NJ-32

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AÑO VINÚMERO 32FEBRERO 2009

• DERECHO Y EMPRESA

La doctrina del levantamientodel velo societario

• FORO

Legado de cenizas

ANÁLISIS LEGISLATIVO

LEY DE CREACIÓN DE LA RED DE

SEGURIDAD FINANCIERA

Dr. Marcelo Jaramillo

Dr. Gonzalo Zambrano

edicioneslegales.com

Año

VI,

Núm

ero

32,

Fe

bre

o 2

009

6Análisis• Análisis Legislativo de la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera

14Entrevista• El Código Orgánico de la Función Judicial

20Invitado• La Planificación y la Constitución de la República

26 Análisis Jurisprudencial• Acción Extraordinaria de Protección

29Reflexiones• El Precedente Jurisprudencial en materia Constitucional y la Ruptura del Sistema Tradicional de Fuentes

38 Perfil• Dr. Gonzalo Zambrano Palacios

44 Derecho Sociedad y Cultura• Sócrates condenado a muerte

45Derecho y Empresa• La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario

52 Guía Práctica• Declaración Patrimonial

58 Reportaje“Estoy aprendiendo a bailar”

60 Foro• Legado de cenizas

64Derecho & Educación• De buenas intenciones está empedrado el camino del infierno

74 Didáctica• De las Tercerías

72 Destacamos• Enero 2009

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6Análisis• Análisis Legislativo de la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera

14Entrevista• El Código Orgánico de la Función Judicial

20Invitado• La Planificación y la Constitución de la República

26 Análisis Jurisprudencial• Acción Extraordinaria de Protección

29Reflexiones• El Precedente Jurisprudencial en materia Constitucional y la Ruptura del Sistema Tradicional de Fuentes

38 Perfil• Dr. Gonzalo Zambrano Palacios

44 Derecho Sociedad y Cultura• Sócrates condenado a muerte

45Derecho y Empresa• La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario

52 Guía Práctica• Declaración Patrimonial

58 Reportaje“Estoy aprendiendo a bailar”

60 Foro• Legado de cenizas

64Derecho & Educación• De buenas intenciones está empedrado el camino del infierno

74 Didáctica• De las Tercerías

72 Destacamos• Enero 2009

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NOVEDADES JURÍDICAS>4

Presidente:

Comité Editorial:

Departamento Investigación y contenidos EDLE:

Arte y Diseño:

Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia SolanoMónica VargasJorge Zavala E.

Gonzalo ArmasPaulina SaltosDiego Zambrano

Santiago Valencia

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Quito:Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos

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Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

la

Directora: Eugenia Silva G.

Gracias por haber publicado una muy interesante entrevista a mi persona en el número 30 (año V) de la revista Novedades Jurídicas. Con gran placer

cumplo mi obligación de felicitar la excelente diagramación y el material publicado. Las palabras respecto de mi persona son muy generosas y también comprometen mi gratitud. Desco-nocía la existencia de esta Revista, que me parece seria y bien orientada. Acuso esta carencia porque no transito por los am-bientes jurídicos de Guayaquil. Tenemos pocas publicaciones científicas y su Revista satisface la necesidad de estar actualiza-do en lo esencial.

Reiterando mis sentimientos de gratitud y felicitación, envío un cordial saludo,

Dr. Eduardo Peña Triviño.

Rechazo al trato discriminatorio contra las mujeres.

Con sorpresa e indignación hemos visto y es-cuchado las expresiones del Señor Presidente de la República en su última cadena de los sábados, que utiliza para informar a la nación, dirigiendo esta vez sus ataques contra una de las miembros de nuestro Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica, la Ab. María Josefa Coronel Intriago de Marchelli, a quien expresamos nuestro respaldo.

Sólo quien no conoce a María Josefa puede pensar que ella es ”sólo una cara bonita..” o que por “bussines” se prestaría a decir algo que no siente y piensa. Pero quienes hemos tenido la oportunidad de conocer y compartir con Ma. Josefa sus lu-chas, estudios y proyectos, sabemos que es de aquellas perso-nas que actúan con transparencia, siguiendo los lineamientos que su moral le dicta, sin conveniencias políticas, personales o económicas. Una mujer con su trayectoria, que ha estado al frente de varios proyectos en pro de su ciudad y del país, merece respeto.

Queremos un país en democracia donde se pueda opinar y disentir con libertad y exigimos, no sólo para Ma. Josefa, sino para todas las personas: respeto y libertad. Pues quienes inte-gramos el Foro de Abogadas por la Seguridad Jurídica, tam-bién somos parte de esta revolución y de su empoderamiento ciudadano, por lo tanto estaremos alertas para rechazar toda violación a los derechos ciudadanos. Atentamente, FORO DE ABOGADAS POR LA SEGURIDAD JURÍDICA.

irección

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ditorialCon gran satisfacción destacamos la entusiasta recepción que nuestros lectores dieron a la edición de NO-VEDADES JURÍDICAS del mes anterior, la primera de carácter mensual, con la inclusión de la Sección “Tribuna Democrática”. Aspiramos, no solo a mantener una postura de independencia y un nivel de calidad, sino a afianzar estas dos características esenciales de nuestra publicación.

Varios temas jurídicos de actualidad son abordados en la presente edición. El Dr. Diego Almeida, abogado especializado en temas financieros y tributarios, analiza la recientemente expedida Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera, que además de establecer el Fondo de Liquidez del sistema financiero y de re-gular otros aspectos de dicha actividad, reforma varias leyes, entre ellas las de Régimen Monetario, Mercado de Valores y Código de Comercio, además de eliminar impuestos a las operaciones de crédito.

Mucho se ha debatido en las últimas semanas sobre el proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial. El Ab. Néstor Arbito, que como Subsecretario del Ministerio de Justicia tiene un amplio conocimiento del tema, responde a varias preocupaciones sentidas en el foro nacional, sobre los lineamientos fundamentales, en muchos casos polémicos, del referido Código.

NOVEDADES JURÍDICAS continúa con su afán de profundizar en el análisis de los contenidos de la nueva Constitución. Nuestro invitado, el Dr. Marcelo Jaramillo, examina el papel preponderante que en ella se asig-na a la planificación y al Plan Nacional de Desarrollo, como herramienta básica para el desarrollo económi-co y social del país.

Por su parte, un experto en temas educativos, el Dr. Carlos Paladines, se refiere a las numerosas disposiciones constitucionales sobre esta materia. Posiblemente el título de su comentario, “de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno” sea un resumen de sus conclusiones.

Otra institución creada por la Constitución es la acción extraordinaria de protección, que permitirá la revisión de sentencias y resoluciones judiciales por parte de la Corte Constitucional, cuando en ellas se violentaren derechos constitucionales. El Ab. Boris Sempértegui, que examina el asunto, estima que esta acción estaba ya prevista en la Constitución anterior.

La doctrina del levantamiento del velo societario se ha extendido por la necesidad de contar con medios que permitan garantizar la justicia frente al abuso que se puede hacer de la personalidad jurídica de las sociedades. Con esta afirmación, el Dr. Santiago Jara Reyes inicia su análisis de este novedoso tema que, inclusive, ha sido ya empleado en alguna sentencia de la antigua Corte Suprema.

Diego Zambrano, investigador de EDICIONES LEGALES, reflexiona en esta ocasión sobre la “ruptura” del sis-tema tradicional de fuentes del Derecho, al concederse a la Corte Constitucional la facultad de expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante. Por ello, señala, que en la profesionalidad, coherencia y prudencia de la Corte descansa la estabilidad del modelo constitucional adoptado por el Ecuador.

El Dr. Gonzalo Zambrano Palacios ha cumplido dos tareas de especial significación en el mundo del Dere-cho. La primera, una extensa carrera judicial, desde juez de primera instancia hasta Presidente de la Corte Suprema de Justicia. La segunda, una destacada actividad docente reconocida por todos quienes fueron sus alumnos. Méritos suficientes como para que ocupe un lugar destacado en la Sección Perfil.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial


Análisis

Dr. Diego Almeida Guzmán

Abogado y Doctor en Jurisprudencia de la Pontificia Universi-dad Católica de Quito. Especializado en Derecho Tributario y Corporativo, con estudios en Estados Unidos, Inglaterra, Israel, Suiza, España, Alemania, Puerto Rico, Tailandia, Colombia, Re-pública Dominicana, Argentina y Brasil.

Autor de varias obras en Derecho Tributario, Mercantil y Finan-ciero. Articulista de revistas nacionales y extranjeras. Catedráti-co universitario.

Miembro del Colegio de Abogados de Quito, Instituto Ecuato-riano de Derecho Tributario, International Bar Association y Fe-deración Interamericana de Abogados.

Experiencia en labores de consultoría jurídico-corporativa, así como en proyectos de fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas, privatizaciones y reestructuración de negocios. Ase-soría en materia de mercado de valores, fideicomisos, fondos de inversión, tributaria, inversión extranjera y transferencia de tecnología. Asesoramiento en las distintas áreas de formación académica, incluyendo consultoría en project finance, proyec-tos de construcción de obras públicas, banca internacional y operaciones financieras. Árbitro del Centro de Mediación y Ar-bitraje de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana de Quito.

Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecua-toriano

De conformidad con la reforma introducida a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, se crea el denominado Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano lla-mado a actuar en calidad de prestamista de última instancia, y otorgar préstamos de liqui-dez a las instituciones financieras privadas que se hallen sujetas a la obligación de mantener encaje de sus depósitos en el Banco Central. En concordancia con la nueva norma, se de-roga el Art. 2 de la Ley de Regulación del Cos-to Máximo Efectivo del Crédito, que preveía la creación de un Fondo de Liquidez por parte de las instituciones del Sistema Financiero, fondo que pasa a regularse según se explica a con-tinuación.

La normativa aclara que pueden acceder los préstamos de liquidez, las instituciones que

mantengan su patrimonio técnico dentro de los niveles mínimos exigidos y hayan administra-do su liquidez de conformidad con las normas de carácter general dictadas por la Junta Ban-caria. Le corresponde al Fondo de Liquidez del Sistema Financiero Ecuatoriano operar a través de la constitución de un fideicomiso mercantil de inversión controlado por la Superintenden-cia de Bancos, y administrado por el Banco Central del Ecuador; fideicomiso éste autoriza-do para realizar operaciones activas y pasivas del Fondo.

El patrimonio autónomo del fideicomiso está constituido por los valores aportados al fidei-comiso mercantil a prorrata de la participación que registre cada una de las instituciones finan-cieras sujetas a encaje; los aportes en saldo que deben realizar las instituciones financieras privadas, por un equivalente no menor al 3% de sus depósitos sujetos a encaje; los aportes que deben transferir anualmente las institucio-

Análisis Legislativode la Ley de Creación de la

Red de Seguridad Financiera

En el marco de su proyecto de reformas al Sector Financiero, la Función Legislativa a instancia de la Presidencia de la República aprobó la Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera, publicada en el Registro Oficial No. 498 de 31 de diciembre de 2008. Reforma varios cuerpos legales, a saber, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Mercado de Valores, Ley de Seguridad Social, Código de Comercio y Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, al tiempo de derogar algunas normas legales que crearon, desde la década de los años 70´s del pasado siglo, gravámenes específicos a las operaciones de crédito. A continuación realizamos un análisis de su contenido.


Análisis

nes financieras privadas, por el equivalente al 2.5 por mil de sus depósitos sujetos a encaje; los valores provenientes de los rendimientos e intereses que generen las operaciones propias del objeto del Fondo, así como de las inversio-nes de sus recursos; y, los aportes realizados por personas jurídicas en calidad de constituyentes adherentes.

Las operaciones activas que el Fondo de Liqui-dez se encuentra autorizado a conceder a las instituciones financieras privadas sujetas a en-caje, son créditos a un día hábil de plazo re-novable, para cubrir deficiencias en las cáma-ras de compensación del Sistema Nacional de Pagos; y, créditos para solucionar necesidades extraordinarias de liquidez de las instituciones financieras privadas, que no pueden exceder de 120 días plazo. Las operaciones pasivas pueden consistir en préstamos, titularizaciones y líneas contingentes con entidades financieras internacionales.

Los créditos para solucionar deficiencias en las cámaras de compensación del Sistema Nacio-nal de Pagos pueden concederse hasta por el monto equivalente al aporte que cada una de las instituciones financieras hubiere efectuado al fideicomiso mercantil de inversión, y que ga-rantizará la operación respectiva. Los créditos para solucionar necesidades extraordinarias de liquidez, serán concedidos a las institucio-nes financieras aportantes, siempre que éstas mantengan los niveles mínimos de solvencia exigidos por la ley.

Los recursos aportados al fideicomiso mercan-til de inversión deben invertirse observando los principios de seguridad, liquidez, diversifica-ción y rentabilidad. Los activos y las entidades emisoras en las que se inviertan los recursos aportados al referido fideicomiso mercantil de inversión, deben contar con una calificación internacional equivalente a AA. La exposición total de los recursos aportados al fideicomiso

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por concepto de todas las operaciones acti-vas concedidas a una institución financiera, no puede exceder del 30% de los activos del fidei-comiso, ni del equivalente al 100% del patrimo-nio técnico de la institución financiera recepto-ra. La operación del fideicomiso mercantil de inversión está exenta del pago de todo tipo de impuestos.

Para acceder a las operaciones de crédito por requerimientos extraordinarios de liquidez, cada una de las instituciones financieras pri-vadas debe constituir un fideicomiso mercantil de garantía, con un portafolio de inversiones y de cartera por un monto no inferior al 140% del monto total al que puede acceder la insti-tución financiera de conformidad con las polí-ticas aprobadas por el Directorio. El fideicomiso mercantil de garantía tendrá como beneficia-rio acreedor al fideicomiso Fondo de Liquidez.

Nueva normativa aplicable a prelación de cré-ditos y cobro por servicios

Con base en la reforma introducida a la Ley General de Instituciones del Sistema Financie-ro, se dispone que en casos de liquidación de una institución del Sistema Financiero privado, constituyen créditos privilegiados de prime-ra clase los siguientes, en el mismo orden: (a) los depósitos de la institución financiera hasta el monto legalmente asegurado; (b) los que se adeuden a los trabajadores por remune-raciones, indemnizaciones, utilidades, fondos de reserva y pensiones jubilares con cargo al empleador, y las obligaciones para con el IESS derivadas de las relaciones laborales; (c) los depósitos por los montos que excedan el valor asegurado siguiendo los criterios que determi-ne la Junta Bancaria a fin de privilegiar el cobro de los depositantes pertenecientes a los grupos de atención prioritaria y a las personas adultas mayores, así como de cuantías menores; (d) el resto de los pasivos por fondos captados por la institución financiera bajo modalidades no cubiertas por los literales anteriores, con excep-ción de los depósitos de quienes tengan crédi-tos u otros activos vinculados en la entidad en liquidación; (e) los valores pagados por la Cor-poración del Seguro de Depósitos; (f) las cos-

tas judiciales que se causen en interés común de los acreedores; (g) los que se adeuden por impuestos, tasas y contribuciones; y, (h) otros pasivos, de acuerdo al orden y forma determi-nados en el Código Civil.

La nueva normativa determina que los servi-cios activos, pasivos o de cualquier naturaleza que presten las instituciones financieras, deben sujetarse a tarifas máximas a ser segmentadas por la naturaleza de cada institución financie-ra y determinadas trimestralmente por la Junta Bancaria. Asimismo, le corresponde a la Supe- rintendencia de Bancos autorizar previamente los servicios a ser libremente aceptados y reci-bidos por los clientes y usuarios, y determinar las actividades propias del giro del negocio que no constituyen servicios. Las actividades bancarias propias del giro del negocio que implican tran-sacciones básicas que realizan los clientes e información esencial respecto del manejo de sus cuentas, deben ser prestadas de manera gratuita por las instituciones financieras.

La ley manda que toda entidad integrante del Sistema Financiero nacional tenga un defensor del cliente, con cargo al presupuesto de cada entidad. Este debe ser designado por el Supe-rintendente de Bancos de una terna presenta-da por la asociación jurídicamente constituida por los depositantes o clientes de cada insti-tución del Sistema Financiero. El defensor del cliente no puede tener ningún tipo de vincula-ción con los accionistas o administradores de la entidad financiera. Su función es proteger los derechos e intereses del cliente.

Corporación del Seguro de Depósitos

En virtud de la reforma se crea la Corporación del Seguro de Depósitos (COSEDE), con el obje-to de administrar el sistema de seguro de depó-sitos de las instituciones del Sistema Financiero privado establecidas en el país. Están protegi-dos por la cobertura de este seguro, los depósi-tos a la vista o a plazo fijo efectuados por per-sonas naturales o jurídicas en las instituciones financieras privadas, bajo la forma de cuentas corrientes, de ahorros, depósitos a plazo fijo u otras modalidades legalmente aceptadas. No


Análisis

están protegidos por la cobertura del seguro de depósitos: (a) los depósitos efectuados por personas vinculadas directa o indirectamente a la institución financiera; (b) los depósitos en oficinas off-shore; y, (c) el papel comercial y las obligaciones emitidas por las instituciones financieras.

La ley manda que para determinar el monto protegido por la cobertura y su devolución al depositante, se compute la totalidad de los de-pósitos que registre cada persona natural o jurí-dica en la institución financiera, a la fecha del inicio de la liquidación forzosa dispuesta por la Junta Bancaria. Corresponde al Directorio del COSEDE establecer el valor de cobertura del se-guro, debiendo determinarse a partir de un valor equivalente a tres veces la fracción básica gra-vable con impuesto a la renta (US$ 25.710, inicial-mente). Con base en una disposición transitoria de la ley, se establece que hasta que sea revi-sado por la COSEDE luego del 31 de diciembre de 2009, el monto de la cobertura del seguro de depósitos sea de US$ 20.000.

Para la instrumentación del seguro de depósi-tos, le corresponde a la COSEDE constituir un fondo a través de un fideicomiso mercantil controlado por la Superintendencia de Bancos. El patrimonio del fondo es inembargable y no puede ser afectado por las obligaciones de los aportantes.

Las instituciones del Sistema Financiero están obligadas a efectuar dos tipos de aportes: una prima fija y una prima ajustada por riesgo. El rango del aporte se establecerá entre un mí-nimo de 3 por mil y un máximo de 6,5 por mil anual para la prima fija, y entre un mínimo de cero y un máximo de 3,5 por mil anual para la prima ajustada por riesgo, del promedio de los saldos diarios de los depósitos registrados en las instituciones financieras. En todo caso, la suma de la prima fija y la prima ajustada por riesgo, no puede superar el 6,5 por mil de los depósitos de las instituciones financieras. Las primas de-ben calcularse en forma mensual, a partir de una base equivalente a la doceava parte de la alícuota anual fijada dentro del rango estable-cido, y se harán efectivas en pagos mensuales. Para su determinación, debe tomarse como

base el promedio mensual de los saldos diarios de los depósitos de cada institución aportante, correspondiente al mes inmediato anterior.

El Fondo del Seguro de Depósitos se constituye con los siguientes recursos: (a) el aporte inicial del Fondo Especial de la Agencia de Garantía de Depósitos; (b) el aporte que realizarán las instituciones del Sistema Financiero, de confor-midad con lo antes expuesto; (c) el rendimien-to de las inversiones y las utilidades líquidas de cada ejercicio anual del Fondo del Seguro de Depósitos; (d) las donaciones que reciba la COSEDE; y, (e) los provenientes de préstamos o líneas contingentes obtenidos para el financia-miento de sus actividades. Los recursos del Fon-do deben invertirse observando los principios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabi-lidad y enmarcarse en las políticas de inversión aprobadas por el Directorio. Cuando el Fondo alcance un monto equivalente al 10% del total de los depósitos asegurados, puede reducirse la prima fija y, en caso de ser necesario, resta-blecerla total o parcialmente.

El seguro de depósitos se activa a partir de la notificación que se haga a la COSEDE, con la declaratoria de liquidación forzosa de una ins-titución del sistema financiero. Agrega la ley que en caso de que no se pudiere aplicar el esquema de resolución mediante la exclusión y transferencia de activos, pasivos y contratos u otro mecanismo contemplado legalmente, y se haya dispuesto la liquidación forzosa, le co-rresponde a la Junta Bancaria ordenar a la CO-SEDE el pago del seguro a los depositantes. La recepción por parte de los depositantes ase-gurados, de los valores pagados por la COSE-DE, produce la subrogación de pleno derecho a favor de la Corporación, de los derechos de acreedor frente a la institución financiera so-metida al proceso de liquidación forzosa.

Reformas a las Leyes de Mercado de Valores, Seguridad Social y Orgánica de Régimen Mo-netario y Banco del Estado

El Art. 37 de la Ley de Mercado de Valores dis-puso que las inversiones y compraventa de ac-tivos financieros que realicen directa o indirec-

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tamente las entidades del sector público, en la medida que excedían de US$ 2.629, debían realizarse obligatoriamente a través de los sis-temas de negociación bursátiles interconec-tados entre las bolsas de valores establecidas en el país. La Ley de Creación de la Red de Seguridad Financiera elimina esta obligatorie-dad, con lo cual las transacciones en referen-cia podrán, a partir de la vigencia de la nueva normativa, realizarse fuera de las bolsas de va-lores nacionales. Guardando consistencia con esta reforma, se modifica el Art. 61 de la Ley de Seguridad Social, en función de lo cual las inversiones del IESS dejan de estar sometidas al requisito de equitatividad por regiones a través de las bolsas de valores, así como de atender a los requisitos de colocación y compraventa señalados en el Art. 34 de la Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social.

El Art. 34 de la Ley de Descentralización del Esta-do y Participación Social queda derogado. Con base en éste, las inversiones, colocación de re-cursos y compraventa de activos financieros de todo origen, a través del mercado financiero y de valores, debían efectuarse equitativamen-te por región, de manera que el 50% de dichas

operaciones debía dirigirse a la Sierra y Oriente, y el otro 50% a la Región Costa e Insular.

Por otro lado, se reforma el Art. 60 de la Ley de Mercado de Valores. Con base en esta mo-dificación, el Banco Central del Ecuador se constituye le-galmente en un Depósito Cen-tralizado de Compensación y Liquidación de Valores. Como consecuencia de este hecho, se reforma también la Ley Or-gánica de Régimen Monetario y Banco del Estado. Por dispo-sición legal, son Depósitos Cen-tralizados de Compensación y Liquidación de Valores, las en-tidades autorizadas para recibir en depósito valores inscritos en el Registro del Mercado de Va-lores, encargarse de su custodia

y brindar los servicios de liquidación y registro de transferencias de los mismos, y operar como cámara de compensación de valores.

Al reformarse la Ley Orgánica de Régimen Mo-netario y Banco del Estado se faculta al Direc-torio del Banco Central determinar el tipo de entidades que pueden tener cuentas corrientes y de valores en el Banco Central del Ecuador.

La ley en análisis otorga a las facturas comercia-les la categoría de valores (títulos-valores). En concordancia con esta reforma, comentada en el siguiente apartado, se dispone mediante reforma al Art. 186 de la Ley de Mercado de Valores que las facturas comerciales negocia-bles, no quedan sujetas a calificación de riesgo para procesos de su colocación o negociación en el mercado de valores.

Reformas al Código de Comercio

El nuevo régimen en la materia otorga la na-turaleza y carácter de títulos valor, en concor-dancia con lo establecido en la Ley de Merca-do de Valores, a las facturas comerciales que


contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el compra-dor de bienes o su delegado, con la declara-ción expresa de que los bienes los ha recibido a su entera satisfacción. Estos documentos se de-nominan “facturas comerciales negociables”, a los cuales les son aplicables las disposiciones relativas al pagaré a la orden, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza. La fac-tura negociable que haya sido aceptada y que contenga todos los requisitos establecidos en las normas tributarias y la Ley, constituye tí-tulo ejecutivo y prueba plena de la obligación y de los derechos en ella contenidos.

Las facturas pueden emitirse en forma desmate-rializada o en títulos físicos. Las facturas comer-ciales negociables emitidas en títulos físicos de-ben extenderse en tres ejemplares, así: original, para el adquirente de los bienes; y la primera y segunda copias, para el vendedor, siendo la úni-ca transferible la primera copia. Tanto el original como la segunda copia deben llevar impresa la frase de “no negociable”. En este caso, para su presentación al cobro y pago, debe usarse obligatoriamente la primera copia.

Las facturas negociables son transferibles por endoso, sin necesidad de notificación al deu-dor o aceptación de éste. El endosatario no asume las obligaciones de saneamiento que correspondan al vendedor de los bienes. Solo la primera copia puede ser utilizada para el co-bro mediante la vía ejecutiva. El vencimiento en este tipo de facturas no puede ser otro que los vencimientos permitidos para la letra de cambio. Debe incorporarse en el reverso del documento, información sobre los endosos con los requisitos de identificación de los endosan-tes y endosatarios con sus números de cédula o RUC y su razón social.

La factura negociable, a más de los requisitos establecidos por la normativa tributaria, debe contener: (a) la denominación “factura nego-ciable” inserta en su texto; (b) el número de or-den del título librado, el que corresponderá al número de serie y secuencia consignado en la factura; (c) la fecha de pago y el lugar donde debe efectuárselo; (d) la orden incondicional

de pagar una suma determinada de dinero; (e) la especificación clara, en números y letras del monto a pagar y la moneda en que se lo hará: y, (f) la firma del girador o librador y del acep-tante u obligado o sus respectivos delegados. Corresponde al deudor pagar la obligación a la sola presentación de la primera copia de la factura, en la forma y según los vencimientos establecidos en la misma, siempre que reúna los requisitos de ley, y haya sido aceptada por el adquirente de los bienes.

La ley prohíbe todo acuerdo, convenio, esti-pulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura con las características antes señaladas.

Gravámenes a operaciones de crédito

La Ley de Creación de la Red de Seguridad Fi-nanciera deroga algunos tributos y graváme-nes aplicables sobre operaciones de crédito en el país. Así, el 0.021% del Salario Mínimo Vital general, por cada formulario de cheque en-tregado o autorizado por los bancos privados que operan en el país a sus clientes, para retiro de fondos de las cuentas corrientes; y el 2% de las utilidades anuales del Banco Central, BEDE, bancos privados, financieras, casas de cambio, almaceneras, tarjetas de crédito, e intermedia-rias financieras.

Igualmente, se elimina el Impuesto del 1% a las operaciones de crédito en moneda nacional (conocido como Impuesto SOLCA); el Impues-to de US$ 1 sobre cada cuenta corriente de los bancos que operen en la provincia del Guayas, para financiamento de la Junta de Beneficen-cia de Guayaqui; y el Impuesto de US$ 0,04 por cada cheque que los bancos emisores del país entreguen a sus clientes. Estas derogatorias se complementan con una previsión en virtud de la cual, a partir de la vigencia de la Ley, todo tipo de operaciones activas que concedan las instituciones del Sistema Financiero sujetas al control de la Superintendencia de Bancos, quedan exentas del pago de todo tipo de tri-butos.

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Derecho AmbientalEcuatoriano

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Esta obra presenta una visión actualizada del Derecho Ambiental, posiblemente una de las áreas del Derecho que más ha evolucionado en los últimos años. Analiza el contenido de las normas interna-cionales en materia ambiental y la impor-tancia de contar con un ordenamiento jurídico en el que exista un balance entre prevención y protección de la naturaleza con el desarrollo sustentable de las activida-des económicas.

ISBN: 978-9978-81-102-3Derecho Ambiental Ecuatoriano

Dr. Mario Larrea AndradeAb. Sebastián Cortez Merlo

234 páginas2009

Felicitacionesal Abogado

Ecuatoriano en su día clásico.

Quito, 20 de febrero de 2009

HIMNO DEL ABOGADO

Letra: Rubén OrtegaMúsica: Edgar Palacios

Caballero en la lid del Derecho, son tus armas la pluma y la idea,

y el afán de lograr porque sea realidad la justicia y la paz.

Nada apaga la luz de tu ingenio, nadie puede alentarte en la brega;

y es ajeno tu triunfo si llega;solo es tuya tu propia razón.

Más rebelde te encuentra el tirano, más sereno te muestras al necio,

y merece tu noble desprecio quien elude cumplir su deber.

Recto, altivo, tenaz y valiente, siempre buscas auxilio en la ciencia,

y te guía tu propia conciencia,en tu lucha sin tregua y sin fin.

Entrevista

Néstor Arbito Chica


EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Eugenia SilvaDiego Zambrano

•AbogadoGuayaquileño,actualmenteesSubsecre-tario de Coordinación Interinstitucional en el MINIS-TERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.•EncargadodelaDirecciónEjecutivadeProjusticia•Expositor invitadoporelBancoMundial - “Consul-

ta para el Desarrollo de los Servicios Legales en Perú” Lima (2007).•CoordinadorTécnicodelaDonaciónparalaelabo-racióndelProyecto“ServiciosdeJusticiaparaelDesarrollo Económico y Social” (financiado por el Banco Mundial).•AsesorLegal–CoordinadorNacionaldelPlande

Réplica•CoordinadorNacionaldelPlandeRéplica.Esteplan

se desarrolló en las ciudades de Quito, Guayaquil y Cuenca,enlaejecucióndelreferidoPlandeRéplicaseduplicaronlosjuzgadoscorporativosenlasrefe-ridas ciudades.•CoordinadordelGrupodedesarrollode lanueva

versión del Sistema Automático de Trámite Judi-cial Ecuatoriano.•Secretario del Grupo Redactor del Anteproyecto

del nuevo Código de Procedimiento Civil.•Secretario del Grupo deRevisión yDiscusión del

Anteproyecto del nuevo Código de Procedimiento Civil.•MiembrodelGrupodeRevisióndelReglamentode

Funcionamiento de los Juzgados Corporativos.•CoordinadordelProyectodeDefensaPúblicaCon-veniodeDonación“DerechoyJusticiaparalosPo-bres” (TF051227).•Asesorlegaldeláreaempresarial.

EXPERIENCIA DOCENTE

•2000UNIVERSIDADCENTRALDELECUADOR, Quito,ProfesorAdjunto,InstitutodeCiencias Internacionales.•ProfesorAdjuntoenlamateriadeResolución Alternativa de Conflictos

¿Cuál debe ser el rol del juez ordinario dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justi-cia?

El Estado Constitucional de Derecho y Justicia no sólo acoge el principio de la primacía de la ley sino que además lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución, que está contemplado y reafirmado en el Có-digo Orgánico de la Función Judicial. En este sentido los jueces y juezas, como parte de los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial, tienen la obligación, de respetar y hacer respe-tar la supremacía constitucional.

El juez ordinario cumple una función jurisdic-cional con tinte legislativo ya que al dictar su sentencia jurisdiccional hace nacer en el orde-namiento jurídico una nueva norma jurídica in-dividualizada que es la que en lo sucesivo va a regir la situación que antes era conflictiva; esta sentencia incluye un control primario de respe-to a la Constitución. El juez pasa así de tener un rol de mero aplicador de normas, a convertirse en garante de la justicia y de los derechos fun-damentales, y al mismo tiempo intérprete acti-vo y responsable de las necesidades de tutela que emergen del texto constitucional, sin per-juicio del control de la Corte Constitucional.

¿La incorporación de la Acción Extraordinaria de Protección contra sentencias o autos defi-nitivos atentará contra la independencia judi-cial?

La independencia judicial consagrada en el Proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial garantiza que ninguna función, órga-no o autoridad del Estado, incluyendo a los ór-ganos de la Función Judicial podrán interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de los jueces y juezas. Esto no se contrapone a la innovación en la protección contra la violación por acción u omisión de derechos reconocidos en la Constitución ya que la declaración del Ecuador como Estado constitucional de dere-

chos y justicia prevé que ni siquiera la función judicial vulnere los derechos consagrados en la Constitución. Al contrario, le da seguridad y garantía que, no sólo los entes administrati-vos están sujetos a un control del respeto de los derechos y garantías constitucionales, sino también los entes juridiccionales.

La mayoría de condenas que ha recibido el Estado ecuatoriano por parte de organismos como la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos guardan relación con violaciones al de-bido proceso ¿El proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial adopta algún correctivo al respecto?

Definitivamente. El Proyecto incluye todo un segmento que propondrá acciones correctivas a las malas prácticas judiciales. En este orden, el Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administra-ción de justicia, violación del derecho a la tu-tela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Al efecto, el perjudicado, por sí mismo o por intermedio de su mandatario o representante legal, sus causahabientes o los representantes legitimados de las personas jurídicas, propon-drán su acción ante la jueza o juez de lo con-tencioso administrativo de su domicilio. En el mismo libelo demandará la indemnización de los daños y perjuicios y la reparación del daño moral, de estimar que tiene derecho para ello.

En atención a la reiterada violación del debi-do proceso que se ha dado a nivel de distintas instancias en el Ecuador, la Constitución busca que el ciudadano tenga una acción ejecuta-ble en sede nacional de manera que tenga más facilidades para poder hacer respetar sus derechos. Esto propenderá a que las estadís-ticas de casos que lleguen a la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos por esta ra-zón disminuyan, toda vez que muchos se verán satisfechos dentro del país.

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¿Cuáles podrían ser los parámetros para califi-car que ha existido un retardo injustificado en la tramitación de una causa y consecuente-mente determinar la responsabilidad del fun-cionario judicial?

Las jueces, juezas y demás servidores y servido-ras judiciales deben sujetarse a los principios, y cumplir con los deberes y obligaciones que constan en el Código Orgánico de la Función Judicial. Así, el juez o jueza debe seguir los li-neamientos que establece el cuerpo legal antes mencionado para el despacho de las causas, en-tre esos, el despacho de con-formidad con los términos y plazos legales. El retardo en la tramitación debe ser justi-ficado, como por ejemplo, la presentación de excepcio-nes dilatorias, fuerza mayor o caso fortuito que no haya podido preverse a tiempo; de no estar debidamente jus-tificado el retardo se proce-derá a calificar la infracción. Esta infracción debe ser ca-lificada por el Consejo de la Judicatura, de conformidad con las circunstancias cons-titutivas de la infracción que prevé el Código en el artículo 107, como por ejemplo: naturaleza de la falta, grado de participación de la servidora o servi-dor, los resultados dañosos que hubieran pro-ducido la acción u omisión, entre otras.

¿Encuentra alguna contradicción entre la Constitución que consagra la autonomía de la Fiscalía General y de la Defensoría Pública con el proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial que las integra a la Función Judicial?

No existe ninguna contradicción, por el con-trario, el texto de la propuesta de Código Or-gánico de la Función Judicial es totalmente fiel

al mandato constitucional. Efectivamente, la Constitución de 2008 desarrolla una nueva vi-sión, más integral, de toda la Función Judicial; no sólo de los órganos jurisdiccionales (como lo conceptualizaba la constitución anterior en el artículo 198) sino de todas las instituciones que intervienen en el ejercicio de aplicación de jus-ticia.

En este sentido la Constitución vigente dispone que la Función Judicial estará integrada por los órganos jurisdiccionales, administrativos, auxi-

liares y autónomos. Todos estos órganos forman parte de la Función Judicial cada uno con ac-ciones específicas.

El artículo 178, al identificar y desarrollar las fun-ciones de cada uno de los órganos que com-ponen la Función Judicial, señala que es el Consejo de la Judicatura el órgano de gobier-no, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, es decir de todos los órganos que la conforman. Claro está que al referirse a los órganos autónomos, Defensoría Pública y Fiscalía General del Estado, los artículos 191 y 194, respectivamente, la Constitución de la República les reconoce una autonomía, pero


ntrevistaE

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no general sino específica, circunscribiéndola al ámbito administrativo, financiero y económi-co; quedando así en la esfera de atribuciones del Consejo de la Judicatura, por exclusión, las tareas de gobierno, disciplina y vigilancia.

Para confirmar lo expuesto, como un ejemplo simplemente, podemos citar el numeral 2 del artículo 181 de la Constitución, nótese que al enumerar las funciones del Consejo de la Ju-dicatura, en el citado numeral, se excluye ex-presamente la facultad de aprobación de los presupuestos presentados por los órganos au-tónomos, sin que esa distinción o exclusión se repita en las otras funciones del Consejo.

Debe quedar muy claro que el proyecto de Có-digo Orgánico de la Función Judicial se apega totalmente al texto constitucional, motivo por el cual no solo reconoce, sino que desarrolla y fortalece la autonomía de la Fiscalía General del Estado y de la Defensa Pública dentro del marco previsto por la Constitución, esto es, una autonomía administrativa, económica y finan-ciera.

¿Cree usted que el código subsana la ambi-güedad en cuanto al ámbito de competencia de la justicia estatal y de la indígena?

El artículo 171 de la Constitución de la Repú-blica, en su segundo inciso, dispone que la ley establecerá mecanismos de coordinación y cooperación entre ambos sistemas jurisdic-cionales. En este sentido, el Código Orgánico de la Función Judicial, en apego al mandato constitucional, establece mecanismos de coor-dinación entre ambos sistemas.

Así, se instituyen por primera vez principios que deberán ser observados por los jueces, juezas, fiscales, defensores, policías, servidores judiciales y funcionarios públicos en general, tales como: la diversidad de costumbres y prácticas ances-trales; igualdad; non bis in idem; pro jurisdicción indígena; e, interpretación intercultural.

¿Considera adecuada la división de la Corte Nacional de Justicia en siete salas especializa-das?

El sistema de la Corte Nacional de Justicia debe estar guiado a facilitar la resolución de las cau-sas en atención a mecanismos dinámicos de organización de salas como entes de adminis-tración de justicia. En este sentido el Código Or-gánico de la Función Judicial no sólo dispone un número determinado de salas; ha genera-do un sistema innovador para la conformación de los triunviratos que conocerán cada causa, este mecanismo prevé la posibilidad que en un mismo juez de la Corte Nacional pertenezca a más de una sala.

De las competencias que prevé el proyecto para la Corte Nacional de Justicia se excluye aquella que le posibilita emitir resoluciones con efectos generales ante oscuridad del texto de la ley, ¿le parece conveniente esta innova-ción?

Más que conveniente, práctica para la adminis-tración de justicia. En el marco de una Función Judicial organizada e interconectada entre sus distintos órganos jurisdiccionales, las innovacio-nes deben mirarse en un contexto único. De esta manera, es conveniente señalar que en el ámbito de la administración de justicia se tiene en cuenta el “Principio de Supremacía Consti-tucional.- Las juezas y los jueces aplicarán las disposiciones constitucionales sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras nor-mas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar, o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier juez o jueza, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favo-rables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remiti-rá en consulta el expediente a la Corte Consti-


ntrevistaEtucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionali-dad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el proceso continua-rá sustanciándose. Si la Corte resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción ex-traordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por haber recibido un fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No se suspenderá la trami-tación de la causa, si la norma jurídica impug-nada por el juez o la jueza es resuelta en sen-tencia”. Este principio le permite remitir consulta a la Corte Constitucional los casos de duda u oscuridad de la Ley, a fin de que en su pronun-ciamiento prevea la manera en que deberá procederse de acuerdo con la Constitución; en caso de que no exista la respuesta, el Código le permite al juez o jueza ejercer un control de constitucionalidad, sin perjuicio de la posterior acción del posible perjudicado.

La ventaja de este sistema es que la resolución será emitida por el órgano superior especializa-do en materia constitucional.

¿El marco legal favorece al correcto ejercicio de las competencias administrativas del Con-sejo de la Judicatura?

El Código Orgánico de la Función Judicial contempla reglas y lineamientos claros para cumplir con las competencias del Consejo de la Judicatura, como por ejemplo la elección, evaluación y sanción de los servidores judicia-les, además existen disposiciones transitorias que colaborarán hasta que el nuevo y defini-tivo Consejo de la Judicatura sea elegido. Sin embargo, hay que recalcar que estamos en procesos de cambio y de reestructuración de las instituciones del Estado; de tal forma que una vez aprobado el Código, se elaborarán re-glamentos y manuales necesarios para la mejor ejecución de las competencias del menciona-do organismo.

¿Cómo lograr que el servicio notarial sea tan o más eficiente de lo que fue cuando se sujetaba a las leyes de la oferta y la demanda?

La eficencia es la capacidad de disponer de un sistema o servicio para lograr el efecto que se desea. En este sentido lo eficiente del servi-cio notarial no sólo se mide por la rapidez con la que se atiende a la ciudadanía, sino por el nivel organizativo que tenga una notaría o por el acceso a los servicios notariales que tenga la ciudadanía de escasos recursos y grupos vul-nerables. Los notarios se deberán sujetar a los principios del sistema de justicia, ya que consti-tuyen un órgano auxiliar de la Función Judicial.

Por otra parte, mal se puede afirmar que un ser-vicio público, como es el de dar fe pública de actos y contratos, esté regido por la ley de la oferta y la demanda; no se trata de hacer de cada notaría un establecimiento comercial, o determinar notarías para pobres y para ricos. El sistema notarial debe resultar eficiente para toda la ciudadanía.

¿En qué consiste y cómo funcionará el Foro de Abogados?

El Foro de Abogados atiende a la necesidad de mantener un registro nacional de acceso público a la información correspondiente a los profesionales de la rama jurídica. El artículo 318 del proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial garantiza el derecho al pa-trocinio de un abogado; a continuación se enu-meran los requisitos para ejercer la abogacía:

• Formar parte del Foro mediante su incorpo-ración al registro que, al efecto, mantendrá el Consejo de la Judicatura, a través de las direcciones regionales;

• Dichas direcciones llevarán un libro en el que se inscribirán por orden cronológico los nom-bres de todos los Abogados de la República

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que se hubieren incorporado, con su infor-mación correspondiente; la lista se actuali-zará mensualmente; las Universidades par-ticiparán en procesos de retroalimentación respectiva a información de graduaciones;

• Las listas serán remitidas a todos los órganos jurisdiccionales, a fin de que en ellos se cuen-te con información que permita el acceso de profesionales acreditados para el patro-cinio de causas;

• Los abogados mantendrán igualmente un carné correspondiente al número de su ins-cripción, como documento habilitante; la elaboración y entrega del carné estará a cargo de las direcciones regionales del Con-sejo de la Judicatura;

• Quienes se hallen en incapacidad económi-ca para contratar los servicios de un aboga-do tendrán derecho a ser patrocinados por defensores públicos;

• Todo abogado en libre ejercicio profesional patrocinará gratuitamente por lo menos una causa al año, de conformidad con el regla-mento que al efecto se expedirá.

Con la declaración de inconstitucionalidad de la obligatoriedad de inscribirse en Colegios Profesionales se democratizó el ejercicio profe-sional. Distinto que la Colegiatura, el “Foro” es un registro público que garantizará información a la ciudadanía y brindará seguridad respecto del ejercicio de la profesión.

Otra de las innovaciones consiste en obligar a egresadas y egresados de las facultades de Derecho a prestar servicios comunitarios gratui-tos, previo a la obtención del título profesional, ¿Considera que este requisito viola la prohibi-ción del trabajo no remunerado obligatorio?

De conformidad con los lineamientos generales establecidos por el Consejo Nacional de Edu-

cación Superior y las normas expedidas para el efecto a nivel institucional, los estudiantes, con-forme lo señala el artículo No. 64 de la Ley de Educación Superior, deberán, antes de registrar en el respectivo ministerio o colegio profesional su título, acreditar la prestación de servicios a la comunidad y prácticas o pasantías pre profe-sionales en los campos de su especialidad.

El proyecto de Código Orgánico de la Función Judicial, partiendo de lo enunciado, prevé la capacitación de los profesionales de la rama jurídica en su área específica, en órganos rela-cionados con la administración de justicia.

El año de práctica obligatoria se regulará efec-tivamente por el Consejo Nacional de la Judi-catura, previendo que el mismo se adapte a las necesidades sociales de acuerdo al patro-cinio legal.

Por último, el espíritu de esta disposición es que los profesionales en Derecho identifiquen su ejercicio profesional dentro del marco de res-ponsabilidad social.


nvitado

Por: Dr. Marcelo Jaramillo Villa

Se entiende por planificación a un conjunto ordenado de acciones realizadas con el propósito de alcanzar un objetivo o cumplir con una meta. La planificación res-ponde a decisiones racionales que pretenden crear un efecto determinado. En el ámbito privado las familias planifican su desarrollo, así establecen objetivos de cor-to, mediano y largo plazo, deciden por ejemplo adquirir un bien mueble o inmueble, comprar una casa, adquirir un vehículo, arreglar un departamento, realizar un viaje, etc. En la vida diaria todas las personas estamos pla-nificando, determinamos objetivos y metas, y canaliza-mos todas nuestras fuerzas, energías, talentos y recursos para su cumplimiento.

Al igual que en el ámbito privado, el Estado, a través de sus distintos órganos que ejercen la potestad pública, planifica y ejecuta acciones para cumplir con las metas nacionales. Anualmente, mediante varios instrumentos como por ejemplo los planes plurianuales, los planes operativos anuales, los planes institucionales anuales, los planes anuales de inversión, los planes anuales de compras públicas, los planes anuales de recursos huma-nos, el Estado y sus instituciones planifican tanto el gasto como la inversión de sus recursos para el cumplimiento de sus fines. La planificación se convierte así en un me-dio para garantizar la eficacia, eficiencia y economía pública y es a la vez un medio para transparentar las decisiones de las autoridades y limitar el ejercicio discre-cional de la autoridad pública.

La planificación y sobre todo el Estado planificador ha sido cuestionado por quienes consideran que la excesi-va planificación y sobre todo la intervención del Estado en varios ámbitos de la vida social limita la creación y la iniciativa, particularmente en la economía, la cual consideran debe estar regulada por las fuerzas invisibles del mercado y no por la mano visible e impositiva del Es-tado. Sin embargo, en la práctica, liberar la economía a las fuerzas del mercado, no ha garantizado el desa-rrollo productivo, económico de las sociedades, menos aún el desarrollo social, por lo que es evidente que en la mayoría de las economías de los países del mundo se

Estudios Superiores: Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Universidad Central del Ecuador. Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abo-gado de los Tribunales de Justicia y Doctor en Ju-risprudencia. Maestría en Derecho Económico y un Diplomado Superior en Derecho de la Empresa por la Universidad Andina Simón Bolívar. Postgrado en Ciencias Políticas y Jurídicas en la Academia de la Organización Mundial de la Propiedad Inte-lectual; en FLACSO; INCAE; y, en la Universidad Laboral de Gijón-España.

Es autor de la obra “Delegación, Desconcentra-ción y Descentralización Administrativa” (1996), coautor del Léxico Político (1992); y del libro Es-tado de la situación de la Juventud en América Latina (1994). Coordinador del eje de Acceso a la Justicia del Plan Nacional de Desarrollo (2008). Ha participado en la elaboración de varios proyectos de ley.

Asesor de varios Ministros de Estado en las carteras de Bienestar Social, Educación, Energía y Planifi-cación. Asesor Parlamentario en varias Comisiones Legislativas, Coordinador del Tribunal Supremo Electoral, Asesor Jurídico en Petroproducción.

Fue Secretario Técnico del Frente Social, Coordi-nador del Ecuador ante la OLADE, Diputado de la República y miembro de los directorios del IECE, Comité de Consultoría, Consejo Nacional de Con-tratación Pública, Fondo Social de Emergencia, Empresa Nacional de Ferrocarriles del Estado. Fue Presidente y Secretario General de la Organiza-ción Iberoamericana de la Juventud (OIJ).

Es experto en Derecho Público, Constitucional y Administrativo. Actualmente se desempeña como Consultor Jurídico y Asesor de la Secretaría Nacio-nal de Planificación y Desarrollo -SENPLADES-.

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está recuperando el rol del Estado planificador y regulador.

En el Ecuador, en términos institucionales, la planificación pública estuvo a cargo de la Jun-ta Nacional de Planificación y Coordinación Económica, organismo que fue creado por el entonces Presidente de la República Dr. José María Velasco Ibarra en mayo de 1954. Esta Junta tenía como misión institucional la de asesorar al Poder Público en la formulación de planes para el desarrollo económico del país y en la coordinación de su política económica. La Constitución de 1967 señalaba que la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Eco-nómica, con sede en la ciudad de Quito, es el organismo encargado de planificar el desarro-llo económico y social del país y de coordinar sus actividades en estos campos. Posteriormen-te, este Organismo Técnico fue reemplazado en el año de 1978 por el Consejo Nacional de Desarrollo-CONADE-, cuando el pueblo ecua-toriano, mediante referéndum, aprobó una nueva Constitución.

La Constitución de 1978 estableció que el Con-sejo Nacional de Desarrollo era la entidad pú-blica responsable de fijar las políticas generales económicas y sociales del Estado y de elabo-rar los correspondientes planes de desarrollo, los que a su vez debían ser aprobados por el Presidente de la República para su ejecución. Además, era de su competencia fijar la política poblacional del país, dentro de las directrices sociales y económicas. El ex CONADE estuvo in-tegrado por los siguientes funcionarios: el Vice-presidente de la República, quien lo presidía; los Ministros que presidían los frentes económi-co, interno, externo y militar; un delegado de la entonces Cámara Nacional de Representantes (actual Asamblea Nacional); el Presidente de la Junta Monetaria; un representante de los tra-bajadores organizados; un representante de las

Cámaras de la Producción; y un representante de las Universidades y Escuelas Politécnicas. Las políticas determinadas por el Consejo Nacional de Desarrollo y los planes económicos y socia-les que fueron elaborados, una vez aprobados por el Presidente de la República, eran ejecu-tados y cumplidos, de manera obligatoria, por los respectivos Ministros y por las entidades del sector público.

Veinte años despúes de la creación del CONA-DE, en 1998 se elaboró una nueva Constitución Política de la República. En ese Código Político se determinó explícitamente la creación del Sistema Nacional de Planificación. Conforme aquella norma constitucional, correspondía a este Sistema establecer los objetivos naciona-les permanentes en materia económica y so-cial, fijar las metas de desarrollo a corto, me-diano y largo plazo (los que debían alcanzarse en forma descentralizada) , y orientar la inver-sión con carácter obligatorio para el sector pú-blico y referencial para el sector privado. Esta norma constitucional señaló por primera vez la necesidad de considerar a las siguientes varia-bles en la planificiacion nacional: edad, étnico - culturales, locales y regionales y el enfoque de género.

El artículo 255 de la Constitución Política de la República, vigente desde agosto de 1998 has-ta octubre de 2008, estableció que el Sistema Nacional de Planificación debía estar a cargo de un organismo técnico dependiente de la Presidencia de la República, con la participa-ción de los gobiernos seccionales autónomos y de las organizaciones sociales que determine la ley. Adicionalmente determinaba que en los organismos del régimen seccional autónomo podían establecerse departamentos de plani-ficación responsables de los planes de desarro-llo provincial o cantonal, en coordinación con el Sistema Nacional.

La Planificación y la Constituciónde la República


La Disposición Transitoria Trigésima Novena de la Constitución de 1998 determinó que los fun-cionarios y empleados que prestaban sus servi-cios personales en el Consejo Nacional de De-sarrollo, CONADE, debían pasar a formar parte del nuevo organismo establecido en el Art. 255 de esta Constitución, respetando su derecho a la estabilidad. Igualmente, los bienes de propiedad del ex CONADE debían pasar a la titularidad de la Presidencia de la República hasta tanto se expida la ley de planificación. Se debe indicar que en este período se presen-taron algunas iniciativas legislativas para expe-dir la ley de planificación, sin embargo ninguna fue aprobada por el Congreso Nacional, por lo que hasta ahora existe un vacío legal sobre este tema.

El Presidente Jamil Mahuad, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución Política de la República de 1998, creó median-te Decreto Ejecutivo Nro. 120, publicado en el Registro Oficial Nro. 27 de 16 de septiembre de ese año, la Oficina de Planificación-ODEPLAN-, como una entidad dependiente de la Secreta-ría General de la Presidencia de la República.

Estos hechos jurídicos marcarán una ruptura po-lítica e institucional respecto a la planificación y al órgano público responsable de su rectoría, direccionamiento y control. Se inicia una eta-pa en que la planificación pasa a cumplir un rol secundario, en que el peso específico del Estado como la instancia social responsable de ordenar las prioridades y ejecutar de manera objetiva y transparente los planes y proyectos, decae. La institucion de la planificación pier-de su peso político y de haber sido un Consejo, con ley especial , presidida por el Vicepresi-dente de la República, pasa a ser una depen-dencia de segundo orden de la Presidencia de la República, dirigida por un Director Ejecutivo, designado por el Secretario General de la Pre-sidencia.

De algún modo esta situación se corrige. En el mes de febrero de 2004, mediante Decreto Ejecutivo Nro. 1372, publicado en el Registro Oficial Nro. 278, se crea la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES), con sede en la ciudad de Quito, como organismo técnico responsable de la planificación nacio-

nal, dependiente de la Presidencia de la Re-pública. La SENPLADES desde su creación está dirigida por un Secretario Nacional, nombrado directamente por el Presidente de la Repúbli-ca, quien tiene rango de Ministro de Estado. La Secretaría Nacional de Planificación y Desarro-llo, es responsable del diseño, implementación, integración y dirección del Sistema Nacional de Planificación en todos sus niveles. La SEN-PLADES reemplazó a la ex ODEPLAN.

Dentro de las competencias que ejerce la SEN-PLADES están entre las principales: procesar, armonizar y conciliar el conjunto de políticas públicas e integrarlas en el Plan de Desarrollo en forma conjunta con los gobiernos seccio-nales, las organizaciones empresariales, labo-rales y sociales, las universidades y escuelas politécnicas, de acuerdo con las orientaciones que determina el Presidente de la República; establecer los lineamientos generales de la planificación nacional, dirigirla y efectuar el

Invitado

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seguimiento y evaluación correspondientes en forma conjunta con los gobiernos seccionales, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, las universidades y escuelas politécni-cas; coordinar con los gobiernos seccionales, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, las universidades y escuelas politéc-nicas, la elaboración, ejecución y evaluación de los planes de desarrollo; coordinar con los ministerios y entidades adscritas la elaboración

de los planes institucionales plurianuales e inte-grarlos en el Plan Plurianual del Gobierno Na-cional; analizar y evaluar los planes operativos, medidas coyunturales, programas y proyectos específicos que permitan alcanzar las metas contempladas en los planes de desarrollo; es-tablecer los lineamientos para la regionaliza-ción del país para efectos de la planificación nacional; emitir informes sobre la inversión con carácter obligatorio para el sector público y referencial para el sector privado, según los li-

neamientos del Plan de Desarrollo y las políticas públicas del Gobierno Nacional, determinando la prioridad de los proyectos de inversión según el marco legal vigente; gestionar y administrar en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas los distintos recursos de asistencia técnica y financiera internacional, de gobierno a gobierno y de organismos multilaterales, para los diversos componentes de la planificación participativa y descentralizada y la implemen-tación; e institucionalización del Sistema Na-cional de Planificación; establecer las normas técnicas para la aplicación de los procesos del Sistema Nacional de Planificación y arbitrar las medidas correctivas necesarias a fin de evitar el desperdicio de recursos humanos, técnicos, materiales y financieros por la proliferación de programas paralelos y la superposición fun-cional entre diversas instituciones; integrar el Sistema Nacional de Información con datos económicos y Sociales provenientes de las ins-tituciones de estadisticas del Estado; impulsar e implementar conjuntamente con el Consejo de Cooperación Internacional y la Agencia de Cooperación Internacional (AGECI) la política de cooperación y asistencia técnica no reem-bolsable provenientes de las fuentes bilaterales y multilaterales; impulsar el diálogo del Gobier-no Nacional con los actores sociales, políticos e institucionales, a fin de lograr su incorporación activa a la formulación y ejecución de la políti-cas de gobierno y sectoriales, establecidas en el Plan Plurianual de Gobierno y los planes pro-vinciales y locales de desarrollo, y sistematizar los resultados del diálogo social para su incor-poración a la planificación nacional, provincial y sectorial; colaborar, asesorar y actuar como facilitador en procesos estratégicos y participa-tivos de elaboración de planes institucionales y planes provinciales y locales de desarrollo; ca-pacitar a las unidades de programación institu-cionales y de entidades del régimen seccional sobre la gestión integral de la planificación; vi-gilar el efectivo cumplimiento de la participa-ción ciudadana en los procesos decisorios de la planificación, entre otras.

Uno de los hechos relevantes dentro de las ac-ciones cumplidas por la SENPLADES en el último período, ha sido la formulación del Plan Nacio-nal de Desarrollo, el cual fue realizado sobre un enfoque de derechos humanos, con la partici-


pación de diferentes actores sociales institucio-nales de todo el país y la participación directa de ciudadanos. Este Plan es una guía obliga-toria que ordena el desarrollo nacional, territo-rial y sectorial. Adicionalmente, la SENPLADES contribuyó con distintos insumos técnicos a las mesas encargadas de redactar los textos de la nueva Constitución de la República aprobada el año 2008; finalmente, ha liderado mediante propuestas técnicas la reforma democrática del Estado, reformulando la división territorial y el ordenamiento institucional de las funciones públicas; principalmente ha trabajado en un nuevo ordenamiento de la función ejecutiva sobre la base de programas de desconcen-tración y descentralización administrativa de competencias y funciones.

Es importante señalar en materia de desarrollo que el artículo 10 de la Ley Orgánica de Res-ponsabilidad, Estabilización y Transparencia Fis-cal le atribuye a la SENPLADES la facultad de declarar la prioridad en aquellos proyectos que requieran crédito externo para su ejecución. Igualmente, el artículo 1 de esta Ley le atribuye a la SENPLADES la facultad de determinar las metas de los planes plurianuales de gobierno,

los que a su vez determinan los objetivos, linea-mientos estratégicos y políticas de gestión de cada gobierno.

La Constitución de 2008, aprobada mediante referéndum ratificatorio por una amplia mayo-ría del pueblo ecuatoriano, modifica sustan-tivamente la planificación del Estado. En su artículo 279 crea el Sistema Nacional Descen-tralizado de Planificación Participativa. Este es un nuevo concepto que pone énfasis en dos principios, por un lado el de la descentraliza-ción, considerando el nuevo modelo de orga-nización autonómica del Estado ecuatoriano con la creación de los gobiernos autónomos descentralizados, y por otra parte el principio de participación ciudadana, desarrollado a lo largo de la Carta Suprema en diferentes ám-bitos. Este nuevo Sistema tiene por mandato constitucional organizar la planificación para el desarrollo. En términos institucionales esta constituido por un Consejo Nacional de Plani-ficación, el cual deberá estar integrado por los distintos niveles de gobierno (regional, provin-cial, cantonal y parroquial), con participación ciudadana, y tendrá una Secretaría Técnica, que lo coordinará. Este Consejo está presidido por el Presidente de la República.

El nuevo Consejo Nacional de Planificación, es el ente público rector de la planificación, por tanto deberá dictar los lineamientos y las políticas que orienten al Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa y deberá por manda-to expreso aprobar el Plan Nacional de Desarro-llo, el cual de conformidad con el artículo 147 numeral 4 de la Constitución de la República, deberá ser presentado por el Presidente de la República al Consejo para su aprobación.

La norma constitucional prevé la creación de los consejos de planificación en los gobiernos autónomos descentralizados, los cuales dice estarán presididos por sus máximos represen-tantes e integrados de acuerdo con la ley. En este caso se determina la necesidad de pro-mulgar una ley que regule el funcionamiento del Sistema, del Consejo Nacional, de la Secre-taría Técnica,de los Consejos de Planificación de los gobiernos autónomos, así como de los Consejos Ciudadanos los cuales conforme esta-blece la nueva Carta Suprema serán instancias

Invitado

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de deliberación y generación de lineamientos y consensos estratégicos de largo plazo, que orientarán el desarrollo nacional.

El artículo 280 de la Constitución de la Repúbli-ca señala que el Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programa-ción y ejecución del presupuesto del Estado; la inversión y la asignación de los recursos pú-blicos; y la coordinación de las competencias entre el Estado Central y los Gobiernos Autóno-mos Descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e in-dicativo para los demás sectores. En la norma, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 254 de la Constitución Política de la República de 1998, que señalaba que los lineamientos de la planificación nacional eran de carácter “refe-rencial” para el sector privado, actualmente se determina que tiene el plan un carácter de “in-dicativo” para este sector. Al parecer no existe mayor cambio, sin embargo, el sector privado, dada la importancia de su participación en el ámbito productivo, financiero económico y la-boral, debe apoyar con su esfuerzo y recurso los objetivos del desarrollo nacional. Este apo-yo debe realizarse sobre la base de un diálogo permanente con las autoridades públicas y la conciliación y concertación de políticas gene-rales que coadyuven al cumplimiento de los objetivos del país.

El Plan Nacional de Desarrollo es un instrumen-to técnico político poderoso. A él se someten las políticas sectoriales, los planes de desarro-llo sectorial (educación, salud, minería, obra pública, electrificación, telecomunicaciones), los planes institucionales (Compras Públicas, Recursos Humanos, Auditorías), la deuda públi-ca, la coperación no reembolsable. Es un ins-trumento que permite transparentar el ejercicio de la potestad pública, permite auditar la ges-tión y la rendición de cuentas. El artículo 293 de la Constitución de la República(C.R.) taxativa-mente determina que la formulación y la eje-cución del Presupuesto General del Estado se sujetará al Plan Nacional de Desarrollo. Señala además que los presupuestos de los gobiernos autónomos descentralizados y los de otras enti-dades públicas se ajustarán a los planes regio-nales, provinciales, cantonales y parroquiales,

respectivamente, en el marco del Plan Nacio-nal de Desarrollo, sin menoscabo de sus com-petencias y su autonomía. De otra parte, para la evaluación de la política pública determina que todo programa financiado con recursos públicos tendrá objetivos, metas y un plazo pre-determinado para ser evaluado, en el marco de lo establecido en el Plan Nacional de De-sarrollo (Art. 297 C.R.). Otras normas señalan al Plan como el indicativo para la inversión extran-jera (Art. 339 C.R.); para desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos (Art.304 C.R.); para articular el sistema de inclusión y equidad social( Art. 340 C.R.); para organizar el Sistema de Educación Superior ( Art. 351 C.R.); y, para la aprobación de tratados internacionales que comprometan la política económica ( numeral 5 Art. 419 C.R.). Tal es la fuerza política que tie-ne el Plan Nacional de Desarrollo que incluso la Constitución prevé la facultad del Presidente de la República de disolver la Asamblea Nacio-nal si a su juicio encontrare que este Órgano en forma reiterada e injustificada obstruye su ejecución (art.148 C.R.)

Finalmente, la Constitución de la República en el régimen de competencias (Capítulo IV del Tí-tulo V “Organización Territorial del Estado”) ha determinado como competencia exclusiva del Estado Central ( entiéndase de la Función Ejecu-tiva) la planificación nacional. La planificación regional estará a cargo de los gobiernos autó-nomos regionales; la provincial de los gobiernos provinciales; la cantonal de los gobiernos mu-nicipales; la parroquial de los gobiernos parro-quiales. La planificación territorial, en sus dife-rentes niveles deberá estar articulada entre sí, observando los lineamientos que en la materia dicte el Consejo Nacional de Planificación.

Es de esperar que esta nueva lógica de pla-nificación, así como la elaboración del Plan, el uso obligatorio de este instrumento técnico político y los demás instrumentos técnicos de presupuestación, inversión y evaluación, contri-buyan a optimizar el gasto público, y principal-mente a la ejecución de programas y proyec-tos estratégicos que contribuyan al desarrollo económico y social del país.

Quito, enero de 2009.

Acción Extraordinariade Protección

A pesar de que el extinto Tribunal Constitucional tenía facultad para revisar sentencias y resolucio-nes judiciales, de acuerdo a lo que trataré de expli-car posteriormente, la costumbre ha generalizado la creencia de suponer un vórtice de inseguridad jurídica a la revisión posterior de las sentencias y resoluciones judiciales emitidas por autoridad com-petente.

Primeramente analizaremos el Amparo Constitucio-nal contenido en la Carta Magna anterior.

AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Ya en la Constitución de 1998 se establecía la posi-bilidad de acudir al Tribunal Constitucional (actual-mente Corte Constitucional), y presentar un recur-so de amparo ante dicho organismo, en contra de

las decisiones judiciales que violentaren derechos constitucionales.

Esta facultad persistía a pesar que el propio artículo 95 de la mencionada Constitución prescribía que “No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso”; y que la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia interpretará con efec-to erga omnes que “Las decisiones adoptadas en un proceso, inclusive las emitidas por órganos de la administración que actualmente ejercen funciones jurisdiccionales y que deban incorporarse a la fun-ción judicial en virtud del precepto constitucional de unidad jurisdiccional”.1

La normativa señalada impedía la revisión de las resoluciones judiciales tomando en cuenta úni-camente los derechos en ellas debatidos y no los preceptos constitucionales que eventualmente


* Boris Sempértegui

La actual Constitución Política del Ecuador ha incorporado, entre otras instituciones jurídicas, un novedoso sistema de protección de derechos constitucionalizados. La acción extraordinaria de protección permitirá la revisión de sentencias y resoluciones judiciales por parte de la Corte Constitucional.

* Abogado de los Tribunales por la P.U.C.E., Investigador en el área de Producción, EDLE. Secretario Abogado de la C.N.D. Asesor Legal SEMPÉRTEGUI ONTANEDA Abogados.

1 Resolución Interpretativa, 27 de junio de 2001, R.O. 378 de 27-VII-2001, Art. 2.

AJnálisis

urisprudencial

pudieron haber sido violentados. Cuando el Esta-do tiene como deber primordial garantizar los de-rechos fundamentales de las personas, por propia decisión popular, plasmada en la Carta Suprema, es impropio crear redes normativas con categorías infraconstitucionales que entorpezcan esta labor. Este mandato se encuentra plasmado en el artícu-lo 18, mediante el cual prohíbe a las leyes restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucio-nales.

El precepto constitucional del derecho al “Debido Proceso”, consagrado como derecho fundamen-tal de las personas, podía y puede ser invocado por cualquier persona que, habiendo sido obje-to de una decisión judicial, sienta que el proceso mediante el cual se llegó a una determinada con-clusión respecto del derecho invocado, haya sido emitido violentando garantías procesales.

Cuando la Constitución del 98 estableció en el in-ciso final del artículo 276 que “las providencias de la Función Judicial no serán susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional”, en concor-dancia con lo preceptuado en el inciso 2do del ar-tículo 95 del mismo cuerpo legal, tuvo coherencia con la necesidad de mantener la seguridad jurí-dica y evitar que los procesos se vuelvan tremen-damente largos y no puedan pasar por autoridad de cosa juzgada, provocando incertidumbre tan-to entre los funcionarios de las instancias judiciales como entre las partes litigantes, puesto que senti-rían que es inútil acudir a dirimir cualquier diferen-cia de carácter legal ante un organismo que no tendría la última palabra para decidir.

Por supuesto que el Tribunal Constitucional no tenía la facultad de revisar los hechos debatidos y de-terminados en las resoluciones judiciales. Tampoco podía ser objeto de impugnación el derecho na-cido de una ley infraconstitucional por parte del T.C. Pero cuando dichas resoluciones o decisiones judiciales se emitieron violentando derechos funda-mentales consagrados en la Constitución, no que-dan incursos dentro de los presupuestos estableci-dos en el inciso final del artículo 276 de la anterior Constitución. Tanto es así que el recurso de Amparo Constitucional se convierte en un derecho de ac-ción para hacer cumplir de manera directa el de-recho constitucional del debido proceso.

Además del derecho al debido proceso, el dere-cho a recibir una tutela judicial efectiva tendió un puente de nivel constitucional que permitía acudir directamente a proteger este derecho fundamen-

tal de manera expedita. La violación o inobservan-cia de éste producía las mismas consecuencias que la inobservancia del debido proceso.

Las resoluciones que hubieren nacido en franca contradicción con los preceptos establecidos en la Constitución o hubieren violado los derechos fundamentales constitucionalizados, simplemente carecen de toda validez jurídica, debiendo retro-cederse el proceso hasta antes del momento en que ocurrió la violación del derecho subjetivo de la persona.

En la actualidad, la Carta Política se encuentra provista de varias herramientas para garantizar la efectiva vigencia de los derechos de las personas. Entre ellos incorpora la acción de protección, y su complementaria, la acción de protección y la ac-ción extraordinaria de protección.

ACCIÓN DE PROTECCIÓN

La actual Constitución Política contiene en el Ca-pítulo Tercero, las disposiciones referentes a las Ga-rantías Jurisdiccionales. Las disposiciones conteni-das en el artículo 86, que es el primero del capítulo, se entienden aplicables a todas las instituciones jurídicas que en él se hallan descritos.

En el artículo 88, que comprende la sección se-gunda, Acción de protección, establece que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución”. Claro está que, al igual que el Am-paro Constitucional consagrado en la Constitución del 98, se encuentra limitado a interponerse úni-camente cuando se vulneren derechos constitu-cionales provenientes de autoridades públicas no judiciales.

También procede la Acción de protección contra políticas públicas o contra actuaciones de perso-nas particulares cuando impidan el pleno goce de los derechos consagrados en la actual constitución, en el primer caso, u ocasionen un daño grave, en el segundo caso.

La manera de hacer efectivo este derecho se asi-mila a lo que fue el ejercicio de la acción de Am-paro Constitucional en la anterior Carta Política. Conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 86 ya mencionado, cualquier persona o grupo de personas pueden presentar acción de protección ante el juez del lugar en que se origina

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el acto o la omisión o donde se producen sus efec-tos. La oralidad y la sencillez procesales se vuelven principios fundamentales de esta acción, principios con los que concuerdo plenamente. Igualmente es plausible la intención del constituyente al pretender darle una total informalidad al Recurso estudiado, y en general a todos los recursos pertenecientes al Capítulo Tercero de la actual Constitución. Sin embargo me llama la atención la posibilidad de presentar cualquiera de estas acciones sin la nece-sidad de un abogado que patrocine los intereses de los afectados. Creo que la decisión más conve-niente para llevar a mejor puerto una demanda de carácter Constitucional, que atañe tanta responsa-bilidad, ya que se encuentra en juego la aplicación directa de la Norma Suprema, atacando la validez de una actuación pública o particular, es la de pro-curarse la asesoría y patrocinio de un Abogado.

ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN

La verdadera novedad en el campo de la protec-ción de derechos está consagrado en el artículo 94 de la actual Constitución, Sección séptima, Acción extraordinaria de protección. Por la importancia del mismo, vamos a trascribirlo: “La acción extraor-dinaria de protección procederá contra senten-cias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Cons-titucional”.

El párrafo del artículo 94 transcrito desarrolla y con-creta los fundamentos doctrinarios sostenidos para defender la acción de amparo contra resoluciones judiciales que violenten derechos constitucional-mente protegidos. La base legal que permitía al extinto Tribunal Constitucional tramitar y resolver estas acciones de amparo estaba consagrado en el artículo 18 ídem, el que inequívocamente dispo-nía que “los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos interna-cionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o au-toridad”.

Nuestra actual Constitución dispone en el número 3 del artículo 11 que “los derechos y garantías esta-blecidos en ella y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmedia-ta aplicación por y ante cualquier servidora o servi-dor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. Y para dar mayor fuerza a la ju-

risdicción constitucional ejercida por la Corte Cons-titucional, el artículo 429 lo convierte en el “máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia”, en concordancia con el artículo 437 en el que, inclusi-ve, se mencionan requisitos de admisibilidad para presentarlo ante la Corte Constitucional.

La segunda parte del artículo 94 dice que: “El re-curso procederá cuando se hayan agotado los re-cursos ordinarios y extraordinarios dentro del térmi-no legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vul-nerado”. Igualmente es necesario limitar la aplica-ción de este recurso solamente a las resoluciones y sentencias que ya no puedan ser revisadas en vía judicial ordinaria, e inclusive extraordinariamente. Específicamente en el ámbito penal, las sentencias pueden ser recurridas permanentemente aplican-do el recurso de Revisión, para el que no existe lí-mite de tiempo, sino únicamente condiciones por cumplirse. Entiendo que la acción extraordinaria de protección será aplicable para todas las senten-cias incluyendo las penales, ya que si bien existe un recurso al cual se puede acudir permanentemente para las últimas (Recurso de Revisión), éste tiene el carácter de especialísimo y excepcional. El recurso de revisión podrá concederse cuando se cumpla al menos una de las pocas circunstancias concretas contempladas en el Código de Procedimiento Pe-nal, en cambio la posibilidad de revisar la constitu-cionalidad de la sentencia debe ser permanente, aunque con carácter subsidiario. En caso contrario sería negar que en el Ecuador se violentan los dere-chos constitucionales en el ámbito penal y procesal penal, afirmación falsa que dejaría desprotegida un área sensible de la sociedad.

La real diferencia entre la competencia que ac-tualmente tiene la Corte Constitucional con res-pecto al anterior Tribunal Constitucional, radica en la aparente limitación de este último y de un te-mible exceso de atribuciones ejercida en el futu-ro por parte de la primera. La correcta aplicación del artículo 94 de la Carta Política vigente deberá ceñirse a los mismos principios mediante los cuales se pretendía extender la competencia del Tribunal Constitucional para intervenir en las resoluciones ju-diciales de última instancia en que se hubieran vio-lado garantías fundamentales, sólo que este mismo principio se encargará de restringir y delimitar las atribuciones que tiene y tendrá en lo posterior la Corte Constitucional con respecto a este tema.

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El Precedente Jurisprudencial en materia Constitucional y la Ruptura

del Sistema Tradicional de Fuentes

Reflexiones

Diego Zambrano Álvarez

La adopción de una nueva Carta Constitucio-nal trae consigo obligaciones para todos los operadores jurídicos, políticos y sociales, cuyas actuaciones tendrán que adecuarse progresi-vamente y dentro de su marco de incidencia, a los principios, valores y desafíos impuestos por el nuevo acuerdo fundamental.

La Constitución de la República confiere a la Corte Constitucional (Art. 436 # 6) la facultad de “expedir sentencias que constituyan juris-prudencia vinculante…” lo que revoluciona el sistema tradicional de fuentes. Según éste, el derecho judicial constituye una fuente jurídica auxiliar y sus dos únicas utilidades serían: preci-sar ambigüedades; y, cubrir las lagunas deja-das por la legislación. De esta forma, la jurispru-dencia quedaría subordinada a la ley.

El cambio de paradigma consiste entonces, en otorgar a las decisiones jurisdiccionales del más alto tribunal, una posición preponderante, in-clusive sobre la propia ley. La función creadora

que se otorga a la jurisprudencia no anula las competencias interpretativas y operativas res-pecto de la obra del legislador. Por el contrario, las fortalece; las amplía y las complementa.

El presente trabajo pretende, en primer momen-to, analizar de manera somera el precedente jurisprudencial obligatorio desde la perspectiva de sus propios autores. Es decir, de aquellos sis-temas jurídicos con tradición anglosajona, sin dejar de lado a aquellos con antecedentes eu-ropeo continental que lo han adoptado como propio. Luego de ello, revisaré su inserción en el ordenamiento ecuatoriano y finalmente formu-laré algunos de los desafíos, que a mi criterio, nos presenta el nuevo marco constitucional.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE NORMATIVA PRINCIPAL

Si echamos un vistazo al derecho pre o post liberal, al que caracterizaremos según el pos-

El cambio de paradigma consiste entonces, en otorgar a las deci-siones jurisdiccionales del más alto tribunal, una posición prepon-

derante, inclusive sobre la propia ley.


tulado de Montesquieu, para quien el juez es la boca muda de la ley, notaremos que el de-recho germano y romano clásico, de los que somos herederos directos, fueron sistemas fun-damentalmente casuísticos. Es decir, el Dere-cho nació como un patrimonio casi exclusi-vo de jueces y filósofos1. Hoy en día, según el paradigma del neoconstitucionalismo se va retomando esa esencia y funcionalidad. Esto implica el abandono progresivo del esquema legalista estatal puro y la adopción de un mo-delo intermedio que por su versatilidad pueda ser capaz de armonizar los usos regulativos del common law y del sistema positivista de origen jacobino francés.

La relación entre la norma positiva y jurispru-dencial ha variado según el sistema de fuentes acogido y la preponderancia que los grupos de poder le han otorgado a una u otra en el tiempo. Lo cierto es que, “la jurisprudencia está inmediatamente condicionada por las leyes; pero las leyes lo están, a su vez y no en menor medida, por la jurisprudencia, ya que es ésta la que determina el alcance de aquellas y mora-liza su contenido”2.

La ruptura entre el sistema jurídico inglés (com-mon law) y el europeo continental radica en que en el primer caso, su formación y desarrollo es esencialmente de carácter judicial. Esta ex-presión jurídica se construye, reconstruye y de-construye fundamentalmente por acción de la regla del stare decisis según “…la cual el juez, al decidir el caso a él sometido, está vinculan-do por los precedentes judiciales, o sea, por la sentencia dictada por los jueces al decidir ca-sos análogos…”.3

Con esto, una sentencia tiene el vigor de pro-

ducir efectos subjetivos o interpartes, al resolver un caso concreto; y, objetivos o erga omnes al condicionar la solución de casos futuros. La regla vinculante que emana de un fallo, esto es su ratio decidendi4 no solo precisa el senti-do mismo de la regla positiva, lo cual podría hacérselo mediante sentencias interpretativas o resoluciones de carácter general, sino que se crea una regla inédita; independiente; válida por sí misma; y, capaz de ser subsumida en ca-sos ulteriores.

Por otro lado, el sistema de reglas jurispruden-ciales impone nuevas relaciones entre jueces de diferente nivel. Como regla general, el siste-ma de precedente es jerárquico, vincula así, la decisión tanto del juez inferior como del emisor de la regla (autoprecedente). Sin perjuicio de ello, el creador de la ratio decidendi e incluso el juez inferior pueden separarse de la norma judicial. En ambos casos, el disidente estaría im-poniéndose a sí mismo una fuerte carga argu-mentativa. En el primer caso, (distinguishing) el nuevo precedente se superpondría al anterior,5

sustituyéndolo y consecuentemente derogán-dolo. En el segundo escenario, el juez a quo emitiría una regla que no vincula pero persua-de al superior, se podría hablar de un “prece-dente persuasivo”, el mismo que con la sola de-cisión del superior podría convertirse en norma jurídica con efectos generales y abstractos. Se establecen pues relaciones horizontales y verti-cales dentro de los propios organismos jurisdic-cionales.

La concepción del precedente constitucional como herramienta creadora de derecho com-plementa a la tradicional atribución conferida al organismo encargado del control concentra-do de constitucionalidad, en calidad de legis-

1 “…fue el romano en su expresión más genuina (la clásica) un derecho jurisprudencial, entendiendo la iurisprudentia en el sentido de criterio o doctrina del jurista, denominado en Roma jurisprudente o jurisconsulto.”. En: Aldo Topacio Ferretti, Derecho Romano Patrimonial, México D.F., Universidad Autónoma de México, 1992, p. 7.

2 Alejandro Nieto García, Crítica a la Razón Jurídica, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 84.3 Francesca Moretti, “El Precedente Judicial en el Sistema Inglés” en Francisco Galeano, comp., Atlas de Derecho Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notario,

2000, p. 29.4 Autores como Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 176-177, reconocen tres partes dentro de una

misma sentencia: Decisum: Constituye el fallo o solución para un caso en concreto; Ratio Decidendi: Citando jurisprudencia colombiana (Sentencia C-569) “contiene las razones jurídicas que orientan la decisión judicial”; y, Obiter Dicta: que son “…afirmaciones, caso siempre teóricas de carácter muy general y abstracto, que solo cumplen un papel secundario en la fundamentación”.

5 Como si se tratase de una lex posteriori.

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lador negativo, según el modelo kelseniano. La creación judicial del derecho no es solamente obra del juzgador, constituye una fuente cuyo proceso dialéctico de formación va nutriéndo-se de aportes argumentativos confrontados, lo que obliga a debatir interpretaciones técnico jurídicas de fuentes nacionales, internacionales, de derecho comparado, apoyos doctrinarios, investigaciones jurisprudenciales y aportes iné-ditos de los propios operadores intervinientes.

Con ello, la jurisprudencia se presenta como fuente de mayor elaboración, pensada y re-pensada por la autoridad jurisdiccional, quien en su actividad concreta la producción abs-tracta del derecho, según los valores de justicia y paz social que inspiran su propia existencia.

Del debate que existe en el seno de un tribunal se va alimentando la fuerza argumentativa del fallo que resultará del mismo. Por otro lado, los casos no poseen una sola posibilidad de resolu-ción legítima. Muestra de ello son o pueden ser los votos salvados que ciertos magistrados for-mulan justificando las razones por las que se se-paran del fallo de mayoría. La regla creada en la disidencia judicial, si bien no constituye prima facie un precedente vinculante, puede llegar a serlo si con posterioridad la corte la adoptase como propia, lo que no sería novedoso.

No podemos pensar siquiera en la infalibilidad de las autoridades jurisdiccionales; tampoco creer que sus decisiones puedan o deban mantenerse inamovibles en el tiempo. Si bien es cierto “que en las sentencias no pueda existir de hecho algún grado de discrecionali-dad, sino que institucionalmente el juez viene llamado no a elegir una solución entre varias posibles, sino a adoptar sólo una solución, la

correcta o la más correcta.”,6 podríamos afir-mar que el dinamismo que caracteriza al de-recho nacido de la casuística pone a prueba, todos los días la vigencia del precedente y su aplicación en casos supervenientes. Todo esto fortalece al precedente adoptado, depura y/o actualiza al sistema de forma constante, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas legalistas tradicionales.

Por tanto, todo aporte recogido o no por el orga-nismo jurisdiccional es importante para el tribunal, así fuese para ser descalificado puesto que el ven-cimiento argumentativo de criterios calificados de erróneos, fortalece al precedente adoptado.

Con la siguiente cita pretendo ilustrar como los propios sistemas jurídicos por medio de la juris-prudencia van enmendando errores, comple-mentándose y renovándose a sí mismos con la finalidad de adecuarse a los cambios sociales. El sistema de precedentes es una forma de au-todepuración del sistema obligada por la sola presentación de nuevos casos, lo que obliga a una constante revisión y actualización de los criterios adoptados.

“Esta Corte ha, pues, incurrido, en su mayoría, en un grave error en su anterior Sentencia en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa versus Pa-raguay […] no solo en cuanto al derecho mate-rial aplicable (atinente al derecho fundamental a la vida en su amplia dimensión y el derecho a la identidad cultural, supra), sino también en materia de derecho procesal. Sin embargo, ha rectificado dicho error en la Sentencia que viene de emitir la Corte en el presente caso de la Comunidad indí-gena Sawhoyamaxa, y ha retomado así la línea de su más lúcida jurisprudencia al respecto.”7.

6 Luis Prieto Sanchís, Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2ª ed. 2007, p. 222.7 Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Corte Interamericana de Derechos Humanos.


De ahí la necesidad de aprovechar toda esta sistematización de trabajo intelectual prove-niente de diversas posiciones e intereses en conflicto para ir construyendo un sistema co-herente, basto; y, con efectos prácticos capaz de adaptar la ciencia jurídica a las demandas sociales y a los cambios sociales, filosóficos y culturales.

La Experiencia Colombiana

He tomado como ejemplo el caso colombiano por ser, dentro de la región quizá el de mayor desarrollo práctico en el tema que nos ocupa, pese que, a diferencia del caso ecuatoriano, su Constitución no concede obligatoriedad a dicha fuente. Sin perjuicio de ello, la Corte Constitucional colombiana a fuerza de prece-dentes ha desarrollado dicha función para su actividad. Me remito a este sistema puesto que podría servir como un punto de referencia para su adaptación en Ecuador.8

La jurisprudencia colombiana, en este sentido, ha emitido tres tipos de sentencias: a) Senten-cias fundadoras de línea; b) Sentencias hito; y, c) Sentencias que confirman los criterios adop-tados por las hito. Las fundadoras de línea sue-len ser sentencias cuya parte motiva prevén enunciados amplios, pretenciosos, general-mente de estilo retórico capaz de establecer las bases doctrinarias por las que se desarrolla-rá el sistema de precedentes. Se caracterizan por ser las primeras en sentido cronológico.9 Las sentencias hito, por su parte consagran reglas vinculantes en su ratio decidendi y constituyen precedente en sentido estricto. Finalmente, las sentencias confirmadoras de precedente, como su nombre lo indica son las que aplican reglas emanadas de sentencias hito, convali-dando y fortaleciendo la regla. Por el contrario, su sustitución provoca la emisión de una nueva sentencia hito cuya regla será ratificada o no, por idéntica vía en el futuro.

De lo indicado se desprende la dificultad de identificar a las sentencias hito. Este problema puede ser minimizado si la propia Corte desplie-ga un trabajo editorial que identifique, dentro de sus sentencias a la ratio decidendi ya que no todo el fallo constituye precedente obligatorio como tal. La Corte colombiana, al principio de sus sentencias suele señalar las reglas que de su pronunciamiento se desprenden, sin perjuicio de la trascripción literal del texto completo. Este uso facilita la identificación de la ratio decidendi res-pecto de la obiter dicta que al encontrarse en la parte motiva y por tener una estructura similar, puede inducir a la confusión del operador.

El criterio cronológico es de vital importancia. Como se indicó, la regla adoptada puede ser confirmada, ampliada o sustituida por una ul-terior. De ahí que los operadores del sistema es-tán obligados a un manejo prolijo, sistemático y constante de esta fuente. La falta de cuidado en el seguimiento de la producción jurispruden-cial podría arremeter contra la unidad y cohe-rencia del sistema normativo en general, puesto que la adopción de una regla como preceden-te podría causar la inconstitucionalidad superve-niente de una norma y condicionar la produc-ción legislativa futura. Por tanto, el manejo poco cuidadoso de la jurisprudencia podría ser causa suficiente de un caos normativo con repercusio-nes en todos los niveles del ordenamiento y en el derecho fundamental a la seguridad jurídica.

Por otra parte, los constantes cambios de pre-cedente o la adopción de reglas contradic-torias entre sí, atentan contra el derecho a la igualdad formal y sustancial puesto que la norma que se construye a través de la senten-cia adopta características de generalidad y abstracción con capacidad de regular casos análogos. Todo esto, sin perjuicio de las circuns-tancias excepcionales o del reconocimiento de errores por parte del órgano jurisdiccional, el mismo que justificará técnicamente el aban-dono del precedente.

8 Para este acápite me basaré en el estudio de Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, Bogotá, Editorial Legis, Primera Edición, 2000, pp. 55 – 89.9 En Colombia, estas sentencias predominaron durante el periodo de consolidación de la Constitución de 1991. En Ecuador, las dos únicas sentencias emitidas hasta el

momento, aunque a mi criterio mal llamadas interpretativas (001-08-SI-CC, R.O. 479-S, 2-XII-2008; y, 002-08-SI-CC, R.O. 487-S, 12-XII-208) poseen las características indicadas para las creadoras de línea lo que nos invita a pensar que de una u otra manera la Corte ecuatoriana empieza a transitar por el camino marcado por su homóloga colombiana.

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El trato diferenciado entre personas o grupos, la inaplicación de una regla o la construcción de una nueva para un caso que en su visión primera se mostrase con idéntica posición cir-cunstancial, sólo puede ser permitido por una justificación argumentativa que demuestre la razonabilidad de tal disanalogía, a fin de no degenerarlo en discriminación.

Para evitar que el trato diferente sea discrimi-natorio “el Tribunal a) debe, ante todo, aislar el acto o norma que comporta el presunto tra-to desigual […] b) debe asimismo comprobar […] la existencia y la licitud constitucional de un fin […] debe además indagar a la inversa […] cuál es el alcance del elemento común […] finalmente, el Tribunal debe establecer que existe un nexo de conexión pertinente, lógico y además proporcionado, entre aquel fin y esta regulación diferenciada.”.10

En suma, la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado un sistema de precedentes a partir de la emisión progresiva de sentencias con carácter vinculante. Claro está que dicho proceso no ha sido ejecutado de la noche a la mañana y que el sistema ecuatoriano podrá valerse de la exitosa experiencia de aquel país, no para copiarlo sin beneficio de inventario, pero sí para considerarlo un punto referencial a fin de favorecer a la vigencia de un sistema de precedentes un tanto diferente dentro de nuestra tradición jurídica.

LA INSERCIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIO-NAL SEGÚN LOS PRINCIPIOS Y VALORES DEL MO-DELO DE ESTADO ACTUAL

Antecedente Inmediato

El precedente obligatorio, como institución ju-rídica no es precisamente una novedad para el sistema ecuatoriano. Quizá sus anteceden-tes más inmediato y equivalente constituyen los

fallos de triple reiteración que emitía la Corte Suprema de Justicia, facultad que persiste para la Corte Nacional (Art. 184 # 2). “La triple reite-ración de un fallo de casación constituye pre-cedente jurisprudencial obligatorio y vinculante […] excepto para la propia Corte Suprema.”11

En el acápite anterior nos hemos referido al pre-cedente horizontal cuyo acatamiento puede ser evitado por el propio organismo emisor. No obs-tante, el autorespeto a los propios criterios adop-tados cumple una función jurídica, aunque con alto contenido y trascendencia política12 puesto que la reiteración de criterios va legitimando a la corte en democracia, favoreciéndose así a su propia estabilidad institucional. El criterio de la triple reiteración o “doctrina probable” ha esta-do estrechamente ligado al recurso de casación cuya finalidad radica en garantizar la vigencia formal de la ley. Es decir, su ámbito de compe-tencia se ha agotado en dicha fuente.

Bajo el mismo orden de cosas, las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su calidad de or-ganismo jurisdiccional del sistema regional de protección de derechos, del cual Ecuador es parte, ha basado desde un principio sus deci-siones en los criterios acuñados tanto en casos contenciosos como en opiniones consultivas, que no son otra cosa que interpretaciones en abstracto de la Convención Americana, auto-rizadas por el Art. 64, num. 2 de la misma.

“…la Convención Americana reconoce expre-samente el derecho a la integridad personal, bien jurídico cuya protección encierra la fina-lidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Este tribunal ha considerado de forma constante en su jurisprudencia que dicha prohibición pertenece hoy día al dominio del ius cogens.”.13

10 Ángel Garrorena Morales, El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho, Madrid, Editorial Tecnos, 4ta. reimpresión de la 1ra. ed, 1991, pp. 52 – 54. 11 Ley de Casación (Art. 19 inc. 2).12 Así como es importante alcanzar, dentro de cada fallo, al menos una mayoría contundente, por no hablar de unanimidad, ya que esto ofrece a la ciudadanía una imagen de

unidad y confianza respecto a la certeza con la que el organismo actúa.13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes, Sentencia de Fondo.


Podemos notar que la CIDH, a consecuencia de reiterar sus criterios ha fortalecido su propia jurisprudencia, condicionado así sus resolucio-nes futuras. Lo importante de esto es notar que los operadores jurídicos ecuatorianos ya hemos sido parte de una práctica de precedentes im-puesto por un sistema normativo supranacional, cuya producción normativa vincula a las auto-ridades internas puesto que, al tratarse de inter-pretaciones oficiales de la Convención, gozan de idéntico valor jerárquico. Su preponderan-cia se desprende además del principio Pacta sunt servanda, consagrado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se-gún el cual los Estados Parte no podrían interpo-ner razones de derecho interno para justificar la inobservancia de la norma internacional.14

El precedente constitucional, tiene un efecto irradiador15 porque compromete, limita y condi-ciona la producción jurídica de todas las demás fuentes del sistema, produce efectos retroac-tivos y hacia el futuro ya que podría causar la inconstitucionalidad superveniente16 de toda norma que entrase en pugna con las reglas adoptadas por la Corte Constitucional.

El sistema de precedentes según el sistema constitucional ecuatoriano

El reconocimiento del precedente jurispruden-cial como norma positiva, en sentido estricto, se fundamenta en la propia concepción que tenemos de la Constitución como norma tan jurídica como la propia ley; aunque con ca-racterísticas políticas especiales. En contra-posición con los argumentos de Schmitt, para quien la Constitución no es sino un conjunto de enunciados declarativos y programáticos,17 la propia norma fundamental reivindica su con-tenido normativo por medio del principio de aplicación directa (Art. 426). Esta garantía de

efectividad de la Constitución se relaciona a su vez con su propia supremacía puesto que ella “…prevalece sobre cualquier otra [norma] del ordenamiento jurídico…” (Art. 424). Una vez determinado que esta norma jerárqui-camente superior y por ello, fuente principal de derecho sustantivo y adjetivo es directa y prioritariamente aplicable, es indispensable de-signar a un organismo equivalente en jerarquía e influencia para que sea capaz de precisar ambigüedades, cubrir lagunas, determinar su alcance y garantizar su observancia irrestric-ta. Así como la ley, la Convención Americana, el sistema de las Naciones Unidas, el Derecho Penal Internacional tienen sus guardianes es-pecíficos (Corte Nacional de Justicia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Internacional de Justicia y Corte Penal Interna-cional, respectivamente) la Constitución ve en la Corte Constitucional un organismo encarga-do específicamente de dar eficacia sustancial a este cuerpo normativo.

La Corte como un organismo jurisdiccional y político, aunque no en sentido electoral de ma-yorías, está obligada a encausar el desenvolvi-miento de todo operador público y privado, se-gún los valores, principios y objetivos plasmados en este nuevo sistema. De allí obtiene su propia legitimidad y el cabal ejercicio del rol prepon-derante que debe poseer dentro de un sistema de democracia sustancial.

Por otra parte, al ser la Corte “…el máximo ór-gano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia…” (Art. 429) sus precedentes no pueden sino tener rango cons-titucional, esto no sólo porque de acuerdo con el principio de interpretación pro homine (Art. 11 # 5) toda interpretación mayormente garan-tista prevalece sobre cualquier norma aunque fuese formalmente superior, sino porque la le-

14 La Constitución de la República consagra expresamente (Art. 424) que “la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento…” lo que incluiría a las normas supranacionales ya que “los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido por la Constitución…”. No profundizaré sobre el tema ya que su extensión y complejidad ameritaría la elaboración de un trabajo independiente. (Art. 417).

15 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 189 – 196.16 Destaquemos que los fallos y resoluciones que emitiese el Tribunal Contencioso Electoral “constituirán jurisprudencia electoral” según el Art. 221, inciso final de la

Constitución de la República. 17 Sobre el tema ver: Eduardo García de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Civitas, 1985, pp. 157-174.

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gítima interpretación de una norma no podría hacerse sino en virtud de otra de idéntica je-rarquía y valor vinculante. Podemos concluir entonces que en concordancia con la teoría del Bloque de Constitucionalidad, los pronun-ciamientos vinculantes que emitiere la Corte Constitucional, son “…normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto…”18 pero que se incorporan a ella por su propia na-turaleza.

Recordemos también que mediante jurispru-dencia se pueden incorporar al sistema nuevos derechos fundamentales que por el hecho de serlo, ocuparían una posición de la más alta je-rarquía dentro del sistema de fuentes ya que “el reconocimiento de los derechos y garantías es-tablecidos en la Constitución y en los instrumen-tos internacionales de derechos humanos, no excluirán los demás derechos derivados de la de la dignidad de las personas…”. (Art. 11, num. 7 CR). Además el propio sistema ecuatoriano se define a sí mismo como un Estado constitucio-nal de derechos y justicia…” (Art. 1 CR).

Si la jurisprudencia constitucional es la boca viva y parlante de la propia Constitución adqui-riría idénticas características que ella. Es decir, prevalece sobre cualquier otra norma del or-denamiento. Constituye pues, fuente principal, condiciona así toda producción normativa; se-ría entonces, un parámetro efectivo de control constitucional concreto, abstracto, concentra-do y parámetro vinculante para el control difu-so. Por tanto, la Corte Constitucional mediante la producción de precedentes posee la facul-tad de reescribir diariamente a la carta funda-mental.

La reinvención sistemática que realizará la Corte de la propia Constitución puede erigirse como una herramienta dinamizadora, capaz de adaptar los designios constitucionales a las exigencias de la vida social y con ello, concre-tar los valores y principios que la inspiran. No obstante, podría ser también una carta abierta para la arbitrariedad y partidización de la jus-ticia constitucional lo que sería la propia antí-tesis de las razones y principios que inspiraron

el otorgamiento de dicha facultad. Ante tal escenario, depende de la propia Corte alcan-zar su legitimidad dentro de la opinión pública. Lo contrario atentaría contra la estabilidad, no solo de ella, sino de todo el sistema constitucio-nal. Carlos Santiago Nino ilustra como la Supre-ma Corte de los Estados Unidos, al negarse a aplicar el principio de igualdad a los “negros” en el caso Dred Scott “…perdió una importante oportunidad de tratar de resolver un gran con-flicto político antes de que este condujera a la guerra civil.”.19

En la profesionalidad, coherencia y prudencia de la Corte Constitucional descansa la estabi-lidad del modelo constitucional adoptado por Ecuador.

Los retos planteados alrededor del tema

Al igual que en todo cambio de paradigma, cada uno de los operadores del sistema jurídi-co está en la obligación de adentrarse en su andamiaje. La base de toda actitud racional inicia por la capacitación de abogados, jue-ces, funcionarios públicos, catedráticos, estu-diantes y sociedad en general.

Si la jurisprudencia constitucional es la boca viva y parlante de la

propia Constitución adquiriría idénticas características que ella.

18 Rodrigo Uprimny, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal, http://dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos_publicacion&field=archivo&id=46, p. 2.19 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2da. Reimpresión, 2002, p. 665.


La Corte Constitucional, en su calidad de vér-tice de este sistema piramidal deberá confor-marse con personas, no solo dotadas de bastos conocimientos jurídicos en materia constitucio-nal; comprobada probidad; e, independencia funcional efectiva, sino que además deberán poseer un alto sentido de sensibilidad política puesto que muchos de sus fallos, pese a ser le-gítimos desde la perspectiva exclusivamente jurídica, pueden tener repercusiones políticas capaces de amenazar la estabilidad del siste-ma constituido. El olfato político que una Corte Constitucional está obligada a desarrollar tiene que ver con su rol en democracia. Recordemos que los jueces que la integrarán no poseen legi-timación electoral a priori, pero el respaldo po-pular debe ir respondiendo a los aciertos de su gestión, lo que constituye presupuesto indispen-sable para el ejercicio sus facultades de control constitucional, aún cuando dicha atribución pueda entrar en conflicto con actuaciones de organismos cuya designación hubiese proveni-do de las urnas, tal sería el caso de la Asamblea Nacional y la o el Presidente de la República.

En este sentido la Corte Suprema de la Nación Argentina en el caso “Ríos”20 anuló un decre-to del Poder Ejecutivo Nacional que asignaba competencias jurisdiccionales al capitán de puerto de Rosario. Asimismo, en el caso Sojo21 declaró la inconstitucionalidad de una ley na-cional por la que se ordenó la prisión del editor del periódico Don Quijote.

La Corte ecuatoriana no sólo debe ser cauta en escoger su línea jurisprudencial desde un princi-pio sino que sus pronunciamientos tienen que estar dotadas de un peso argumentativo y sus-tento técnico jurídico tan sólido que no pueda ser cuestionado con facilidad. Por otra parte, el escogitamiento de los casos sobre los cuales, la Corte desarrollará su jurisprudencia debe res-ponder a una verdadera política judicial que atienda las demandas sociales preponderan-tes y no asuntos de interés particular, partidista o con clara influencia de grupos o círculos de poder lo que gastaría innecesariamente la ima-gen pública del tribunal.

Los jueces de instancia, asimismo deberían estar técnicamente capacitados para determinar la pertinencia en cuanto a la aplicación de uno u otro precedente constitucional ante ulteriores casos sometido a resolución. La motivación de todo fallo de juez a quo debe ser contundente y convincente, sea para aplicar la regla ema-nada del precedente, sea para separarse del mismo. Caso en el cual, la fuerza argumentati-va debe ser aun más sólida, tanto en lo fáctico como en lo jurídico.

Los abogados y profesionales del derecho, en general estamos en la obligación de asistir a or-ganismos públicos y jurisdiccionales con crite-rios argumentativos valiosos. La profesionalidad con la que actuasen abogadas y abogados forzarán al juzgador a emitir resoluciones fuer-tes, sea acogiendo el razonamiento de la par-tes o desechándolo; en cualquiera de los dos casos, la posición adoptada por el juzgador se fortalecerá o perderá vigor según el esfuerzo de motivación que se desplegare.

Los organismos con facultades legislativas de-berán tener especial cuidado en armonizar su producción normativa con los parámetros im-puestos por el precedente jurisprudencial toda vez que la contradicción de cualquier norma con reglas incorporadas a la Constitución, me-diante producción jurisprudencial, adolecería de inconstitucionalidad en virtud del fondo.

Las servidoras y servidores públicos al igual que cualquier otro funcionario de estado, están en la obligación de aplicar directamente la nor-ma constitucional (Art. 426). Si el precedente constitucional constituye parte integrante de la Constitución misma, es indispensable que todo funcionario y organismo público tenga la ca-pacidad de aplicar las reglas emanadas de la Corte Constitucional.

Las universidades y centros de formación aca-démica, especialmente las facultades de De-recho, deberán adecuar sus planes de estudio y preparar, en primera instancia a su cuerpo

20 CSJN, Fallos, 1:36.21 CSJN, Fallos, 32:120.

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docente en la lógica del sistema neoconstitu-cional ya que son ellos precisamente quienes al cumplir una función reproductora de cono-cimientos y los llamados a formar a las personas que implementarán el sistema propuesto por el texto constitucional, quienes deben asegurar al país la existencia de un verdadero semillero de pensamiento jurídico capaz de incidir desde la academia en el perfeccionamiento progresivo las prácticas jurídicas dentro del sistema.

La opinión pública, representada por los medios de comunicación social y la ciudadanía en ge-neral está en la obligación de comprender a cabalidad el rol jurídico y político que el siste-ma asigna a la Corte Constitucional. La crítica objetiva y debidamente informada efectuada por las personas más influyentes dentro de la opinión pública es valiosa en cuanto fuera ca-paz de apoyar y resaltar no solo lo que con-siderare desaciertos. En este sentido, la Corte deberá crear canales de comunicación con la sociedad puesto que de ella podrá obtener o no la fuerza política necesaria para hacer valer su independencia y defender el rol social den-tro del sistema adoptado.

En definitiva, todos y cada uno de los acto-res sociales debemos asumir los retos impues-tos por la nueva Constitución, comprender el cambio de paradigma incorporado y con ello adaptar ciertos dogmas jurídicos a su verdade-ra función social, así, la separación de poderes no puede ser vista como confrontación entre funciones estatales, sino como la independen-cia que cada una posee. No obstante, de la articulación comprometida de la actividad de todo organismo y función del Estado y de la sociedad en general, dependerá la vigencia sustancial de la Constitución de la República aprobada democráticamente por el pueblo, lo cual nos convierte en corresponsables de su puesta en marcha.

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- Corte Suprema de la Nación Argentina, Fallos, 1:36.- Corte Suprema de la Nación Argentina, Fallos, 32:120.

DistinguidoJurisconsultoquehadadolustrealforo judicialecuatoriano,nosrecibióemotiva-menteenelhogardesuhijaMargarita.Con-serva la serenidad y aplomo que siempre le caracterizaron. Recordamos con nostalgia susenseñanzasen laFacultaddeDerechode la Pontificia Universidad Católica y el im-portante rol que desempeñó en sus aulas comoDecanoyCatedrático.Sehadistinguidoporsusinvalorablesaportesalderechoyalaliteratura ecuatoriana.Ha ejercido la profe-sión de Abogado desde el año de 1964, fecha en la cual se afilió al Colegio deAbogadosdePichincha.

Suprofundoconocimientodelderecho lepermitióejercerlaPresidenciadelaCor-te Suprema de Justicia, magistratura que la desempeñó entre los años de 1981 a 1983.

En el desempeño de sus funciones siempre tuvo una actuación correcta y destacóa lo largode sucarrera judicial. Lecorrespondió conocer el bullado caso de la Procesadora de Basura de la Ilustre Munici-palidad del cantón Guayaquil, así como el inicio delosprocesosjudicialesqueseinstauraronconmotivodelamuertedelextin-to Presidente de la República Ab. Jaime Roldós Aguilera.

El Dr. Gonzalo Zambrano Pala-cios, ejemplar esposo y padre,nos da un mensaje alentador yde estímulo a todos los profesio-nalesdelDerecho.

Dr. Gonzalo zambrano Palacios

Por: Eugenia Silva G.


Nació en la bella campiña lojana y se ha distinguido por sus invalorables aportes al derecho y a la literatura ecuatoriana. ¿Quiénes fueron sus padres?; coméntenos de su infancia, ¿alguna anécdota en par-ticular?

Mi padre fue un distinguido abogado de la ciudad de Loja, el Dr. Monfilio Zambra-no, y mi madre una dama de gran talento y espiritualidad, doña Matilde Palacios de Zambrano. Mi infancia se desarrolló dentro de las normas de un hogar ejemplar, con el culto a los valores de moral y rectitud propios del medio familiar de la ciudad. Teníamos como sitio de descanso la ha-cienda de Jipiro, ahora un parque impor-tante de la ciudad en la cual tuve la opor-tunidad de compartir con mi familia, con la gente del campo y con la naturaleza.

¿Cómo se desarrolló su vida estudiantil?. ¿Dónde realizó sus estudios universitarios, ¿cuál fue su motivación para optar por la carrera de Derecho?

Mis estudios primarios los realicé en la Es-cuela de los Hermanos Cristianos en Loja, con maestros de gran competencia di-dáctica. La secundaria cursé en el Co-legio La Dolorosa de mi ciudad natal y la Facultad de Jurisprudencia en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, cuando decidí trasladarme a la ciudad de Quito buscando nuevas y mejores oportunida-des. La motivación fundamental para op-tar por la carrera jurídica fue el ejemplo de mi padre ilustre abogado de la ciudad y

Magistrado de la Corte Superior quien me inculcó con su ejemplo valores de honesti-dad y justicia.

¿Ha ejercido la profesión de Abogado? ¿En qué especialidad?, ¿qué limitaciones encontró?

Nunca ejercí la profesión de abogado pues a raíz de haberme graduado de la universidad ingresé a la carrera judicial como secretario de la Corte Superior de Quito hasta culminarla como Magistrado y Presidente de la Corte Suprema de Justi-cia habiendo sido Juez Provincial, Ministro y Presidente de la Corte Superior de Quito. Básicamente las materias de mi interés en el ejercicio jurisdiccional fueron las relati-vas al Derecho Civil, Penal y Procesal Civil.

>39

“...dar al derecho, a la justicia y a las ciencias jurídicas, así como a su ejercicio profesional, el brillo que les corresponde dentro de los cánones de la ética y el academicismo que se

hallan obligados a cultivar con la finalidad suprema de elevar cada día más el nivel moral e intelectual y su aporte al bien

común y al equilibrio y armonía social.”

Condecoración por su trayectoria en laCarrera Judicial. Año 2003.


¿Cuándo formó su hogar?. Relátenos un recuerdo especial de su vida familiar.

Contraje matrimonio el 18 de octubre de 1958 con la matrona quiteña doña Lola Albuja de Zambrano, con quien procrea-mos siete hijos que nos dieron 16 nietos. Me empeñé especialmente en formar a cada uno de mis hijos con los principios de honestidad y virtud ciudadanas, poniendo especial énfasis en su proyección cristiana y moral. Tengo la satisfacción de haber sido testigo de la culminación de sus ca-rreras profesionales y ahora también las de los primeros nietos. Recuerdo con mucha emoción el nacimiento de mis hijos, cuatro de los cuales vieron la luz del mundo en mis brazos, compartí con ellos su infancia y adolescencia y a pesar de que fui un pa-dre muy severo, fui su mejor amigo. Hemos formado una familia sólidamente unida.

¿Alguno de sus hijos siguió su vocación?

Dos de mis hijos son abogados, a saber Margarita y Pablo Agustín Zambrano Albu-ja quienes ejercen con éxito su profesión, siguiendo la línea de mi formación con res-ponsabilidad, dedicación y honestidad.

Mi hijo Pablo también siguió mi vocación de catedrático universitario siendo profe-sor de importantes instituciones de educa-ción superior de la ciudad.

¿Tuvo interés en la política, en qué mo-mento?

Tuve gran interés desde mi juventud y par-ticipé activamente desde las aulas univer-sitarias, habiendo sido elegido Presidente de la Asociación Escuela de Derecho, y si bien es cierto mantuve mi interés, nunca pude intervenir en ella por mi condición de juez.

Dr. Zambrano, como catedrático y Deca-no de la Facultad de Derecho de la Ponti-ficia Universidad Católica de Quito, ¿qué avances ha podido observar en el paso de los años, con la educación del país?

Mi visión acerca de la educación nacional es optimista en todos sus niveles y especial-mente en el nivel superior por el cúmulo de universidades, facultades y profesiones que pueden obtenerse actualmente en el país. Es muy alentador ver cómo se han in-

Con el Rey de España, Madrid 1982.

Con Carlos Menem, febrero 1994.

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tegrado paulatinamente muchos jóvenes de todos los estratos sociales, a las aulas universitarias, teniendo la oportunidad de formarse con profesionales y de esta ma-nera aportar a la sociedad y al desarrollo del país.

¿Qué reflexiones le han dejado las aulas, de nuestro país?

Las grandes posibilidades intelectuales y académicas de nuestra juventud. Siento gran satisfacción de ver cómo muchos de quienes fueron mis alumnos, han desempe-ñado y siguen desempeñando importan-tes cargos públicos, son hombres y muje-

res exitosos en el ejercicio profesional, son asesores de empresas nacionales y extran-jeras, son profesores universitarios y han contribuido con su talento y entrega a la sociedad.

¿Cuáles son las cualidades de un orador que Ud. más admira?, a propósito de que en la Universidad Católica del Ecuador existe un concurso interuniversitario de oratoria que lleva su nombre.

Conocí personalmente al Dr. Camilo Pon-ce Enríquez, Presidente Constitucional de Ecuador y modelo de orador político, por la lógica y brillo de su estilo. Es un gran honor para mi que el concurso de oratoria de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador lleve mi nombre, y aliento a los jóvenes estudiantes que cultiven sus cuali-dades de oradores, virtud muy importante del ser humano.

¿Cuáles cree Usted que sean los objetivos de la juventud en la actualidad?

Alcanzar con su esfuerzo y estudio los más altos niveles de su formación profesional para prestar el servicio social a que está llamada; rescatar los valores que en parte se ha perdido y consecuentemente han llevado al desorden social y familiar; invo-lucrarse cada día más en la sociedad y participar activamente en los cambios ne-cesarios para alcanzar el bien común.

Se ha desempeñado como Magistrado y Presidente de la ex Corte Suprema de Jus-ticia; en su criterio, cuáles fueron sus apor-tes más importantes?

Propiciar la celeridad judicial e insistir ante los magistrados y jueces en el sentido de honestidad y eficiencia de su tarea. Du-rante el ejercicio de la Presidencia de la

Quito - 1983


Corte Suprema de Justicia trabajé con te-nacidad en la capacitación de funciona-rios y empleados judiciales; exigí puntuali-dad y atención oportuna de la causas.

¿Según su criterio, cuáles son los procedi-mientos idóneos para la selección, califi-cación y elección de Magistrados. Es una buena alternativa el sistema de cooptación y la duración indefinida de los cargos? El mejor sistema resulta ser la cooptación que comporta el reconocimiento de los méritos y especialización de los candidatos una vez que excluye toda posibilidad de influencias negativas externas en su desig-nación. No participo del criterio de la du-ración indefinida en los cargos que deben ejercerse a través de períodos que permi-tan prescindir del funcionario deficiente o incorrecto y ratificar a quienes ejercen sus cargos con pulcritud y eficiencia.

¿Qué opinión le merece la administración de justicia en el Ecuador?

Creo que todos los jueces tienen un alto sentido de responsabilidad en el ejercicio de sus cargos y que se empeñan por ac-tuar con sujeción a los principios éticos y académicos que deben presidir su tarea.

¿En su amplia trayectoria profesional, en qué función se ha sentido más a gusto?

Definitivamente en la Función Judicial a tra-vés de una carrera estricta como Juez, Mi-nistro de la Corte Superior y Magistrado de la Corte Suprema, carrera en la cual tuve la oportunidad de conocer a ilustres juris-tas del país, de quienes por cierto aprendí mucho. Mi experiencia en las otras insti-tuciones públicas en las cuales he tenido

Con su familia. Año 2002.

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el honor de servir al país también fueron muy positivas especialmente porque tuve la oportunidad de practicar en áreas del Derecho distintas a las que generalmente ejercía en la Función Judicial.

¿Qué aficiones fuera de las leyes ha cul-tivado?, conocemos que la literatura ha sido muy importante en su vida.

En realidad el conocimiento de la literatu-ra universal y ecuatoriana ha sido mi es-pecial afición intelectual. Empecé a leer desde muy pequeño y me di cuenta que este hábito era de gran importancia en mi vida por el cúmulo de conocimientos que adquiría a través de ella, y durante toda mi vida he mantenido a la lectura como mi gran afición.

¿Cuál considera su publicación más im-portante?, ¿por qué?

Aunque no han sido publicadas obras es-pecíficas de mi autoría, debo reconocer como tales los manuales de Derecho Pro-cesal Civil y de Derecho Civil Familia que hube de elaborar para dictar mi cátedra en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador por treinta años. Estos textos fue-ron de mucha importancia para los alum-nos por su contenido y explicación clara y diáfana que contribuyeron para su mejor comprensión y análisis de la materia.

Luego de una importante ausencia, ¿cómo encontró a su país natal?

El país ha soportado cambios fundamen-tales que básicamente se contiene en los principios, disposiciones y en general en el texto de la nueva Constitución Política.

Finalmente, solicitamos un mensaje a nuestros lectores.

Esta revista está destinada fundamen-talmente a los juristas del país y a los es-tudiantes de derecho a quienes como mensaje de mi parte debo encarecerles su mayor esfuerzo por dar al derecho, a la justicia y a las ciencias jurídicas, así como a su ejercicio profesional, el brillo que les corresponde dentro de los cánones de la ética y el academicismo que se hallan obligados a cultivar con la finalidad supre-ma de elevar cada día más el nivel moral e intelectual y su aporte al bien común y al equilibrio y armonía social.

Presidencia de la Corte Suprema de Justicia. Año 1981.


Sócrates condenado a muerte

• Ernesto Albán Gómez

En el juicio que, en Atenas, se siguió contra Só-crates (470-399 a. de C.), hay al menos cinco temas de nuestro interés: la acusación contra el filósofo, el tribunal que lo juzgó, la defensa, la sentencia y el cumplimiento de la condena.

La acusación, decía que “Sócrates es culpa-ble, porque no cree en los dioses del Estado, porque en lugar de estos pone divinidades nuevas bajo el nombre de demonios y por-que corrompe a los jóvenes”. Los acusadores pedían que se le condenara a muerte. Se le imputaba pues, en primer término, el haber cometido un delito contra la religión, como lo llamaríamos ahora; y, en segundo lugar, y vinculado con lo primero, el inducir con sus enseñanzas a la juventud a apartarse de las prácticas religiosas. Aunque tales imputacio-nes no parecían ser suficientes para justificar una condena, en rigor tales hechos podían ser calificados, con la rigurosidad de las leyes de su tiempo, como crímenes de Estado.

El tribunal que debía juzgarlo, de acuerdo con la ley ateniense, lo integraban centenares de personas, en este caso fueron 556, los “helias-tas”, escogidos por sorteo de entre los pobla-dores de la ciudad. Era la justicia popular que el sistema político había establecido, para pre-caverse de posibles actos de corrupción; pero que estaba sujeta a las emociones circunstan-ciales que podrían surgir durante el proceso.

La defensa de Sócrates ante este tribunal fue elocuente, según la recogió su discípulo Platón. En sus primeras palabras anunció que diría la ver-dad, no con frases brillantes y escogidas, como lo habían hecho los acusadores, sino con un len-guaje sencillo y espontáneo. “No sería propio de

mi edad, atenienses, venir ante vosotros, como un joven que hubiese preparado un discurso”.

Es muy probable, afirman los historiadores, que Sócrates estuviera convencido de que, de to-das maneras, iba a ser condenado y que, por eso, aprovechó la ocasión para decir “su ver-dad”, para convertirse de acusado en acusa-dor: niega los cargos que le imputan y afirma que seguirá reprochando a aquellos que no piensan más que en amontonar riquezas y ho-nores, despreciando los tesoros de la verdad y la sabiduría; sostiene que continuará enseñan-do filosofía aunque los juzgadores lo prohíban y finalmente se rehúsa a pedir clemencia, pues considera que no es culpable de nada.

La sutil ironía de su alegato y su negativa a pedir clemencia, posiblemente inclinaron la voluntad de los indecisos. Finalmente fue encontrado cul-pable por una mayoría de seis votos. Según la ley, la pena debía ser escogida entre la que pro-pusieran los acusadores: la muerte, y la sugerida por el propio condenado. En una segunda inter-vención, Sócrates se pregunta: “¿De qué pena me juzgaré merecedor?” Y, con una nueva bur-la, considera que, como hombre pobre que es y habiendo prestado grandes servicios a la ciu-dad, ésta debería alimentarle el resto de su vida. Ya en serio, pide que se le condene a pagar una multa. En una segunda votación y con una ma-yoría de ochenta votos, el tribunal le condena a muerte. Deberá beber la cicuta.

Añaden los historiadores que, con la ayuda de sus amigos y la tolerancia de las autoridades, Sócrates pudo huir para escapar de la muerte. No quiso hacerlo. Prefirió respetar la ley y some-terse a la condena injusta. Con ánimo sereno, bebió la copa de cicuta.

Derecho, sociedad y cultura

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Por la necesidad de contar con medios que per-mitan garantizar la justicia frente al abuso que se hace de la personalidad jurídica de las socieda-des, distintas legislaciones –incluyendo algunas de tradición romano germánicas- han incluido en su normativa la doctrina del levantamiento del velo societario, mecanismo que permitiría tutelar el im-perio y eficacia de la ley y evitar su abuso.

1.- La Persona Jurídica

Es necesario iniciar recordando que “se llaman personas a los seres capaces de derechos y obligaciones”1; de conformidad con el Art. 40 de nuestro Código Civil las personas son natu-rales o jurídicas, determinando a su vez el Art. 564 que: “Se llama persona jurídica una perso-na ficticia, capaz de ejercer derechos y con-traer obligaciones civiles, y de ser representa-da judicial y extrajudicialmente”.

El Dr. Juan Larrea Holguín criticando la defini-ción dada por el Código Civil señala que ella “está imbuida de la doctrina de la ficción, muy en boga en el siglo XIX, y hoy práctica-mente abandonada, y en todo caso de muy escaso valor científico”2; doctrina que tuvo su apogeo en la Revolución Francesa y por la cual no hay otra realidad que el individuo, negando la existencia de otros sujetos, ésta se ampara en una ficción para regular a aquellas organizaciones que por necesidad práctica se les reconoce personalidad jurídica, reco-nocimiento que depende de la voluntad del legislador. Por ello, Larrea Holguín, prefiere dar una definición más amplia de persona jurídica y señala que es “una organización de sujetos (individuales o colectivas), con un fin que el derecho debe proteger y por lo cual, actúan como titulares de Derecho reconocidos por el orden jurídico”3.

Derecho

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La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario

Dr. Santiago Jara Reyes*

* Santiago Jara Reyes. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador por la Universidad del Azuay, cuenta con estudios superiores en finanzas, negocios fiduciarios y en asesoría jurídica para empresas; es abogado en libre ejercicio profesional, miembro del Estudio Jurídico Quevedo & Ponce (Cuenca) y profesor de la Universidad del Pacífico sede Cuenca.

1 Marcel Planiol - Georges Ripert. “Derecho Civil”, Primera Serie, Volumen 8, OXFORD University Press México S.A. de C.V., México, 2002, p. 62.2 Larrea Holguín, Juan. “Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana”, Derecho Civil, Tomo VI, Fundación Latinoamericana Andrés Bello, Ecuador, 2005, p. 452.3 Larrea Holguín, Juan. Ob. Cit. p. 453.


Sea cual fuere la teoría sobre la persona jurídi-ca que acoja una legislación4, a ésta siempre se le reconoce como sujeto de derecho5.

Cabe recordar que, en nuestra legislación, una persona jurídica tiene existencia legal sólo cuando se han cumplido los presupuestos lega-les para su reconocimiento (aprobación de la autoridad competente mediante un acto ad-ministrativo, publicidad, registro); de ahí que se confiera tal calidad tan sólo a aquellas “orga-nizaciones” determinadas en la ley.

El Código Civil califica a la persona jurídica como un incapaz relativo, por lo que para ac-tuar y obligarse válidamente necesita hacerlo a través de personas capaces que obren en su nombre6; de acuerdo a la ley sus actos tienen valor en ciertas circunstancias y bajo presu-puestos determinados.

2.- El Contrato de Sociedad o Compañía y la Personalidad Jurídica

El contrato de sociedad en nuestra legislación soporta una doble regulación; por una parte el Código Civil, señala que las sociedades pue-den ser civiles o comerciales, siendo comercia-les las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio, y por otra par-te, la Ley de Compañías regula las compañías mercantiles7; razón por la cual las primeras han perdido vigencia debido a la especialidad con la que trata el tema la Ley de Compañías.

En cualquier caso, como consecuencia de la celebración del contrato de sociedad y cum-plidos los presupuestos legales, nace una perso-na jurídica. Así, el Art. 1957 del Código Civil, en su segundo inciso, determina que la sociedad

forma una persona jurídica, distinta de los so-cios individualmente considerados; igualmen-te, el Art. 2 de la Ley de Compañías luego de establecer las cinco especies de compañías comerciales, determina que éstas constituyen personas jurídicas.

Atribuir el carácter de persona jurídica a una sociedad tiene aspectos que deben ser consi-derados:

Otorgar este carácter a determinadas formas asociativas es satisfacer la necesidad de facili-tar las relaciones jurídicas, por ello se dice que es un medio técnico-jurídico por el cual opta el legislador para simplificar las relaciones me-diante la unificación de las mismas, que de otra manera serían complejas; Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño señalan de la perso-nalidad que: “La concebimos como un recur-so técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita gene-rar derechos y contraer imputables a su fondo de afectación, para que de esta forma alcan-ce los fines sociales perseguidos por el ordena-miento jurídico”8.

Al ser la sociedad una persona jurídica, ema-na de si misma una personalidad, esto es, se expresa hacia el mundo de manera concreta, exterioriza sus actos y para ello se le conceden atributos: un nombre que la individualiza y le distingue de otras sociedades (razón social, denominación objetiva); un domicilio principal dentro del territorio nacional en el cual desa-rrolla sus actividades; un patrimonio que se en-cuentra destinado exclusivamente al cumpli-miento del objeto social.

Derecho

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4 Además de la Teoría de la Ficción existen otras como las teorías negatorias de la personalidad, o la Teoría de la Realidad Jurídica.5 Julien Bonnecase señala que “No puede concebirse una regla de derecho o una institución jurídica, sin un sujeto de derecho. Éste es un ser susceptible tanto de beneficiarse

con sus disposiciones, como de sufrir eficazmente su coacción y de cumplir sus mandamientos” (“Tratado Elemental de Derecho Civil”, Primera Serie, Volumen 1, OXFORD University Press México S.A. de C.V., México, 2002, p. 100.

6 Es de la naturaleza de la sociedad que cuente con uno o varios administradores que se encarguen de la dirección y gestión de los negocios sociales, procurando el cumplimiento del objeto social; como una exteriorización de la administración se manifiesta la representación legal de la sociedad (persona jurídica) en sus relaciones jurídicas con terceros.

7 Tenemos así normas del Código Civil que regulan las sociedades llamadas comerciales y disposiciones de la Ley de Compañías que regulan también esas mismas sociedades, lo cual se explica debido a que esta última es posterior al primero.

8 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. “Derecho Societario”, 5a. reimpresión, Editorial Astrea, Argentina, 2004, p. 42.

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Se reconoce a la sociedad capacidad tanto en sus relaciones externas como internas; así puede actuar en el tráfico identificándose con su nombre, ejercer el comercio y adquirir la calidad de comerciante, y, ser persona distinta de los socios con sus propios derechos y obli-gaciones9.

Como atributo de la personalidad se le reco-noce a la sociedad un patrimonio que está regido por el principio denominado de “auto-nomía patrimonial” o “división patrimonial”, por el cual dicho patrimonio es independiente y autónomo del patrimonio de los socios, de tal manera que el mismo sirve para cumplir con los fines sociales y en ningún caso para satisfacer necesidades u obligaciones de un socio o de un grupo de socios.

En concordancia con lo anterior se encuentra la limitación de responsabilidad, principio por el cual la sociedad, al ser una persona distinta de los socios que la integran y al contar con un patrimonio, debe responder con el mismo a las obligaciones sociales que haya adquirido en función del cumplimiento de su objeto social; tema del cual nos ocupamos adelante.

En este contexto cabe resaltar que en el con-trato de sociedad de ninguna manera el na-cimiento de la persona jurídica constituye la causa que motiva a los socios a celebrar el contrato, sino la intención de obtener un lucro o ganancia que provengan del cumplimiento del objeto social y repartirse la misma en fun-ción de sus aportes; la persona jurídica es el ins-

trumento adecuado para la consecución de los fines del contrato, mecanismo que ha sido elegido y definido en su alcance por el legisla-dor para procurar a su vez los bienes jurídicos perseguidos por el ordenamiento jurídico.

3.- La Sociedad Mercantil y la Limitación de la Responsabilidad

En el desarrollo de los tipos societarios se ob-serva que comerciantes y empresarios hacían interesantes esfuerzos por encontrar una socie-dad que simplifique el manejo social, pero que permitiera limitar la responsabilidad de los so-cios al monto de las aportaciones realizadas a la compañía10. Así, el grado de responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales ha generado que unas compañías sean prefe-ridas antes que otras, siendo ésta la razón hoy en día para que se prefiera el esquema de la sociedad anónima y la de responsabilidad limi-tada antes que las otras.

Entonces, si la naturaleza de la sociedad lo per-mite, por la limitación de la responsabilidad los socios tienen derecho a no ser perseguidos por los acreedores sociales en sus patrimonios per-sonales, por lo que éstos antes de la concesión del crédito deben tomar las seguridades nece-sarias para determinar si están o no cubiertos en función del patrimonio social11. Nótese que el carácter de persona jurídica de una compa-ñía no necesariamente implica la limitación de la responsabilidad de los socios.

La regla general es que en la sociedad de corte personalista los socios, todos o en parte, responden personalmente de manera solidaria e ilimitada por las deudas sociales, así en las compañías colectiva y comanditaria simple los socios colectivos y los socios comanditados es-tán sujetos a esta responsabilidad por los actos que ejecutaren ellos o cualquiera de ellos bajo la razón social, siempre que quien los ejecute estuviere autorizado para obrar por la compa-

9 Macías Hurtado, Miguel. “Instituciones del Derecho Mercantil Ecuatoriano”, Biblioteca de derecho Económico, Volumen Segundo, Ediciones del Banco Central del Ecuador, Quito, 1988, p. 216.

10 Así nació la compañía de responsabilidad limitada, como alternativa de la sociedad anónima que ya existían anteriormente.11 En principio, una de las funciones del capital social es garantizar el cumplimiento de las obligaciones sociales.


Derecho

Empresa

ñía12. En tanto que en las compañías de corte capitalista es la sociedad con el capital social la que responde frente a sus acreedores y no los socios, por ello en la compañía de respon-sabilidad limitada13, en la sociedad anónima14 y la compañía de economía mixta15 los socios responden frente a las obligaciones sociales únicamente por el monto de sus aportes.

Por lo tanto, la limitación de la responsabilidad es un derecho que la Ley reconoce a favor del socio en razón de su status16 y se ejerce frente a los acreedores de la sociedad, de tal mane-ra que su uso abusivo, arbitrario o fraudulento contraría la razón de la norma y se puede en-cuadrar en lo que se conoce como fraude a la ley o en el abuso del derecho.

4.- Abusos de la personalidad jurídica y de la limitación de la responsabilidad.

Juan Larrea Holguín señala que “Dado que la ley es ordenación de la razón, para el bien co-mún, los derechos que la ley reconoce y ga-rantiza a favor de sus sujetos activos, no se han de considerar ilimitados, sino necesariamente encuadrados en el bien común”17, de ahí que el ejercicio exorbitante y desmedido de un de-recho pueda causar perjuicio a otros sujetos o a la comunidad en general.

Con las consideraciones expuestas debemos discurrir la posibilidad de que se utilice, tanto la personalidad jurídica, como la limitación de la responsabilidad, para fines contrarios a los pretendidos por el Derecho, considerando que

el abuso de la personalidad jurídica resulta un tema distinto –aunque vinculado- al abuso de la limitación de la responsabilidad, por lo que cabe que no confundir uno con otro18; como es lógico, el abuso de estas figuras se suscita una vez que la compañía ha sido constituida (durante su vida jurídica) y no antes de su crea-ción o luego de su cancelación, incluso cree-mos que no es factible que se susciten en el estado de disolución y liquidación.

La personalidad jurídica puede ser usada inde-bidamente para defraudar a terceros, evadir obligaciones con el Estado, ocultar patrimonios y en general para contravenir los fines estable-cidos en la ley; Miguel Macías Hurtado conside-ra que la personalidad jurídica no es más que un recurso técnico y de que se trata de una concesión del legislador, por lo que le resulta claro que “se puede neutralizar esa concesión e impedir el uso para fines no lícitos o distintos de los que justificaron la concesión de la perso-nalidad jurídica. Parece, entonces, justo anular la separación entre persona jurídica y las perso-nas físicas que la integra”19.

Por otro lado, la limitación de la responsabili-dad implica que si un socio se vale del derecho que su status le confiere en razón del tipo socie-tario20, para buscar satisfacer fines personales y distintos a los de la naturaleza de la sociedad abusa de su situación jurídica.

En este punto, cabe establecer que de ser posible desestimar la personalidad jurídica de una compañía para determinar quienes están atrás de la misma e imputarles la responsabili-

12 Art. 74 de la Ley de Compañías.13 La Ley cuando define a la compañía de responsabilidad limitada señala que es la que se contrae entre dos o más personas, que solamente responden por las obligaciones

sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales, estableciendo que es un derecho de los socios que se limite su responsabilidad al monto de sus participaciones sociales, salvo las excepciones que en esta Ley se expresan (Art. 92, literal c del Art. 114 y Art. 115 de la Ley de Compañías).

14 En cuanto a la compañía anónima se establece que es una sociedad cuyo capital, está formado por la aportación de los accionistas que responden únicamente por el monto de sus acciones (Art. 143 de la Ley de Compañías).

15 La compañía de economía mixta se rige por las disposiciones de la sociedad anónima (Art. 311 de la Ley de Compañías).16 Situación jurídica que supone un núcleo de derechos y obligaciones.17 Larrea Holguín, Juan. “Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana”, Derecho Civil, Tomo I, Fundación Latinoamericana Andrés Bello, Ecuador, 2005, p. 52.18 Conforme se ha anotado el conferir personalidad jurídica a una sociedad no necesariamente implica la limitación de la responsabilidad de sus socios, pues existen compañías

en las cuales el régimen de la responsabilidad de los socios es ilimitada.19 Macías Hurtado, Miguel. Ob. Cit., p. 219.20 Las preferidas sociedad anónima o compañía de responsabilidad limitada.

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dad de una obligación, conllevaría la elimina-ción de la limitación de la responsabilidad. No obstante, al contrario, al ser posible solamente eliminar la limitación de la responsabilidad del socio desleal no implicaría el desvanecimiento o desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad21.

5.- Doctrina del levantamiento del velo socie-tario22.

En el derecho inglés esta doctrina ha encon-trado su desarrollo23 gracias a que su sistema se fundamenta en la equidad y al amparo de aquella es posible buscar la verdad para desva-necer el fraude; en el derecho norteamericano también se ha desarrollado y es de aplicación restrictiva; en el español existe una variada ju-risprudencia; y, en otras legislaciones, como la Argentina la han incorporado en su normativa. En todos los casos, esta doctrina ha tenido ori-gen en la práctica judicial.

Analizando los diferentes supuestos de abuso que se pueden cometer mediante la persona-lidad jurídica o la limitación de responsabilidad, en la doctrina se manifiestan varias tesis para re-solver el problema, pero, siempre pretendiendo distinguir entre la apariencia jurídica y la realidad de los actos; de esta forma se han establecido las teorías del allanamiento, la desestimación y de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, dependiendo si se prescinde totalmente de la estructura de la persona jurídica en el primer caso, no prescindiendo totalmente de la perso-nalidad jurídica sino invalidando sus efectos jurí-dicos en determinados casos, en el segundo, o, modificando el régimen normal de la limitación de la responsabilidad de los socios en el terce-ro; sin embargo, se ha planteado también que éstas no son sino discusiones teóricas y lo que se requiere es de una herramienta jurídica que permita velar por los intereses de orden público,

corriendo simplemente el velo societario con la finalidad de imputar el cumplimiento de la obli-gación a los responsables. En términos generales, por esta doctrina, cuando una persona jurídica y las prerrogativas que de ella surgen, es utilizada con fines distintos para los cuales fue creada, se puede descubrir el velo de su personalidad jurídica para conocer su ver-dadera estructura en cuanto a sus miembros y su patrimonio; así, por ejemplo en la Argentina se dice que “la desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de divi-sión (separación o escisión) patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en sentido lato, eli-minando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de impu-tabilidad por las formas societarias”24.

En el caso de que se use de la personalidad jurídica, utilizándola como instrumento para hechos contrarios al derecho, son los órganos de la sociedad los actores de la conducta abu-siva, generando como consecuencia la deses-timación de la persona jurídica y por lo tanto la extinción de la limitación de la responsabilidad de los socios.

En tanto, cuando se abusa de la limitación de la responsabilidad, el actor de la conducta abusiva es el socio o los socios, debiendo que, una vez declarado el abuso se disponga el cumplimiento de la obligación sin considerar el derecho de la limitación de responsabilidad de los socios responsables frente a las obligaciones sociales; esto no implica el desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, más se manifiesta la necesidad de un litis consorcio pasivo (sociedad y socio) en el ámbito proce-sal; los supuestos que se engloban en esta área son distintos a los que podemos encontrar en la materia correspondiente a la responsabilidad de los administradores.

21 Existen situaciones en las que un socio puede actuar abusando de su situación de poder o control, en perjuicio de los intereses naturales de la sociedad e incluso sin el conocimiento y consentimiento de otros socios, en tal caso no cabría desestimar la personalidad jurídica, sino buscar la manera de perseguir al socio que ha sido desleal con la sociedad y con los demás socios.

22 También conocida como “superación de la personalidad”, “desestimación de la personalidad”, “inoponibilidad de la persona jurídica”, “descorrimiento del velo”, etc..23 En Londres el año de1897 se dictó la sentencia en el caso “Salomon v. Salomon & Company Limited”, en la cual el Juez y el Tribunal de Apelación sentaron las bases para

esta doctrina; no obstante la Cámara de los Lores revocó la misma.24 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. Ob. Cit. p. 730.


Derecho

Empresa

Se considera que el abuso del derecho, el frau-de a la ley y la simulación, son las vías utilizadas para el abuso y que justificarían el levantamien-to del velo societario, considerando que este actuar abusivo siempre es contrario a la buena fe, principio que es pilar fundamental del orde-namiento jurídico25.

En el caso de la legislación Argentina, la norma pertinente que permite el develamiento del velo societario señala que: “la actuación de la socie-dad que encubra la consecución de fines extra-societarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará direc-tamente a los socios o a los controlantes que hi-cieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”26.

Sobre la norma transcrita cabe comentar que los supuestos de aplicación son: perseguir fines extrasocietarios, contrarios al objeto establecido en el contrato y que tienden lograr intereses per-sonales; la actuación de la sociedad constituye una frustración de la ley, el orden público o la buena fe; o, se utiliza la sociedad a fin de frus-trar los derechos de terceros que puede implicar transferencia de un patrimonio a una persona ju-rídica para perjudicar a los acreedores. Por esta norma es posible que los “controlantes”, que pueden ser socios o no, respondan por los da-ños causados a terceros, a la misma sociedad o incluso a otros socios, la ilicitud de su actuar esta dado por el uso del poder que tienen para subordinar el interés social a interés ajenos, sin embargo esta responsabilidad no es imputable exclusivamente por el daño sino también por el negocio cuestionado27, así el daño no es un ele-mento esencial, puesto que la doctrina se fun-damenta en el ámbito de la teoría general del derecho y tan sólo la materia de los daños.

El levantamiento del velo societario para buscar la justicia en un caso determinado, no puede afectar a otros acreedores, por lo que su aplica-ción debe ser racional.

6.- Aplicación en el Ecuador

En Ecuador existen varias sentencias en las cuales se ha aplicado la doctrina del levantamiento del velo societario, una que nos ha llamado la aten-ción es la dictada por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la extinta Corte Suprema de Justicia en la cual recuerda “la obligación que tiene todo juzgador de, cuando advierte que hay una mani-pulación de la figura societaria, levantar el deno-minado velo de la persona jurídica, y penetrar en el campo que estaba oculto por dicho velo, para determinar cuál es la verdadera situación jurídica y quien es el verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sería amparar un fraude a la ley o abuso del derecho, cosa que por un principio de moral pública no puede admitirse jamás” 28.

En nuestro País es posible la aplicación de esta doctrina al amparo de los principios generales del derecho, en relación con normas relacionadas al fraude de la ley, y concretamente con lo dispues-to en el Art. 3 y Art. 17 de la Ley de Compañías; no obstante aún su aplicación y desarrollo doctrinario es incipiente. El Art. 3 de la Ley de Compañías, que prohíbe el “funcionamiento” de compañías contrarias al or-den público, a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres, bien permite cesar el actuar abusivo de una sociedad si esta se aleja de su objeto; y, el Art. 17 permite imputar una responsabilidad solida-ria a quienes, por fraudes, abusos o vías de hecho, a nombre de compañías ordenaren o ejecutaren dichos actos u obtuvieren provecho de ellos.

Si bien por su naturaleza esta teoría es de aplica-ción extraordinaria es una herramienta para los jueces evitar y sancionar los abusos. El desarrollo de la doctrina del levantamiento del velo societario en el Ecuador sin duda puede ayu-dar a mejorar su aplicación, como también para que el legislador considere la posibilidad de incluir en la normativa disposiciones concretas que regu-len los casos de abuso.

25 En el caso de que se haya abusado del derecho se debe desamparar al acto abusivo y buscar que cesen sus efectos; en el caso de fraude a la ley, se busca la aplicación de la norma que se pretende burlar; y, en el de la simulación la declaración de nulidad, absoluta o relativa, dependiendo los distintos presupuestos que pueden concurrir.

26 Parágrafo 3 del Art. 54 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).27 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño. Ob. Cit. p. 743, 744 y 745.28 Resolución N° 20-2003, Juicio N° 67-2002; (R. O. N° 58 de 9 de abril del 2003).

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Declaración PatrimonialOBLIGACIÓN

Las personas naturales o extranjeras residentes en el Ecuador, incluyendo aquellas que no desarro-llen actividad económica, cuyo total de activos, al primero de enero de cada año, supere los USD$ 100.000 dólares de los Estados Unidos de América, deberán presentar anualmente la declaración pa-trimonial a través de Internet, mediante el formulario de declaración patrimonial expedido mediante Resolución No. NAC-DGER2008-1510 (R.O. 497-S, 30-12-2008).

4.2.1. DEUDAS CONTRAÍDAS

39. Tipo de acreedor (Tabla 9)

40. Domicilio Acreedor(Tabla 3)

41. Valor de la deuda

INSTITUCIONES FINANCIERAS IESSOTROS

42. Total 0.00

43. Patrimonio total declarado (campo 38 - campo 42) 0.00

44. Patrimonio atribuible a hijos no emancipados (INFORMATIVO) 0.00

45. Parte del patrimonio en sociedad conyugal o unión de hecho 0.00(INFORMATIVO)

5. PATRIMONIO

5.1. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ACTUAL

4.2 PASIVO

1. Año Fiscal 2. Tipo de Declaración INDIVIDUAL SOCIEDAD CONYUGAL O UNIÓN DE HECHO

4.1 ACTIVO

4.1.1. DINERO EN EFECTIVO, EN INSTITUCIONES FINANCIERA Y EN OTROS DEPOSITARIOSTOTAL EN EFECTIVO, INSTITUCIONES FINANCIERAS Y OTROS DEPOSITARIOS

10. Ubicación del dinero (Tabla 3)

11. Saldo

12. Total 0.00

4.1.2. INVERSIONES

14. Ubicación de la inversión (Tabla 3)

15. Valor de la inversión

16. Total 0.00

4.1.3. CRÉDITOS, DOCUMENTOS Y CUENTAS POR COBRAR

17. Valor

4.1.4. VEHÍCULOS MOTORIZADOS TERRESTRES 4.1.5. OTROS BIENES MUEBLES

18. Número de placa o Número de chasis

19. Valor del vehículo21. Tipo de bien

(Tabla 8)22. Valor

MUEBLES Y ENSERESSEMOVIENTESMAQUINARIA Y EQUIPO

20. Total 0.00 INVENTARIO DE MERCADERÍA

OTROS

23. Total 0.00

4.1.6. NAVES Y AERONAVES 4.1.7. DERECHOS

24. Descripción del bien

25. Número de registro o matrícula

26. Valor del vehículo Tipo de derecho 28. Valor

DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUALUSUFRUCTO USO Y HABITACIÓNDERECHOS HEREDITARIOS

27. Total 0.00 29. Total 0.00

4.1.8. BIENES INMUEBLES

34. Fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad

35. Clave Catastral30. Tipo de inmueble

(Tabla 5)

4. DESCRIPCIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS

9. Dinero en(Tabla 2)

DECLARACIÓN PATRIMONIAL

1. IDENTIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN

2. IDENTIFICACIÓN DEL INFORMANTE

3. Tipo de Identificación (Tabla 1)4. No. de identificación 5. Apellidos y nombres completos

3. IDENTIFICACIÓN DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE

6. Tipo de Identificación (Tabla 1) 7. No. de identificación 8. Apellidos y nombres completos

36. Valor del bien

13. Tipo de inversión(Tabla 4)

DEPÓSITOS A PLAZO

FONDOS O FIDEICOMISOSOTROS

ACCIONES O PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES

Ubicación

EFECTIVOINSTITUCIONES FINANCIERAS (DEPÓSITOS A LA VISTA) A)OTROS DEPOSITARIOS

31. Ubicación del inmueble (Tabla 3)

32. Provincia(Tabla 6)

33. Cantón(Tabla 7)

37. Total 0.00

TOTAL ACTIVO (campo 38) (Sumatoria de los campos: 13, 17, 18, 26, 29, 33, 36, 37)



(Tabla 5)36. Valor del bien

>53

4.2.1. DEUDAS CONTRAÍDAS

39. Tipo de acreedor (Tabla 9)

40. Domicilio Acreedor(Tabla 3)

41. Valor de la deuda

INSTITUCIONES FINANCIERAS IESSOTROS

42. Total 0.00

43. Patrimonio total declarado (campo 38 - campo 42) 0.00

44. Patrimonio atribuible a hijos no emancipados (INFORMATIVO) 0.00

45. Parte del patrimonio en sociedad conyugal o unión de hecho 0.00(INFORMATIVO)

5. PATRIMONIO

5.1. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ACTUAL

4.2 PASIVO

1. Año Fiscal 2. Tipo de Declaración INDIVIDUAL SOCIEDAD CONYUGAL O UNIÓN DE HECHO

4.1 ACTIVO

4.1.1. DINERO EN EFECTIVO, EN INSTITUCIONES FINANCIERA Y EN OTROS DEPOSITARIOSTOTAL EN EFECTIVO, INSTITUCIONES FINANCIERAS Y OTROS DEPOSITARIOS

10. Ubicación del dinero (Tabla 3)

11. Saldo

12. Total 0.00

4.1.2. INVERSIONES

14. Ubicación de la inversión (Tabla 3)

15. Valor de la inversión

16. Total 0.00

4.1.3. CRÉDITOS, DOCUMENTOS Y CUENTAS POR COBRAR

17. Valor

4.1.4. VEHÍCULOS MOTORIZADOS TERRESTRES 4.1.5. OTROS BIENES MUEBLES

18. Número de placa o Número de chasis

19. Valor del vehículo21. Tipo de bien

(Tabla 8)22. Valor

MUEBLES Y ENSERESSEMOVIENTESMAQUINARIA Y EQUIPO

20. Total 0.00 INVENTARIO DE MERCADERÍA

OTROS

23. Total 0.00

4.1.6. NAVES Y AERONAVES 4.1.7. DERECHOS

24. Descripción del bien

25. Número de registro o matrícula

26. Valor del vehículo Tipo de derecho 28. Valor

DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUALUSUFRUCTO USO Y HABITACIÓNDERECHOS HEREDITARIOS

27. Total 0.00 29. Total 0.00

4.1.8. BIENES INMUEBLES



(Tabla 5)

4. DESCRIPCIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS

9. Dinero en(Tabla 2)

DECLARACIÓN PATRIMONIAL

1. IDENTIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN

2. IDENTIFICACIÓN DEL INFORMANTE

3. Tipo de Identificación (Tabla 1)4. No. de identificación 5. Apellidos y nombres completos

3. IDENTIFICACIÓN DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE

6. Tipo de Identificación (Tabla 1) 7. No. de identificación 8. Apellidos y nombres completos

36. Valor del bien

13. Tipo de inversión(Tabla 4)

DEPÓSITOS A PLAZO

FONDOS O FIDEICOMISOSOTROS

ACCIONES O PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES

Ubicación

EFECTIVOINSTITUCIONES FINANCIERAS (DEPÓSITOS A LA VISTA) A)OTROS DEPOSITARIOS

31. Ubicación del inmueble (Tabla 3)

32. Provincia(Tabla 6)

33. Cantón(Tabla 7)

37. Total 0.00

TOTAL ACTIVO (campo 38) (Sumatoria de los campos: 13, 17, 18, 26, 29, 33, 36, 37)



(Tabla 5)36. Valor del bien


(1) TIPO IDENTIFICACIÓN CódigoRUC RCÉDULA CPASAPORTE P

(2) DINERO EN CódigoEFECTIVO EFEINSTITUCIONES FINANCIERAS IFIOTROS DEPOSITARIOS OTR

(3) UBICACIÓN CódigoEN EL ECUADOR ECUEN EL EXTERIOR EXT

(4) TIPO DE INVERSIÓN CódigoDEPÓSITOS A PLAZO 1ACCIONES O PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES 2FONDOS O FIDEICOMISOS 3OTROS 4

(5) TIPO DE INMUEBLE CódigoCASA 1DEPARTAMENTO 2TERRENO 3OFICINA 4LOCAL COMERCIAL 5ALMACENERA O BODEGA 6PROPIEDAD RURAL 7OBRAS EN CONSTRUCCIÓN 8OTROS 9

(6) PROVINCIA CódigoTABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA Tabla ADM

(7) CANTÓN CódigoTABLA ADM UBICACIÓN GEOGRÁFICA Tabla ADM

(8) TIPO OTROS BIENES MUEBLES CódigoMUEBLES Y ENSERES 1SEMOVIENTES 2MAQUINARIA Y EQUIPO 3INVENTARIO DE MERCADERÍAS 4

(9) TIPO DE ACREEDOR CódigoINSTITUCIONES FINANCIERAS 1IESS 2OTROS 3

(10) TIPO DE JUSTIFICACIONES CódigoINGRESOS LOCALES 1INGRESOS EXTERIOR 2HERENCIAS, LEGADOS O DONACIONES 3EFECTO DE VARIACIÓN SOBRE EL TIPO DE CAMBIO 4LOTERÍAS O RIFAS 5GANANCIAS DE CAPITAL 6OTROS 7

(11) TIPO DE DECLARACIÓN CódigoINDIVIDUAL INDSOCIEDAD CONYUGAL SOC

TABLAS

>55

En caso que el contribuyente no tenga acceso a Internet, se deberá presentar la declaración en medio magnético en las ventanillas del Ser-vicio de Rentas Internas.

Las personas naturales no residentes, deberán cumplir con la declaración patrimonial, respec-to de los activos superiores a 100.000 dólares estadounidenses, que se encuentren ubicados en el Ecuador, siempre que los mismos generen para su titular ingresos de fuente ecuatoriana en los términos previstos en la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (Art. 1 Res. NAC-DGER2008-1510).

Base Legal:

Ley de Régimen Tributario Interno:

Art. 40A.- Información sobre patrimonio.- (Agre-gado por el Art. 95 de la Ley s/n, R.O. 242-3S, 29-XII-2007).- Las personas naturales presentarán una declaración de su patrimonio. En el Regla-mento se establecerán las condiciones para la presentación de esta declaración.

Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgá-nica de Régimen Tributario Interno:

Art. 65.- Información de Patrimonio.- Para los efectos de la declaración patrimonial a la que se refiere la Ley de Régimen Tributario Interno, se tendrá en cuenta lo siguiente:

Las personas naturales, incluyendo las que no desarrollen actividad económica, cuyo total

de activos supere el monto de USD. 100.000, presentarán anualmente en la forma y plazos establecidos por el Servicio de Rentas Internas mediante Resolución de carácter general, la información patrimonial de los saldos iniciales existentes al 1 de enero del ejercicio.

Esta declaración, se realizará considerando tanto la información de la persona así como el porcentaje que le corresponde de la socie-dad conyugal e hijos no emancipados, de ser el caso.

Entiéndase por patrimonio a la diferencia entre el total de activos y el total de pasivos.

FECHAS DE PRESENTACIÓNLa declaración contendrá el patrimonio existen-te al 1ro. de enero del año de la declaración; y, será presentada en las fechas señaladas en el siguiente calendario dependiendo del noveno dígito de la cédula de identidad (Arts. 2 y 3 Res. NAC-DGER-2008-1510):

Noveno dígito de la CI Fecha máxima de pre-sentación

1 10 de marzo 2 12 de marzo 3 14 de marzo 4 16 de marzo 5 18 de marzo 6 20 de marzo 7 22 de marzo 8 24 de marzo 9 26 de marzo 0 28 de marzo












TABLAS












TABLAS


Las declaraciones patrimoniales correspon-dientes a los años 2008 y 2009 serán presenta-das por todos los sujetos obligados de conformi-dad con la ley, en el mes de mayo del 2009 de acuerdo a las fechas señaladas en el siguiente calendario y dependerá del noveno dígito de la cédula de ciudadanía (Disposición Transito-ria Única Res. NAC-DGER2008-1510):

Noveno dígito de la CI Fecha máxima de pre-sentación

1 10 de mayo

2 12 de mayo

3 14 de mayo

4 16 de mayo

5 18 de mayo

6 20 de mayo

7 22 de mayo

8 24 de mayo

9 26 de mayo

0 28 de mayo Cuando una fecha de vencimiento coincida con días de descanso obligatorio o feriados, aquella se trasladará al día hábil siguiente (Art. 3 Res. NAC-DGER2008-1510).

¿QUÉ SE DECLARA Y COMO SE VALORA?

Todos aquellos bienes y derechos de significati-va valoración económica tales como: obras de arte, joyas, bienes inmuebles, bienes muebles y enseres, menaje de hogar, colecciones, títulos valores, inversiones y semovientes (Art. 4 Res. NAC-DGER2008-1510).

Su valoración se realiza bajo los siguientes criterios:

1. A los bienes muebles en general, se asigna-rá el avalúo comercial que será declarado por el beneficiario.

2. En el caso de bienes inmuebles será el valor

comercial del bien, que no será inferior al que

conste en el respectivo catastro municipal.

3. A las acciones y en general todos los títulos

valores que se coticen en la Bolsa de Valo-

res, se asignará el valor de apertura que a

ellos se les atribuya, al 1ro. de enero del año

correspondiente a la declaración.

4. Tratándose de títulos valores que no fueren

cotizados en la Bolsa de Valores, se proce-

derá así:

a) En el caso de acciones o de participacio-

nes en sociedades, deberá constar el valor

comercial; y,

b) En el caso de otros valores incluyendo los

derechos fiduciarios se considerará su valor

de mercado.

5. Los valores que se encuentran expresados

en monedas distintas al dólar de los Estados

Unidos de América, se calcularán con la co-

tización de compra al 1ro. de enero del año

de la declaración.

6. Los derechos en las sociedades de hecho,

se valorarán de acuerdo al patrimonio de la

sociedad existente al 1ro. de enero del año

de la declaración.

7. Para los vehículos motorizados terrestres, aé-

reos y acuáticos serán al valor de mercado

que no será menor al que conste en la ma-

trícula.

8. El valor imponible de los derechos de usu-

fructo, uso y habitación, obtenido a título

gratuito, será el equivalente al 60% del valor

>57

del inmueble o de los inmuebles sobre los

cuales se constituyan tales derechos. El va-

lor de la nuda propiedad motivados por he-rencia, legado o donación será equivalente al 40% del valor del inmueble, esto sobre la valoración en los términos anteriores.

9. A los derechos de propiedad intelectual, se los valorará de acuerdo a lo estableci-do para los activos intangibles, aplicando la técnica contable.

En el caso de activos vinculados con la activi-dad productiva del sujeto pasivo, acorde a la naturaleza de los mismos, en aquellos casos en los que sea necesario se podrá tomar en cuen-ta la depreciación para la valoración del bien, adecuándose a la técnica contable, sin perjui-cio de que se realice en los casos necesarios el respectivo peritaje para comprobar el valor real del bien (Art. 5 Res. NAC-DGER2008-1510).

DECLARACIONES SUSTITUTIVAS

El sujeto pasivo puede realizar declaraciones sustitutivas en los términos del Art. 89 del Có-digo Tributario y el Art. 101 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (Art. 6 Res. NAC-DGER2008-1510).

SANCIONES

El contribuyente no cumple con la obligación de presentar su declaración patrimonial opor-tunamente, será sancionado por contraven-ción acorde a lo establecido en el Código Tri-butario.

La multa por contravención no será inferior a 30 dólares ni excederá de 1.500 dólares de los Estados Unidos de América (Art. 349 Código Tri-butario).

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AÑO VINÚMERO 31Enero 2009

• FORO

Análisis Económicodel Derecho

• DERECHO Y AMBIENTEEl Medio Ambiente y el Desarrollo Sustentable en la Constitución

Los Principios Tributariosrecogidos en la nuevaConstitución Política

Año

VI,

Núm

ero

31,

Ene

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Dr. Héctor Romero

Dr. Marcelo Marín


En el gran alboroto estaba también el Dr. Milton Jijón, director del Hospital y nos dijo ¡Estamos de fiesta! ¡El 2008 ha sido un año extraordinario! “Hemos realizado hazañas en el campo de la cirugía- nos explicó orgulloso- 35 niños sordos ya no lo son, pues les aplicamos el implante coclear, que les permitirá tener una vida con todas las sensaciones que nos producen la mú-sica y la voz de otras personas. Pero no solo eso, 40 niños fueron intervenidos quirúrgicamente a corazón abierto y brindamos tratamiento con la tecnología más avanzada en padecimientos como el SIDA , la Hemofilia, el cáncer y otras enfermedades genéticas que impiden el creci-miento y el desarrollo intelectual”.

La Doctora Caroline Chang, Ministra de Salud, al dirigirse a los niños, padres y personal de sa-lud contó una anécdota que a muchos nos conmovió.

“Yo recuerdo cuando hicimos el primer implan-te coclear a Alex, lo acompañamos al quirófa-no y lo vimos entrar alegre y optimista. El gran sueño de su madre, era que algún día él pu-diera decirle mamá. Después de algunos meses tuvimos esa satisfacción, lo escuchamos hablar y presenciamos la emoción de su madre. Hoy también escuchamos a Brian - continuó dicien-do la Ministra- el niño que habló en nombre de los 35 que han recibido el implante coclear y de los más de doscientos cincuenta que están programados para ser operados. Esa, es la me-jor satisfacción que podemos sentir”.

Brian Parco tiene 11 años, hace dos perdió la audición como consecuencia de una menin-gitis. Su mundo sonoro desapareció y fue en-tonces que su madre, Miriam Quinga, llegó al Hospital Baca Ortiz con la esperanza de encon-trar una solución para el mal de su hijo.

Cuando llegamos al Hospital Pediátrico Baca Ortiz, en Quito, la cá-lida mañana del 18 de diciembre, sentimos un bullicio poco usal. Risas, cantos y las voces de muchos niños se escucha-ban. Acompañados de sus padres, médicos y enferme-ras, bailarines y actores, ce-lebraban por alguna razón que todavía desconocíamos.

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“Fue grande mi sorpresa cuando me dijeron que existía una operación que podría devol-verle la audición a mi hijo y que no me costaría nada- nos relataba con una gran sonrisa- se lla-ma implante coclear”.

El implante coclear es una cirugía en la que se introduce un mecanismo que transforma las se-ñales acústicas en eléctricas y éstas estimulan el nervio auditivo favoreciendo el reconoci-miento de los sonidos y fonemas. Un micrófono ubicado detrás del pabellón de la oreja reco-ge las ondas sonoras y las trasmite a un proce-sador que selecciona y codifica los sonidos para la comprensión del lenguaje, es entonces que se produce la sensación oír y por tanto el aprendizaje por imitación del lenguaje oral.

Aunque la operación cuesta 30 mil dólares, es gra-tuita para todos los niños, porque es financiada en su totalidad, por el Ministerio de Salud Pública.

Brian está feliz, ahora puede contestar a las preguntas de la maestra en la escuela, conver-

sar con sus amigos y nos confesó un secreto: “Estoy aprendiendo a bailar”.

“Tengan esperanza, op-timismo y confianza en quienes estamos dando el mejor esfuerzo” concluyó la Dra. Chang- “Nuestra Institución es un Ministerio de Salud y Vida”.

“Estoy aprendiendo a bailar”

Por: Sara Delgado


Así titula Tim Weiner, periodista estadounidense ganador del prestigioso Premio Pulitzer a su últi-ma investigación sobre la CIA. Entre otros galar-dones, ‘Legado de cenizas’ obtuvo el premio de Los Angeles Times al mejor libro de historia del 2007.

Con 718 páginas y una ‘nota del autor’ se ad-vierte que la historia es oficial porque se basa en fuentes claramente identificadas y analiza-das en cincuenta mil documentos y cientos deentrevistas, más no en rumores o citas anóni-mas.

Con el presente artículo, basado íntegramente en “Legado de cenizas”, quiero difundir y com-partir con nuestros lectores una pequeña par-te de su historia y realidad aun vigente que no debe ser ignorada ni tratada frívolamente, en especial por quienes tienen el deber de prote-ger los procesos de cambio que vive ‘Nuestra América’. Esta parte hace relación al período fundacional de la CIA.

La historia analizada por Weiner inicia en 1945 y termina en el 2007 con el mandato de Bush

hijo. A diferencia de su padre, cuyo rostro fue pintado en el hall de la entrada principal de un hotel en Bagdad para demostrar el despre-cio del pueblo iraquí por la invasión ordenada, su hijo fue objeto en este mes de un zapatazo muy simbólico, lanzado por un periodista que no pudo más con la indignación originada por la destrucción y muerte que ha provocado la guerra imperial estadounidense.

En sus inicios, la CIA presentó dos corrientes de acción metodológicas contrapuestas. Una creía en la recopilación lenta y paciente de informa-ción de inteligencia por medio del espionaje. La otra planteaba la guerra secreta a través de la acción encubierta. La primera aspiraba a co-nocer mejor a su enemigo, mientras la segunda pretendía trastocar el mundo en beneficio de la hegemonía estadounidense. Los propulsores de esta última posición definían así el problema: ‘las operaciones de inteligencia clandestinas impli-can romper constantemente todas las reglas, son operaciones extralegales e ilegales’.

La historia de la CIA ha demostrado que la guerra política secreta a través de acciones

Mario Ramos*Director CENAE

Legado de cenizas

* Historiador. Master en Seguridad y Desarrollo. Especialista en Gestión del Riesgo. Consultor. Analista político-social y en seguridad y defensa. Director Centro Andino de Estudios Estratétigos CENAE.

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encubiertas han sido las predominantes. Para 1950 la organización ya era una fuerza mundial con 15.000 personas, 500 millones de dólares anuales solo para gastos reservados y más de 50 bases fuera de los EEUU. En el curso de los primeros 5 años de existencia de la Agencia se realizaron más de 200 importantes opera-ciones encubiertas; sin embargo, el desarrollo tecnológico y el avance de las investigaciones estratégicas han permitido conceder un lugar a quienes se inclinan en el análisis y obtención de inteligencia.

Las tres fuerzas estadounidenses en la ‘guerra fría’ según Weiner

a) La ‘Doctrina Truman’ que era el marco de una política universal a partir de un problema único: la amenaza comunista. Dado que no había casi ningún país que careciera de un sector político social comunista, ese presupues-to les permitió a los planificadores en materia de seguridad nacional llegar muy lejos: asociar la doctrina estadounidense como una procla-mación a favor de la libertad.

b) El Plan Marshall que ofrecía miles de millo-nes de dólares al ‘mundo libre’ para reparar los daños producidos por la guerra y crear una barricada política y económica estadouniden-se frente a los soviéticos. Muchos millones del Plan Marshall se desviaron para las acciones de propaganda y cobertura de la CIA y acciones

anticomunistas dirigidas contra los sindicatos de Francia e Italia, por ejemplo, y para conse-guir aquello, no dudaron si era necesario hacer alianza con las mafias europeas. América Lati-na en cierto sentido también tuvo su especie de Plan Marshall por medio de la implementa-ción de la ‘Alianza para el Progreso’.

c) El servicio clandestino de la Agencia Cen-tral de Inteligencia. La CIA crearía sus propias organizaciones de todo tipo para la guerra política organizada: periódicos, agrupaciones estudiantiles, grupos paramilitares, partidos y grupos políticos, sindicatos … y si no las creaba, muchas organizaciones acudían en busca de su dinero y asesoramiento.

Este esquema basado en doctrina, financia-miento e instrumento clandestino que se usaron durante la ‘guerra fría’, de una u otra manera se lo emplea en la actual ‘guerra infinita contra el terrorismo’: a) doctrina de la guerra preventiva contra el terrorismo, por ejemplo, Ecuador sufrió una acción de esta naturaleza el 1 de marzo del 2008 en su frontera norte; b) financiamiento para esa respectiva guerra en programas como el Plan Colombia. Muchos de estos programas utilizan de pretexto la lucha antidroga para in-tervenir directamente en las organizaciones de seguridad de los países donde fijan su interés; y, c) empleo abundante de guerra encubierta y propaganda a través de agencias clandesti-nas, fachadas o colaboradoras.


La Casa Blanca ayer como hoy en su afán constante de reorganización geoestratégica y control de los recursos naturales hace todo lo posible por alterar o abolir cualquier régimen que no se alíe o comparta sus intereses.

Cuando el presidente Truman firma la Ley de Seguridad Nacional el 26 de julio de 1947, unode los fundamentales propulsores de las ope-raciones encubiertas, el diplomático Kennan escribe una directiva que por su elocuencia lo transcribimos:

“El Consejo de Seguridad Nacional, teniendo conocimiento de las malvadas actividades encubiertas de la Unión Soviética, de sus paí-ses satélites y de los grupos comunistas para desacreditar y derrotar a los objetivos y activi-dades de Estados Unidos y otras potencias oc-cidentales, ha determinado que, en interés de la paz mundial y de la seguridad nacional de Es-tados Unidos, las actividades exteriores abiertas del gobierno estadounidense deben verse com-plementadas por operaciones encubiertas … planeadas y ejecutadas de tal modo que cual-quier responsabilidad del gobierno estadouni-dense por ellas no resulte evidente para ninguna persona no autorizada, y que si se descubrieran, el gobierno pudiera negar de manera plausible cualquier responsabilidad por ellas. Concreta-mente, dichas operaciones incluirán cualquier actividad encubierta relacionada con: pro-paganda, guerra económica, acción directa preventiva, incluyendo sabotaje, antisabotaje, medidas de demolición y de evacuación; sub-versión contra estados hostiles, incluyendo ayu-da a movimientos de resistencia clandestinos, guerrillas y grupos de liberación de refugiados, y apoyo a elementos anticomunistas autóctonos en países amenazados del mundo libre”1.

Necesidad de una nueva institucionalidad en inteligencia

Uno de los datos más reveladores e importantes en la investigación de Weiner es su afirmación de que la CIA tiene una fuerte dependencia de los servicios de inteligencia extranjeros, es

decir, su poder económico es lo que le permi-te comprar información para obtener secretos que es incapaz de descubrir por sí misma.

El informe presentado en octubre último por la ‘Comisión para la investigación de los servicios de inteligencia militar y policial ecuatorianos’ por orden del Presidente de la República Ec. Rafael Correa confirma la tesis de Weiner. Los abundantes recursos financieros de la CIA le permiten intervenir o influir en las estructuras de seguridad nacionales o simplemente colocar en el rol de pagos a elementos que satisfagan sus requerimientos; claro que el mencionado documento es muy cuidadoso en los términos que emplea por obvias razones, pero hay infor-mación lo suficientemente sugerente que per-mite hacer relaciones y otros análisis.

Muchos se preguntaron ¿Dónde están las prue-bas? ¿Por qué no dejar a un lado las ambigüe-dades y acusar directamente a los sospecho-sos? Así como los corruptos procuran no dejar pruebas de sus fechorías, los involucrados en actividades de inteligencia puesta al servicio de intereses extranjeros, únicamente se los puede descubrir a través de métodos de contra inteli-gencia y contra espionaje que en este momento

1 Citado por Weiner en Notas p. 567: ‘Memorando sin firmar de Kennan, 4 de mayo de 1948, FRUS-I pp. 668-672’.

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son limitados en el Ecuador. Al presentar esta ac-tividad precariedades es ingenuo pensar que la fiscalía con su metodología judicial pueda llegar a develar la trama de una red de inteligencia.

Hay que recalcar que el problema señalado también atañe a la llamada sociedad civil. Exis-ten, de hecho, elementos de organizaciones civiles al servicio de agencias de inteligencia extranjeras, como por ejemplo, en los medios de comunicación. De acuerdo a Weiner, la CIA desde el principio le dio mucha importancia a la propaganda mediática. Hoy, en un mundo globalizado donde la información o desinfor-mación se ha vuelto un factor muy influyente ¿por qué habría dejado de ser un objetivo a to-mar en cuenta en las operaciones encubiertasde la CIA? Como señala el historiador Eric Hobs-bawn cuando analiza el futuro de las demo-cracias… “El principal papel de los medios en la política es obvio. Gracias a ellos, la opinión pública es más poderosa que nunca, lo que ex-plica el ininterrumpido crecimiento de las pro-fesiones que se especializan en influir en ella”2.

Es histórica la falta de visión e irresponsabilidad que el sector político ecuatoriano tiene en la conducción de los servicios de inteligencia. No es develar secreto alguno decir que el desem-peño de nuestra institucionalidad en materia de seguridad ha demostrado ser inadecuada para el actual ambiente geopolítico, océano político y geoestratégico. Entre otros aspectos, este problema nos plantea la necesidad de crear un nuevo servicio de inteligencia estatal que pueda proteger al Estado ecuatoriano de las amenazas complejas y dispersas en el ac-tual contexto regional volátil e inestable y que al mismo tiempo brinde la información que per-mita proyectar el interés nacional.

Resulta urgente que los servicios de inteligen-cia militar y policial se especialicen y amplíen sus capacidades en el campo de su pertinente competencia como son la defensa nacional ylucha contra el delito. Las FFAA han emprendi-do un proceso de reestructuración de sus ser-vicios de inteligencia, la Policía Nacional, repi-tiendo viajas taras, no ha dado ninguna señalde cambio real en ese sentido. Las transforma-

ciones estructurales del sector seguridad y de-fensa en países con rezagos institucionales de la guerra fría es una tarea inevitable.

El tema señalado requiere atención ya que la violación a nuestra soberanía por parte del ac-tual gobierno colombiano en marzo de 2008 evidenció un cambio estratégico a nivel subre-gional y demostró que no estábamos prepara-dos para actuar y encarar conceptualmente un conflicto que nos afecta en varias dimensiones.

En relación al conflicto colombiano la estrate-gia estadounidense es una política de Estado. En este sentido, el triunfo de Barack Obama no va a significar cambios substanciales de su po-lítica exterior hacia la subregión, por lo que la permanencia de la guerra interna en Colombia está garantizada; de hecho Robert Gates fue ratificado como Secretario de Defensa –Pentá-gono- de los EE.UU, una clara señal del nuevo presidente sobre la continuidad del pensamien-to realista de una potencia hegemónica.

Lo peligroso es que hay signos de que esta guerra evoluciona una vez más hacia nuevos modelos. Los evidentes vínculos demostrados entre política, FFAA y paramilitares, la cada vez mayor articulación de los actores armados estatales y no estatales con el narcotráfico, la presencia creciente de empresas contra-tistas-mercenarios que hacen de la guerra su negocio, la desestructuración del Estado co-lombiano que se evidencia en la aparición de bandas criminales que le disputan soberanía al gobierno, todos ellos, son hechos claros que el conflicto colombiano continuará con o sin Plan Colombia, aumentando su escala de descom-posición y crisis humanitaria que se irradia peli-grosamente a países vecinos.

No puedo dejar de enfatizar que la inteligencia ES la primera línea de protección de un Estado. Se requiere URGENTE una nueva institucionali-dad de inteligencia con controles civiles y de-mocráticos que sean capaces de integrar de mejor manera nuestras capacidades y recursos en materia de seguridad estatal.

Diciembre 2008.

2 HOBSBAWM, Eric; ‘Guerra y paz en el siglo XXI’, Editorial Memoria Crítica, Barcelona, 1ra edición 2007, p. 115


Introducción

Hoy en día nos rodean y estamos inmersos; vi-vimos sumergidos, consciente o inconsciente-mente, en un universo o entorno discursivo sin parangón con el de otros tiempos, dado el sal-to inmenso, cuantitativo y cualitativo, que han dado los medios de la información y la comu-nicación.

En el “universo discursivo” en que estamos in-mersos, los diversos discursos encierran diferen-tes interpretaciones que están en constante pugna entre sí, y es posible, pues, a cualquier discurso oponerle un discurso contrario. En la realidad y en el discurso impera la selva de intereses, el fuego cruzado de la más variada índole y conflictividad de actores, propósitos y juegos de poder.1 El mundo se nos ha converti-do en una Torre de Babel.

Pero en la medida en que estamos inmersos en el mare mágnum de la información, en una tupida selva de mensajes, bajo el influjo y el hechizo de innumerables textos, símbolos e in-terpretaciones que simultáneamente nos acer-can o alejan de lo que es o creemos que es la realidad, estamos también abocados de modo insoslayable a enfrentar su interpretación, con todas las dificultades y conflictos que ha alcan-zado el arte de desenredar y decodificar los mensajes, articular el sentido de vastos mate-riales, diferenciar las causas de sus efectos.

De buenas intenciones está empedrado el camino del infierno

Carlos Paladines Escudero*

Derecho & EDUCACIÓN

1 Cfr. Alfonso Montalvo, Teoría del Discurso en Arturo Roig, Quito, documento de trabajo, PUCE, Escuela de Filosofía, marzo del 2005.

* Doctor en Filosofía. Estudios de espe-cialización en Historia de las Ideas, en Argentina y Alemania. Subsecretario de Educación 1982-1984 y en 1998. Decano de la Facultad de Ciencias de la Educación en la PUCE y Direc-tor del Departamento de Filosofía, en varias ocasiones. Miembro fundador y director del ICAM - Quito, 1989-1998; y primer presidente de la Red Latinoa-mericana de Entidades de Capaci-tación Municipal, Quito, 1992-1994. Catedrático universitario en América Latina. Autor de libros sobre Historia de la Educación en el Ecuador y sobre Historia del Pensamiento Ecuatoriano.

Frente a la nueva Constitución, como nunca antes, el debate y la polémica de las interpre-taciones se han hecho presente de mil formas. Desde su convocatoria, pasando por las discu-siones en tiempos de la Asamblea, el Régimen de Transición, el Congresillo, la Corte Constitu-cional, no cesan las divergencias, las críticas, las correspondientes defensas y los augurios por sus muchos o pocos días de sobrevivencia. Ningún texto constitucional, de los muchos que ha elaborado el país, hizo tan transparente el juego del poder y de las correspondientes di-vergencias e interpretaciones. Esta no fue una Constitución fruto de consensos sino más bien de divergencias y polémica.

El conflicto de las interpretaciones

¿Cuál es el camino que nos puede conducir a puerto seguro? ¿Existe una o varias puertas de entrada a los secretos constitucionales? ¿Con-viene realizar el análisis constitucional desde uno o varios frentes? ¿Cómo garantizar una co-rrecta interpretación?

Las Constituciones pueden ser leídas, por ejem-plo, desde una perspectiva clásica que concen-tra la atención en la parte dogmática o doctri-nal, en lo relativo a los ‘principios’, ‘derechos’, ‘ideales’ o ‘deberes’ en que suelen explayarse nuestras constituciones. Otros autores orientan el peso de su análisis hacia el campo de las ‘ga-rantías’ para el ejercicio y la defensa de esos principios y derechos. Hay quienes no están satisfechos ni con las garantías, exigen más: la parte orgánica que establece la forma del Esta-do así como su estructura u organización, con la delimitación de sus funciones y competencias específicas para hacer posible tanta belleza. El peso se pone en las mediaciones requeridas para hacer realidad el nivel de los sueños, en el mejor sentido de esta palabra.

Para otros analistas la Constitución puede ser contemplada bajo dos ópticas: desde un pun-to de vista lógico- jurídico y desde un sentido jurídico-positivo. En el un caso se insiste en los as-pectos doctrinales, ya que se trata de la norma fundamental o básica a partir de la cual se va a

conformar el nuevo orden jurídico, se van a for-mular las nuevas leyes, cuyo contenido debería estar subordinado a la norma fundamental, so-bre la cual radica la validez de las normas que constituirán el nuevo sistema jurídico.2

Hay quienes, siguiendo el buen ejemplo de Maquiavelo, prefieren el realismo, desconfían de la fuerza de los ideales y las declaraciones líricas, que en esta ocasión parecen haberse agudizado aún más. En esta perspectiva se ve a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Lo que plasma o determina una Constitución no es tanto los principios, las garantías o la parte orgánica sino más bien las aspiraciones de las fuerzas socia-les y políticas de una sociedad en un momento determinado de su desarrollo. Una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, el juego de intereses de sus grupos y partidos. Ella ante todo es un instrumento del poder de los grupos de turno para apoyar sus requerimientos, proyectos y necesidades.

Los diversos enfoques, no han de ser asumidos a partir del enfrentamiento o disputa que tien-de a imponer a uno de ellos sobre los otros sino más bien como los diversos planos que para la construcción de una realidad más compleja se requiere tomar en cuenta. En otras palabras, la construcción del sentido de un texto constitu-cional, en forma parecida a lo que acontece al construir un edificio, requiere del plano es-tructural pero igualmente del plano arquitectó-nico, del de implantación, del sanitario, eléctri-co, de la fachada principal, posterior, laterales, de los estudios de suelo, etc., ya que todos ellos son indispensables; unos y otros se necesita en-samblar, integrar o incluir más que excluir o re-chazar. (Visión holística - sistémica). Con justa razón, una radio de la Capital ha hecho suyo el siguiente optimista eslogan: “La verdad tiene varias voces”.

La educación en el nuevo texto constitucional

Es en el Título II, relativo a los Derechos, en el Capítulo segundo: Derechos del buen vivir, en la Sección Quinta, artículos 26 a 29, que la

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2 Cfr. http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml.


nueva Constitución aborda lo relativo a edu-cación. Posteriormente, en el mismo Título II, en el Capítulo Cuarto, se retoma el tema de la educación, a propósito de los Derechos de las comunidades y nacionalidades a quienes se les reconoce y se espera poder garantizar lo relativo a “Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe”, Art. 57, numerales 17 y 21.

Posteriormente, en el Título VII: Régimen del buen vivir, se retoma lo educativo en el Ca-pítulo primero, Sección Primera, desde el Artí-culo 343 hasta el 349. A partir de los derechos establecidos en el Título II, en este acápite se aborda básicamente los aspectos de carác-ter orgánico, como son: el sistema nacional de educación, su carácter de servicio público, sus componentes y niveles; la creación de una ins-titución pública encargada de la evaluación y que promueva la calidad; la responsabilidad del Estado y las garantías que éste debe cum-plir; la gratuidad de la educación, etc.

Finalmente, el tema educativo se retoma en las Disposiciones Transitorias: primera, numeral 5, sobre promulgación de la nueva ley de edu-cación, en un plazo no mayor a ciento veinte días de la entrada en vigencia de la Constitu-ción; décimotercera sobre el analfabetismo; décimoctava sobre los recursos económicos para la educación; décimonovena sobre la evaluación integral a las instituciones educa-tivas uni-docentes y pluri-docentes públicas; vigésima sobre la creación de una institución de nivel superior dedicada a la formación de calidad de los maestros y autoridades, y la vi-gésimoprimera sobre el monto de la jubilación de los maestros.

Como se podrá apreciar en la primera parte se aborda el campo de los derechos, de los prin-cipios e ideales; en el título séptimo se pasa a lo orgánico y en las disposiciones transitorias se aterriza en algunas conquistas urgentes: pre-supuesto para la educación, monto para la jubilación de los maestros, evaluación, etc. En la terminología utilizada en la Constitución se habla de los “Derechos del Buen Vivir” y como garantía, para la aplicación plena de estos derechos se tiene en la misma Constitución el “Régimen del Buen Vivir”, régimen que se tra-

ta de apuntalar con un Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social, que de acuerdo a lo que señala el Art. 340 de la Carta Política es “el conjunto articulado y coordinado de siste-mas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo”.

Novedades y promesas

Antes de entrar a la zona de candela, la de la interpretación y ponderación de los avances o de los retrocesos, dos pre-notantos de calen-tamiento.

a) Desde la perspectiva de Maquiavelo, aque-lla que examina ante todo el juego, la distri-bución, las conquistas y luchas del poder, se podría asumir el texto constitucional como un discurso en el que lo prioritario no es tan-to lo doctrinal cuanto la función que está llamado a cumplir dicho texto para afianzar el poder de unos y controlar o disminuir el de otros. Tocaría averiguar: ¿Quiénes salen ga-nando y quiénes perderán? Pero también cabe preguntarse: ¿qué es lo que ganarán y qué verán disminuirse? Además habría que preguntarse: ¿Qué hay que hacer para sacarle todos los réditos posibles al texto constitucional? ¿Quiénes lograrán hacerlo y se convertirán en sus principales actores?

b) Las metodologías contemporáneas de aná-lisis de textos avalan esta perspectiva y conceden especial importancia no tanto al análisis de los contenidos, al qué del discur-so, a su encadenamiento lógico, cuanto a las funciones, el para qué del texto. Interesa su ‘utilidad’ y por eso se desplaza la aten-ción más hacia el sujeto del discurso y sus intereses, como hacia el receptor y sus as-piraciones frente al texto. Todo ello implica conocer la sociedad, el escenario o contex-to en que incidirá el texto y conocer los re-ferentes hacia los cuales se orienta el texto.

Bajo estas premisas, no tiene mayor importancia, por ejemplo, comparar el actual texto con su anterior inmediato: la Constitución del 98. Sería


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un ejercicio de corte academicista. De hecho, en cuanto a derechos, más allá del cambio de palabras o de su orden, lo avances no son muy significativos. Se trata de declaraciones cente-narias que constan ya en la Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre, como son: el derecho a la educación, a participar en su proceso, a una educación integral que tenga por objeto el pleno desarrollo de la personali-dad humana e impulse la justicia, la tolerancia, la equidad de género, la solidaridad, la paz, ... (Ver 40 Aniversario de la Declaración Univer-sal de los Derechos Humanos. Artículos 26 y 27) En esta ocasión, una vez más se declara que ella a de ser laica y gratuita, con libertad de enseñanza y de cátedra; que permita apren-

der en la propia lengua y ámbito cultural y esté orientada a la construcción de un país sobera-no, al mismo tiempo que se constituya en un eje estratégico para el desarrollo nacional, … Ya en la Constitución del 98 la mayoría de estos principios constan explícitamente.

¿En qué radica la novedad del texto constitu-cional en vigencia? Al menos se pueden seña-lar tres o cuatro primicias, en la doble acepción que encierra este término: novedad y primacía, en relación con las garantías constitucionales, con las promesas u ofrecimientos, una tercera guarda vinculación con el sujeto que impulsará la implementación de dichas conquistas y una cuarta con sus banderas o referentes. Segura-mente, en estas fortalezas radican también sus debilidades y sus limitaciones.

Examinemos en primer lugar lo referente a las garantías, avance constitucional que no solo tiende a favorecer al área educativa sino que también atañe a otros campos como el de la salud, vivienda, trabajo, etnias, seguridad,... Esta constitución puso el acento en el tema de las garantías. De acuerdo al nuevo texto constitucional: Art. 11, Nral. 1, en adelante el derecho a la educación no solo se podrán ‘ejercer’ o ‘promover’ sino también “exigir” de forma individual o colectiva ante las autorida-des competentes; estas autoridades están lla-madas a garantizar su cumplimiento. Además, el derecho a la educación será de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier ser-vidora o servidor público. Más aún, las autori-dades y funcionarios de la educación estarán obligados a reparar las violaciones a los dere-chos de los particulares por la falta o deficien-cia en la prestación de dicho servicio o por las acciones u omisiones en el desempeño de sus cargos. (Nral. 9). En definitiva, no solo se tra-ta de garantizar el cumplimiento del derecho a la educación sino incluso de obligar y hasta de castigar a las autoridades que no demues-tren eficiencia en el cumplimiento de sus res-ponsabilidades. Si bien ya en anteriores cons-tituciones el problema de las garantías estaba en consideración; en esta ocasión es el peso que se le confiere; la insistencia o intención de obligar a los aparatos del Estado a asumir con mayor responsabilidad las tareas educativas, lo que llama la atención.


En cuanto a las conquistas u ofrecimientos que implicarían recursos económicos, sin pretender agotar su lista, se recoge lo más notable:

• La gratuidad de la educación inclusive hasta el tercer nivel de educación superior (Art. 348 – 356);

• Recibir sin costo servicios de carácter social y de apoyo psicológico;

• Existirá una institución pública, con autonomía, de evaluación integral interna y externa que promue-va la calidad de la educación (Art. 346 y Disposi-ción transitoria décimonovena);

• El Ejecutivo creará una institución superior para fomentar el ejercicio de la docencia y de cargos directivos,… (DT. vigésima);

• El Estado financiará la educación especial (Art. 348);

• Apoyar financieramente a la educación fiscomi-sional, artesanal y comunitaria;

• Asignar de manera prioritaria y equitativa los recur-sos suficientes, oportunos y permanentes para el funcionamiento y gestión del sistema nacional de educación;

• Garantizar la ampliación de la cobertura, la infra-estructura física y el equipamiento necesario (Art. 347, Nral. 1);

• Incorporar las tecnologías de la información y la comunicación (Art. 347, Nral. 8);

• El Estado financiará la educación especial (Art. 348);

• El Estado apoyará financieramente a la educación fiscomisional, artesanal y comunitaria (Art. 348);

• El Estado garantizará al personal docente actuali-zación, formación continua, mejoramiento peda-gógico y académico, remuneraciones justas,… (Art. 349);

• El Estado incrementará anualmente al menos el cero punto cinco por ciento del Producto Interno Bruto hasta alcanzar, … (D.T décimoctava);

• El estado realizará una evaluación integral de las instituciones educativas unidocentes y pluridocen-tes,… (D.T. décimonovena);

• El Estado realizará una evaluación del funciona-miento, finalidad y calidad de los procesos de educación popular (D.T. décimonovena);

• El Estado estimulará la jubilación de los maestros (…) El monto máximo será de ciento cincuenta sa-larios básicos unificados,… (D.T. vigésimoprimera).

Ahora bien, como dice la sabiduría popular: El camino al infierno está poblado de buenas intenciones y si los mecanismos para garantizar

los ofrecimientos no son claros o brillan por su ausencia, es posible que no se pase del campo de las promesas.

En relación al sujeto de los derechos, cabe re-cordar que el magisterio ecuatoriano a través de la Unión Nacional de Educadores UNE, re-presenta, por su cobertura y recursos, a una fuerza o actor social importante. Aproximada-mente 150.000 docentes que con su núcleo fa-miliar inmediato cubre a cerca de un millón de personas, alrededor del 10% de la población total del país. No se puede desconocer su peso cuantitativo. Además, administra recursos eco-nómicos también significativos como los pro-venientes de la cotización mensual obligatoria para miles de maestros de la educación bási-ca y optativa para los de bachillerato; la admi-nistración del Fondo de Cesantía del Magisterio y el traspaso al fondo de cesantía de los segu-ros adicionales de cesantía y de jubilación, an-teriormente administrados por el IESS; servicios de comisariato; proyectos que ejecuta con fi-nanciamiento del MEC y otros organismos: el Proyecto Navegar, la Campaña de Alfabeti-zación, los cursos de capacitación, ... son una muestra de su poder institucional y económico, a lo cual aún habría que añadir su presencia en los concursos de méritos y oposición, en la comisión salarial del magisterio, en el Consejo


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Nacional de Educación y en los gremios de fun-cionarios, técnicos docentes, administrativos y de servicios del magisterio a nivel nacional y provincial.3

En relación a los referentes o banderas, sirva otra sentencia popular para su análisis: Nada grande se hace sin pasión. El mensaje educa-tivo, por regla general, está lleno de buenas intenciones y principios, que hasta podría ha-cernos pensar que su debilidad radica en el desfase o abismo, muy común en nuestra tradi-ción constitucionalista, entre la proclamación de principios e ideales y el escaso desarrollo de las condiciones y mecanismos instituciona-les capaces de hacer realidad tales ilusiones. Lo que se trata es de ubicar como referentes o emblemas de conquista y lucha una serie de ideales capaces de dinamizar a las personas hacia su consecución, y en eso radicaría la fuerza y el valor de la actual propuesta consti-tucionalista. Se trata de apelar a los derechos e ideales, de avivar su fuego, de entusiasmar a las personas y especialmente a los jóvenes con su mágico resplandor. Solo entonces esos ideales se convierten en instrumento de lucha y de cambio. Sobre su factibilidad o sobre el grado de probabilidad de que tal tipo de pro-puestas se pueda concretar no interesa discutir. Muchos de quienes apuestan a los ‘ideales’ no suelen conceder mayor importancia a las me-diaciones o condiciones requeridas, no planifi-can su concreción, ni diseñan o concentrar su atención en los problemas de implementación o ejecución. Por eso el ‘régimen del buen vivir’ más que un régimen, un conjunto de media-ciones institucionales o jurídicas, es un conjunto de ‘buenas intenciones’, en el mejor sentido del término.

Una salvedad. La actual constitución estable-ce en las disposiciones transitorias, en la prime-ra, que en un plazo máximo de ciento veinte días,…. se apruebe una nueva ley de educa-ción. Es posible, pero es aún un futurible, que la nueva ley encuentre los mecanismos, las con-diciones necesarias que permitan viabilizar la serie de propuestas de la carta constitucional última. En todo caso, valga recordar que la úl-

tima ley de educación fue aprobada hace ya más de 25 años, que en los últimos tiempos se elaboraron más de dieciséis propuestas y es ur-gente se retome la discusión y, especialmente, la preparación del nuevo texto, si no se quiere que entre gallos y media noche se apruebe la nueva ley sin el debate y discusión pertinentes.

Limitaciones

Finalmente: tres o cuatro limitaciones. La prime-ra tiene que ver con el eterno problema de los recursos para la educación. En las últimas dé-cadas, uno de los principales cuellos de bote-llas del sistema educativo ecuatoriano ha sido el de sus recursos. No ha podido el país desde los años ochenta detener el deterioro crecien-te de los recursos para la educación fiscal sin bien en este gobierno ha disfrutado de una corta primavera.

¿Qué nos deparará el futuro? En el nuevo es-cenario económico y financiero, a nivel mun-dial y nacional, no hay mayores bases para el optimismo. No supimos en los años de vacas gordas conformar fondos especiales para sos-tener a la educación en los años de vacas fla-cas. Los Asambleístas de mayoría fueron pró-digos para legislar bajo un escenario favorable (más de $ 110 dólares por barril de petróleo y el envío de considerables remesas de dólares de parte de los emigrantes), pero no tuvieron la competencia necesaria para imaginar cir-cunstancias negativas (menos de $20 dólares por barril). ¿Podrá la nueva ley de educación ser el instrumento llamado a llenar tal vacío? El principal reto, en este ámbito, consistirá en generar un mecanismo o sistema que permita asegurar la estabilidad de los recursos futuros para educación. Esto se puede lograr a partir de la creación de fondos especiales de finan-ciamiento con características anti-cíclicas.

Otro frente de problemas tiene que ver con la calidad de la educación. Los magros resulta-dos que alcanzaron los estudiantes en las prue-bas Aprendo 1996 - 97 – 98 – 2000 y 2007 sobre dominio del razonamiento lógico y lenguaje - comunicación; los similares resultados conse-

3 Cfr. Edgar Isch, “Formación y capacitación del magisterio en el Ecuador: situación y propuestas”, en Historia de la Educación y el Pensamiento Pedagógico Ecuatorianos, Vol 7, Quito, Edt. Carlos Paladines.


guidos en las pruebas a los docentes que as-piraban a ingresar al magisterio fiscal o a ocu-par cargos de dirección, son claro testimonio del déficit de calidad que impera en el siste-ma educativo. ¿Quién sabe qué es más grave, nuestros vacíos en el área cuantitativa o lo que arrastramos en cuanto a calidad? Parecía que educandos y educadores, padres de familia y estudiantes aún no somos conscientes de la gravedad de este problema. En la vida diaria no damos con la lógica o el sentido de un li-bro, un proyecto, una investigación, discurso o ejercicio; reflexionamos de manera falaz, no fundamentamos nuestras aseveraciones, des-conocemos el avance de las ciencias y la tec-nología y, por todo ello, en más de una ocasión decidimos de forma errónea o sesgada. Inves-tigaciones últimas ratifican que ha descendi-do el porcentaje de alumnos que al llegar a la universidad disponen de un decente desarrollo intelectual. Disponen de título pero en papeles, no en su vida cuotidiana.

• MEDICIÓN DE LOGROS ACADÉMICOS4

Décimo año

¿Qué propone a nivel orgánico el texto cons-titucional para superar las deficiencias de ca-lidad? ¿Qué recursos otorga para levantar a este nivel? Para lo primero, dos medidas bási-camente: por una parte: crear un sistema de evaluación de la calidad de la educación, propuesta que consta en la constitución del 98, pero no logró hacerse realidad a lo largo de toda una década. (Ver Art. 70 de la cons-titución del 98); por otra, se propone crear un instituto de nivel superior capaz de supe-rar las deficiencias de formación que más de diez institutos pedagógicos y más de 20 facul-tades de ciencias de la educación se supone que no han logrado hacerlo. En cuanto a re-cursos para levantar la calidad, una vez más, no se pronuncia la nueva Constitución y toca esperar que la nueva ley arbitre algún tipo de medida. Caso contrario sucederá como en la década de los ochenta y noventa en que fue creciendo aceleradamente el porcentaje del presupuesto dedicado a sueldos del magisterio a costa del porcentaje dedicado a programas relacionados con la calidad de la educación. En algunos años éste fue de menos del 4%.

Un tercer cuello de botella del sistema educa-tivo tiene que ver con la estabilidad y perma-nencia del sistema en situación de reforma y cambio. A nivel de los aparatos de Estado, en las últimas décadas, se hizo presente una gran inestabilidad. Se dio el caso de ministras y ministros de educación que no superaron los seis meses en su cargo. Una serie de consul-tas nacionales, estudios, seminarios nacionales, talleres, conferencias y publicaciones, a lo lar-go y ancho del país, e ingentes inversiones no lograron dar permanencia a los programas de cambio y mejora. El deterioro creciente del sis-tema fue la tónica general. En otros términos, no se consiguió promover, en forma sostenida o permanente que la educación y sus progra-mas y proyectos sea una política de Estado, con excepción de los últimos tres años, en que un mismo ministro ha estado al frente de la ges-tión del Ministerio, en el anterior y en el actual gobierno.

4 Diario Expreso, 18 de noviembre de 2008, p.1.


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Recordemos que por petición del Consejo Nacional de Educación, el presidente Alfredo Palacio convocó y puso a consideración de la ciudadanía una consulta popular sobre el Plan Decenal de Educación: 2006-2015, el mismo que fue aprobado por más del 66% de los vo-tantes. Las Políticas del Plan Decenal conside-raban como prioritario la universalización de la Educación Inicial de 0 a 5 años; la Universaliza-ción de la Educación General Básica de prime-ro a décimo año; el incremento de la población estudiantil del Bachillerato hasta alcanzar al menos el 75% de los jóvenes en la edad corres-pondiente; la erradicación del analfabetismo y fortalecimiento de la educación de adultos; el mejoramiento de la infraestructura y el equipa-miento de las instituciones educativas; el mejo-ramiento de la calidad y equidad de la educa-ción e implementación de un sistema nacional de evaluación y rendición social de cuentas del sistema educativo; la revalorización de la profe-sión docente y mejoramiento de la formación inicial, capacitación permanente, condiciones de trabajo y calidad de vida; el aumento del 0,5% anual en la participación del sector edu-cativo en el PIB hasta el año 2012, o hasta al-canzar al menos el 6% del PIB.5

No existe investigación empírica que señale los avances logrados en estas líneas de trabajo. Toca cruzar los dedos y esperar que la perma-nencia del ministro, de varios años, frente al portafolio marque una ruptura con la tradición de inestabilidad de que daba muestras el Mi-nisterio de Educación. Además toca esperar que lo sembrado en estos tres años logre echar raíces y dar buenos frutos. También, con una mirada un poco más atenta se podría des-cubrir que más allá de la inestabilidad de que dan prueba los aparatos del Estado hay líneas de continuidad que son las que deberían ser aprovechadas. Sobre ellas podría construirse, con sus gestores directos, líneas de estabilidad y continuidad de largo plazo. Tampoco estas posibilidades fueron asumidas en la flamante constitución.

Finalmente, el sujeto del cambio en educación es el magisterio, él es el llamado a producir la reforma que se requiere, especialmente en el

campo de la calidad. ¿Qué podrá alterar las formas, metodologías, planes y programas, tex-tos escolares, en pocas palabras: su práctica curricular en el aula tan obsoleta y anquilosa-da?; ¿qué podrá cambiar sus formas de gestión y administración, especialmente el dominio de un partido político que ya por cerca de tres dé-cadas ha convertido a la UNE en su prisionera?

Sobre el magisterio, sobre sus nuevas formas de conducción, formación, actualización perma-nente y desempeño, la Asamblea no hizo más que repetir las tradicionales recetas. (Cfr. Art. 349 de la nueva constitución y el Art. 73 de la constitución del 98). Una vez más, es de desear que en la próxima ley de educación se tenga la inteligencia suficiente para enfrentar este as-pecto capital, para generar mecanismos insti-tucionales que permitan avanzar en la reforma del magisterio. ¿Podrá la nueva ley de educa-ción establecer algo al respecto? La Asamblea no aprovechó su poder para actuar sobre un actor social cuyos intereses de clase suelen im-ponerse en muchas ocasiones sobre los aca-démicos. ¿Se ha perdido, como de costumbre, una oportunidad?

Saldo final

En ciencias sociales es casi imposible predecir el futuro. Se puede partir de tendencias y a par-tir de ellas realizar prospectiva, ciencia relativa-mente nueva y con escaso desarrollo en nuestro medio. Al no haber un acercamiento bastante seguro, como en las ciencias de la naturaleza, las aproximaciones e interpretaciones pueden delinear un futuro que nunca se realizará, en ese caso nuestras opiniones, nuestros sueños y visiones serán inocuos e intrascendentes. Cabe también la posibilidad de que acertemos, pero eso solo lo sabremos a futuro.

No es fácil distinguir entre un conocimiento ‘verdadero’ y un conocimiento ‘falso’; entre un discurso o una interpretación que descubra las cosas y una pura opinión sin fundamento. Pero esto último es ya el reto que le toca construir no tanto al escritor cuanto al lector.

5 Consejo Nacional de Educación – Ministerio de Educación, Plan Decenal de Educación del Ecuador: 2006 – 2015, Año 2 de su ejecución, Quito, 2007.

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1 Ley reformatoria a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial

Ley s/n(R.O. 503, 9-I-2009)

Con fundamento en el derecho a la libertad de trabajo, se procede a derogar el lit. e del Art. 139 de la Ley s/n (R.O. 398-S, 7-VIII-2008), que establecía como contravención leve de primera clase, el hecho de que un conductor de un medio de transporte público permitía el ingreso de vendedores a la unidad.

2 Ley Orgánica Reformato-ria del Mandato Constitu-yente No. 23

Ley s/n(R.O. 508, 16-I-2009)

Se sustituye el numeral 3 del Art. 34 del Man-dato Constituyente 23 (R.O. 458-2S, 31-X-2008), respecto a la ampliación de la facultad de los asambleístas para solicitar información a todos los servidores públicos; se aumentó de 5 a 10 días hábiles para la entrega de informa-ción; y, se estableció que el inicio del trámite no constituye excusa para incumplir esta obli-gación.

4Reformas a la Codificación de Resoluciones de la Superinten-dencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Resolución No. JB-2008-1219 de la Junta

Bancaria(R.O. 508, 16-I-2009)

Se fijan las condiciones del contrato de seguro o póliza, las cuales son: particulares, generales, y especiales; además se determina la forma de impresión y otros requisitos de las condi-ciones generales. Se establecen los aspectos que las empresas de seguros no podrán incluir en las pólizas, y las respectivas sanciones en caso de incumplimiento.

5Resolución No. NAC-DGERCGC09-00051

del Servicio de Rentas Internas

(R.O. 510-S, 20-I-2009)

Presentación de la información referente a precios de venta al público para fabricantes e importadores de bienes y pres-tadores de servicios gravados con ICE

Los fabricantes e importadores de bienes y los prestadores de servicios gravados con ICE presentarán información referente a los Pre-cios de Venta al Público con corte al 31 de diciembre del 2008 en el formato que se en-cuentra disponible en la página Web del SRI. La información deberá enviarse a través de Internet, considerando el calendario estable-cido en esta norma.

3 Reglamento de registro sani-tario para medicamentos en general

Acuerdo No. 0714 del Ministerio de Salud

Pública(R.O. 508, 16-I-2009)

Los fabricantes e importadores de medica-mentos están obligados a obtener el registro sanitario, siendo el Instituto Nacional de Higie-ne y Medicina Tropical Leopoldo Izquieta Pé-rez, el organismo encargado de la realización de los análisis de control de calidad y evalua-ciones para su concesión. Se fijan los requisitos para su obtención, reinscripción, suspensión y cancelación.

Recopilado por: Ab. Johanna Velasco

Resolución No. 466 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones (R.O. 512-S, 22-I-2009)

Salvaguardas temporales a importaciones

Se establece una salvaguardia por balanza de pagos, de aplicación general y no discrimina-toria a las importaciones provenientes de to-dos los países, incluyendo aquellos con los que Ecuador tiene acuerdos comerciales vigentes. Se excluyen, entre otras, a las importaciones realizadas por concepto de envíos de socorro, donaciones del exterior, menaje de casa, bie-nes para uso de discapacitados, etc.

6

Convocatoria a elecciones generales para los días 26 de abril y 14 de junio de 2009

Comunicación No. PLE-CNE-3-17-12-2008 del Consejo Nacional

Electoral (R.O. 515-S, 27-I-2009)

Se convoca a elecciones generales para de-signar a: Presidente y Vicepresidente de la República, representantes al Parlamento Andi-no, integrantes de la Asamblea Nacional ele-gidos por las circunscripciones, provinciales, la nacional y la especial del exterior, prefectos y viceprefectos provinciales, alcaldes municipa-les, concejales en cada cantón; y, vocales en cada una de las juntas parroquiales rurales del país. Se adjunta las tablas con el listado com-pleto y número de las dignidades a ser electas.

7

Ley No. 045 de la Comisión Legislativa y

de Fiscalización (R.O. 517-S, 29-I-2009)

Ley de Minería

Norma el ejercicio de los derechos soberanos del Estado Ecuatoriano, para administrar, regu-lar, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y efi-ciencia. Se exceptúan de esta Ley, el petróleo y demás hidrocarburos.

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Ley Orgánica Reformatoria al Mandato Constituyente No. 2

Los que sirvan o laboren dentro del sector pú-blico en Galápagos, percibirán únicamente el doble de la remuneración asignada a la fun-ción o cargo. Las remuneraciones variables serán aplicables a entidades o empresas que generen recursos propios, en las que el Estado represente una proporción del 50% o más. Se interpreta la compensación por residencia como viático por lo que no forma parte de la remuneración ni es ingreso gravable.

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Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Servicio Exterior.

Son funcionarios de libre nombramiento y re-moción el Subsecretario General, el Asesor técnico-jurídico, el Asesor de soberanía terri-torial y el Asesor de asuntos económicos. Para el desempeño y ejercicio de cualquier cargo administrativo de libre nombramiento y remo-ción en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, no es necesario per-tenecer a la carrera diplomática.

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Por: Dra. Paulina Saltos

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