac-ciones de índole no constitucional, pero tampo-

co lo prohíbe en forma expresa. Por otro lado, la medida cautelar constitucional no se podría pre-sentar ante el mismo juez del litigio, puesto que se encuentra actuando como juez de derecho común, en su caso, y sería incompetente dentro del mismo proceso, para actuar simultáneamente como juez constitucional. Pero nada impide que los actores del juicio de derecho común, planteen simultáneamente una medida cautelar constitu-cional, que podría recaer ante cualquier otro juez.

Inversión de la carga de la prueba

Art. 397, 1., CRE). Inversión de la carga de la prueba del daño: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá so-bre el gestor de la actividad o el demandado”. La carga de la prueba es un principio tradicional del proceso. La norma ecuatoriana la describe:

“Es obligación del actor probar los he-chos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no está obligado a produ-cir pruebas, si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa. El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.”

“Cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen con-forme a la ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario.” 39

Como se expresó líneas arriba, la prueba corres-ponde a los hechos propuestos por las partes en la denominada traba de la litis, es decir los pun-tos que el actor afirma en su demanda y niega el demandado en su contestación de la demanda, es decir que el hecho no discutido no constituye objeto de prueba. MICHELI ha señalado acerta-

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damente que “el carácter de legitimado para ac-cionar y para contradecir indica, pues, quien está legitimado para la prueba”.40 Pero no hay que ol-vidar que, en todos los casos, “la regulación de la carga de la prueba depende de la regulación del derecho material.”41

La inversión de la carga de la prueba, según la doctrina, equivale a establecer una presunción, que corresponde desvanecer al demandado,42 pero en caso de no hacerlo, habiendo incerti-dumbre acerca de una afirmación “no hace impo-sible el fallo sino que el juez, en este caso, debe fallar en contra de la parte que soporta la carga de la prueba.”43

La prueba de la inexistencia del daño poten-cial o real es una prueba negativa. En el de-recho antiguo, se llegó a llamar este requeri-miento procesal como probatio diabolica. En efecto, ¿Cómo puede probarse algo inexis-tente? En la actualidad, afirma ROSENBERG: “La presunta dificultad del suministro de la prueba desempeña un papel importante, un no-hecho no podría probarse directamente, sino sólo de deducirse de que se percibe algo que no debe-ría percibirse si el hecho existiera, o de que no se percibe el hecho que debería percibirse si fuera real. Efectivamente, un hecho negativo solo pue-de probarse de este modo, pero ello no obstante, esta última dificultad no es tan grande como se presenta.” 44

En el caso de la contaminación, resultando su existencia evidente, resta determinar el nexo causal. El demandado tendría que probar que tal

contaminación no ha sido originada por él mis-mo, sin necesidad de suministrar la prueba de quien la originó. Todo lo cual no impide que el demandante contribuya con esta prueba.

Interpretación de las normas ambientales

Art. 395, 4., CRE, In dubio pro natura: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones lega-les en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la natu-raleza.”

En la legislación ecuatoriana, este principio, de la interpretación favorable en caso de duda, consta desde la misma promulgación del código laboral, a inicios de siglo pasado: in dubio pro laboro.45

Se ha establecido el mismo principio para la apli-cación de derechos constitucionales.46

En derecho internacional es ampliamente reco-nocido el principio pro homine, principio de inter-pretación más favorable a los derechos humanos.

A diferencia del principio pro laboro del Código del Trabajo, el principio pro natura de la Constitu-ción no se refiere a la interpretación de las normas administrativas, sino a las “disposiciones legales”.El principio citado, como se expresa en las di-ferentes declaratorias, aplica a las dudas sobre la interpretación de las leyes aplicables y no es aplicable en los casos de dudas sobre los hechos. Pero, como se señaló líneas arriba, cuando el juez, tiene esta clase de incertidumbre sobre los he-chos, debe fallar contra el que tiene la carga de la prueba y no la ha producido

1 Ley de Gestión Ambiental, Ley 99-37, Registro Oficial No. 245, 30 de julio de 1999, codificada en el Suplemento RO Nº 418, 10 de septiembre de 2004, Art. 43.2 Art. 71, Constitución 2008. 3 Art. 72, Constitución 2008.4 Código Civil: Art. 61.- [Protección de la vida del nasciturus].- La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio,

todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento. Art. 60.- [Principio de existencia legal de las personas].- El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. Constitución 2008: Art. 45.-… El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción…

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Invitado

5 PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 49.6 Ibid, p. 61.7 DOUGLAS, WILLIAM O., A Wilderness Bill of Rights, Little Brown and Company, Boston, 1965, p. 175.8 SARMIENTO, GERMÁN, Las acciones populares en el Derecho Privado colombiano, Banco de la República, Bogotá, 1988.9 CARNELUTTI, FRANCESCO, Derecho Procesal Civil y Penal, Colección clásicos del derecho, México, 1994, pp 77 y 78.10 Artículo 48.- Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona natural o jurídica podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley para la protección

del medio ambiente.” Constitución de 1978, codificada en 1997.11 En el Código Civil ecuatoriano: Art. 2220.12 Según BARROS, citando a Kaser, “ya en el derecho romano se conocían casos de responsabilidad estricta basados en la peligrosidad de la conducta, referidos a la caída de objetos

desde la parte superior de edificios y a los daños causados por animales peligrosos”. ENRIQUE BARROS BOURIE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008.

13 En el Código Civil ecuatoriano: Art. 2228., BARROS, ob. cit., p. 456.14 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: … El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública,

estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

15 Art. 2229.16 Registro Oficial N° 43, 19 de marzo de 2003, N° 229-2002, Juicio ordinario, (Recurso de Casación) Nº 31-2002.17 Cf. “Los regímenes especiales de responsabilidad”, en TERRE, FRANCOISE, PHILIPPE SI-MLER e YVES LEQUETTE, Droit Civil, Les obligations, Précis Dalloz, París, 1993, pp. 667 y 668.18 Código del Trabajo Art. 354. V. también Arts. 38, 347 y 353 del Código del Trabajo.19 BARROS, ob. cit., pp. 475, 477 y 478. Énfasis añadido.20 Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA) 1980, también conocida como Superfund. reformada por Superfund Amendments and

Reauthorization (SARA) 1984. La ley excluye el petróleo y gas natural, que se rigen por otras disposiciones.21 Para exonerarse de la responsabilidad, el actual propietario debe probar que hizo las averiguaciones sobre la previa situación del terreno, ante de su adquisición. FINDLEY, ROGER W. y

DANIEL A. FARBER, Environmental Law, West Publishing Co., St. Paul, 1996, p. 235; RODGERS, JR., WILLIAM H., Environmentl Law, West Publishing Co., St. Paul, 1994, p. 798.22 FINDLEY y FARBER, ob. cit, p. 230; Rodgers, ob. cit, p. 683.23 Art. 80, CRE; en concordancia con: Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, 1968, Convención Europea del 25 de enero

sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad; y, Estatuto de Roma de 1998 de la Corte Penal Internacional (CPI).24 Art. 233, CRE.25 Art. 290, CRE.26 Art.107, Código Penal.27 Art. Inumerado décimo quinto posterior al artículo 528, Código Penal. Libro II, Título VIII, Código Penal:“De la rufianería y corrupción de menores”.28 Art. 80, Código Penal.29 Art. 233, Código Penal.30 Art. 87. Constitución 2008.31 Art. 116, Código de Procedimiento Civil.32 Art. 237, Código de Procedimiento Civil.33 Arts. 64 y 65, Código de Procedimiento Civil.34 Art. 247, Código de Procedimiento Civil.35 Arts. 421 y 422, Código de Procedimiento Civil.36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 52, 22 de octubre del 2009.37 “la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los

hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la libertad […], Art. 26, LOGJCC.38 Art. 32, LOGJCC39 Arts. 113 y 114, CPC.40 MICHELI, GIAN ANTONIO, La Carga de la Prueba, Temis, 1989, p. 122.41 LEÓN VARGAS, ROBERTO, La Carga de la Prueba, Edino, Guayaquil, 1988, p. 56.42 Ibid, p. 176,43 ROSENBERG, LEO, La Carga de la Prueba, B. de F. Ltda., Buenos Aires, 2002, p. 30.44 Ibid, p. 377. Énfasis en el original.45 Código del Trabajo: “Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los

funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores.”46 LOGJCC: “Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad,

en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.”

Derecho Tributario

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1. Introducción.-

Teniendo como antecedente el régimen de desarrollo establecido en el Título VI de la Constitución de la República del año 2008, así como los lineamientos generales fijados en el Plan Nacional para el Buen Vivir (RO-S No. 26, de 22 de febrero de 2007), el Código Orgánico de la producción, comercio e inversio-nes (en adelante “Código de la Produc-ción”) persigue regular y fomentar las actividades productivas en el Ecuador, de acuerdo con los parámetros, límites y condiciones que en dicho Código y su normativa secundaria se establecen.

El Código de la Producción define varios instrumentos e incentivos como mecanismos para cumplir con su objeto y fines1. Para conseguir el desarrollo de la inversión productiva, entre otras medidas, crea incentivos de carác-

ter tributario, agrupados de manera general bajo la denominación de incen-tivos y estímulos de desarrollo económi-co2.

Si bien estos incentivos abarcan varios impuestos y modalidades, en el presen-te trabajo exclusivamente se analizará la exoneración del impuesto a la renta creada en el Código de la Producción3. Para el efecto, se analizará tanto el texto del Código de la Producción – particu-larmente las reformas realizadas a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Inter-no – cuanto sus reglamentos, especial-mente el Decreto Ejecutivo No. 757 (R.O. 450-S,17-V-2011) que contiene el Reglamento a la estructura e institu-cionalidad de desarrollo productivo, de la inversión y de los mecanismos e instrumentos de fomento productivo, establecidos en el Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones (en

Estudios realizados:• Masterado en Derecho Tributa-rio y Especialista en Tributación, UASB • Pontificia Universidad Católica del Ecuador: Abogado y Doctor en Jurisprudencia; Licenciado en Ciencias Políticas.Cursos y seminarios recibidos:Curso de Postgrado en Derecho Tributario Universidad de Salamanca - España.• Asistente a las XIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tri-butario Córdova – Argentina; y, a las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Quito. Experiencia Académica:Profesor de Derecho Societario y Tributación Interna en la UIDE; Capacitador de “Código Tributario” y “Fundamentos de Tributación” SRI. Varias conferen-cias dictadas en el sector público y privado.Experiencia laboral:• FABARA & COMPAÑÍA, Abogado Asociado; Jefe de la División Tributaria, Seccional, Aduanera y Comercio Exterior.Fue Asesor Externo en CONAZO-FRA; Asesor en el Ministerio de Comercio Exterior, Integración, Pesca y Competitividad; Jefe Ju-rídico Tributario (e) y Procurador Tributario en el SRI, Regional Norte y Director encargado de la Dirección Provincial en Napo, Orellana y Sto. Domingo.Asesor jurídico en la Vicepresi-dencia de la República.

Diego Pino Roditti

La exoneración del impuesto a la renta establecida en el Código

Orgánico de la producción, comercio e inversiones

1 El objeto y fines del Código de la Producción se detallan en los artículos 3, 4 y 5 de dicha norma.

2 Artículo 24, Capítulo I del Título III del LIBRO SEGUNDO del Código de la Producción.

3 Un análisis de la totalidad de los incentivos tributarios creados por el Código de la Producción se realizó en el artículo del Dr. Christian Viteri. L. publicado en el número 56 de la revista NOVEDADES JURÍDICAS, al cual me remito.

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adelante “Decreto 757”) y en el Decreto Ejecuti-vo No. 732 (R.O. 434, 26-IV-2011) que contiene las Reformas al Reglamento para la aplicación del Régimen Tributario Interno, Reglamento de aplicación del impuesto a la salida de divisas; y Reglamento para la aplicación del impuesto a las tierras rurales (en adelante “Decreto 732”).

2. Exoneración del impuesto a la renta por cinco años.-

2.1. Alcance general de la norma.-

El numeral 2 del artículo 24 del Código de la Producción indica una categoría de incenti-vos fiscales denominados sectoriales y para el desarrollo equitativo. Estos incentivos se concre-tan en la exoneración total del impuesto a la renta por cinco años a las inversiones nuevas que se desarrollen en estos sectores, según indica la norma citada. La exoneración aplica a partir del primer año en que se generen ingre-sos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión.

En cumplimiento del artículo 23 del Código de la Producción, el cual dispone que los incentivos de orden tributario se incorporen como refor-mas a la normas tributarias perti-nentes, la disposición reformatoria segunda del Código de la Producción contiene las correspondientes refor-mas a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (en adelante “LORTI”). En el tema que nos ocupa, la disposición reformatoria 2.2. dice lo siguiente:

“2.2.- A continuación del Art. 9 agréguese el siguiente artículo:

Art. 9.1.- Exoneración de pago del Impuesto a la Renta para el desarro-llo de inversiones nuevas y producti-vas.- Las sociedades que se constitu-yan a partir de la vigencia del Código de la Producción así como también las sociedades nuevas que se constituye-ren por sociedades existentes, con el objeto de realizar inversiones nuevas y productivas, gozarán de una exonera-ción del pago del impuesto a la renta durante cinco años, contados desde el primer año en el que se generen ingre-sos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en este artículo, las inversio-nes nuevas y productivas deberán reali-zarse fuera de las jurisdicciones urbanas del Cantón Quito o del Cantón Guaya-quil, y dentro de los siguientes sectores económicos considerados prioritarios para el estado:

a. Producción de alimentos frescos, congelados e industrializados;

b. Cadena forestal y agroforestal y sus productos elaborados;

c. Metalmecánica;

d. Petroquímica;

e. Farmacéutica;

f. Turismo;

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g. Energías renovables incluida la bioenergía o energía a partir de bioma-sa;

h. Servicios logísticos de comercio exterior;

i. Biotecnología y software aplicados; y,

j. Los sectores de sustitución estratégica de importaciones y fomento de expor-taciones, determinados por el Presiden-te de la República.

El mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuentran en funcionamiento u operación, no impli-ca inversión nueva para efectos de lo señalado en este artículo.

En caso de que se verifique el incumpli-miento de las condiciones necesarias para la aplicación de la exoneración prevista en este artículo, la Adminis-tración Tributaria, en ejercicio de sus facultades legalmente establecidas, determinará y recaudará los valores correspondientes de impuesto a la renta, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

No se exigirá registros, autorizaciones o requisitos de ninguna otra naturale-za distintos a los contemplados en este artículo, para el goce de este beneficio.”.

2.2. Condiciones para acceder al incentivo fiscal.-

La Disposición Transitoria 2.2., del Código de la Producción menciona que no se exigirán regis-tros, autorizaciones o requisitos de ninguna otra naturaleza distintos a los contemplados en dicho artículo para el goce del beneficio fiscal. En concordancia, el artículo 14 del Código de la Producción indica que las inversiones nuevas y productivas no requerirán autorizaciones

de ninguna naturaleza, excepto aquellas que expresamente señale la ley y las que se deriven del ordenamiento territorial correspondien-te, y además indica que se debe cumplir con los requisitos que exige dicha normativa para acceder a los beneficios fiscales.

Lo mencionado implica que no es necesario que el inversionista solicite a alguna autoridad pública que de manera previa autorice la inver-sión o que la califique como nueva o producti-va para gozar de los beneficios del Código de la Producción. En este sentido, la firma de un contrato de inversión es una alternativa que no constituye una exigencia para gozar del incen-tivo sectorial.

Como lo indica la norma citada, existirán autorizaciones o requisitos aplicables a la inver-sión que constan en otras leyes o derivan del ordenamiento territorial correspondiente, las cuales se deberán cumplir con independencia de si las inversiones son nuevas y productivas o si se encuentran amparadas por el Código de la Producción. Por ejemplo, la obtención de la patente municipal, la inscripción en el Registro Único de Contribuyentes para efectos tributa-rios y los permisos de las autoridades ambien-tales cuando corresponda. La totalidad de los requisitos o autorizaciones contemplados por la normativa jurídica en general - que son requerimientos necesarios para realizar una actividad económica, según sea el caso - no pueden considerarse como condiciones forzo-sas para gozar de la exoneración del impues-to a la renta, en la medida que puedan ser subsanados. Sin embargo, conviene recordar el artículo 30 del Código de la Producción cuando menciona que no podrán ser beneficiarios de los incentivos fiscales “…quienes no se encuen-tren al día en el cumplimiento de sus obliga-ciones tributarias, laborales, ambientales y de seguridad social”.

El Código de la Producción establece además requisitos generales y particulares sin los cuales

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Derecho Tributario

no se podrá acceder a los incentivos fiscales. Por ejemplo, el inciso segundo del artículo 14 del Código de la Producción menciona que los incentivos fiscales no se aplicarán a las inver-siones de personas naturales o jurídicas extran-jeras domiciliadas en paraísos fiscales. En tal virtud, comporta un requisito general para gozar de los beneficios fiscales que los inver-sionistas no se encuentren ubicados en dichas jurisdicciones.

Los requisitos particulares que se deben verifi-car para acceder a la exoneración del impuesto a la renta constan en la Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción y son aquellos que indican que la inversión tiene que: i) ser efectuada por sociedades nuevas; ii) ser nueva y productiva; iii) realizarse en los sectores priorizados por dicha norma y, iv) ubicarse fuera de las jurisdicciones urbanas de Quito y Guayaquil.

Para conocer con mayor precisión las condicio-nes necesarias para gozar de la exoneración del impuesto a la renta, se analiza a continuación cada una de ellas.

2.2.1. La inversión tiene que ser efectuada por sociedades nuevas.-

El Código de la Producción establece que únicamente las sociedades que se consti-tuyan a partir de la vigencia de este, así como también las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existentes gozarán de la exoneración del impuesto a la renta. Esta norma excluye del beneficio fiscal a las personas naturales y a las sociedades antiguas, entendidas estas como aquellas constituidas antes de enero de 2011, respec-

to a las que es posible hacer las siguientes consideraciones:

a) Personas naturales.- Si bien las personas naturales no pueden beneficiarse del incentivo fiscal, sí pueden hacerlo las sociedades a través de las que se realice la inversión (denomina-das empresas receptoras por el artículo 1ro. del Decreto 757). En el contexto indicado, las personas naturales podrán realizar una inver-sión mediante su participación en el capital de una sociedad nueva o adquiriendo partici-paciones o acciones en el capital de socieda-des existentes constituidas a partir del 1ro de enero de 2011, con la finalidad de percibir sus beneficios a través de los dividendos o utilida-des que distribuya la empresa inversionista. No obstante, el tratamiento tributario para los dividendos será diferente dependiendo de si el inversionista es una persona natural residente o no residente en el Ecuador.

Si el inversionista es una persona natural residente en el Ecuador, la renta que perciba en forma de dividen-dos estará sujeta al pago del impuesto a la renta4. Por su parte, el crédito tribu-tario al que tiene derecho la persona natural, equivalente al impuesto a la renta que sobre ese dividendo pagó o hubiese tenido que pagar la socie-dad que lo distribuyó5, disminuirá en la proporción en la que se reduzca la tarifa del impuesto sobre la renta para sociedades, reducción prevista en el Código de la Producción6. Al contra-rio, si el inversionista es una persona

4 Numeral 1ro. del artículo 9 de la LORTI reformado por la Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y a la ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador (RO- S No. 94 de 23 de diciembre de 2009).

5 Literal e) del artículo 36 de la LORTI y literal d) del artículo 137 del RLORTI.

6 La Disposición Reformatoria 2.6. del Código de la Producción indica que la tarifa del impuesto a la renta para sociedades en el Ecuador es del 22%, reducción que se aplica de forma progresiva: 24% en el ejercicio fiscal 2011; 23% en el ejercicio fiscal 2012 y 22% en el ejercicio fiscal 2013 en adelante.

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natural residente en el extranje-ro los dividendos que perciba por su inversión no estarán gravados con un impuesto a la renta adicional al que pagó la sociedad.

b) Sociedades antiguas.- Como se indicó anteriormente, solo las sociedades que se constituyan a partir de la vigencia del Código de la Producción pueden gozar del incentivo fiscal, disposición que excluye a las sociedades que se encontraban en funcionamiento antes del 1 de enero de 2011.

No se explica en el Código de la Producción la razón por la que únicamente a las socieda-des nuevas pueden beneficiarse del incentivo fiscal. Las sociedades antiguas se hallan en la misma – o mejor - capacidad que las nuevas para realizar las inversiones nuevas y producti-vas que exige la ley. En todo caso, las sociedades existentes que por la imperativa disposición que se ha indicado están impedidas de acceder al beneficio fiscal, pueden adoptar la alternati-va de constituir una nueva sociedad que actua-ría como empresa receptora. Los dividendos o utilidades que perciba la sociedad que actúe como socia o accionista de la sociedad recep-tora no estarán gravados con un impuesto a la renta adicional (excepto si aquella estuviera ubicada en un paraíso fiscal). Cabe anotar que esta es una alternativa aceptada por el Código de la Producción en la Disposición Transitoria 2.2. la cual indica que también pueden gozar del incentivo fiscal “…las sociedades nuevas que se constituyeren por sociedades existen-tes…”.

El artículo 3 del Decreto No. 732 indica lo siguiente: “…no se considerarán sociedades recién constituidas aquellas derivadas de procesos de transforma-ción societaria, tales como fusión o escisión.”. De esta forma se ratifica la

intención de excluir del goce del incen-tivo fiscal a las sociedades existentes, al punto que se excluyen a las que resul-ten de procesos de fusión o escisión. Al respecto, conviene anotar que el literal a) del artículo 337 de la Ley de Compa-ñías menciona que se produce una fusión “…cuando dos o más compañías se unen para formar una

nueva que les s u c e d e en sus derechos y obligaciones…” (el

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Derecho Tributario

subrayado me corres-p o n d e ) . En conse-c u e n c i a , las compa-

ñías creadas a

partir de un proceso de fusión propia-mente dicha (no por absorción) son nuevas para todos los efectos y no debieron ser excluidas del alcance del beneficio fiscal.

2.2.2. La inversión tiene que ser nueva y productiva.-

Las sociedades que aspiren a gozar de la exoneración del impuesto a la renta deben

tener como objeto realizar inversiones nuevas y productivas. Dicho objeto no

se refiere al objeto social, el cual debe orientarse a una actividad realizada

en los sectores protegidos por el Código, sino más bien a la finali-dad que las sociedades deben dar a las inversiones que realicen.

El literal a. del artículo 13 del Código de la Producción define a Inversión Productiva de la siguiente forma: “Entiéndase por inversión productiva, indepen-dientemente de los tipos de propiedad, al flujo de recursos destinados a producir bienes y servicios, a ampliar la capaci-dad productiva y a generar fuentes de trabajo en la econo-mía nacional”. Por su parte, el literal b. de la misma norma presenta la siguiente defini-ción de Inversión Nueva:

“…Para la aplicación de los incentivos previstos

para las inversiones nuevas, entiéndase como tal al flujo

de recursos destinado a incremen-tar el acervo de capital de la econo-mía, mediante una inversión efectiva en activos productivos que permita ampliar la capacidad productiva futura,

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generar un mayor nivel de producción de bienes y servicios, o generar nuevas fuentes de trabajo, en los términos que se prevén en el reglamento…”

La necesidad de concretar el alcance de lo que debe entenderse por inversión nueva y productiva se plasmó en las discusiones que sobre los reglamentos al Código de la Producción se realiza-ron dentro del Consejo Sectorial de la Producción. Según consta en el acta de la sesión extraordinaria No. 01-2011 del jueves 20 de marzo de 20117 los representantes del Servicio de Rentas Internas manifestaron lo siguiente: “…hay disenso al definir la INVER-SIÓN NUEVA e INVERSIÓN PRODUC-TIVA, sobre todo cuando se pretenda acoger la aplicación de los incentivos, según como lo manifiesta la ley, para la inversión nueva.”. No obstante, el acta de inmediato indica que no se puede acoger dicho disenso “…debido a que en el texto del proyecto de reglamen-to no se hace mención al tema, ya que todo está especificado en la Ley, es decir, en el Código de la Producción.”.

La comprensión del alcance de los conceptos inversión nueva y productiva es esencial para establecer si una sociedad puede acceder a la exoneración del impuesto a la renta. El Código de la Producción no menciona algún elemen-to adicional más allá de lo indicado anterior-mente. Habría sido apropiado que el alcance de dichos conceptos se concreten de manera más precisa, para que los inversionistas tengan

mayores seguridades que no ocurrirán contro-versias futuras sobre la calidad de nueva y productiva de sus inversiones, particularmen-te en aquellos casos en los que no se hubiere suscrito un contrato de inversión con el estado. Cabe recordar que la autoridad tributaria tiene la atribución de verificar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la aplicación de la exoneración y, en caso de incumplimien-to, puede determinar y recaudar los valores correspondientes de impuesto a la renta8.

Sin perjuicio de lo expuesto, las definiciones de inversión nueva y productiva señaladas en el Código de la Producción evidencian lo siguien-te:

• El flujode recursos que comporta unainversión, para que pueda calificarse como productiva, debe tener tres finali-dades: a) producir bienes y servicios; b) ampliar la capacidad productiva y, c) generar fuentes de trabajo en la econo-mía nacional y,

• Para que una inversión productiva califique como una inversión nueva, el mencionado flujo de recursos debe incrementar el acervo de capital de la economía a través de una inversión efectiva en activos productivos que permita cumplir las finalidades indica-das.

Del sentido económico del concep-to inversión nueva se desprende la intención de que mediante la inver-sión en activos productivos - como son las máquinas, herramientas, materias primas y equipos de trabajo, depen-diendo de la actividad que se realice

7 http://www.mcpec.gob.ec/images/stories/Res_Consejo_mar_11.pdf

8 Disposición Reformatoria 2.2. del Código de la Producción.

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- aumente el capital en la economía nacional, al tiempo que sirva para reali-zar una actividad que pueda ser califi-cada como productiva. En este sentido, se debe entender que existe una inver-sión nueva cuando se crea capital, más no cuando el capital existente cambia de propiedad. Por este motivo la parte final del literal b. del artículo 13 del Código de la Producción menciona: “…el mero cambio de propiedad de activos productivos que ya se encuen-tran en funcionamiento así como los créditos para adquirir estos activos, no implica inversión nueva para efectos de este Código.”.

El inciso 2do. del artículo 3 del Decreto 732 menciona que no se entenderá como inversión nueva y productiva a la inversión “…relaciona-da exclusivamente con la comercialización o distribución de bienes o servicios”. Cabe anotar que las actividades de comercialización y distribución no están totalmente excluidas del alcance general del Código de la Producción. El artículo 1 menciona que se rigen por dicha ley todas las personas que desarrollen una activi-dad productiva en el territorio nacional, y el artículo 2 considera como actividad producti-va al proceso mediante el cual “…la actividad humana transforma insumos en bienes y servi-cios lícitos, socialmente necesarios y ambien-talmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agrega-do.” En el mismo sentido el inciso segundo del artículo 1 indica que el ámbito del Código de la Producción abarcará ”…el proceso productivo en su conjunto, desde el aprovechamiento de los factores de producción, la transformación productiva, la distribución y el intercambio comercial, el consumo…” y el artículo 3 expli-ca el objeto de la ley de la siguiente forma: “…regular el proceso productivo en las etapas de

producción, distribución, intercambio, comer-cio, consumo, manejo de externalidades e inversiones productivas orientadas a la realiza-ción del buen vivir.” (Los subrayados me corres-ponden).

Lo indicado permite concluir que el Decreto 732, excluye del acceso al incentivo sectorial a las sociedades que únicamente se dedican a la comer-cialización o distribución de bienes o servicios. Es decir, a aquellas socieda-des que realizan exclusivamente esa parte de la actividad productiva. Sin embargo, es necesario tomar en cuenta que el artículo 17 del Decreto 757, al precisar el alcance de los sectores estratégicos priorizados indica que en cada uno de aquellos se incluyen “…las nuevas actividades de comercializa-ción y logística de valor agregado que reducen los costos entre los producto-res y el consumidor final.”.

Finalmente, el inciso 4to, del artículo tercero del Decreto 732 menciona que para acceder a la exoneración se requerirá que la totalidad de la inversión sea nueva, salvo la excepción que la misma norma indica y se refiere al caso que la inversión comprenda terrenos. En tal caso, la inversión nueva deberá ser de al menos el 80%. Lo indicado no aplica en el caso de que parte de la inversión corresponda a bienes que hayan pertenecido a partes relacionadas en los últimos tres años.

2.2.3. Sectores económicos y ubicación geográ-fica.-

La exoneración del impuesto a la renta aplica únicamente para las inversiones que se desarrollen en los sectores priorizados por el Código de la Producción, que son aquellos que

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contribuyen al cambio de la matriz energética, a la sustitución estratégica de importaciones y al fomento de las exportaciones y además fomentan el desarrollo rural de todo el país y las zonas urbanas, según indica la norma citada.

La Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción enumera los sectores económicos priorizados, que son los siguientes: a) Produc-ción de alimentos frescos, congelados e indus-trializados; b) Cadena forestal y agroforestal y sus productos elaborados; c) Metalmecánica; d) Petroquímica; e) Farmacéutica; f ) Turismo; g) Energías renovables incluida la bioenergía o energía a partir de biomasa; h) Servicios logís-ticos de comercio exterior; i) Biotecnología y software aplicados; y j) Los sectores de sustitu-ción estratégica de importaciones y fomento de exportaciones, determinados por el Presi-dente de la República.

El artículo 17 del capítulo II del Título III del Decreto 757 desarrolla el alcan-ce de dichos sectores. Por razones de espacio no es posible analizar cada uno de los casos.

Simplemente indicamos que la norma regla-mentaria trata de ser los más minuciosa posible en el detalle de las actividades a las que alcanza el beneficio y constituye una referencia necesaria para que los inversionistas conozcan si determinada inversión se encuentra alcanza-da por el incentivo fiscal.

Respecto a los sectores de sustitución de importaciones y fomento de exportaciones, fueron determinados por el Presidente de la República en el artículo 18 del Decreto 757, el cual enumera los sectores que se consideran claves para tales fines por los motivos que a continuación se exponen:

“…su capacidad de propiciar la susti-tución estratégica de importaciones

tanto de los productos finales como de las materias primas e impulsar la susti-tución de importaciones de productos con alto valor agregado, que generen alto encadenamiento, transferencia tecnológica y demanden procesos innovadores, e incorporen niveles signi-ficativos de empleo…”

Los sectores que por cumplir las finali-dades indicadas también se benefician del incentivo fiscal de exoneración del impuesto a la renta son los siguien-tes: a) Fabricación de sustancias químicas básicas, que incluye abonos y compuestos de nitrógeno; b) fabri-cación de plaguicidas y otros produc-tos químicos de uso agropecuario; c) fabricación de jabones y detergentes, preparados para limpiar y pulir, perfu-mes y preparados de tocador; d) fabri-cación de otros productos químicos; e) fabricación de productos de cerámi-ca; f) fabricación de receptores de radio, televisión, celulares y productos conexos para el consumidor; g) fabri-cación de prendas de vestir y materia-les textiles; h) fabricación de cuero y calzado e, i) fabricación de aparatos de uso doméstico.

El incentivo sectorial aplica únicamente en los casos en que las inversiones se realicen fuera de las jurisdicciones urbanas del Cantón Quito y del Cantón Guayaquil, norma que tiene por finalidad buscar el desarrollo productivo de otros sectores del territorio nacional. Esta finali-dad se complementa con otro tipo de incen-tivos, como son las deducciones adicionales que se otorgan a las nuevas inversiones que se ubiquen en zonas deprimidas o de frontera.

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Derecho Tributario

Es importante relievar que el incentivo exclu-ye únicamente a las parroquias urbanas de los indicados cantones. Las inversiones que se realicen en parroquias o jurisdicciones rurales de los cantones Quito o Guayaquil o urbanas de cualquier otro cantón del territo-rio nacional pueden beneficiarse del incen-tivo fiscal. En este sentido, conviene recor-dar que el Cantón Guayaquil consta de 16 parroquias urbanas que conforman la ciudad de Guayaquil y de 5 parroquias rurales, que son las siguientes: Gómez Rendón, El Morro, Posorja, Puná, Tenguel9. Por su parte, el Cantón Quito, que corresponde al Distrito Metropolitano de Quito, tiene 32 parroquias urbanas y 33 parroquias rurales y suburbanas: Alangasí, Amaguaña, Atahualpa, Calacalí, Calderón, Conocoto, Cumbayá, Chavezpam-pa, Checa, El Quinche, Gualea, Guangopolo,

Guayllabamba, La Merced, Llano Chico, Lloa, Nanegal, Nanegalito, Nayón, Nono, Pacto, Perucho, Pifo, Píntag, Pomasqui, Puélla-ro, Puembo, San Antonio de Pichincha, San José de Minas, Tababela, Tumbaco, Yaruquí y Zámbiza10.

2.3. Parámetros de aplicación de los incenti-vos.-

Si bien la Disposición Transitoria 2.2. del Código de la Producción menciona que no se exigirán registros, autorizaciones o requisi-tos de ninguna otra naturaleza distintos a los contemplados en dicho artículo para el goce del beneficio fiscal, el artículo 16 del decreto 757 menciona que las inversiones deberán ajustarse durante su ejecución al cumpli-miento de los parámetros de aplicación de los

9 www.guayaquil.gob.ec

10 www.quito.gov.ec

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incentivos establecidos en dicho reglamen-to los que, conforme explica dicha norma, deberán cumplirse durante la ejecución de la inversión y permitirán verificar el mante-nimiento del incentivo sectorial.

Según el citado artículo 16 se considerarán parámetros de aplicación de los incentivos, a los siguientes:

• Los criterios objetivos asociados conel monto de la nueva inversión realiza-da;

• Losnuevospuestosdetrabajogenera-dos y,

• Para el caso de los sectores de susti-tución estratégica de importaciones, la incorporación del porcentaje de contenido nacional, determinado por el Ministerio a cargo de la política industrial.

No especifica el reglamento el alcan-ce de cada uno de estos parámetros. Tampoco indica si dichos parámetros serían aplicables únicamente para los casos en que se hubiese suscrito un contrato de inversión o en todos los casos. No obstante, mencio-na que el Consejo Sectorial de la Producción será la entidad encarga-da de dictar los correspondien-tes instructivos, metodología de evaluación y una matriz de indicadores que permita ponderar adecuadamente el cumplimiento de los paráme-tros referidos, adecuándolos a la dimensión y naturaleza de cada uno de los proyectos o de las inversiones realizadas.

Los instructivos, metodología y matriz de indicadores aplicables a los incentivos secto-riales, particularmente en lo que se refie-re a las inversiones que no han suscrito un contrato de inversión con el Estado, no se han emitido hasta la fecha de elaboración del presente trabajo (octubre de 2011).

3. Conclusiones y recomendaciones.-

a) Si bien el Código de la Producción tiene una intención positiva, sus resultados habrá que evaluarlos posteriormente a su aplica-ción pues solo así se identificará qué tan eficaces fueron los incentivos fiscales y en qué medida su existencia motivó el creci-miento de las inversiones productivas en el país.

b) La normativa tributaria en su conjunto debe coadyuvar para que se cumplan las finalidades del Código de la Producción, situación que no ocurre en todos los casos. Por ejemplo, gravar a los dividendos distribuidos por una sociedad que realice una inversión nueva y productiva cuando el benefi-ciario es una persona natural residen-te en el Ecuador, comporta un trato desigual al inversionista local toda vez que los dividendos percibidos por una persona natural no residente no están gravados con dicho impuesto. Esta circunstancia se puede evitar permi-tiendo que las personas naturales accedan directamente a los incentivos del Código de la Producción o a través de la exoneración de los dividendos que perciban las personas naturales residentes que provengan de socieda-des que realicen inversiones nuevas y productivas. Cabe anotar que si bien

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existe un derecho a crédito tributario, el monto de este beneficio disminui-rá en la medida en la que disminuya la tarifa del impuesto a la renta de acuerdo con lo que dispone el Código de la Producción.

c) Otro ejemplo lo constituye el Impuesto a la Salida de Divisas (ISD). Este tributo grava con una tarifa del 2% a las divisas o capitales que se remitan al exterior, incluso a los pagos que se realicen por concepto de importaciones de materias primas, insumos y bienes de capital. Si bien estos pagos tienen derecho a crédi-to tributario para el pago del impuesto a la renta, este derecho es inaplicable en aquellas empresas exoneradas de dicho impuesto en virtud de los incentivos sectoriales del Código de la Producción. En consecuencia, se plantea como alternativa la exoneración del ISD a los pagos de aquellos bienes (materias primas, insumos o bienes de capital) que se usen para la producción, más aún cuando actualmente se tramita en la Asamblea Nacional el proyec-to de Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado que programa subir la tarifa del ISD al 5% y tampoco exonera del ISD a los pagos por las importaciones de los bienes indicados.

d) Las inversiones que pretendan acceder al incentivo sectorial no necesitan autorización de ninguna clase o algún requisito adicional más allá de los señalados en el Código de la Producción y sus reglamentos. En este sentido, la ley no indica normas que, por ejemplo, señalen montos mínimos de inversión, de adquisición de activos productivos o de contra-tación de personal nuevo. No obstan-te, la amplitud de ciertos conceptos

- como inversión nueva y productiva o el alcance de los sectores beneficia-dos – puede ocasionar inconvenientes para verificar el cumplimiento de los criterios de aplicación de la exonera-ción del impuesto a la renta, principal-mente en aquellos casos en los que el inversionista no hubiera suscrito un contrato de inversión con el estado.

e) Este parecería ser el entendimiento del que parte la normativa secundaria cuando menciona parámetros de aplicación de los incentivos establecidos en el Decreto 757, los que de acuerdo con dicha norma deberán cumplirse durante la ejecución de la inver-sión y permitirán verificar el mantenimien-to del incentivo sectorial, siendo el Consejo Sectorial el encargado de dictar los corres-pondientes instructivos, metodología de evaluación y una matriz de indicadores que permita ponderar adecuadamente el cumpli-miento de los parámetros referidos.

f) Dichos parámetros se justificarán solamente en la medida que sirvan para otorgar seguridad al inversionis-ta tanto si se ha optado por la alter-nativa de firmar un contrato de inver-sión con el estado cuanto si no se lo ha hecho, pues es necesario otorgar al inversionista de normas claras que garanticen que no existirán cuestio-namientos futuros a su inversión. No obstante, es necesario evitar que dichos parámetros contengan limita-ciones o requisitos adicionales a los señalados en el Código de la Produc-ción o que compliquen el acceso a los incentivos tributarios

Perfil

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Por: Eugenia Silva G.

Una mañana de importantes reflexiones compartimos con el Doctor César Dávila Torres, en el estudio de su domicilio. Nos llamó particular atención su amplia biblioteca con obras clásicas de derecho, filosofía y literatura; así como las maravillosas pinturas que resaltaban los espacios y que son de autoría de su esposa. La tranquilidad y el ambiente familiar, se respiraba por todo el entorno. La presencia de su lindo biznieto hizo más agradable el momento.

El conocimiento y la sabiduría del Doctor Dávila son dignos de resaltar, de allí que su trayectoria como jurista haya sido reconocida en muchas oportunidades.¡ Y qué decir de su sensibilidad ¡, lo que le ha permitido crear delicada poesía, admirada por los conocedores de dicho género.

Un sincero agradecimiento a este insigne imbabureño que ha contribuido sobre todo como ca-tedrático de varias generaciones en la Universidad Central del Ecuador.

Dr. César Dávila Torres

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¿Es posible conocer su origen y los recuerdos de su familia cercana en la provincia de Imbabura? ¿En homenaje de quiénes tiene sus tres nombres?

Nací –o mejor, me nacieron- en la ciudad de Ibarra el 1 de enero de 1932, en el seno de una familia de comerciantes, residente en esa ciudad desde el siglo XVII. Fui bautizado el 28 de febrero del mismo año y me impusieron tres nombres, como era frecuente entonces. César, el único que he usado, porque mi padre acababa de leer “La guerra de las Galias” y, en su entusiasmo, creyó rendir así homenaje al autor. El segundo y el tercero, Alberto y Germán, como anexos eufónicos fueron escogidos en consenso por mis tíos paternos.

¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios? ¿Cuáles fueron sus experiencias más gratas?

La enseñanza primaria cursé en la escuela de los Hermanos de la Salle, en Ibarra. Tres anécdotas recuerdo de ese periodo. Cuando concurrí el primer día a preparatoria, mis compañeros discutieron un tema extraño: si ellos eran (o se consideraban) de raza india o española. Nadie aceptaba pertenecer a la primera; todos eran “blancos”. Me preguntaron qué era; confesé no saber, pero que averiguaría y les daría razón al día siguiente; en efecto, interro-gué a mi abuelo Dávila, quien, luego de disminuir la importancia del asunto, manifestó que los habitantes de nuestro país, éramos mestizos de sangre india y española; que nuestros padres ha-bían luchado por la Independencia y derrotados que fueron los españoles-europeos, los españoles-americanos nos convertimos en ecuatorianos, colombianos, peruanos, etc. Dijo más: Que todos éramos iguales y que no existían diferencias entre las personas a causa del color de la piel o del cabello. Finalmente, me hizo sentir orgullo de mi ecuatorianidad. Al día siguiente, mis opiniones me enfrentaron a la mayoría de condiscípulos; y con moretones y san-grando todavía por la nariz regresé a casa. Tardíamente derrota-ron los chapetones a los patriotas, pues “vinieron los sarracenos / y nos molieron a palos, / que Dios ayuda a los malos, / cuando son más que los buenos”, -como comentó mi abuelo mientras re-mediaba el descalabro.- Otra vez llegué molesto porque un com-

“A los nóveles y futuros abogados les pido que

cumplan los manda-mientos que recogió y

sintetizó, con mucha verdad y mucho acier-to el maestro urugua-

yo Eduardo J. Couture, en su Decálogo”.

pañero me llamó con ánimo de ofender, “judío”; el tono despectivo con que se cargó a ese nunca oido adjetivo me hizo acudir nuevamente a mi abuelo: él me explicó su significado y la diferen-cia entre las religiones judía y la cristiana, que era la nuestra.- Un tercer recuerdo con el mismo pro-tagonista: durante la noche del sábado solían los indígenas de la provincia de Imbabura emborra-charse en las abundantes “guaraperías” –costum-bre ahora desaparecida- y los domingos, por la mañana era penoso verlos “durmiendo la mona” en las cunetas de las carreteras, mientras las mu-jeres en silencio hilaban lana en el huso y los cui-daban; a caballo con mi abuelo iba yo frecuente-mente de paseo por los alrededores de Ibarra y, ante estos lastimosos espectáculos, refrenaba su cabalgadura y señalando a los desdichados per-sonajes me recordaba que ellos eran iguales a mí, pero que el vicio del alcohol los rebajaba al nivel de los animales que se arrastran por el suelo: la lección, creo yo, explica mi temprana adscripción al grupo de abstemios anónimos.

Terminé con brillantes notas la escuela. Era un es-tudiante dedicado. Para continuar mi educación, vine a Quito, interno donde los jesuitas los dos primeros años y luego seguí de externo, vivien-do con una tía mía que casó y vino a vivir en la capital. Los padres me instruyeron y educaron. Fomentaron mi afición por la literatura y las cien-cias sociales. En 1951 me gradué de bachiller en humanidades modernas en el Colegio San Ga-briel.

¿Cómo decide estudiar jurisprudencia en la Uni-versidad Central del Ecuador? ¿ Alguién influyó en su decisión?

No he dicho todavía: a partir del segundo año de vida, mis abuelos paternos me llevaron a vivir con ellos. Me crié, pues, como hijo único, sin mis hermanos. Padre de mi abuela era el Dr. Rafael Peñaherrera Espinel, hermano mayor del proce-salista Víctor Manuel, y también ilustre abogado; ella me contaba episodios de la vida de su proge-

nitor, con tal entusiasmo y cariño que lo convirtió en un héroe al que decidí imitar. Así sentí la voca-ción por las leyes. Más tarde, recién matriculado en la Facultad de Jurisprudencia, ingresé como pasante al despacho del Dr. Juan Genaro Jara-millo. Y debo tanto a la Universidad como a este inolvidable Maestro, el adiestramiento teórico y práctico. El 5 de diciembre de l957 me recibí de abogado y de doctor en jurisprudencia. Sin duda recordará a sus maestros, ¿quiénes le dejaron mayor enseñanza y por qué?

De los catedráticos universitarios que merecieron mi especial admiración y gratitud mencionaré a los doctores: Francisco Páez, Alfredo Pérez Gue-rrero, Miguel Angel Zambrano, Pedro Leopoldo Núñez, Ricardo Cornejo Rosales, Ángel Modesto Paredes, Benjamín Carrión, Aurelio García, Juan I. Lovato, Humberto García Ortiz, Jorge Escudero Moscoso, Manuel F. Córdova, Luis Bossano, Car-los Salazar Flor. Todos me enseñaron la ciencia ju-rídica y la recta inteligencia de las leyes, desper-taron en mi espíritu la inquietud por dilucidar los problemas jurídicos y de la ius-filosofía, me ini-ciaron en la investigación y me adiestraron en los métodos de estudio. Cada uno de estos profeso-res -y los del Colegio- me ayudaron a ser persona honesta y abogado ilustrado. ¿Cómo negarles mi admiración y agradecimiento? De estos profeso-res, un día descubrimos que Zambrano escribía poesía, nos la leyó; y, sus alumnos lo hicimos co-nocer, luego, en el claustro universitario y, por fin, le obligamos a publicar el primer libro.

¿Sobre qué tema versó su tesis doctoral? ¿cómo fue su defensa?

Mi tesis trató de “La letra de cambio.” Me dirigió, como tutor académico, el Dr. Ricardo Cornejo, con quien mantuve siempre una especial amis-tad y le profesé afecto. No se preveía, en esa épo-ca, en el reglamento, la defensa de la tesis, pero la calificó el tribunal con la nota de diez y recomen-dó su publicación, la cual no se realizó y continúa

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inédita esa obra. Para editarla hoy habría previa-mente que actualizarla y enriquecerla con la pre-sentación de la más reciente jurisprudencia.

¿En qué circunstancias conoció a su distinguida esposa y cuando formó su hogar?

Conocí a mi esposa, Jenny Jervis Troya, en 1959. El año anterior yo permanecí en Buenos Aires, asistiendo como oyente a clases de derecho mercantil en la UBA: no tuve recursos para ma-tricularme y los profesores me autorizaron a con-currir; más aún, me honraron con su amistad. A mi futura cónyuge, condiscípula de colegio de mi hermana María, me la presentó mi madre con ocasión de un almuerzo, al que nos había invita-do a los dos. El 17 de diciembre de 1960 nos ca-samos en Quito en la Iglesia de la Paz.

¿Cuántos hijos y nietos tiene? ¿Alguien ha segui-do sus pasos en la profesión?

Procreamos dos hijos: Jenny Patricia y Pablo Mauricio. Ellos, a su turno, nos dieron seis nietos y, finalmente, hace más de un año, vino el primer

biznieto. Nuestros descendientes corroboran el hecho de haber sido y de ser nuestro matrimo-nio, feliz y estable. Ninguno de los hijos y nietos siguió la abogacía. Tal vez, entre los biznietos al-guno sea llamado a esa milicia contra la malicia de los hombres, que es la lucha por la justicia en los juzgados y tribunales. ¿Siempre ha tenido preferencia por el derecho societario?

Más en general, por el derecho mercantil. Cuan-do trabajé en la Superintendencia de Compañías, donde ocupé el rango de director, me preocupé por profundizar el conocimiento de las normas que rigen la vida de esas empresas. Más tarde profesé la cátedra de derecho societario y recogí mis lecciones en dos tomos. ¿Cuándo inicia su vinculación con la cátedra uni-versitaria y, dictando qué materias se ha sentido especialmente a gusto?

En 1973, el Decano Dr. Euclides Ramón me invitó a colaborar en la cátedra de Derecho Comercial.

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Día del Maestro en la Universidad Central del Ecuador. Junto a los Doctores: Enrique León Palacios, Rigoberto Barrera,Julio Prado Vallejo y Alfredo Corral, 2005.

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Así inesperadamente inicié la carrera docente. De manera sucesiva, he dictado también dere-cho societario y propiedad intelectual; durante un breve lapso, tuve a mi cargo la asignatura ahora, por desgracia, eliminada del pensum: deontología jurídica. Siempre preparé clases, madrugando y frecuentando la mejor doctrina y la jurisprudencia.

Ud. fue vicedecano en la Facultad de Jurispru-dencia de la Universidad Central, en el periodo 1985-87, ¿Qué actividades impulsó en pro de la educación superior? Para el periodo 1985-87 fuimos elegidos decano y subdecano, el Dr. Ignacio Gaybor Mora y yo. Juntos nos dedicamos, primero a ordenar la casa: unificamos los planes y programas de estudio;

restablecimos la disciplina que había venido a menos; elaboramos nuevos reglamentos para sustituir a los que habían envejecido y perdido vigen-cia. Fue tarea ardua, pero la Facultad pudo evolucionar y mejoró la calidad de la enseñanza. Todo ello constitu-yó nuestro aporte, más bien peque-ño, a la educación superior.¿Cuántos años permaneció en la cá-tedra universitaria , qué enseñanza dejó a sus alumnos y cuál recibió de parte de ellos?

Dicté clases ininterrumpidamente desde el 1 de enero de 1973 hasta el 31 de octubre de 2011, fecha en que renuncié para acogerme a la ju-bilación y para cumplir la orden de “retiro forzoso” impuesto por las recientes Leyes Orgánicas de Servi-cio Público y de Educación Superior, a quienes sobrepasamos los 70 años de edad. Permanecí, pues, cerca de cuatro décadas en la cátedra. La afectuosa gratitud que expresan mis ex alumnos, me gratifica y mantiene mi tarea docente, ahora manifiesta

en mis escritos. Siempre fue gozosa la tarea de enseñar y promover inquietudes entre la juven-tud.

¿Cuáles son las prioridades de la educación su-perior y particularmente de las Escuelas de De-recho?

Es obvio que la misión de las Universidades y de las Escuelas Politécnicas es formar a profesiona-les necesarios para desarrollar nuestra República. Científicos y técnicos excelentes comprometidos con nuestro pueblo, pero también acostumbra-dos a practicar las virtudes morales. Con tales profesionales se asegura la eficacia de la lucha contra la pobreza y contra la corrupción. A los nóveles y futuros abogados les pido que cum-

Acto académico universitario, 1979, con el Dr. Francisco J. Salgado,Universidad Central.

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Perfil

plan los mandamientos que recogió y sintetizó, con mucha verdad y mucho acierto el maestro uruguayo Eduardo J. Couture, en su Decálogo.

Doctor, usted ocupó la presidencia del Colegio de Abogados de Pichincha en el período 1981-82, ¿qué gestiones llevó a efecto en esa institución? En esa función conté con la decisiva colaboración del vicepresidente, Dr. Raúl Izurieta Mora-Bowen. Nuestros mayores logros fueron: intensificar la capacitación de los colegiados mediante cursos y seminarios con profesores de universidades ecuatorianas y del extranjero; contratar servicios asistenciales; organizar la biblioteca, enriquecer su fondo y facilitar la consulta; rescatar la propie-dad del inmueble de Conocoto y en él construir para el Club de Abogados un centro recreativo y deportivo; restablecer ante las autoridades judi-ciales y administrativas el trato digno que se nos debe a los abogados y, ante ellas, reclamar tam-bién el pronto despacho de los asuntos en trá-mite; eliminar la práctica del tinterillaje; y, otras conquistas menores.

También presidió el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, IEPI, en los años 2005-07. ¿Cómo ve la evolución del derecho de propiedad industrial y de los derechos de autor en nuestro medio?

En Ecuador contamos con un ordenamiento le-gal moderno. En él se integran y armonizan tanto la Ley patria como los tratados y convenios inter-nacionales vigentes. Hoy por hoy parece que no hay que introducir reformas; sin embargo, ha de velarse porque se cumplan las normas y se las aplique debidamente. Se han de multiplicar los arbitrios para exterminar la piratería en el cam-po de los derechos de autor y de los derechos conexos. También se han de prevenir, impedir y sancionar los actos de usurpación de patentes y de falsificación de marcas. Hace falta actualizar la reglamentación. Por otro lado, la investigación científica es, entre nosotros, incipiente y, por demás, exigua; el Estado cuidará su fomento y favorecerá la creación de tecnologías propias e innovadoras. Mientras ello no ocurra, seguire-mos como país receptor de tecnologías extrañas y costosas, condenados –por tanto- a pagar re-

Asamblea General de la OMPI, como representante del Ecuador. A su lado, Dr. Juan Carlos Faiduty, Embajador ante las Naciones Unidas y Dr. Kamil Idris, Director General de la OMPI.

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galías a compañías transnacionales, propietarias de la mayoría de patentes registradas. Lo mismo acontece en el campo de las obtenciones vege-tales.- La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, colaboró conmigo en la capa-citación de los funcionarios y en la difusión en-tre el público del conocimiento del derecho de propiedad intelectual. Al efecto, realizamos fre-cuentes seminarios con expertos ecuatorianos y extranjeros. La administración de los recursos del IEPI se hizo con honradez y sujetándose a las normas legales, conforme lo comprobó la Con-traloría General del Estado. Ha sido honrado con la Condecoración Nacional al Mérito Cultural de Primera Clase en 2001, ¿cuá-les fueron sus aportes a favor de la cultura para haber sido distinguido con este homenaje?

A más de esa condecoración, en el año mencio-nado, se me rindió inesperados honores: recibí un Acuerdo del Congreso Nacional y otro de la Municipalidad de Ibarra. Tales homenajes me sorprendieron. Los había gestionado un imbabu-reño ilustre, dedicado a la investigación histórica, el señor Amílcar Varela, pero no solo para mí sino para todos los co-provincianos que, de alguna manera, habían trabajado a favor de la cultura, como el poeta P. Carlos Suárez Veintimilla. En mi caso, la legislatura, el Ministerio de Educación y el Municipio de mi ciudad natal, con mucha be-nevolencia, consideraron mi obra de modesto jurista y de poeta enamorado, suficientes para justificar esa condecoración y esos acuerdos.

¿Cuáles son sus obras de derecho más destaca-das?

Mi “Derecho Societario” anda por la cuarta edi-ción. Es el libro que más se ha divulgado entre profesores y estudiantes de jurisprudencia, entre abogados y empresarios. Intitulé “Ensayo sobre Derecho Mercantil” un libro que se agotó no bien salió de la imprenta y que no he reeditado por no haber contado con tiempo para actualizarlo.

Satisfacciones especiales me dieron dos volúme-nes donde recogí resoluciones administrativas emitidas por el Comité de Propiedad Intelectual: uno, “Propiedad Industrial y Obtenciones Vege-tales”; y, dos, “Marcas y Patentes”. Yo esperé en vano que el IEPI publique las resoluciones pos-teriores, pero no lo ha hecho, y el estudioso y el práctico, por tanto, carecen de información sobre la evolución de la interpretación de las normas y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. No puedo, por último, olvi-dar mi “Propuesta de Código de Comercio”, fruto de un extenso estudio de nuestra legislación y del derecho comparado: el propósito de este libro fue entregarlo, como lo hice, a nuestros legisladores para que les sirva de documento de trabajo para la modernización de ese cuerpo legal vigente des-de 1906 y que se oculta sofocado bajo la carga de infinitas reformas.

Ahora vamos a hablar de su otra pasión: la poesía, ¿cuándo inicia su trayectoria literaria, cuál fue su ins-piración?

Hace un momento me califiqué de poeta enamo-rado. Para mí, la fuente de la poesía es el amor. Amor a la patria. Amor al pueblo. Amor a la na-turaleza. Amor a la mujer, a los hijos, a los nietos. Empecé de niño, en la escuela, a rimar palabras. Más tarde, cansado de “cometer” sonetos, silvas, octavas reales, romances y otras composiciones métricas, opté por renunciar a la preceptiva y mantenerme dentro de los límites de la musicali-dad verbal.

Si le pido que me indique su poesía favorita, ¿cuál sería, nos puede compartir un fragmento?

No tengo preferencia por ninguno de mis poe-mas. Yo reuní todos mis pequeños poemarios en un libro que intitulé “Poesía Junta”, editado por la Casa de la Cultura (Quito, 1964). En estos años, la misma editorial ha resucitado ese título para lla-mar con él las recopilaciones de varios poetas con-temporáneos. Satisfago su pedido reproduciendo

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Perfil

una corta composición que elogiaron Jorge Carre-ra Andrade y Augusto Arias:

POEMA UNO

Ah, suave estremecimiento de las hojas: viene el alba, ¿de dónde, si todavía Orfeo duerme y los pájaros ni cantan ni vuelan, porque él no los inventa aún con su palabra?

La rosa se balancea en el aire milagro puro y nacer ciertamente en el ojo del que la mire: ay, si Orfeo la nombra entre sueños, la rosa arderá sola y cuando él despierte no podrá verla sino ceniza y nada sobre la tierra. Todas las cosas serán creadas por el canto de Orfeo, el de los párpados de oro, pero ahora duerme y por sus sueños discurre, desnudo y casi río, el cuerpo de Eurídice bienamada.

¿Doctor Dávila, usted es miembro y escribía para la Revista del Ateneo Ecuatoriano, dirigida por Luis

Cornejo Gaete. Allí escribían César Dávila Andrade, Pedro Jorge Vera, Jorge Enrique Adoum. El Ateneo era presidido por el Dr. Guillermo Bossano Valdivie-so. ¿Recuerda alguna anécdota de estas épocas, por ejemplo lo que ocurrió con el cuento “Ojos de perro azul” de Gabriel García Márquez?

Esa revista cobró notoriedad por la calidad de sus colaboradores, tanto ecuatorianos como de otros países de la América Española. El caso que ud. alu-de ocurrió así: Cristóbal Garcés Larrea, poeta gua-yaquileño, viajaba con frecuencia a Colombia y de allá –en uno de esos viajes- nos trajo para incluirlo en el número de la revista que se encontraba en-tonces en preparación un cuento del aún desco-nocido Gabriel García Márquez: “Alguien desorde-na estas rosas”. Pero estábamos escasos de dinero y no se pudo publicarla oportunamente. A Luis Félix López y a mí nos llamaba Cristóbal requirién-donos ayuda para incluir el cuento en ese próximo número y para que insistamos urgentemente ante el Tesorero del Ateneo la recaudación de cuotas. Todo se solucionó con atraso pero bien. El cuento se leyó y empezó su autor a ser conocido entre los quiteños.

Bodas de Oro Matrimoniales, con toda su familia, 2010.

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¿Cuál es su libro favorito y cuál recomendaría leer sin excusa?

Son tres las obras que prefiero: el “Quijote”, el “Dis-curso del Método” de Descartes y la “Ética” de Ba-ruch Spinoza. A los tres los leo por lo menos una vez al año. Nunca dejo de recomendarlos. Sin embargo, tengo adicción a la lectura y frecuento otros autores de filosofía, derecho, historia y litera-tura: Eso sí, no dejo de lado los clásicos griegos y latinos, a cuya frecuentación me acostumbró el P. Aurelio Espinosa Pólit.

Usted siempre ha impulsado iniciativas cultura-les, ¿cómo ha conciliado el derecho con la poesía?

No he tenido que conciliar nada. El Derecho es mi profesión y la materia de mi cátedra. La poesía lírica y el ensayo son aficiones. Sin em-bargo confieso que redacté mis obras jurídicas con placer y que el público lector me ha retri-buido valorándolas generosamente en más de lo que merecen sus escasos méritos. ¿Qué tipo de música es su favorita?

La compuesta por Bach, Mozart y Beethoven.

Nos puede contar, ¿cómo se desarrolla un día co-mún del Dr. Dávila?

Hoy en día tramito mi jubilación. Ya no doy clases. También he cerrado mi despacho de abogado. Deseo en adelante dedicarme a lo que no he podido hacer antes. Cada día consta para mí de tres partes: ocho horas para el estu-dio y / o la lectura; ocho, para escribir; y, ocho, para el descanso y la recreación. Doctor, muchas gracias por habernos brindado parte de su tiempo, nos gustaría que envíe un mensaje a nuestros lectores.

Gracias mejor a Uds. Sus lectores son gente de derecho. Y como tales están obligados a defen-der la libertad, que como enseñó Don Alonso Quijano, “es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventu-rar la vida.” La libertad se encuentra hoy en día gravemente amenazada. Nadie podrá arreba-tárnosla. Empero, la lucha puede encarnizarse y deben prepararse para ella. Gracias, nueva-mente. Muchas gracias

Con su madre Sra. Paulina Torres y sus hermanos, en la ciudad de Ibarra.

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ANTECEDENTES:

El gobierno acaba de inaugurar una nueva forma de prescindir de servido-res públicos mediante la aplicación de la figura de “renuncias obligatorias” con indemnización, fundamentados en el li-teral k del artículo 47 de la LOSEP y en el artículo 8 del Decreto 813 que reforma al Reglamento General de la LOSEP, ha justificado su decisión, argumentando generalizadamente presuntas acciones de corrupción e ineficiencia que im-pedirían alcanzar una administración eficiente, eficaz y de calidad, este últi-mo es un anhelo compartido por todo ecuatoriano y ecuatoriana.

En la mayoría de casos, las noti-ficaciones de la cesación de fun-ciones se han efectuado hacien-do uso de operativos policiales y utilizando el factor sorpresa, lo que habría ocasionado afectacio-nes en el estado de ánimo de las personas, ya por la reacción sor-presiva, la inmediata preocupa-

ción de pasar a la desocupación, como cumplir las obligaciones económicas pendientes de pago y en fin, por las dudas inmediatas sobre su futuro.

NORMAS INTERNACIONALES SOBRE TRABAJO:

Es abundante la legislación supranacio-nal de la que el Estado ecuatoriano es parte y consecuentemente está obliga-do a cumplir; algunos ejemplos de esas normas aplicables al caso concreto:

1.- La Declaración Universal de Dere-chos Humanos, aprobada el 10 de di-ciembre de 1948 por la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas determina en su artículo 23.1 que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.”

2.- El Convenio de la Organización Inter-nacional del Trabajo, sobre el fomento del empleo y la protección contra el

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magister en Derecho, mención en Derecho Constitucional; Especialista Superior en Derecho Administrativo; Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local.

Ex – Diputado por Zamora Chinchipe.

Ex – Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional.

Ex – Director de Asesoría Jurídica de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas.

Asesor y Consultor Jurídico.

Reflexiones

Ángel Torres Maldonado

Cesación de funciones por compras de renuncia

obligatoria

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desempleo, de 1988 en su artículo 7 prevé que: “Todo miembro deberá formular, como objetivo prioritario, una política destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido, por todos los medios adecuados, incluida la se-guridad social. Estos medios deberían incorpo-rar, entre otros, los servicios del empleo y la for-mación y la orientación profesionales.” Además en su artículo 8 numeral 1 dispone que: “Todo miembro deberá esforzarse en adoptar, a reser-va de la legislación y las prácticas nacionales, medidas especiales para fomentar posibilidades suplementarias de empleo y la ayuda al empleo, así como para facilitar el empleo productivo y li-bremente elegido de determinadas categorías de personas desfavorecidas que tengan o puedan tener dificultades para encontrar un empleo du-radero, como las mujeres, los trabajadores jóve-nes, los minusválidos, los trabajadores de edad, los desempleados durante un largo período, los trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores afectados por reestructuraciones.”

3.- El Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de di-ciembre de 1966, en su artículo 6 reco-noce “… el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda per-sona a tener la oportunidad de ga-narse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.”

4.- El Pacto Internacional de los Derechos Ci-viles y Políticos, adoptado y abierto a la firma,

ratificación y adhesión por la Asamblea Ge-neral en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en su artículo 14, recono-ce: “2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las si-guientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…;”

En tanto que el Artículo 17.1 del mismo Pacto determina que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales…, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene de-recho a la protección de la ley contra esas injeren-cias o esos ataques.”

Estos derechos universalmente reconocidos, obliga al Estado ecuatoriano como suscriptor de los mismos a permitir que las personas es-cojan libremente su trabajo, obliga al estado a protegernos contra el desempleo, a presumir la inocencia mientras no se pruebe lo contrario, al derecho a defenderse y a no ser atacados en su honra y reputación.

NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL CASO:

El artículo 11 de la Constitución de la Repúbli-ca del Ecuador, determina en su numeral 4 que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el con-

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tenido de los derechos ni de las garantías consti-tucionales” En tanto que el numeral 9 incorpora como “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantiza-dos en la Constitución.”

La Constitución, en su artículo 33 reconoce al trabajo como “…un derecho y un deber social, como un derecho económico, fuente de realiza-ción personal”; obliga al Estado a garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, a una vida decorosa y al desempeño de un trabajo libremente escogido.

En su dimensión individual el derecho al traba-jo se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no exis-te una causa justa; en su dimensión colectiva, implica un mandato a los poderes públicos a aplicar una política de pleno empleo.1 Por su parte el principio de realización personal debe entenderse como una oportunidad de mejorar, de crecer, de realizarse personalmente, dada por el fortalecimiento de sus capacidades cog-nitivas o por la satisfacción que el aporte públi-co pueda generar.

El trabajo libremente escogido consiste en la facultad que tiene toda persona de elegir su profesión u oficio y de asegurarse la subsisten-cia para sí y su familia, mediante el ejercicio de una actividad productiva que no sea contraria a la ley, a la moralidad y al orden público.2

En concordancia con las disposiciones supra-nacionales, el artículo 76 de nuestra Constitu-ción dispone que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proce-so que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las nor-mas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad me-diante resolución firme o sentencia ejecutoriada. 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a. Nadie podrá ser priva-do del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b. Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c. Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.”

El Art. 82 de la Constitución de la Repú-blica del Ecuador incorpora el principio de seguridad jurídica fundamentado en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las au-toridades competentes, principio del Derecho, universalmente reconocido, que se entiende y se basa en la «certe-za del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y representa la seguridad de que se co-noce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.

El artículo 229 de la misma Constitución prevé que “Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables.” Se en-tiende por renuncia al acto jurídico unilateral que permite al titular de un derecho abdicar del mismo sin un beneficiario determinado. La renuncia es unilateral ya que sólo requiere

1 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Novena Edición, Marcial Pons, 2005, p.564.

2 Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, octava edición, Temis, 2000, p. 516.

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Reflexiones

de la voluntad de su autor para desprenderse de un derecho de su propio patrimonio; sig-nifica dejar voluntariamente una cosa que se tiene o un derecho que se adquirió con ante-rioridad, es voluntaria; y por tanto resulta in-concebible que en un estado constitucional de derechos y de justicia, el estado les obli-gue a renunciar, tanto más que los derechos de las personas trabajadoras son irrenuncia-bles. En cuya virtud no cabe que ninguna disposición de rango legal o reglamentario permita al estado y sus instituciones obligar a que las servidoras y servidores públicos re-nuncien a su derecho a la estabilidad laboral reconocida en el literal a) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Servicio Público.

Además el referido artículo 229 de la Consti-tución remite a la Ley, la regulación del ingre-so, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remu-neración y cesación de funciones de sus ser-vidores. Esto constituye una reserva de ley, la que efectivamente permite la compra de renuncias por indemnización, pero en modo alguno puede interpretarse que el sentido de la disposición contenida en el literal k) del artículo 47 de la LOSEP, permita a las institu-ciones del Estado y sus autoridades a renun-ciar en nombre de los servidores públicos o imponer su voluntad al obligarles a renunciar a derechos que por principio constitucional son irrenunciables.

Por otra parte, el Art. 234 de la Cons-titución contiene una obligación o mandato para el estado, consistente en garantizar la formación y capaci-tación continua de las servidoras y servidores públicos a través de las escuelas, institutos, academias y pro-gramas de formación o capacitación del sector público, lo que guarda re-lación con el derecho de los servido-

res y servidoras previsto en el literal q) del artículo 23 de la LOSEP. Estas previsiones constitucionales y legales guardan relación con los principios de eficacia, eficiencia y calidad de la ad-ministración pública; por tanto “Para cumplir con su obligación de pres-tar servicios públicos de óptima calidad, el estado garantizará y financiará la formación y capaci-tación continua de las servidoras y servidores públicos mediante la implementación y desarrollo de programas de capacitación” reza el artículo 71 de la LOSEP. Por lo cual, otra vez, la argumentación que el cese de funciones responda a la inefi-ciencia de los servidores públicos, ca-rece de fundamento jurídico y lo que es más, irrespeta la obligación que la Constitución y la Ley le imponen al estado de formar y capacitar para cumplir con la obligación de prestar servicios de calidad.

El artículo 325 constitucional en forma ex-plícita ordena que “El Estado garantizará el derecho al trabajo.” Derecho que en atención al Art. 326 se sustenta entre otros en los si-guientes principios: “1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda esti-pulación en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones…reglamentarias…en materia laboral, estas se aplicarán en el sen-tido más favorable a las personas trabajadoras.”

BREVES REFLEXIONES JURÍDICAS:

El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones

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en sociedad, no sólo establece (o debe es-tablecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de “seguridad jurídica” al ejercer el poder polí-tico, jurídico y legislativo. En resumen, la se-guridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su si-tuación jurídica no será modificada más que por procedimien- t o s regulares y c o n d u c -tos le-

gales establecidos, previa y debidamente publicados.

La seguridad jurídica es requisito para la con-figuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurí-dica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley, gozar del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del estado

impide la seguridad debida a cada uno de los asociados.

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Reflexiones

El neo constitucionalismo aparece como un saludable despertar o concientización constitucional a favor de los derechos fundamentales y donde los mismos se yerguen como eje central del sistema jurídico, y como sustento de fundamen-tación universal de irremediable legitimi-dad, gracias al limi- tado rol de la doctrina jurídica que p e r -

m i -te explicar la jus-

tificación del Derecho; como un proceso de cons-

titucionalización del sistema o vida jurídica, limita el ejercicio del

poder público mediante la protección de los derechos de las personas, con lo cual da a la Constitución un nuevo orden de valores.

Reconocer al estado constitucional de derechos y justicia, significa que la Constitución, además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, su efica-cia ya no depende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inme-diata.

La teoría jurídica pretende ocuparse de la validez, eficacia y justicia de la norma jurídica; se produce un abandono del legalismo, del juridicismo extre-mo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se busca que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa por-que ellos estén garantizados en la práctica. La vi-

gencia señala que la norma ha sido dictada por las autoridades competentes, para producir efectos jurídicos, en tanto que la validez implica conformidad con los derechos de las personas.3

Según Luigi Ferrajoli, son derechos fun-damentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universal-mente a todos los seres humanos, re-conocidos en el ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales; se entiende por derecho subjetivo: cualquier expectativa positiva (de pres-taciones) o negativa (de no sufrir lesio-nes) adscrita a un sujeto por una norma jurídica como la libertad, el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la dignidad, a la presunción de inocencia,

3 Alfonso Santiago, Neoconstitucionalismo, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Institutos 2008, p. 5.

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entre otros. Los derechos fundamentales son normas; nacen de la Constitución y por tanto son prohibiciones y obligacio-nes a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes, regla-mentos y más decisiones públicas cuya observancia es condición de legitimidad de los poderes públicos.

Principio de reserva de ley:

La estabilidad y cesación de los servidores pú-blicos tienen reserva de ley, ninguna otra nor-ma y menos un reglamento puede definirlas y desarrollarlas; lo cual tiene como propósito evitar la discrecionalidad y arbitrariedad de los administradores públicos.

La reserva de ley o dominio legal es el con-junto de materias que de manera exclusiva, la Constitución entrega al ámbito de potestades del legislador, excluyendo de su ámbito la in-tervención de otros poderes del estado. Es, un principio según el cual solo por ley pueden adoptarse determinadas regulaciones. Funcio-na como una garantía frente a las veleidades de intervención autoritaria por parte de cualquier autoridad o poder público.

Se trata en este caso, de una reserva material, puesto que es la Constitución la que determina que las regulaciones en materia de estabilidad y cesación de funciones de servidores públicos están reservadas a la ley, sin que la facultad reglamentaria pueda entrar en ellas; por tanto resulta inadmisible que el Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público modifique el espí-ritu previsto en el literal k) del artículo

47 de la LOSEP que permite la compra de renuncias, al haber incorporado el término “obligatorias” que implica otorgarle facultad al administrador pú-blico para que en forma discrecional y arbitraria resuelva, en nombre del titu-lar del derecho a la estabilidad laboral renunciar a ella.

Derecho al debido proceso:

El debido proceso es un principio jurídico, pro-cesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, ten-dentes a asegurar un resultado justo y equitati-vo dentro del proceso.

En sentencia No. 077-10-SEP-CC, expedida en el caso No. 0079-10-EP la Corte Constitucional, al respecto señala lo siguiente:

El debido proceso se concibe “como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.” 4

La Ley Orgánica del Servicio Púbico prevé que la planificación determine “…la situación histó-rica, actual y futura del talento humano, a fin de garantizar la cantidad y calidad de este recurso...” en cuya virtud, la capacitación, el incremento o disminución de personal, sus perfiles, etc., deben responder a estudios técnicos. Además, incorpora entre las causas para la destitución del cargo (Art. 49): la incapacidad probada en el desempeño de sus funciones; recibir cualquier

4 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, No. 0858-2001, de 15 de agosto de 2002.

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Reflexiones

dádiva, regalo o dinero ajenos a su remunera-ción; obtener una calificación de insuficiente en la evaluación de desempeño, entre otras causas; las cuales se ajustan a las argumenta-ciones dadas públicamente por funcionarios del régimen, en base a lo cual deberían proce-der a su destitución previo sumario administra-tivo en el que se les permita ejercer el derecho a la defensa en el marco del debido proceso.

A MANERA DE CONCLUSIONES:

La compra de renuncia con indemniza-ción prevista en el literal k) del artículo 47 de la LOSEP es un mecanismo de ce-sación de funciones, que se torna legí-tima cuando el funcionario expresa su decisión en forma libre y voluntaria. El fundamento en las “renuncias obligato-rias” previstas en una norma reglamen-taria se torna en inconstitucional, en el momento en que no opera una decisión unipersonal y subjetiva del sujeto que ostenta el derecho a permanecer en su puesto de trabajo y es sustituida por una decisión del estado, el mismo que está obligado a garantizar el trabajo y evitar el desempleo. En este caso existe un abuso de la autoridad, primero por-que se arroga una decisión del sujeto activo; existe una brutal indefensión del servidor público; y, tercero, lo deja inhabilitado para ocupar cargos públi-cos.

La venta de renuncia es procedente, siempre y cuando esa decisión recaiga exclusivamente en el servidor que desea separarse, pero el factor imperante es la decisión personal del servidor, la que prima es el alcance de la norma legal prevista en la LOSEP; más no la decisión arbitra-ria y subjetiva de la autoridad.

Con el cese de funciones a los servi-dores y servidoras, el estado, lejos de garantizar el derecho al trabajo, de eliminar el desempleo lo está promo-viendo, agudizando; renuncia por ellos al derecho a la estabilidad lo cual está prohibido explícitamente y en conse-cuencia adolece de nulidad, en fin se afectan los derechos de las personas trabajadoras, con lo cual se sentaría un funesto precedente en la historia de las relaciones laborales en nuestro país.

La incorporación reglamentaria de la figura de “renuncias obligatorias” es absolutamente con-traria al principio constitucional que considera al trabajo como un derecho y un deber social, como un derecho económico, fuente de rea-lización personal y a la obligación estatal de garantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, a una vida decorosa y al desempeño de un trabajo libremente esco-gido; hace una interpretación extensiva de la norma legal y como consecuencia, conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 425, a los jueces y autoridades administrativas les corresponde aplicar la norma jerárquica-mente superior; en cuya virtud los servidores públicos despedidos en forma humillante de-berían ser restituidos a sus cargos y resarcidos

en sus derechos legalmente adquiridos.

Al amparo de las disposiciones supranaciona-les y constitucionales que dejo invocadas, es claro que las afirmaciones generalizadas que las autoridades de gobierno han formulado, en el sentido de que la decisión de cesar en funcio-nes a servidores públicos responda a actos de corrupción e ineficiencia, además de afectar la honra y dignidad humana, contraría gravemen-te al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al derecho a no ser objeto de ataques a la honra y a la reputación

Análisis de Casos

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Amables lectores, me permito com-partir algunas reflexiones de orden práctico, relacionadas con los impedi-mentos que podrían tener los descen-dientes de una persona, en razón de la situación patrimonial de esta.

ICaso práctico

Pensemos en el caso hipotético de NN propietario del 20% del capital so-cial de una Institución Financiera. ¿Po-dría su hijo ser accionista en empresas ajenas al ámbito financiero?

IIBase Legal

*Art. 312 de la Constitución, reforma-do por el Anexo No. 3 de la Pregunta No. 3 de la Consulta Popular, efectua-da el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13-VII-2011: “Art. 312.- Las institucio-nes del sistema financiero privado, así como las empresas privadas de comuni-cación de carácter nacional, sus directo-res y principales accionistas, no podrán

ser titulares, directa ni indirectamente, de acciones y participaciones, en em-presas ajenas a la actividad financiera o comunicacional, según el caso..”. Disposición Transitoria Vigesimonove-na de la Constitución, reformada por el Anexo No. 3 de la Pregunta No. 3 de la Consulta Popular: “Las acciones y participaciones que posean las insti-tuciones del sistema financiero privado, así como las empresas de comunica-ción privadas de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, en empresas distintas al sector en que par-ticipan, se enajenarán en el plazo de un año contado a partir de la aprobación de esta reforma en referendo…”

*Resolución de Junta Bancaria JB-2011-1973 del 29 de julio del 2011.

*Ley Orgánica de Regulación y Con-trol del Poder de Mercado LORCPM (conocida como Ley Antimonopolio): Mediante esta reciente ley, se incor-pora un artículo in-numerado a conti-nuación del 141 de la Ley General de

Doctor en Derecho y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; con cursos de Especialización en el país y en USA.

Actividad actual: Presidente y socio principal de Sociedad JVC Abogados; Articulista del perió-dico económico El Financiero; Asesor Jurídico, Consultor Legal y de Negocios de importantes empresarios y empresas comer-ciales y bancarias, nacionales y extranjeras.

Actividad Pasada: Articulista in-vitado de El Comercio, Pacificard, OB Objetivo, Revista Novedades Jurídicas. Director Jurídico, pro-curador judicial y representante legal de entidades bancarias y financieras del sector privado. Ha sido invitado a opinar de temas jurídicos, en medios televisivos, escritos y radiales, así como ha brindado varias conferencias y seminarios en distintas ciudades del país.

Gerardo Villacreces C.

¿Podría el hijo de un banquero, ser accionista

de una compañía ajena al ámbito financiero?

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Instituciones del Sistema Financiero, el mis-mo que dispone:

“Art. ...- No podrán ser titulares, ni directa ni indirectamente, de acciones o participaciones de em-presas, compañías o sociedades mercantiles ajenas a la actividad financiera los accionistas de una institución del sistema financie-ro privado, que posean el 6% o más del paquete accionario con derecho a voto, aun cuando in-dividualmente considerados no posean el 6% o más del paquete accionario con derecho a voto y a criterio del organismo de control mantengan nexos económicos, societarios de negocios y/o fami-liares y en conjunto superen di-cho porcentaje, o que conformen una unidad de interés económico, de conformidad con la ley. Tam-poco podrán serlo los miembros principales y suplentes de los di-rectorios ni sus administradores.

Se entenderá que son titulares indirectos cuando ejerzan su de-recho de propiedad sobre el 6% o más de los títulos representativos del capital suscrito de empresas, compañías, o sociedades mercan-tiles ajenas a la actividad finan-

ciera a través de fideicomisos o a través de este mismo mecanismo por medio de sus cónyuges o con-vivientes en unión de hecho….”

La disposición Transitoria Primera de dicha Ley LORCPM dispone:

“PRIMERA.- Las personas naturales o jurídicas que a la fecha de entrada en vigencia de la pro-hibición establecida en el número 5 de la Dis-posición Reformatoria y Derogatoria Vigésimo Segunda de esta Ley, posean directa o indirec-tamente acciones o participaciones del capital suscrito de empresas, compañías o sociedades mercantiles ajenas a la actividad financiera, deberán enajenarlas hasta el 13 de julio del 2012.

Las instituciones del sistema financiero ten-drán el mismo plazo para enajenar sus accio-nes o participaciones en empresas reguladas por la Ley del Mercado de Valores y la Ley Ge-neral de Seguros.

La enajenación obligatoria prevista en esta disposición no podrá realizarse a favor de per-sonas jurídicas vinculadas ni a favor de pa-rientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad..”.

IIIConclusiones

En conclusión podríamos colegir que el hijo de un banquero no pudiera ser accionista de una sociedad ajena al ámbito financiero, en dos casos principalmente:

a) Si es accionista en una Institución Financiera

y también lo es en empresas ajenas al sector

financiero.

b) Si no siendo accionista de una Institu-

ción Financiera, fuese cesionario de ac-

ciones (emitidas por compañías ajenas

al ámbito financiero) originadas directa

o indirectamente en el patrimonio de su

padre, y en la medida de que dicha cesión

se realice con fecha igual o posterior al 14 de

octubre del 2011, momento en el que entró en

vigencia la Ley Orgánica de Regulación y Control

del Poder de Mercado.

Pero si el hijo del banquero, no es accionista de

instituciones financieras, y ya poseía acciones en

empresas mercantiles no financieras desde antes

de dicha ley, no existiría impedimento legal al-

guno en que pueda continuar siendo accionista

de este tipo de empresas, toda vez que la prohi-

bición es en el sentido de que no podrán los ac-

cionistas de las instituciones financieras ceder

sus acciones (emitidas por empresas ajenas al

sistema financiero) a favor de sus “parientes

hasta dentro del cuarto grado de consangui-

nidad y segundo de afinidad”.

La pregunta que cabe es, ¿qué pasaría en este

último supuesto, con el hijo del banquero si su

padre fallece? Las acciones transmitidas al patri-

monio del hijo a consecuencia de la delación, las

podría conservar o tendría que necesariamente

transferirlas? Y si es así en ¿qué plazo? La Consti-

tución, la Ley ni la Resolución de Junta Bancaria,

nada expresan al respecto…

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Noticias

En este libro se recogen sesenta artículos aparecidos en la Revista NOVEDADES JURÍDICAS, a partir del mes de junio de 2004. En una primera etapa se publicaron bajo el epígrafe “Derecho y literatura”; pero desde enero del 2009 se amplió su contenido al denominarse la página “Derecho, sociedad y cultura”, que es también el título con el que se presenta esta recopilación.

El propósito que animó al Dr. Ernesto Albán Gómez a su redacción fue mostrar cómo el Derecho ha estado presente a lo largo de los siglos en las más diversas expresiones de la cultura. Poco a poco se fue ampliando la temática y de la literatura, se pasó al cine, a la música, a la historia, particularmente para recordar episodios poco conocidos de la aventura humana, tantas veces en conflicto con la legalidad oficial. Y para ello se ha remontado en algunos casos a un pasado más o menos remoto; aunque en algunos otros, se sitúa en plena actualidad.

El Delito de Lavado de Activos en Ecuador, Dr. Ricardo Vaca Andrade.La criminalidad creciente y compleja, dedicada a actividades delictivas de todo tipo, se ve forzada a ocultar los dineros sucios buscando una y mil formas de ingresarla en la economía sana de los países. Los delitos relacionados con la producción, transporte, comercialización y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no son, en los tiempos actuales, los únicos que producen millonarias ganancias. Hay también otros delitos que son altamente productivos: el contrabando, la trata de personas, la extracción y comercialización de órganos humanos, el terrorismo, el tráfico de armas, el tráfico ilegal de migrantes, el comercio de especies exóticas de flora y fauna, la comercialización ilícita de combustibles, el sicariato son algunas figuras penales que se habían dejado de lado como productoras de dinero sucio, sin olvidar el peculado, el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito de no pocos funcionarios públicos que se “hallaron” un cargo público del que se valen para convertirse en multimillonarios en pocas semanas o meses.

EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN ECUADOR

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE.

• Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho.

• Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; Subsecretario de Trabajo encargado.

• Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos.

• Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias sobre temas relativos a Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y temas constitucionales.

Dr. Ricardo Vaca Andrade

Obras Recomendadas

Una importante actividad académica cumplió EDICIONES LEGALES, con los Foros:

“Reformas Tributarias en el Código de la Producción” con la participación del Dr. Diego Pino Roditti;

“Políticas Públicas adversas en materia laboral”, Dr. Diego Ordóñez Guerrero; y,

“Reflexiones de situación patrimonial: amenazas y fortalezas”, Dr. Gerardo Villacreces Carbo.

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El pasado jueves 18 de noviembre, EDICIONES LEGALES inauguró su nuevo Legal & Business Center ubicado en Circunvalación Sur 504 y Ébanos en la ciudad de Guayaquil.La Comunidad Jurídica cuenta con un nuevo espacio académico donde encontrará herramientas para satisfacer sus necesidades de consulta e investigación, capacitación y atención personalizada.

El martes 8 de noviembre en el Paraninfo de la Universidad Andina Simón Bolívar se realizó el interesante Foro: “La Reforma Penal a Debate”, ¿Qué delitos deben estar en el Código Penal?, a propósito del lanzamiento del libro Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Tomo II, Parte Especial del Dr. Ernesto Albán Gómez. Se contó con la apertura del Dr. Enrique Ayala Mora, Rector de la UASB, y las conferencias de distinguidos profesionales: Dra. Mariana Yépez, Dr. Arturo Donoso, Dr. Xavier Andrade, Dr. Mauro Andino y Dr. Ramiro Ávila. Actuó como moderador el Dr. César Montaño G.

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Derecho y Empresa

Concebido como uno de los más efecti-vos mecanismos para el financiamiento de las compañías a través del mercado de capitales, el fideicomiso de titulariza-ción de flujos futuros podría sufrir efec-tos considerables debido a las reformas tributarias vigentes desde el año 2011.

Como es de conocimiento, a través de este proceso de titularización las com-pañías en Ecuador (Originadores) pue-den transferir a un patrimonio de pro-pósito exclusivo (P.P.E) los derechos de cobro de flujos futuros que se genera-rán por el desarrollo de las actividades económicas propias de dichas compa-ñías. Este P.P.E o fideicomiso de titulari-zación tiene la obligación, a través de la Administradora de Fondos y Fidecomi-sos (Fiduciaria debidamente instruida), de colocar en el mercado de valores títulos de renta fija para disposición de los inversionistas.

De esta forma, el Fideicomiso al colo-car dichos títulos-valor recibe flujos por parte de los inversionistas, los cua-les son trasladados inmediatamente al

originador para financiarlo y en contra-prestación los inversionistas recibirán rendimientos financieros por la inver-sión realizada.

En algunos casos, el fideicomiso se encuentra autorizado a rea-lizar inversiones con los flujos recibidos siempre y cuando este hecho no afecte la suficiencia de flujos para cumplir con las obli-gaciones hacia los inversionistas, sin embargo esta no es la regla general, por lo que podríamos decir que la mayoría de fideico-misos de titularización de flujos futuros tienen como principal operación solamente la recep-ción de las inversiones realizadas por quienes compran los títulos colocados, la entrega de los mis-mos al originador y finalmente la recepción de los flujos futuros para el posterior pago a los in-versionistas.

• Licenciado y Abogado de la Universidad Católica del Ecuador.

• Actualmente Consultor Senior del Área Legal Tributaria de la compañía internacional Moore Stephens.

• Tesis Publicada por la Universidad Católica del Ecuador relacionada con la Interpretación Constitucional y Derechos Humanos.

• Concursos Internacionales Universidad Javeriana de Bogotá (Bogotá-2007) y American University Washington College of Law (USA-2010).

• Articulista de Revistas y Bole-tines relacionados con la gestión de negocios e inversiones.

Álvaro Cárdenas Z.

El fideicomiso de titularización de flujos futuros como

sujeto pasivo del impuesto a la renta

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Bajo la lógica de este tipo de negocio fiduciario, a nuestro entender la legislación ecuatoriana vigente hasta el 31 de diciembre de 2010 pre-veía la posibilidad de que los fideicomisos de titularización de flujos futuros puedan escoger si debían declarar, liquidar y pagar el impuesto a la renta por sí mismos, o si por el contrario solo realizarían una declaración impositiva in-formativa y trasladarían los resultados de sus estados financieros al originador para que sea este quien realice la declaración y pago respec-tivos.

Sin temor a equivocarnos, la mayoría de los contratos de constitución de este tipo de fideicomisos prevén que se traslade los efectos financieros del fideicomiso a su originador, por la sim-ple y sencilla razón de que en el con-

texto fiduciario de la operación el efec-to final o la carga financiera de obtener un financiamiento a través del merca-do de capitales siempre recae sobre su originador.

Sin embargo, con la legislación vigente desde el 1 de enero del año 2011 en nuestra opinión los efectos tributarios que se podrían generar tanto en los originadores y en el fideicomiso como tal podrían desestimular la búsqueda de financiamiento en el mercado de valores.

El Artículo 9 de la Ley Orgánica de Régi-men Tributario Interno vigente dispone: “Exenciones.- Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes in-gresos: (…) 15.- Los ingresos que obtengan

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Derecho y Empresa

los fideicomisos mercantiles, siempre que no desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, conforme la de-finición que al respecto establece el Art. 42.1 de esta Ley. Así mismo, se encontrarán exentos los ingresos obtenidos por los fondos de inversión y fondos complementarios. (…) De establecerse que estos fideicomisos mercantiles, fondos de inversión o fondos complementarios no cumplen con los requisitos arriba indicados, deberán tributar sin exoneración alguna”. (La negrilla y el subrayado son nuestros).

Por su parte, el Artículo 42.1 de la misma nor-ma legal señala: “Liquidación del Impuesto a la Renta de Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversión.- Conforme lo establecido en esta Ley, los fideicomisos mercantiles que desa-rrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, deberán declarar y pa-

gar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas, de la misma manera que lo realiza el resto de socieda-des. (…) Para efectos tributarios se enten-derá que un fideicomiso mercantil realiza actividades empresariales u opera un nego-cio en marcha, cuando su objeto y/o la ac-tividad que realiza es de tipo industrial, co-mercial, agrícola, de prestación de servicios, así como cualquier otra que tenga ánimo de lucro, y que regularmente sea realizada a través de otro tipo de sociedades. Así mismo, para efectos de aplicación del anticipo, en el caso de los fideicomisos mercantiles inmobilia-rios, para determinar el momento de inicio de la operación efectiva, se tendrá en cuenta el cum-plimiento del punto de equilibrio del proyecto inmobiliario o de cualquiera de sus etapas”. (La negrilla y el subrayado son nuestros).De conformidad con la legislación antes men-cionada se desprende que el tratamiento fiscal de los fideicomisos mercantiles depende de si los mismos desarrollan o no actividades empre-sariales y operan negocios en marcha. En este sentido, dependiendo de la actividad que reali-ce el fideicomiso puede:

• Obtener ingresos exentos y solo declarar in-formativamente: En el entendido de que el fideicomiso no realice actividades empre-sariales o no opere negocios en marcha, los ingresos que reciba están exentos del impuesto a la renta siempre y cuando al momento de la distribución de los benefi-cios, rendimientos, etc., la fiduciaria realice las retenciones en la fuente correspon-dientes de conformidad con las reglas de general aplicación.

Adicionalmente, el fideicomiso deberá realizar una declaración de impuesto a la renta informativa, pero todos los efectos de sus estados financieros deberán verse reflejados en la contabilidad de la compa-ñía originadora.

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• Declarar, liquidar y pagar el Impuesto a la Renta como cualquier sociedad: Por su par-te, en el entendido de que el fideicomiso realice actividades empresariales u opere negocios en marcha, este deberá declarar y pagar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas confor-me a las reglas generales para el resto de sociedades.

No es por demás mencionar que la le-gislación ecuatoriana establece que para efectos tributarios se entiende que un fideicomiso mercantil (como el de titularización de flujos futuros) rea-liza actividades empresariales u opera un negocio en marcha cuando su obje-to o actividades son de tipo industrial, comercial, agrícola o de prestación de servicios.

Por su parte, el Código de Comercio estable-ce en el artículo 3 número 11 que la negocia-ción en la bolsa (en el caso analizado la colo-cación de valores en el proceso titularización en el mercado bursátil) constituye acto de comercio, por lo que en nuestra opinión el Fideicomiso de titularización de flujos futu-ros si ejerce actividades empresariales o ad-ministra un negocio en marcha al amparo de la definición tributaria que la Ley de Régimen Tributario Interno señala, y en consecuencia debe declarar y pagar el impuesto a la renta conforme a las reglas de general aplicación, y por tanto no procede que el fideicomiso tras-lade los efectos de sus estados financieros y solo declare el impuesto a la renta de forma informativa, sino que por el contrario debe declarar, liquidar y pagar dicho impuesto di-rectamente.

No es por demás mencionar que este criterio debe entenderse desde una perspectiva ne-tamente tributaria, toda vez que resulta evi-

dente que desde una perspectiva del nego-cio fiduciario el fideicomiso de titularización de activos constituye un medio y no un fin en sí mismo como para que sea este el que deba declarar y pagar directamente el impuesto a la renta, sin embargo lamentablemente cuando no se cuenta con una visión holística del tema legislado se pueden emitir normas legales que pueden afectar gravemente las actividades empresariales y productivas en Ecuador.

Adicionalmente, resulta importante mencionar que más allá de que en nuestra opinión constituye un error la nueva regulación tributaria en el tema analizado, el Servicio de Rentas Internas ya se ha pronunciado al res-pecto en una absolución de una con-sulta vinculante planteada por la Aso-ciación de Fondos y Fideicomisos del Ecuador, la cual preguntó a la Admi-nistración Tributaria si era posible que el originador registre tanto los ingre-sos y gastos asociados a la operación (rendimientos pagados a los inversio-nistas) en su contabilidad.

El argumento del contribuyente consultante se basa en el hecho de que al ser el “Fideico-miso de titularización de flujos futuros” solo un mecanismo de financiamiento, no debería dis-torsionarse la realidad económica del proceso, pues resultaría que:

• Elfideicomisodetitularizaciónregistraríaeventuales rendimientos financieros (de ser procedente) y el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores, así como algún gasto de la gestión de cobro, etc., y por su parte,

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Derecho y Empresa

• El originador registrará el ingreso de lasventas que generan los flujos futuros, pero no podrá registrar el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores cuando en realidad es este el que asume la carga fi-nanciera de dicho gasto.

Pese a esta argumentación, que en nuestra opinión es correcta y sobre todo analiza la totalidad de la figura del fideicomiso de titularización, el SRI ha optado por una aplicación irrestric-ta de la normativa tributaria vigente a partir del 1 de enero de 2011 y ha sostenido en términos generales que tanto los ingresos como gastos que comporten el proceso de titularización de activos, deben ser registrados como tales en la contabilidad del fideicomiso debido a que este es quien va a ejercer la titularidad de los activos.

En base a la opinión emitida por el SRI en la consulta vinculante antes mencionada, los efectos que se podrían generar en nuestra opi-nión serían que el fideicomiso al registrar en su contabilidad el gasto e interés pagados a los inversionistas siempre generará pérdida en sus estados financieros, y en consecuencia cuan-do dicha pérdida se refleje en el originador a través de la disminución del valor de su inver-sión en derechos fiduciarios, dicha pérdida no podría ser considerada como deducible para efectos de su declaración, liquidación y pago del impuesto a la renta por haberse generado entre partes relacionadas.

Bajo este orden de ideas, se podría concluir que en la mayoría de las operaciones realizadas con fideicomisos de titularización existirían dos im-pactos importantes que podrían ser desestimu-lantes para las compañías que piensan iniciar este tipo de negocio fiduciario:

• Elfideicomisocomotalsologeneraríapér-didas, a menos que se dedique a realizar otras operaciones que le generen ingresos.

• La pérdidagenerará nopodrá tener nin-gún beneficio fiscal en el originador por realizarse entre partes relacionadas, y tampoco el gasto por rendimientos finan-cieros podrá ser aprovechado por el origi-nador pese a que este es quien asume la carga financiera del mismo.

Pese a todo lo expuesto, no es por de-más mencionar que en nuestra opinión existen algunas alternativas para mi-tigar los efectos antes descritos, sin embargo sea cual fuere esta se debería plantear una consulta vinculante al SRI para evitar contingentes tributarios.

Finalmente, mucho nos tememos que la última reforma tributaria pueda impactar considera-blemente este tipo de operaciones, que vistas desde una perspectiva no fiscal, son un meca-nismo realmente importante para financiar a las compañías y aprovechar los beneficios que existen en contraposición a las condiciones que el sistema financiero ecuatoriano propone.

Por ello sería importante se revise el tema por parte de las autoridades competentes con el propósito de que al contrario de desestimular, se fomen-te la diversificación de los mercados en los que las compañías puedan obtener el financiamiento necesario, ahora más que nunca que se pretende combatir que existan mercados monopólicos

Destacamos

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4

Ley Orgánica reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial.

Los estudiantes de tercer nivel de derecho que hu-bieren iniciado sus estudios con fecha posterior a la promulgación del COFJ (R. O. 544, 9-III-2009), debe-rán brindar un año de servicio legal a la comunidad.

Ley s/n, de la Asamblea Nacional,

(R.O. 568, 1-XI-2011)

Se reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia

de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Las empresas de seguros que se constituyan para operar en los ramos de seguros generales y seguros de vida, deberán tener un patrimonio mínimo de US $ 3.943.410.00; las que operen en seguros genera-les, un solo ramo, deberán tener un patrimonio mínimo de US $ 1.690.145,53; y, las compañías de reaseguros deberán tener uno de US $ 7.886.820.00.

Resolución No. JB-2011-2027, de la Junta Bancaria,(R.O. 569, 7-XI-2011)

Reglamento para otorgamiento de becas en programas de estudios

de cuarto nivel de formación académica en el exterior

Procedimientos de postulación, precalificación, eva-luación, preselección, selección, adjudicación e ins-trumentación.

Acuerdo No. 2011-066, del Ministerio de Educación, (R.O. 575, 14-XI-2011)

Se reforma la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia

de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Se agrega un capítulo referente a las normas para la emisión de tarjetas de débito y de cajero automá-tico.

Resolución No. JB-2011-2016, de la Junta Bancaria, (R.O. 570, 8-XI-2011)

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

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9

Reglamento general del proceso de evaluación de las servidoras y servidores de la Función Judicial

Se aplicará a los servidores de la Función Judicial que per-tenezcan a la carrera judicial jurisdiccional y judicial admi-nistrativa, y a la carrera fiscal y fiscal administrativa, por al menos cinco años.

Resolución No. 0115-2011, del Consejo de la Judicatura,

(R.O. 575-S, 14-XI-2011)

Reforma al reglamento de afiliación, recaudación y control contributivo

Se reforman los Arts. 48 y 49 que tratan sobre la sus-cripción de convenios de purga de mora patronal.

Resolución No. C.D. 384, del Consejo Directivo del IESS,

(R.O. 581, 22-XI-2011)

Reforma a la Resolución No. NAC-DGER2007-0411 (Porcentajes de

retención en la fuente de IR vigentes a partir de julio de 2007)

Se expide el Plan Nacional Integral para erradicar los delitos sexuales en el sistema educativo del país

Ley de fomento ambiental y optimización de

los ingresos del Estado

Estarán sujetos a la retención del 8% los pagos o acreditaciones por concepto de arrendamiento de bienes inmuebles.

Serán responsables de su cumplimiento: la Subse-cretaría de Calidad Educativa, las Subsecretarías de Educación del DM de Quito y del Distrito de Gua-yaquil; las coordinaciones zonales y las direcciones provinciales de Educación.

Se incorpora el impuesto ambiental a la contamina-ción vehicular, las botellas plásticas, incremento del Impuesto a la Salida de Divisas (ISD) del 2% al 5%. Cambió la fórmula de cálculo del ICE a los cigarrillos y bebidas alcohólicas. Reformas: Código de Procedimiento Civil, Ley de Hidrocarburos, Ley de Minería, Ley de Régimen Tri-butario Interno, Ley reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, Ley de creación del SRI.

Resolución No. NAC-DGERCGC11-00409, de la Dirección General del SRI,

(R.O. 578, 17-XI-2011)

Acuerdo No. 340-11, del Ministerio de Educación, (R.O. 581-S, 22-XI-2011)

Decreto Ley s/n, de la Función Ejecutiva,

(R.O. 583-S, 24-XI-2011)

NOVIEMBRE 2011

Didáctica

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Por: Laura Barbero Palacios