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Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA

Diciembre de 2007

NOTAS

Las resoluciones y sentencias seleccionadas para su difusión por este medio se refieren a aspectos sustantivos de la ley penal tributaria.

Se ha indicado en cada caso:

- si el sumario es oficial o en el nombre del autor del mismo.

- cuando el tribunal es colegiado se consignan los datos referidos a la votación

Se hace notar que el formato de la fecha utilizado fue año.mes.día, siguiendo el formato con el que se han cargado a la base de base de datos con acceso a textos completos que hemos creado en esta Unidad con fines de capacitación.

ÍNDICE

1. APROPIACIÓN INDEBIDA DE APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL .................................................................. 3

1.1 REG 5592.2. TRABALLONI DE SALVI, RITA Y RALLI, HORACIO ANÍBAL. CAUSA N°. 4088. ............................................ 3

1.2 REG 6395.2. FRESCO, RUBENS S/RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 4790. ..................................................................... 3

1.3 REG 200.05.3. PALERO, JORGE CARLOS S/RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 5006. ...................................................... 3

2. ASOCIACIÓN ILÍCITA EN DELITOS ECONÓMICOS (ARTÍCULO 210 DEL CÓDIGO PENAL) ............................. 4

2.1 REG 1558_2006. REAL DE AZÚA, E. C. CAUSA 5035 ...................................................................................................... 4

2.2 PALACIOS, ALBERTO M. Y OTRO S/RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 7876 ....................................................................... 9

3. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD ............................................................................................................. 13

3.1. G., H. R. Y OTROS S/INFRACCIÓN LEY 24769 ................................................................................................................. 13

4. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES ...................................................................................... 13

4.1 CAUSA 1120/00 CARATULADA:"VÍCTOR PARDO HIJOS SA; P. M.; VIDEOLINE SA S/INF. LEY 24.769. ........................ 13

5. DECLARACIÓN ENGAÑOSA, OCULTACIÓN MALICIOSA O CUALQUIER OTRO ARDID ................................. 15

5.1 REG 0182/2006 B, A., R.C. S/ RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO, INCIDENTE DE APELACIÓN DEL PROCESAMIENTO DEL IMPUTADO. CAUSA 53933 ...................................................................................................................................................... 15

5.2 REG 0195/2006 B. G, D.M. S/RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO. CAUSA 53498 ................................................................. 15

5.3 REG. 0151/2006, M., R. – F., J. S/INCIDENTE DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA Y LA PARTE QUERELLANTE CONTRA EL RECHAZO PARCIAL DEL REQUERIMIENTO FISCAL CON RELACIÓN A LOS HECHOS RELATIVOS A LAS DONACIONES Y REMISIONES DE DEUDA (CONDONACIONES) EN FAVOR DE LOS IMPUTADOS POR CONSIDERAR QUE NO CONSTITUYEN DELITO .............................................................................................................................................................. 16

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5.4 REG. 0444/2006 A, HOCHTIEF ARGENTINA S.A. SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769 CAUSA N° 55.413 ........ 17

5.5 REG. 0050/2007 A. PLUSPETROL S.A. S/ INFRACCIÓN LEY 24.769. CAUSA N° 55.982, FOLIO 278, N° DE ORDEN 24.583- JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO N° 3- SALA A. ................................................................. 18

5.6 REG 0699_2006 A. INCIDENTE DE APELACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO DE R.J.P.M., INTERPUESTO PORLA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y POR LA PARTE QUERELLANTE EN CAUSA N° 1103/00. CAUSA 55.756 ........................................................................................................................................................ 18

5.7 REG 0704_2006 A. INCIDENTE DE APELACIÓN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE I. CH. Y J. CH. EXPTE. NRO. 1665/03 CARÁTULA: "CH., .........L. S.A. S/EVASIÓN TRIBUTARIA SIMPLE. CAUSA N° 55.688 . 19

5.8 REG 0759_2006 A. L.A., A.C S/ INFRACCIÓN LEY 24.769. CAUSA N° 55.948 ..................................................... 19

5.9 REG. 0085/2007 A "INCIDENTE DE APELACIÓN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE R.G. EN CAUSA N° 1201/02, CARATULADA: "G.R.R. S/INF. 24.769." (CAUSA N° 56.015) . ................................................................................................ 19

5.10 REG 5062.1. SOSA, ROBERTO OSCAR S/RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 3971. ....................................................... 20

5.11 REG. 11345 MONETA, RAÚL JUAN PEDRO S/ RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 8.130 .............................................. 20

5.12 REG. 240/2006 B, REMEDIAR SA S/LEY 24769 ................................................................................................................. 21

5.13 REG. 282/2006 B, CORTES BAJNOFF PUBLICIDAD SA S/INFRACCIÓN LEY 24769 .............................................................. 22

5.14 REG. 567/2006 B EMOCIONES MEZCLADAS SA S/INFRACCIÓN LEY 24769 ....................................................................... 23

6. EVASIÓN FISCAL. INTERPRETACIÓN DE LA LEY ..................................................................................................... 25

6.1 VALERGA, OSCAR ALFREDO Y OTROS S/INFR. LEY 23.771. V. 160. XLI ........................................................................ 25

6.2 DICTAMEN 207/2007 DEL PROCURADOR GENERAL DEL TESORO .................................................................................. 25

ANEXO CON TEXTOS COMPLETOS ................................................................................................................................... 26

PALACIOS, ALBERTO M. Y OTRO S/RECURSO DE CASACIÓN. CAUSA 7876 ........................................................................... 26

REAL DE AZÚA, ENRIQUE CARLOS S/REC. DE CASACIÓN. CAUSA 5023 ................................................................................ 42

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1. Apropiación indebida de aportes de la seguridad social

1.1 Reg 5592.2. Traballoni de Salvi, Rita y Ralli, Horacio Aníbal. Causa N°. 4088.

CNCP, Sala II, 2003.04.10.

SUMARIO

El tipo penal de apropiación indebida de recursos de la seguridad social receptado en el art. 9 de la ley 24.769 expresamente indica que debe calcularse el monto retenido "por cada período", habiéndose señalado que los tributos que sean objeto de retención o percepción, aunque provengan de contribuyentes distintos, se suman durante el mismo mes. (Voto del Dr. Fégoli).

Autor del sumario: Oficial

1.2 Reg 6395.2. Fresco, Rubens s/recurso de casación. Causa 4790.

CNCP, sala 2., 2004.03.09.

SUMARIO

La figura prevista en el art. 9 de la ley 24.769 requiere del sujeto activo la intención consciente y deliberada de no entregarle al fisco los montos retenidos por la empresa en concepto de aportes. (Voto del Dr. Fégoli, adhiere el Dr. Madueño, Dr. David en disidencia parcial).


1.3 Reg 200.05.3. Palero, Jorge Carlos s/recurso de casación. Causa 5006.

CNCP, sala 3. 2005.03.23.

SUMARIO

El artículo 9° de la Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769 no parte de la ficción de que el empleado le "entregó" al empleador el monto del aporte, sino que "...trata de proteger los importes retenidos por el empleador en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Nacional, los cuales son parte del salario total del trabajador que aquél deduce [esta obligado a ello por ley] en cada período de pago para depositarlos a fin de contribuir al sostenimiento del sistema...". Se trata, como se ve, de dinero que es "propiedad" de los trabajadores, y que el empleador debe detraer del sueldo mensual para ingresarlo como "aporte" de los empleados (no es la "contribución" del empleador, pues ésta no resulta alcanzada por la norma) para -en definitiva- su futura jubilación. Lo que la ley "presupone" es que una vez comprobado -como en el caso- el pago de los sueldos a su personal, el empleador ha retenido (porque es su obligación) la suma correspondiente al aporte al sistema de seguridad social, y así "...se considera que se ha operado un incumplimiento y

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una apropiación indebida de fondos ajenos...". La ley presume la retención; le corresponde al obligado y no al órgano acusador, demostrar que incumpliendo con su obligación de empleador, no ha retenido las sumas en cuestión. (Voto del Dr. Riggi, adhiere Dr. Tragant; Dra. Ledesma, según su voto).


2. Asociación ilícita en delitos económicos (Artículo 210 del Código Penal)

2.1 Reg 1558_2006. Real de Azúa, E. C. Causa 5035

CNCP, Sala III. 2006.12.21

EL CASO: creación de sociedades ficticias con el objetivo de simular operaciones con facturas apócrifas. Discusión acerca de su encuadramiento como asociación ilícita prevista en el art. 210 del Código Penal.

SUMARIO

1. Corresponde memorar en primer término cuanto sostuviéramos en la causa 927 de esta Sala, caratulada “Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/rec. de casación” (reg. 142 - 23/4/1997), ocasión en la que afirmamos que “... la figura de la asociación ilícita del artículo 210 del Código de fondo, consiste en que un número mínimo de partícipes formen o tomen parte de una asociación -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos asumirá el carácter de asociación ilícita, sino el que sea indicativo de una relativa o cierta continuidad. ‘La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación’ (...) Además, la indeterminación de los delitos cuya comisión se propone la asociación, no se refiere a que los integrantes de ella no conozcan qué delitos van a cometer, sino que se trata de que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos...”. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

2. En la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresando que “... la asociación ilícita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, ..., es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos...” (CSJN - Recurso de hecho “Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público

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s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad - causa 798/1995” - registro informático S.471.XXXVII - 20/11/2001). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

3. Es elemental señaló la Corte en el fallo Stancanelli , que la expresión “asociación”, por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito; y qué la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación. A ello añadió el Alto Tribunal que los elementos del delito “... deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos... la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder...”. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

4. Para considerar la existencia de una asociación ilícita, se deberá probar que su actividad no quedó limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado número de hechos específicos, toda vez que lo que tipifica a la asociación delictiva es el peligro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, es decir, el peligro de la divulgación del crimen. Y esto, precisamente, es lo que distingue la “societas delinquentium”, o asociación delictiva, de la “societas delinquendi” o concurso de varias personas en el delito. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

5. El delito [de asociación ilícita] es doloso y el dolo abarca el conocimiento del número que compone la asociación y la finalidad delictiva. El conocimiento del propósito de delinquir es individual de cada uno de los miembros de la organización. Por lo tanto, la demostración de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito (conf. CCrim. Concepción del Uruguay - 27/6/1966 - LL - T. 29 - pág. 142). La jurisprudencia italiana tiene dicho sobre esta cuestión que el dolo no consiste solamente en la conciencia y voluntad de aprobar aquella contribución requerida por la norma incriminadora, sino en la conciencia (también) de participar y contribuir activamente a la vida de una asociación, en la cual los socios, con igual conciencia y voluntad, convergen a tal contribución, como parte de un todo, a la realización del programa común (ver Buompadre, Jorge E.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - págs. 367/374). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

6. La doctrina mayoritaria considera que la figura básica contenida en el artículo 210 del Código Penal está compuesta por tres elementos principales: a) la acción de formar parte o conformar una asociación criminal, b) un número mínimo de autores, y c) un fin delictivo; cuyo contenido y

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alcance es sustancialmente el descripto supra (ver entre otros: Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino” - Ed. TEA - Buenos Aires - 1996 - T. IV - págs. 710/717; Oderigo, Mario A.: “Código Penal Anotado” - 2ª ed. - Ed. Ideas - Buenos Aires - 1946 - págs. 318/319; Fontán Balestra, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Abeledo-Perrot - Buenos Aires - 1959 - págs. 627/628; Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial” - 6ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1997 - T. 2 - págs. 108/114; Cornejo, Abel: “Asociación ilícita y delitos contra el orden público” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2001 - págs. 49/80 y 102/107; y Donna, Edgardo A.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2002 - T. II-C). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

7. Aunque la figura [de asociación ilícita] no requiera formalidades para ser “miembro” de una asociación (ni actos escritos ni manifestaciones expresas al respecto), es evidente que se debe tratar de una verdadera “afiliación”. “De ahí que el sujeto extraño a la asociación o a la banda que tan sólo apoye o asista a ella, ya sea facilitando un lugar de reunión disimulado, fabricando por encargo elementos necesarios para el delito, concediendo el uso de una cuenta corriente bancaria o proveyendo documentos de identidad falsos, etc., no será punible a título de asociado sino como partícipe del delito de asociación ilícita (...) Ser miembro de la asociación implica el conocimiento de ello, porque la exigencia de tomar parte (art. 210, CP) se asienta en el ánimo corporativo (dolo específico - ‘animus socii’)...”; “... el delito de asociación ilícita queda consumado a partir del momento en que todos los integrantes han manifestado de alguna forma su voluntad de formar esa asociación y de llevar a cabo el objetivo principal de brindarse la cooperación necesaria para cometer delitos (...) De la misma manera en que cualquier auxiliador de dos sujetos asociados para cometer delitos, que no sabe del pacto existente entre sus auxiliados, no es punible como asociado por faltar su voluntad en este sentido, y como consecuencia, ninguno de ese grupo de tres cometió el delito del artículo 210... ” (ver Vera Barros, Oscar T.: “Asociación ilícita (art. 210, CP). Algunas consideraciones” en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales” - Ed. Lerner - Córdoba - 2001 - págs. 593/618). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

8. “Tomar parte”, ser “miembro” o constituir una asociación destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa común de cierta duración, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron. “... Para la existencia de la asociación, si bien se requiere un cierto grado de organización, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo a un régimen estatutario o codificado específico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociación se conozcan entre sí, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etc. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. El requisito de la organización se cumple con una mínima existencia grupal que revele una acción común en procura de objetivos criminales comunes...” (conf. Buompadre - Buompadre, Jorge E.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

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9. No es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociación ilícita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningún delito puntual, sino que basta con probar, que un número mínimo de partícipes forman o toman parte de una asociación -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

10. “El umbral mínimo de contribución participativa penalmente relevante es reconocible en la manifestación de empeño con la que el individuo pone sus energías a disposición de la organización criminal, ampliando su potencialidad operativa. La inserción orgánica del sujeto en la estructura asociativa puede configurarse incluso independientemente del recurso a formas rituales de afiliación, y deducirse de ‘pacta concludentia’, siempre que se trate de comportamientos que denoten la presencia de la ‘affectio societatis’, manifestando la consciente voluntad de participar en la asociación de tipo criminal con el fin de realizar su particular programa y con la permanente consciencia de formar parte de la asociación criminal y de estar dispuesto a actuar para llevar a cabo el común programa delictivo...” (ver sentencia del 23 de octubre de 1999 de la Sección 4ta. -sección penal- del Tribunal Superior de Justicia de Palermo, Italia, en el caso “Giulio Andreotti”; en www.ansa.it; www.radioradicawle.it). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

11. Las circunstancias que se verifican en la presente causa [creación de sociedades ficticias para lucrar con facturas apócrifas] no resultan análogas a las que tuviera oportunidad de examinar la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa ‘Stancanelli, Néstor E. y otro s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa 798/1995-’” (Fallos: 324:3952). Ello así, por cuanto en el referido pronunciamiento el Alto Tribunal advirtió -al analizar la decisión recurrida- que se omitió “examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de su supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas, cuando -de constituir éstas delitos- tanto podría tratarse de la simple participación en su realización de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes...”; concluyendo asimismo el Superior que “Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados...”. Ello así, toda vez que a diferencia del caso que fuera resuelto por el Superior, en esta causa pudo determinarse el concurso de voluntades entre los acusados para conformar una asociación ilícita destinada a cometer delitos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

12. La afectación al bien jurídico “orden público” se produce y justifica por la sola existencia de una asociación de personas destinadas a cometer delitos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

13. La mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pública -entendida ésta como

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confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurídico-penales- se vea afectada. Es así como la comprobada existencia de una organización que reúna los requisitos del artículo 210 del Código Penal es suficiente para generar esa conmoción que a través de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensación de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social. Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza económica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociación ilícita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestión establece distinción alguna sobre el particular -lo que torna de aplicación el adagio “ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus”-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretación de los alcances del tipo penal en cuestión podría extraerse esa conclusión. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

14. No parece razonable sostener que la sociedad no habrá de conmoverse, afectándose la tranquilidad pública, en casos análogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo último es lograr la comisión de múltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, la existencia de una asociación de las características de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservación del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden público y la paz social. Una interpretación contraria a la que proponemos no sólo desvirtuaría el expreso texto legal, sino que asimismo comportaría una grosera e indisimulable desatención de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podrían ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusión, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creación de un fuero judicial especializado para la investigación de esta clase de infracciones. La reciente sanción de la ley 25874 -que incorporó en la ley penal tributaria la figura de asociación ilícita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas más severas que las previstas en el art. 210 del CP- es también claramente demostrativa del criterio expuesto. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

15. Las sociedades presuntamente ficticias, fueron utilizadas para la simulación de operaciones comerciales con contribuyentes reales, de manera que estos últimos pudieran obtener beneficios fiscales. Teniendo ello presente, se analizó la gran cantidad de personas jurídicas que habrían solicitado tales “servicios”, lo que fue considerado como demostrativo de la finalidad de la asociación de cometer una pluralidad de planes delictivos. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

16. Tan cierto como que la figura del artículo 210 del Código Penal no requiere para configurarse la existencia de otros delitos consumados o, siquiera, que se comience con su ejecución, lo es que la existencia de múltiples conductas delictivas no demuestra per se la presencia de una asociación ilícita. (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

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17. El organizador de una asociación ilícita no es necesariamente quien reviste un rol jerárquico frente a los restantes miembros. Esa particularidad es la que caracteriza al jefe, figura que la propia ley diferencia del organizador. Este último, se distingue -entonces- no por tener a su cargo una función directiva, sino por ser quien ha intervenido en el establecimiento de la empresa criminal o, como en el caso, quien la organiza (conf. Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte especial” - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1992 - T. 2 - pág. 113). (Del voto del Dr. Riggi, al que adhirieron el Dr. Tragant y la Dra. Ledesma)

18. “Tomar parte’ significa participar de las actividades de la asociación, por lo cual nunca podría ser suficiente el mero ‘pertenecer’ a la asociación si ello no se traduce, al menos, en alguna colaboración con la actividad de la asociación ilícita. El autor, por lo tanto, debe realizar algún aporte efectivo a la asociación, que se traduzca exteriormente como tal frente a los otros miembros (...)” (Ziffer, Patricia S.: “El delito de asociación ilícita” - Ed. Ad-Hoc - Buenos Aires - 2005 - pág. 71). (Fundamento agregado por la Dra. Ledesma, habiendo adherido por lo demás, al voto del Dr. Riggi, al que también adhirió el Dr. Tragant)

Autor del sumario: Telias, Sara Diana

2.2 Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casación. Causa 7876

CNCP, sala 1, 2007.02.19 (Se acompaña en anexo, el texto completo)

EL CASO: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó el auto de procesamiento con prisión preventiva y trabó embargo sobre los bienes del imputado. Contra esa decisión interpuso recurso de casación la defensa técnica oficial, el que denegado, motivó el correspondiente recurso de queja, que fue admitido; concedido aquel recurso, fue mantenido en esta instancia; a él se adhirió la defensa particular de otro imputado.

Se agravió la defensa de uno de los imputados por la indebida aplicación del artículo 210 del Código Penal, pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada “in re” “Stancanelli” (Fallos: 324:3959), el bien jurídico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden público, entendido como “... la tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego... por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva... la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”.

En esa inteligencia, resaltó que la presunta organización de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediación y comercialización de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasión impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso se habría afectado el erario público nacional.

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Por otra parte, el recurrente disintió con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al artículo 15 de la ley 24769, haya contemplado una escala penal más gravosa para los miembros de la asociación ilícita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consideró que dicha reforma no hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no había tipo penal que cubriera la asociación ilícita en las defraudaciones tributarias.

Sin perjuicio de lo manifestado, agregó que debe acreditarse la ejecución de conductas que sean válidamente demostrativas de la existencia de un plan común de la organización delictiva, lo que requiere la comprobación de la comisión de maniobras proyectadas por la organización delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos.

Concluyó en que de todo lo expuesto surge que los hechos imputados resultan atípicos por no afectar el bien jurídico penalmente protegido en la norma del artículo 210 del Código Penal y por no haberse acreditado un elemento objetivo del tipo penal relativo a la reunión de personas con el objeto de proyectar la comisión de delitos.

La Cámara de Casación rechazó, con costas, los recursos de casación interpuestos por las defensas de ambos imputados y confirmó el auto de procesamiento.

SUMARIOS

1. “[...] asiste razón a los recurrentes en cuanto a que el bien jurídico protegido por la figura contemplada en el artículo 210 del Código sustantivo [art. 210] es el orden público. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasión impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organización criminal aumenta la impunidad y facilita la consumación de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organización tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza más indeterminados en cuanto al número.” (Del voto del Dr. Madueño)

2. Es necesario resaltar que el nexo criminoso une a los vinculados en una asociación de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumación de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mínima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteración de delitos, coactuación de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisión de varios ilícitos, como resultado de un designio de obrar en común para cometer una pluralidad de delitos sin determinación previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permitió al a quo, insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento. (Del voto del Dr. Madueño)

3. El delito de asociación ilícita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: “... Se trata de una figura autónoma que funciona

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independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociación criminal” (Derecho Penal - Parte Especial - T. II - pág. 370). Con lo dicho también se desvanece la necesidad de que exista un auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociación ilícita con relación a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organización. (Del voto del Dr. Madueño)

4. La existencia de una asociación de las características de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservación del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden público y la paz social. Una interpretación contraria a la que proponemos no sólo desvirtuaría el expreso texto legal, sino que asimismo comportaría una grosera e indisimulable desatención de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podrían ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusión, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creación de un fuero judicial especializado para la investigación de esta clase de infracciones. Por lo demás, la reciente sanción de la ley 25874 -que incorporó en la ley penal tributaria la figura de asociación ilícita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas más severas que las previstas en el artículo 210 del CP- es también claramente demostrativa del criterio expuesto. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

5. Cabe rechazar las posiciones que, como la de los recurrentes, interpretan que no afecta al bien jurídico protegido -o, por lo menos, lo ponen en duda- la formación de asociaciones criminales relacionadas al tipo de delincuencia económica de que se trata con base en lo resuelto por la Corte en “Stancanelli”.

6. De la inclusión en el ámbito penal de la persecución de [asociaciones criminales relacionadas al tipo de delicuencia económica] de ningún modo indica que no es el orden público el bien jurídico protegido ni que se abandone el fundamento de su punición sino que, por el contrario, reafirma aquellas circunstancias, a pesar de su errónea ubicación sistemática. En este orden de ideas, para nuestra ley penal el orden público quiere simplemente decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de esa seguridad que, a su vez, en realidad, constituye un factor más de refuerzo de aquélla. Tienen, pues, estas figuras un aspecto de prevención de daños mayores, que las aproximan a lo que es una contravención. Ésta es la línea interpretativa que rige todo el Título VIII del Código Penal; si se observa el contenido de las figuras previstas por aquél, se verá que están todas orientadas en el sentido de otros daños a cuya evitación tienden de manera mediata: detrás de la instigación y de la asociación ilícita está la posibilidad de toda clase de delitos, detrás de la apología del crimen se percibe una forma indirecta de aconsejar el crimen, detrás de la intimidación están los daños derivados del desorden... Por último, debe mencionarse que por el carácter autónomo de este delito y por las características propias de su consumación, no es cierto que para reprimir estas conductas bastasen las normas referidas a la participación criminal pues los hechos prohibidos por esta figura... no requieren el comienzo de ejecución de algunos de los restantes delitos previstos por la ley 24769” (Catania, Alejandro: “Régimen Penal Tributario.

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Estudio sobre la ley 24769” - págs. 222/23). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

7. Cabe rechazar el agravio basado en la falta de prueba del plan criminal de la asociación, el que sólo sería demostrable, según el criterio de las defensas, a partir de la acreditación de los delitos integrantes del plan, además de que estos hechos permitirían poner evidencia si la asociación era permanente o transitoria, pues contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, y tal como lo pone de resalto la resolución recurrida, en el caso y con el grado de mera probabilidad exigido a un auto como el impugnado, el juez de instrucción ha determinado, con ajuste a la prueba producida hasta ahora, una serie de actividades que constituyen actos preparatorios o de ejecución de evasiones impositivas que permiten inferir la existencia de una organización conformada para cometer indeterminados hechos ilícitos de la misma naturaleza, o lo que es lo mismo, en cuyos planes se hallaba la comisión de tales defraudaciones fiscales. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

8. No hace falta la demostración de [las defraudaciones fiscales] para esclarecer el carácter transitorio (coautoría o participación) o permanente (asociación criminal) del acuerdo, pues la pluralidad de planes delictivos -que se ha dado por cierta, sin arbitrariedad, a esta altura del proceso- “se interrelaciona íntimamente con la permanencia de la asociación. Es decir, la asociación tiene el propósito de cometer numerosos delitos y por eso permanece como tal en el tiempo” (Catania, Alejandro: “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769” - pág. 225). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

9. El concurso entre el delito de asociación ilícita y alguno de los previstos por la ley 24769 es material (art. 55 del CP). La pretensión de que mediaría concurso aparente por cuanto la comisión del delito tributario desplazaría al acto preparatorio punible según el artículo 210 del Código Penal, desatiende el carácter autónomo de la figura de asociación ilícita y desconoce el fundamento de su punición que radica en formar parte de la banda y no en la ulterior participación en los delitos para cuya comisión ha sido formada, aunque ninguno de éstos hubiese sido ejecutado o tentado. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

10. El bien jurídico protegido por el artículo 210 del Código Penal es el “orden público”, y la hacienda pública o los recursos de la seguridad social en el caso de los delitos de la ley 24769; se trata de figuras autónomas; una es de carácter permanente y las otras instantáneas; en la primera el elemento subjetivo está constituido por la finalidad de cometer delitos indeterminados, y en las segundas se dirige a la comisión de un delito determinado. De ello se sigue que no media entre ellos alguna de las relaciones que gobiernan el concurso de leyes penales. (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

11. El organizador es el “que ha intervenido en las tareas de organización, establecimiento o constitución de la sociedad criminal”; es decir, “quien acomete los programas o planes de acción, fines y medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye las tareas y roles” (Riquert, Marcelo A - Ed. Ediar - 2ª ed. ampliada y actualizada - con cita de Buompadre, Jorge - T. 2 - pág. 375). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

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12. El organizador “debe cumplir dentro de la asociación una función de un disvalor equivalente a la del jefe y que su actividad debe referirse a la regulación del funcionamiento mismo de la asociación, por lo cual no sería suficiente con idear o ejecutar los planes delictivos, por más decisivo que sea el aporte respecto de estos delitos en particular” (Ziffer, Patricia: “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita” - LL - 2002 - T. A - págs. 1210/1215). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

13. Si “una persona tiene un papel preponderante en la comisión de la mayoría de (las) tareas (del grupo), le cabe sin dificultad la condición de organizador, asimilable a funciones gerenciales en la órbita empresaria” (CNCrim. y Correc. Fed. - Sala I - 15/2/1992 - JA - 1994 - T. I - pág. 366). (Del voto del Dr. Bisordi, al que adhirió la Dra. Catucci)

3. Condiciones objetivas de punibilidad

3.1. G., H. R. y otros s/infracción ley 24769

JNPE N° 8. 2005.07.08

EL CASO: sociedades constituidas en el país dirigidas por las mismas personas físicas. Forma de computar los montos que se establecen como condiciones objetivas de punibilidad. En otros términos, si el conjunto económico es sujeto activo de delitos fiscales.

SUMARIO

En los casos en que exista entre las sociedades cuestionadas una vinculación tal que permita sostener que conforman un conjunto económico dirigido por las mismas personas físicas, debe apreciarse la realidad económica subyacente detrás de las individualidades de cada persona jurídica, por lo que la cuantía del perjuicio fiscal -por impuesto y por cada período- deba ser valorada en forma conjunta no obstante la circunstancia de tratarse de distintos contribuyentes. Es decir, deben considerarse los montos evadidos en función del grupo económico como único contribuyente, teniendo en cuenta el principio de la realidad económica que surge del artículo 2 de la ley 11683


NOTA A FALLO: Ramayón, Nicolás, “¿Es el grupo económico sujeto activo de la evasión tributaria? Principios de reserva de ley y legalidad estricta y cierta en materia penal” (Doctrina Penal Tributaria y Económica ERREPAR, Tomo 2, pág. 67. Octubre 2007)

4. Obtención fraudulenta de beneficios fiscales

4.1 Causa 1120/00 caratulada:"Víctor Pardo hijos SA; P. M.; Videoline SA s/inf. Ley 24.769.

CPECON, Sala A, 2007.07.12 (Magistrados: Hendler, Repetto y Bonzón)

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EL CASO: se apela el procesamiento del imputado, el que fue dictado con fundamento en la estimación de que el imputado, en su calidad de presidente de la sociedad anónima, habría simulado inversiones en tres empresas promocionadas, con el fin de obtener fraudulentamente diferimientos de impuestos adeudados por la sociedad durante los ejercicios 1993,1994,1995 y 1996. I

El apelante sostiene que la resolución apelada es nula pues no se encuentra acreditada la simulación de las inversiones y que las inversiones en los campos fueron verificadas por la autoridad provincial de aplicación la que, además, autorizó la reformulación de los planes de inversión..

De las averiguaciones practicadas surge que, entre los años 1993 y 1996, la sociedad presidida por el imputado difirió impuestos nacionales equivalentes al 75 por ciento de los aportes que invocó haber efectuado en varias empresas cuya actividad estaba promocionada por leyes provinciales. También está comprobado que, durante ese período, sólo una porción ínfima del dinero aportado fue afectado a las inversiones genuinas comprometidas de acuerdo a los proyectos agropecuarios aprobados por la autoridad provincial.

El remanente, estimado en un 82 por ciento del total invertido, fue destinado a operaciones de carácter financiero completamente ajenas a la exportación agropecuaria promovida.

Además, las compulsas efectuadas por los funcionarios del organismo de recaudación en la contabilidad de las empresas, comprueban que el total de lo invertido estaba registrado, al cierre del ejercicio 1996, como una deuda de otras sociedades pertenecientes al mismo grupo empresario con distintas actividades comerciales y financieras.

Recién en noviembre de 1996, mediante decreto 1232, el Poder Ejecutivo Nacional fijó un plazo para efectuar las inversiones que eran aprovechadas para diferir impuestos.

Por su parte, el representante de la querella cuestionó el embargo fijado en un 100 por ciento de lo adeudado.

Se confirma, con costas, el procesamiento y el monto del embargo.

SUMARIO:

La circunstancia de que recién en noviembre de 1996, mediante decreto 1232, el Poder Ejecutivo Nacional hubiese fijado un plazo para efectuar las inversiones que eran aprovechadas para diferir impuestos, no significa, de por sí, que los aprovechamientos fraudulentos hechos con anterioridad resulten legítimos o no queden encuadrados en el delito del art. 4 de la Ley Penal Tributaria. Tampoco las inversiones efectuadas posteriormente o las autorizaciones conferidas por el gobierno provincial restan tipicidad al comportamiento descripto [ver descripción en El caso].

En esas condiciones, tanto la orden de procesamiento como la de embargar los bienes del imputado se ajustan a lo que está previsto en la ley procesal conforme se desprende de los artículos 306 y 518 del código de la materia.

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En lo que concierne al monto del embargo, cuestionado como insuficiente por el representante de la querella, el mismo debe fijarse en orden a las penas pecuniarias, la indemnización civil y las costas originadas por la comisión del delito que es materia del procesamiento.

En este caso lo que se imputa a M.C.P. es el diferimiento del plazo de pago de los impuestos, no su evasión. El cobro en sí de la obligación tributaria puede ser perseguido por las vías contempladas en las respectivas leyes civiles, comerciales y tributarias. Lo que corresponde resarcir como consecuencia del delito es la indebida postergación en el cumplimiento de la obligación y, a esos fines, el importe fijado por el a quo, equivalente a un 100 por ciento de lo adeudado, debe estimarse suficiente, sin perjuicio de que, con la sustanciación correspondiente, y acreditándose un monto mayor, la cifra pueda modificarse posteriormente.


5. Declaración engañosa, ocultación maliciosa o cualquier otro ardid

5.1 Reg 0182/2006 B, A., R.C. s/ Régimen Penal Tributario, incidente de apelación del procesamiento del imputado. Causa 53933

CPECON, Sala B. 2006.03.21.

SUMARIO

En un sistema en el cual la autodeterminación tributaria es el principio general, la confección y presentación de declaraciones juradas por las cuales se declararon datos falsos podría constituir un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador por ocultar la realidad comercial y una fracción significativa de la obligación tributaria (Sala B, Reg. 74/04, Reg. 407/05 y Reg. 36/06) (Voto de los Dres. Pizzatelli y Grabivker)


5.2 Reg 0195/2006 B. G, D.M. S/régimen penal tributario. Causa 53498

CPECON, Sala B. 2006.03.22.

EL CASO: se declararon como exentas del impuesto a las ganancias operaciones que se encontrarían gravadas por el art. 45 inc.h) del impuesto referido [enajenación de bienes intangibles tales como marcas, patentes y similares por parte de una persona fìsica].

SUMARIO

La actividad ilícita denunciada consistiría en que, bajo la apariencia de la venta del paquete accionario de la sociedad "L....S.A", constituida en el país se habría encubierto la venta de la licencia que habría obtenido la sociedad mencionada de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, a una sociedad constituida en el exterior (una "LLC").

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En cuanto a que no habría existido ardid por parte de los imputados, cabe expresar que, para que se formule correctamente la base para habilitar la instrucción jurisdiccional, “... no es necesaria la certeza o el convencimiento de la materialización de un injusto, sino que basta que aparezca como hipótesis de investigación, pues el desarrollo de la pesquisa resulta, precisamente, parte del objeto de esta etapa del proceso -artículo 193, CPP-” (conf. reg. 250/04, de esta Sala B).

Se revocó, sin costas, la resolución que rechazó el requerimiento de instrucción por no constituir delito el hecho denunciado por la AFIP relativo a la posible comisión del delito tipificado por el Art. 1 de la Ley 24769.

El hecho de que de las tareas investigativas se concluyera que la sociedad "L....SA" nunca habría realizado actividades comerciales, ni habría ejecutado algún tipo de explotación de la licencia obtenida ante la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, permite otorgar sustento a la denuncia efectuada por el organismo administrativo. .


5.3 Reg. 0151/2006, M., R. – F., J. s/Incidente de apelación interpuesto por la Fiscalía y la parte querellante contra el rechazo parcial del requerimiento fiscal con relación a los hechos relativos a las donaciones y remisiones de deuda (condonaciones) en favor de los imputados por considerar que no constituyen delito

CPECON, Sala A. 2006.03.30.

EL CASO: Se atribuye al imputado haber simulado donaciones y condonaciones de deudas que en realidad habrían sido sumas percibidas en concepto de honorarios adeudados por sus servicios a una sociedad anónima cuyo capital pertenecía a la suegra y a la cuñada. El imputado, si bien omitió en principio incluir esos importes en sus declaraciones al organismo de recaudación, rectificó luego esa actitud y declaró la totalidad de lo percibido, afirmando que se trataba de liberalidades.

SUMARIO

Se confirma, con costas, la resolución que rechaza el requerimiento fiscal, fundado en que los hechos denunciados no constituyen delito.

Los hechos descriptos no constituyen una simulación perjudicial para el fisco en atención a las siguientes circunstancias:

1) la donación consta por declaración de los donantes, quienes manifestaron ante los funcionarios del organismo denunciante que se trató de liberalidades efectuadas sin contraprestación alguna. Así lo refiere también la misma denuncia .

2) Las razones invocadas como causa de las donaciones y las condonaciones de deudas, resultan verosímiles y no pueden ser desestimadas en base a especulaciones y suspicacias.

El desempeño, durante años, como director de la empresa cuyo paquete accionario fue vendido, y el monto de esa operación, explican la voluntad de donarle parte del producido de la venta, y la circunstancia de que el imputado estuviera en situación de insolvencia, explica la condonación de las deudas.

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3) Los montos recibidos por el imputado no fueron objeto de desgravación impositiva por parte de los donantes por lo que no hubo fraude fiscal ni surgen imputaciones respecto al comportamiento de su suegra ni de su cuñada.

4) La opinión de los peritos propuestos por los abogados de los imputados y los designados por el juez corroboran todas esas explicaciones y las parciales disidencias apuntadas por la perito propuesta por la querella no desvirtúan las conclusiones del dictamen pericial conjunto.


5.4 Reg. 0444/2006 A, HOCHTIEF ARGENTINA S.A. SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769 Causa N° 55.413

CPECON, Sala A . 2006.07.14

EL CASO: la instrucción del proceso fue iniciada por un requerimiento del representante del ministerio público fiscal, basado en la denuncia de un funcionario de la Administración Federal de Ingresos Públicos en la que se refiere una serie de circunstancias, que conducirían a sospechar que el contribuyente habría evadido el impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 2000, mediante la presentación de declaraciones juradas engañosas. Concretamente se atribuye a los responsables de una sociedad anónima, la presunta evasión de dicho impuesto dado que habrían considerado indebidamente como exenta, la ganancia proveniente de un incremento patrimonial originado en una condonación de deuda otorgada por una sociedad controlan te.

La norma -el inc. u) del artículo 20 de la ley del impuesto a las ganancias- cuya aplicación se discute, vigente al momento de los hechos preveía la exención para incrementos patrimoniales a título gratuito, habiendo el denunciante cuestionado la gratuidad de la condonación.

SUMARIO

Se incurre en el delito cuando la evasión de tributos se logra con ardides o engaños. Esa calidad no la tienen las conductas mientras no pueda atribuírseles aptitud para defraudar al fisco. Para esa clase de transgresiones las leyes contemplan otras consecuencias como los intereses o recargos, la pérdida de beneficios, las determinaciones de oficio, etc.

No se encontraría configurado el ardid que exige la figura de evasión tributaria cuando la cuestión debatida es compleja, novedosa, existe jurisprudencia administrativa en favor de la postura del contribuyente y las anteriores fiscalizaciones concluyeron sin objeción alguna. En el caso, todos estos extremos habían sido reconocidos por el Tribunal Fiscal de la Nación, al pronunciarse en un recurso de apelación anterior interpuesto por la misma contribuyente, respecto de una determinación de oficio dictada con relación al mismo tributo y por el mismo suceso, pero referida a otros períodos fiscales.

No constituye una maniobra ardidosa que, por sí sola, resulte configurativa del delito de evasión tributaria, la imputación de haber omitido ingresar el tributo en su justa medida cuando ello es el resultado de una diversa interpretación de la norma aplicable al caso, y cuando los hechos imponibles que pudieran haber nacido, difícilmente habrían podido mantenerse ocultos con la sola omisión del contribuyente. Máxime cuando la misma se encontraba asentada en los estados contables de la contribuyente.

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5.5 Reg. 0050/2007 A. PLUSPETROL S.A. S/ INFRACCIÓN LEY 24.769. Causa N° 55.982, Folio 278, N° de Orden 24.583- Juzgado Nacional en lo Penal Tributario N° 3- Sala A.


SUMARIO

La ley penal tributaria sólo sanciona como delito los comportamientos defraudatorios designados como ocultaciones maliciosas, declaraciones engañosas, ardides o engaños.

Que, tal como se ha señalado en anteriores precedentes de este tribunal, la circunstancia de que el contribuyente no goce de una determinada prerrogativa invocada en su declaración al fisco, no es óbice para que el organismo de recaudación haga valer su derecho a ese respecto y, por ende, no puede entenderse que fuera engañosa la declaración en la que quedó exteriorizada la deducción de tal manera que el fisco pudo determinar sin inconvenientes el monto de su acreencia (conf. reg. 156/04 y 302/06 de Sala "A").


5.6 Reg 0699_2006 A. INCIDENTE DE APELACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO DE R.J.P.M., INTERPUESTO PORLA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y POR LA PARTE QUERELLANTE EN CAUSA N° 1103/00. Causa 55.756


EL CASO: declaraciones presentadas ante la autoridad de recaudación para el pago del impuesto sobre los bienes personales que incluían el monto de su participación en el capital de una sociedad anónima valuada de manera que fue objetada por el Fisco. La apoderada de la AFIP, en su rol de querellante, había afirmado que los deberes de información que la legislación tributaria impone a los contribuyentes llevan a que deba sancionarse como delito el solo incumplimiento de esos deberes. Se revocó el procesamiento del imputado.

SUMARIO

El criterio con que deban tasarse los valores patrimoniales que el imputado declaró ante la autoridad de recaudación, no es cuestión que incumba al juez con competencia penal. Estando fuera de discusión que los bienes fueron incluidos en las declaraciones, el organismo fiscal estuvo en condiciones de impugnar la valuación indicada por el contribuyente y exigir el pago de la tributación correspondiente por lo que mal puede sostenerse que hubiera existido algún ardid u ocultación.


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5.7 Reg 0704_2006 A. INCIDENTE DE APELACIÓN DEL AUTO DE PROCESAMIENTO DE I. CH. y J. CH. EXPTE. NRO. 1665/03 CARÁTULA: "CH., .........L. S.A. S/EVASIÓN TRIBUTARIA SIMPLE. CAUSA N° 55.688


SUMARIO

En la medida en que las ganancias que constituyen el hecho imponible fueron declaradas y las amortizaciones indebidamente calculadas pudieron ser advertidas por el organismo de recaudación, no cabe entender que hayan existido ardides u ocultaciones maliciosas. Menos aún cuando los obligados aportaron los elementos conducentes para el cálculo correcto y admitieron rectificar la pretensión indebida. Que, en esas condiciones lo resuelto no se ajusta a derecho la resolución que ordenó el procesamiento de CH.y CH. [Se la revoca, sin costas]


5.8 Reg 0759_2006 A. L.A., A.C S/ INFRACCIÓN LEY 24.769. Causa N° 55.948


EL CASO: contribuyente que omitió presentar las declaraciones a las que estaba obligado. Además de la omisión-, durante la inspección, no brindó informaciones a los funcionarios del organismo de recaudación, que hubieran facilitado la determinación de sus obligaciones tributarias.

SUMARIO

Corresponde confirmar la resolución que dispuso el sobreseimiento de A…. imputado de delitos de la ley penal Tributaria, pues el comportamiento atribuido al imputado no resulta constitutivo del delito del artículo 1° de la ley 24.769 en tanto sólo se trató de la omisión de presentar las declaraciones a las que estaba obligado.

Asimismo, el hecho de que el imputado -además de la omisión-, no haya brindado informaciones a los funcionarios del organismo de recaudación, que hubieran facilitado la determinación de sus obligaciones tributarias, no configura una "ocultación maliciosa" encuadrable en la disposición legal mencionada, pues dicha abstención por parte del contribuyente de facilitar las tareas de inspección no implicó ningún impedimento para que los funcionarios pudieran comprobar los datos conducentes a la determinación de la obligación tributaria.


5.9 Reg. 0085/2007 A "incidente de apelación del auto de procesamiento de R.G. en causa n° 1201/02, caratulada: "G.R.r. s/inf. 24.769." (causa n° 56.015) .


EL CASO: el imputado llevaba una contabilidad clandestina para ocultar la real situación económica y sobre esa base habrían resultado evadidos el pago de aportes de seguridad social de los empleados de una sociedad anónima de la que es representante legal y el pago del impuesto al valor agregado correspondiente a

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la actividad comercial de la misma empresa. Se confirma, con costas, la resolución que ordenó el procesamiento fundado en la estimación de que el imputado habría evadido, mediante ocultaciones maliciosas.

SUMARIO

Las investigaciones llevadas a cabo permiten atribuir al imputado haber llevado una contabilidad clandestina para ocultar pagos de haberes de empleados y prestaciones de servicios de peluquería hechos a título oneroso, con la que habrían resultado evadidas obligaciones previsionales y tributarias.

Las afirmaciones del apelante [referidas a la valoración de la prueba recolectada por el juez de instrucción] implican una controversia cuya dilucidación requiere un debate amplio como el que puede tener lugar en un juicio oral y público, pero no obstan a la pertinencia de la orden de procesamiento con los alcances que quedan señalados.


5.10 Reg 5062.1. Sosa, Roberto Oscar s/recurso de casación. Causa 3971.

CNCP, sala 1. 2002.05.27.

EL CASO: utilización de facturas apócrifas

SUMARIO

La utilización de facturas apócrifas empleadas con la finalidad de evadir el impuesto al valor agregado, o de ocultar una evasión anteriormente consumada, no es penalmente punible a tenor de las disposiciones que prevén las falsedades documentales. Ello así porque la evasión tributaria no es punible si no supera el monto que como condición objetiva prevé el art. 1 de la ley 24.769 -la finalidad de la ley ha sido la de evitar sanciones a pequeños evasores- y las facturas comerciales fueron el medio para cometer la defraudación fiscal, su falsificación resulta tan impune como el fraude o evasión. (Magistrados: Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Catucci).


5.11 Reg. 11345 Moneta, Raúl Juan Pedro s/ Recurso de casación. Causa 8.130

CNCP, Sala 1, 2007.11.27

EL CASO: Los hechos se refieren a la sub-valuación de acciones y a la ocultación de una mayor participación del paquete accionario del contribuyente en una sociedad constituida en un país de baja o nula tributación, con el objeto de sustraerse del pago del impuesto sobre los bienes personales previsto en el Título VI de la Ley 23.966.

En particular, se impugnó el método empleado por el contribuyente para valuar su paquete accionario que consistió en tomar el precio de su adquisición, toda vez que entendió irrazonable utilizar el valor de plaza de una participación minoritaria en una sociedad cerrada que no llevaba balances auditados.

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Por su parte, la Administración Federal de Ingresos Públicos empleó como método de valuación la aplicación del porcentual de acciones sobre el patrimonio neto a partir de los libros de la sociedad (valor patrimonial proporcional), sin perjuicio que el artículo 20 inciso f) de la Ley 23.966 y del artículo 25 de su decreto reglamentario estipulan que la valuación de acciones de sociedades del exterior debe realizarse según el valor en plaza, entendido como el precio que se obtendría en el mercado en caso de venta del bien que se valúa, en condiciones normales de venta.

SUMARIO

El hecho de que el contribuyente haya cotizado sus acciones de acuerdo al valor que más lo favorecía, no constituye un silencio, una declaración engañosa, una ocultación maliciosa o un ardid o engaño idóneos según lo prevé el art. 1° de la Ley 24.769. Máxime, cuando la Administración Federal de Ingresos Públicos logró detectar fácilmente y sin esfuerzo las diferencias que originaren el ajuste que luego fuera conformado por el contribuyente.

Ello, no obstante que tanto el perito contador oficial como los expertos del organismo recaudador concluyeron que la liquidación originalmente efectuada por el contribuyente era la correcta ya que al no contar con el valor de mercado de las acciones, según la ley debía recurrirse a su precio de adquisición. (Del voto de la Dra. Liliana E. Catucci, al que adhirieron los Dres. Raúl R. Madueño y Juan C. Rodríguez Basavilbaso)

Autor del sumario: Lattanzio, Gustavo R.

5.12 Reg. 240/2006 B, Remediar SA s/ley 24769

CPECON, sala B, 2006.04.06 EL CASO

Se apela el procesamiento sin prisión preventiva de los directivos de la firma, por la presunta evasión de pago del impuesto al valor agregado por el ejercicio 2000 (períodos fiscales 7/1999 a 6/2000) , a través de la presentación de declaraciones juradas presuntamente engañosas en las que se habría manifestado un monto de débito fiscal menor al real, a excepción del período 7/1999 -en el cual, además, se habría declarado créditos fiscales inexistentes- y del período 11/1999 -respecto del cual se habría omitido presentar la declaración jurada respectiva-, ingresando al Fisco $ 246.707,06 menos de los que hubieran correspondido por ese impuesto y período; y en el impuesto a las ganancias, de aquella misma empresa, por el período fiscal 2000, por la suma de $ 227.732,74, mediante la presunta omisión de presentar la declaración jurada respectiva.

Se tuvo como hecho probado la actividad desarrollada de la empresa, la que actuaba como intermediaria entre las obras sociales y una serie de farmacias. La operatoria consistía en ofrecer a las obras sociales la prestación de un servicio farmacéutico por un monto fijo por cada afiliado -cápita-, el cual debía ser abonado mensualmente. De aquel monto, previa auditoría de las recetas y facturas, la sociedad disponía el pago a las farmacias. La diferencia entre la suma pagada por las obras sociales a la empresa y aquella pagada por esta última a las farmacias, constituía la comisión que obtenía por sus servicios. Si la primera suma era mayor que la segunda, la firma obtenía una ganancia; en el caso contrario, una pérdida.

Por otra parte, aquella actividad es parte del objeto social de la sociedad, conforme surge del estatuto social.

La actividad descripta constituye la prestación de un servicio que se encuentra gravado con el impuesto al valor agregado (artículo 3, inciso e], apartado 21, punto h de la ley 23349 -t.o. 1997 y modif.-), como también por el impuesto a las ganancias (artículos 2, inciso 2] y 69 de la ley 20628 -t.o. 1997 y modif.-).

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Los ingresos por comisiones, para calcular la base imponible de los impuestos, fueron determinados en base a la documentación comercial y contable de la firma y a los informes requeridos a las entidades financieras en las cuales aquella sociedad tendría cuentas.

Se confirma el procesamiento, con costas

SUMARIO

La determinación tributaria es la actividad de verificar la existencia de deuda tributaria y, en su caso, el monto de aquélla (cfr. Villegas, Héctor B.: “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario” - 8ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - marzo de 2002 - pág. 395).

Como principio general, aquella actividad se encuentra a cargo de los contribuyentes (cfr. artículo 11 de la ley 11683 y Villegas, Héctor B.: “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario” - 8ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - marzo de 2002 - págs. 401 y 403).

Que, de esta forma, en un sistema en el cual la autodeterminación tributaria es el principio general, la confección y la presentación de declaraciones juradas cuyos datos resultan falsos y la omisión parcial de presentar aquellas declaraciones -aunadas a la falta de documentación respaldatoria de operaciones registradas en los libros fiscales (IVA-compras e IVA-ventas) y la registración en aquellos libros de notas de crédito presuntamente falsas, y otras deficiencias y omisiones en los libros contables [...], aparecen, en principio, en este caso como un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial y una significativa fracción de la obligación tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - reg. 407/05). (Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos). Autor del sumario: Telias, Sara Diana

5.13 Reg. 282/2006 B, Cortes Bajnoff Publicidad SA s/infracción ley 24769


Se apela el procesamiento sin prisión preventiva por el delito previsto y reprimido por el artículo 1 de la ley 24769.

En el caso los hechos imputados fueron la omisión de contabilizar ventas, la registración de ventas gravadas como si fuesen exentas , la deducción improcedente de costos de ventas mediante la registración duplicada y la existencia de deducciones indebidas.

La defensa de los imputados se agravió del auto de procesamiento alegando que la presentación tardía de una declaración jurada no puede ser considerada un ardid idóneo que pueda engañar al organismo recaudador, y. que los hechos referidos precedentemente no obedecen a un ardid suficiente para el encuadre en la figura delictiva señalada..

Asimismo, expresó el recurrente en cuanto a los hechos imputados, que ellos obedecerían al actuar meramente equivocado de la empleada administrativa que trabajaba en la sociedad mencionada.

Se confirma el procesamiento, con costas.

SUMARIO

La escisión practicada por el recurrente de la omisión de presentar la declaración jurada en el momento oportuno y la existencia de las circunstancias detalladas por el mismo recurrente

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[omisión de contabilizar ventas, registración de ventas gravadas como si fuesen exentas , deducción improcedente de costos de ventas mediante la registración duplicada y existencia de deducciones indebidas] resulta inadecuada.

En efecto, todas aquellas circunstancias deben valorarse conjuntamente, con la finalidad de constatar la existencia o la inexistencia del ardid requerido por el tipo penal del artículo 1 de la ley 24769.

En este sentido, este Tribunal ha establecido: “... en un sistema en el cual la autodeterminación tributaria es el principio general, la confección y la presentación de declaraciones juradas cuyos datos resultan falsos y la omisión parcial de presentar aquellas declaraciones aunadas a la falta de documentación respaldatoria de operaciones registradas en los libros fiscales (IVA-compras e IVA-ventas) y la registración en aquellos libros de notas de crédito presuntamente falsas, y otras deficiencias y omisiones en los libros contables..., aparecen, en principio, en este caso como un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador, ocultando la realidad comercial y una significativa fracción de la obligación tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - reg. 407/05)...” (cfr. esta Sala B - reg. 240/06).

En efecto, este Tribunal no advierte -ni el recurrente explica- de qué modo [las circunstancias descriptas] -ninguna de de las cuales se encuentra controvertida por el recurrente-, junto con la omisión de la exteriorización ante el organismo recaudador de la realidad tributaria de la sociedad mencionada, podría no constituir una maniobra ardidosa.

Que, por la exteriorización voluntaria de la situación tributaria supuestamente real, con posterioridad a la consumación del presunto delito investigado, no se desvanecen los hechos anteriores constitutivos de la faz objetiva del delito que se trata, sin perjuicio de que por aquella actividad pudiera llegar a valorarse, eventual e indirectamente, la existencia o la inexistencia de la voluntad de realización del hecho ilícito o la existencia de un obrar producto de un error.

Con relación a lo expresado por el recurrente en cuanto a que todos los extremos señalados obedecerían al actuar meramente equivocado de la empleada administrativa que trabajaba en la sociedad mencionada, debe expresarse que por aquella simple afirmación no se controvierte la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida. Máxime si se tiene en cuenta que por la significación que ostentaban los montos prima facie evadidos para aquella “sociedad familiar”, resulta inverosímil que hubiesen pasado desapercibidos y que, en ocasión de prestar declaración testimonial E.A.F. -empleada administrativa de la sociedad expresó: “... El (en alusión al Cdor. J...) venía aproximadamente una vez al mes y se llevaba toda la documentación y realizaba dicha tarea fuera de la empresa. En alguna oportunidad yo le he ayudado pasándole datos por teléfono, pero no en el asiento de esos datos en los libros... [ menciona el nombre de los imputados] se reunían con el contador y tomaban las decisiones entre ellos...”

(Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos).

Autor del sumario: Telias, Sara Diana 5.14 Reg. 567/2006 B Emociones Mezcladas SA s/infracción ley 24769


El Ministerio Público Fiscal apeló la desestimación de la denuncia por la cual se dio inicio a la causa con relación a la presunta evasión del impuesto a las ganancias por el período fiscal 2001, y que podría constituir el delito previsto por el artículo 1 de la ley 24769.

El señor fiscal de la instancia anterior criticó la resolución aludida, por entender que al omitirse la presentación de la declaración jurada del impuesto a las ganancias, se ocultó ardidosamente la real situación económica de la sociedad mencionada, impidiéndose al

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organismo recaudador determinar la real capacidad contributiva de aquélla con la única finalidad de evitar indebidamente el pago íntegro del tributo.

En el caso, la denunciada habría sido motivo de fiscalización y posteriormente, sobre la base del procedimiento de determinación de oficio llevado a cabo por la AFIP-DGI debido a la omisión de la presentación de la declaración jurada correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el período 2001, se habría determinado como tributo a ingresar la suma de $ 125.314,67, con fundamento en haberse impugnado la deducción de gastos sin el debido respaldo documental entre éstos, por supuestas mejoras de inmuebles de terceros; por hipotéticos alquileres; y la deducción en concepto de supuestos honorarios de directores. Estos pretendidos gastos, detectados por el organismo recaudador, no habrían podido ser justificados mediante el examen pericial ordenado en autos sobre la base de los libros contables y la documentación aportada por el contribuyente..

Se revocó la resolución apelada.

SUMARIO

La determinación tributaria es “... el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar, en cada caso si existe una deuda tributaria (‘an debeatur’), quién es el obligado a pagar el tributo al Fisco (sujeto pasivo) y cuál es el importe de la deuda (‘quantum debeatur’)...” (cfr. Villegas, Héctor B.: “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario” - 8ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 2002 - pág. 395).

En este sentido, por el artículo 11 de la ley 11683 se establece: “la determinación y percepción de los gravámenes que se recauden de acuerdo con la presente ley, se efectuará sobre la base de declaraciones juradas que deberán presentar los responsables del pago de los tributos en la forma y plazos que establecerá la Administración Federal de Ingresos Públicos...”.

De este modo, “... la declaración por sujeto pasivo o declaración jurada tiene el carácter de norma general en nuestro sistema legal tributario vigente...”, y por aquella declaración se “... lo responsabiliza por sus constancias, sin perjuicio de su verificación y eventual rectificación por parte de la Administración Pública...” (cfr. Villegas, Héctor B.: “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario” - 8ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 2002 - págs. 401 y 403; esta Sala B - reg. 37/06).

Que, por otra parte, este Tribunal ha establecido, en numerosas oportunidades, que en un sistema en el cual la autodeterminación tributaria es el principio general, la confección y la presentación de declaraciones juradas por las cuales se declararon datos falsos, o la omisión de presentación de declaraciones juradas, como en este caso, con relación al Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 2001, aunada a la falta de documentación respaldatoria de los gastos cuestionados, podrían constituir, en principio, un ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador, ocultándose la realidad comercial y la obligación tributaria (cfr., en lo pertinente, esta Sala B - regs. 407/05 y 240/06, entre otros).

[Teniendo en cuenta que esos] pretendidos gastos, detectados por el organismo recaudador, no habrían podido ser justificados mediante el examen pericial ordenado en autos sobre la base de los libros contables y la documentación aportada por el contribuyente., la conclusión que se alcanzó por la resolución impugnada no se ajusta a derecho y debe ser revocada.

(Del voto unificado de los Dres. Pizzatelli, Grabivker y Hornos).


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6. Evasión fiscal. Interpretación de la ley

6.1 Valerga, Oscar Alfredo y otros s/infr. ley 23.771. V. 160. XLI

CSJN. 2007.08.28

SUMARIO

Cuando la ley penal tributaria se refiere a la evasión "durante un ejercicio o período fiscal" debe entenderse que es anual, ya que la norma no debe ser interpretada de manera aislada o literal, sino armonizándola con el resto del ordenamiento específico en materia tributaria, esto es, haciendo de éste como totalidad el objeto de una discreta y razonable hermenéutica, y por cuanto el resultado alcanzado es el que mejor se adecua a la voluntad del legislador en orden a la finalidad perseguida al dictarse la norma. -Del precedente "Morrone" (Fallos: 322:1699), al que remitió la Corte Suprema-.


6.2 Dictamen 207/2007 del Procurador General del Tesoro

SUMARIO

Las normas de evaluación e imputación previstas en el ajuste por inflación impositivo contemplado en el Título VI de la Ley del Impuesto a las Ganancias en puridad no han sido derogadas, lo que constituye un elemento que pudo respaldar y robustecer la creencia del contribuyente de estar actuando con arreglo a derecho. Así, las circunstancias del caso permiten concluir que el contribuyente obró en la convicción de que la normativa vigente lo autorizaba a practicar el ajuste por inflación en su declaración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al ejercicio del año 2002. La existencia de esa convicción autoriza a sostener que no existió conocimiento de la criminalidad del acto, que es propio del dolo que requiere el elemento subjetivo del tipo penal reprimido por el artículo 1° de la Ley N° 24.769.

En virtud de ello, no existen objeciones que formular a lo dispuesto por la resolución de la Dirección General Impositiva que dispuso no formular denuncia penal contra el contribuyente por considerar que no se configura la conducta reprimida por el artículo 1° de la Ley N° 24.769, por encontrarse ausente el elemento subjetivo para que su conducta encuadre en ese tipo penal.


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ANEXO CON TEXTOS COMPLETOS

Fuente: www.errepar.com.ar, sección jurisprudencia digital

Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casación. Causa 7876

CNCP, sala 1, 2007.02.19

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los días del mes de febrero de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por la doctora Liliana E. Catucci como presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Alfredo H. Bisordi como vocales, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa 7876, caratulada “Palacios, Alberto M. y otro s/recurso de casación”, de cuyas constancias resulta:

1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó el auto de procesamiento con prisión preventiva dictado por el Juzgado Nº 3 del mismo fuero respecto de Alberto Mario Palacios y de Augusto Antonio Gauthier y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 100.000 (fs. 120/249).

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la defensa técnica oficial de Alberto M. Palacios; denegado, motivó el correspondiente recurso de queja, que fue admitido; concedido aquel recurso, fue mantenido en esta instancia; a él se adhirió la defensa particular de Augusto A. Gauthier (fs. 346/354; 359/361; 366/376; 583, 546 y 548/565).

2) Que, con adecuación a la causal de casación sustancial (art. 456, inc. 1], del CPPN), se agravió la defensa de Palacios por la indebida aplicación del artículo 210 del Código Penal, pues de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada “in re” “Stancanelli”, el bien jurídico protegido por el delito previsto por esa norma es el orden público, entendido como “... la tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego... por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva... la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”.

En esa inteligencia, resaltó que la presunta organización de personas dedicadas, supuestamente, a la intermediación y comercialización de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que una serie de contribuyentes reales lleven a cabo diferentes actividades vinculadas principalmente con el delito de evasión impositiva, no produce alarma colectiva o temor en la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso se habría afectado el erario público nacional.

Señaló que la Cámara a quo, en la resolución recurrida, no ha explicado de qué manera se encuentra afectado el bien jurídico protegido en los términos de la mencionada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el recurrente disintió con el a quo respecto a que el hecho de que el legislador, en la reforma introducida al artículo 15 de la ley 24769, haya contemplado una escala penal más gravosa para los miembros de la asociación ilícita desbarata lo sostenido por esa parte, pues consideró que dicha reforma no

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hizo otra cosa que reafirmar que antes de ella no había tipo penal que cubriera la asociación ilícita en las defraudaciones tributarias.

Sin perjuicio de lo manifestado, agregó que debe acreditarse la ejecución de conductas que sean válidamente demostrativas de la existencia de un plan común de la organización delictiva, lo que requiere la comprobación de la comisión de maniobras proyectadas por la organización delictiva a fin de poder determinar la existencia del plan mancomunado propuesto para ejecutar delitos.

En ese contexto, destacó que no hay auto de procesamiento dictado en relación al delito de evasión tributaria que permita corroborar la hipótesis delictiva imputada a su asistido.

Concluyó en que de todo lo expuesto surge que los hechos imputados resultan atípicos por no afectar el bien jurídico penalmente protegido en la norma del artículo 210 del Código Penal y por no haberse acreditado un elemento objetivo del tipo penal relativo a la reunión de personas con el objeto de proyectar la comisión de delitos.

También consideró que la resolución impugnada carece de debida fundamentación, en infracción a la previsión contenida en el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación. Por ello resulta aplicable el artículo 456, inciso 2 de ese ordenamiento legal, pues confirmó el auto de procesamiento de su asistido mediante afirmaciones puramente dogmáticas y sin examinar circunstancias señaladas por esa parte.

Por otro lado, la defensa particular de Augusto A. Gauthier, al adherirse al recurso impetrado por la defensa técnica de Alberto M. Palacios, sostuvo que la resolución del a quo se basó en pruebas obtenidas en violación a garantías constitucionales, ya que las primeras escuchas telefónicas se obtuvieron con anterioridad al requerimiento de instrucción del fiscal, pues al corrérsele la vista prevista en el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación no optó por ninguna de las posibilidades que esa norma le da sino que solicitó la intervención de una serie de números telefónicos, como medida previa, solicitud que encontró eco en el juez de instrucción que, a su criterio, sin motivación alguna, hizo lugar a la medida procediendo “ex officio”. En apoyo de esa postura recordó que la señora fiscal del fuero penal económico, a fojas 286/287, debió cumplir con dicha formalidad.

Sin perjuicio de ello sostuvo que el auto que ordenó dichas intervenciones no fue debidamente fundado, en violación de las normas procesales que rigen la materia.

Asimismo consideró que el a quo utilizó abusivamente la figura contemplada en el artículo 210 del Código Penal pues fue más bien un medio de coerción personal sobre los imputados que una verdadera imputación. También señaló que se apartó del precedente “Stancanelli” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que marcó una división entre los delitos que, teniendo múltiples sujetos activos, pueden ser encuadrados en la figura de asociación ilícita y los que no lo son no por no afectar la paz social, que, a su criterio, es el bien jurídico protegido.

En ese contexto señaló que, a su entender, no existe un consorcio de voluntades dirigidas a la comisión de delitos en forma indeterminada -como requiere la asociación ilícita- y, toda vez que al momento de la comisión de los hechos imputados no existía la figura prevista en el artículo 15, inciso c), de la ley 24769, concluyó en que existía una laguna legal que el a quo soslayó violentando la correcta aplicación de la ley sustantiva.

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Por último, los recurrentes hicieron expresa reserva del caso federal.

3) Que, superada la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, tras deliberar (art. 469 íd.), y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Ha mediado inobservancia de disposiciones procesales sancionada con nulidad?

Segunda: ¿Se encuentra ajustada a derecho la resolución recurrida?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Primera cuestión:

El doctor Madueño dijo:

A) Respecto a la nulidad del auto que ordenó la intervención telefónica de los abonados 4371-9350, 4372-4014 y 4373-7085 el mismo se fundó sobre la base de la posible violación a la ley 24769 y el a quo sustentó dicha afirmación en las constancias de la denuncia obrante a fojas 258 de las presentes actuaciones. En dicha denuncia se detalló la posible maniobra delictiva y los datos del presunto autor (números de teléfono y dirección de e-mail).

Sobre el tema debatido tengo opinión comprometida en cuanto a que el artículo 236 del Código Procesal Penal dispone que toda vez que un magistrado ordene la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación, deberá instrumentársela mediante auto fundado. En cuanto se trata de una restricción a un derecho fundamental, exige una especial determinación de las causas y justificación de la medida que habrá de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurídica y la certeza del derecho. Además señalé que los motivos y razones que dan sustento al decisorio, podrán surgir: a) del propio pronunciamiento, si el magistrado explicita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida, b) de otra pieza procesal a la cual el auto remita de manera inequívoca y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera ineludible la necesidad de proceder. En otros términos, que lo ordenado sea derivación lógica de lo actuado o una consecuencia categórica de las probanzas colectadas con antelación.

En principio, cualquiera de estos supuestos satisface el recaudo de motivación, por cuanto exigir que en todos los casos el proveído explicite acabadamente sus fundamentos, deviene de un rigorismo formal excesivo, si existen constancias que constituyen por sí solas razón suficiente para el dictado de la medida (cfr. causas 894, caratulada “Urquía, Justo R. y otro s/rec. de casación” - reg. 1307 - rta. el 28/2/1997; 2134, caratulada “Cabrera, Carlos Alberto s/rec. de casación” - reg. 2819 - rta. el 15/9/1999; 3682, caratulada “Torres, Juan Carlos y otros s/rec. de casación” - reg. 4988 - rta. el 14/6/2002, todas de la Sala II, entre otras). Es que la motivación es suficiente cuando permite conocer la razón de lo que se decide, abstracción hecha de la parquedad o extensión (conf. Morales, Ricardo M.: “El Régimen constitucional del secreto de las comunicaciones” - Madrid - 1995 - pág. 111), ya que lo importante es que quede excluido el mero voluntarismo o arbitrariedad del juzgador (conf. Rives Seva, Antonio P.: “La intervención de las comunicaciones en la jurisprudencia penal” - Navarra - 2000 - pág. 107).

Por otra parte, no es fácil describir con carácter general aquellas reglas que, infaliblemente, nos van a persuadir con total certeza cuando se cuenta con una

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verdadera evidencia que permita lógicamente conducirnos con la misma certeza que una prueba plena de cargo -que es precisamente lo que se pretende obtener- a la realidad de un delito y a la implicación como responsable en el mismo de la persona cuya conversación se pretende interceptar (cfr. causas 4527; caratulada: “Chueke, Daniel L. y otros s/rec. de casación” - reg. 5951 - rta. el 28/8/2003; 5118, caratulada “Ibarra, Rubén Aníbal s/recurso de casación” - reg. 6756 - rta. el 16/6/2004, todas de la Sala II, entre otras).

Si se contara con una prueba plena de cargo no sería necesario realizar una intervención telefónica; es que, mediante la realización de distintos medios de prueba -entre ellos el resultado de esa intervención- se intenta determinar si existe o no el grado de sospecha requerido para citar a una persona en calidad de imputado.

Con arreglo a tales criterios interpretativos considero que evidentemente, pues por ese entonces las actuaciones contaban con cuatro fojas, el auto de fojas 262 se basó en la denuncia obrante a fojas 258, el que se completó con el exhorto de fojas 263. Tengo para mí que el pronunciamiento del magistrado actuante constituye una actuación debidamente justificada y suficientemente fundada.

B) Con relación a la falta de requerimiento de instrucción al momento de ordenarse las escuchas telefónicas cuestionadas, tampoco va a tener acogida favorable lo argumentado por la defensa técnica de Gauthier, pues, a contrario de lo que sostiene el recurrente, el a quo no ha violado el principio “ne procedat iudex ex officio” ya que fue el mismo agente fiscal quien solicitó las intervenciones telefónicas cuestionadas y, por lo tanto, no resultaron de una actuación oficiosa. Nos encontramos ante un requerimiento tácito de instrucción que luego, a fojas 286/287, se plasmó en forma expresa. Es así, ya que al corrérsele vista, en los términos del artículo 180 del Código adjetivo, el agente fiscal tiene tres opciones: solicitar la desestimación de la denuncia, la incompetencia del juez o requerir la instrucción; resulta claro que al solicitar las intervenciones telefónicas, implícitamente requirió la instrucción de la causa. Declarar la nulidad requerida sería un acto de excesivo rigorismo formal, toda vez que dicho principio se erige a fin de preservar la imparcialidad del juez, quien sólo puede iniciar una investigación con el impulso del fiscal, titular de la acción penal, garantías que, insisto, fueron preservadas con el pedido del fiscal.

Los doctores Bisordi y Catucci dijeron:

a) Respecto a la validez de la orden de intervención de los abonados telefónicos 4371-9350, 4372-4074 y 4373-7085 ha de destacarse que se trataba de la medida más apta que podría conducir a la averiguación de la maniobra denunciada a fojas 258 por un sujeto de identidad reservada vinculado con los hechos. Es decir, que de su concreción se avizoraba la obtención de una información muy importante porque, además, esos teléfonos pertenecían a Alberto Mario Palacios, individuo que oficiaría de nexo entre quienes llevarían a cabo las operaciones y las empresas involucradas. Asimismo, es de hacer notar que dicho denunciante anónimo proporcionó el domicilio y “mail” del tal Palacios.

Cabe poner de manifiesto que a esa altura del sumario, recién iniciada la pesquisa, los hilos conductores sugeridos por la noticia del crimen satisfacían la debida motivación del auto de intervención telefónica, dado que el juez que la dispuso, a instancias de la fiscal, no contaba con otro dato en apoyo de esa medida que se mostraba como la más idónea sumarialmente.

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Por lo tanto, los teléfonos utilizados en la comisión de los hechos denunciados como delictuales importaban un instrumento de conexión entre los indicados como sus autores y quienes requerían sus servicios.

Viene el caso, entonces, ajustado a la reiterada doctrina de esta Sala I, según la cual los autos que disponen intervenciones telefónicas pueden fundamentarse en: a) el propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre la cual reposa la medida; b) otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequívoca y en la que surjan con claridad los fundamentos que la avalan; c) las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que éste sea una derivación lógica de lo actuado hasta el momento (cfr. los precedentes “Portillo, Julio César y otros s/recurso de casación” - causa 2576 - reg. 3442 - rta. el 17/4/2000; “Seccia, Luis Felipe y otros s/recurso de casación” - causa 2572 - reg. 3398 - rta. el 23/3/2000; “Leiva, Carlos Ángel y otro s/recurso de casación” - causa 2147 - reg. 2783 - rta. el 21/5/1999; y “Herrera, Héctor A. y otros s/recurso de casación” - causa 4226 - reg. 5223 - rta. el 13/8/2002, y sus citas).

b) Se comparte el criterio del magistrado que abrió el acuerdo en cuanto descarta la violación del principio: “Ne procedat iudex ex officio”.

Sin embargo, ha de entenderse que hubo requerimiento de instrucción expreso por parte de la fiscal.

En efecto, ha de tenerse presente que fue la representante del Ministerio Público quien recibió la denuncia de referencia, la elevó al juez y pidió que le devolviera las actuaciones, y que cuando se le corrió la vista según lo dispone el artículo 180 del Código Procesal Penal, solicitó la intervención telefónica de las líneas antes indicadas, es decir, que fue esa funcionaria quien promovió la acción penal pues con esa primera y única medida que pidió requirió la instrucción, en los términos del artículo 188 del cuerpo legal citado, pues se trata de una disposición propia de tal estadio del proceso penal.

Es de poner de manifiesto que el artículo 180 del Código Procesal Penal da como posibilidades: a) formular requerimiento instructorio; b) pedir la desestimación de la denuncia; o c) remitirla a otra jurisdicción. De lo expuesto precedentemente surge que el dictamen fiscal sólo puede adscribirse a la primera opción.

En conclusión, y con la salvedad expuesta, adherimos al sentido de la decisión inherente a esta primera cuestión expresada en el primer voto.

Segunda cuestión:

El doctor Madueño dijo:

Sobre los agravios referentes a la errónea aplicación de la ley sustantiva cabe aclarar que serán tratados en forma conjunta en atención a que, si bien con diferentes matices, los argumentos de ambos recurrentes resultan similares. En ese contexto, constituye materia de agravio para las defensas técnicas de Palacios y Gauthier la indebida aplicación del artículo 210 del Código Penal, pues los hechos endilgados a sus asistidos no tienen suficiente entidad como para vulnerar el orden público -bien jurídico protegido por esa norma- de acuerdo a los límites establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “in re”: “Stancanelli” y, por otra parte, que el a quo no demostró la existencia del elemento objetivo del tipo penal respecto a la reunión de personas con el objeto de proyectar la comisión de delitos.

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Desde ya adelanto que las presentaciones no podrán prosperar, toda vez que los elementos probatorios referidos por el magistrado instructor en el auto de procesamiento -a los que remitieron los señores jueces de Cámara para confirmarlo- resultan suficientes a fin de tener por acreditado -con el grado de probabilidad requerido para la etapa en la que se encuentra la investigación- la responsabilidad de Alberto Mario Palacios y Augusto A. Gauthier.

En efecto, adviértase que en el “sub judice” para el trámite cumplido -auto aludido- no se requiere “certeza apodíctica” sino “probabilidad”, es un juicio de probabilidad; por ello, pretender que el juez llegue a un grado de convicción tal como el requerido para la validez de un veredicto de condena resulta una exigencia desmesurada y ajena a la exigencia legal.

Ello sin perjuicio de que durante lo que resta de la instrucción o en el debate, en caso de que se determine la responsabilidad penal de los inculpados, se pueda establecer con mayor exactitud la calificación legal que corresponde a los hechos atribuidos.

Sin perjuicio de ello, considero que asiste razón a los recurrentes en cuanto a que el bien jurídico protegido por la figura contemplada en el artículo 210 del Código sustantivo es el orden público. Entiendo por tal la seguridad y confianza social, que por cierto no es la evasión impositiva lo determinante; por el contrario, lo que tipifica este tipo de delitos es el hecho de que actuar dentro de una organización criminal aumenta la impunidad y facilita la consumación de otros delitos, que no necesariamente deben ser de distinta naturaleza, pues igualmente se consuma si la organización tiene por finalidad cometer delitos determinados en cuanto a su naturaleza más indeterminados en cuanto al número.

Es necesario resaltar que el nexo criminoso une a los vinculados en una asociación de relativa permanencia para delinquir y no interesa la consumación de varios o muchos delitos, sino que tenga permanencia y estructura, aunque sea mínima la sociedad constituida para la ilicitud, y que se configura cuando media reiteración de delitos, coactuación de tres sujetos, semejanza en las modalidades operativas, breve lapso en la comisión de varios ilícitos, como resultado de un designio de obrar en común para cometer una pluralidad de delitos sin determinación previa. Todos elementos que, a esta altura del proceso y sin perjuicio de que luego se demuestre lo contrario, se encuentran presentes en los hechos imputados en autos, lo que permitió al a quo, insisto, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, dictar el correspondiente auto de procesamiento.

Por otra parte, entiendo que el delito de asociación ilícita puede concurrir materialmente con los delitos ejecutados por sus integrantes. En ese sentido Jorge E. Buompadre sostiene que: “... Se trata de una figura autónoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, insistimos, por el simple hecho de formar parte de la asociación criminal” (Derecho Penal - Parte Especial - T. II - pág. 370). Con lo dicho también se desvanece la necesidad de que exista un auto de procesamiento respecto de los imputados de la asociación ilícita con relación a los delitos cometidos por ellos como miembros de esa organización.

En esa inteligencia esta Sala tiene dicho que la asociación ilícita es un acto preparatorio destinado a cometer delitos, es uno de los delitos que en nuestra legislación no se consuma con un acto de ejecución sino de preparación.

En tales condiciones no corresponde acceder a lo solicitado por la defensa, resultando así negativa la respuestas a esta segunda cuestión.

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El doctor Bisordi dijo:

a) El caso es traído a conocimiento de la Sala por la defensa pública oficial de Alberto Mario Palacios en razón de que, a su criterio, se ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las disposiciones procesales -sancionada con nulidad- atinentes a la fundamentación de esa aplicación.

a.1) La pretensión de casación sustancial reposa en que se ha aplicado el artículo 210 del Código Penal cuando la conducta prima facie imputada al nombrado Palacios no afecta el bien jurídico protegido, según fue definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Stancanelli” (Fallos: 324:3959). En efecto, la organización que intermedia en la obtención de documentación apócrifa para la evasión de impuestos por contribuyentes reales no produce “alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso (los delitos presuntos) habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular” (sentencia recaída “in re”: “Stancanelli” - consid. 7). El Alto Tribunal -se dice- descarta la afectación al interés resguardado “pues el bien en sí mismo abarca la tutela de una afectación potencial a las personas o la sociedad pero no al propio Estado, no incluye delitos que ‘alarmen’ a una persona de derecho público como el Estado Nacional o una parte de él como lo es la Hacienda Pública”. Por ello, para la defensa, “si no hay afectación de bien jurídico penalmente tutelado no es posible continuar proceso penal alguno”, de conformidad con el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional. Tal afectación no ha sido explicada -se afirma- en la resolución recurrida y, además, no es desechable pues resulta reflejada “en la necesidad que tuvo el legislador de modificar la ley penal tributaria incluyendo el delito de asociación ilícita tributaria en tal texto legal (art. 15, L. 24769)”. La escala penal más gravosa que el tipo introducido prevé para los miembros de la asociación ilícita sólo se debe a la moderna tendencia expansiva del derecho penal; frente a la doctrina de la Corte en “Stancanelli”, surgió la necesidad “de tipificar expresamente el delito de asociación ilícita en el marco de la ley penal tributaria”, atendiendo a una supuesta demanda social de mayor protección en el campo punitivo, por lo inadecuada de la existente “con referencia a estadios de conducta previos a la formas típicas que contenía”. Se completó, así, “una laguna de punibilidad”, razón por la cual antes de la sanción del artículo 15 de la ley 24769 “no había tipo penal alguno que cubriera estas conductas. De lo contrario, habría que sostener que el legislador legisló en forma superflua e innecesaria”.

De otra parte, se reprueba la falta de acreditación de “la ejecución de conductas que puedan interpretarse válidamente como demostrativas de la existencia del plan común de la organización delictiva”, exigencia que, sentada por la Corte Suprema, fue sostenida por la Sala III de esta Cámara (“Real de Azúa, Enrique Carlos s/competencia” - causa 6261 - reg. 1210/05) en los siguientes términos: “Resulta imposible que ese órgano entienda en el examen de hechos que aún no pueden calificarse como delitos. Ello así, si bien se repara en que la requisitoria de elevación a juicio se basa en la eventual reunión de personas para cometer delitos indeterminados, pero la imputación se concreta en torno a la posible comisión de delitos de índole tributaria en investigación, que aún no se ha podido determinar si son delitos o infracciones”. En este caso, igualmente, no media auto de procesamiento por el delito de evasión tributaria “que permita corroborar la hipótesis delictiva imputada... a Palacios”. Aunque esta situación fuese modificada en el futuro, esa variación “no puede sostener la inclusión de la figura contenida en el artículo 210 del Código Penal”, según la doctrina de “Real de Azúa”, desde que es necesario determinar, probatoriamente, “un plan destinado a la comisión de delitos” y, hasta ahora, no media “resolución alguna que permita sospechar la ejecución de éstos”. Es que, con prelación o simultáneamente, “debe acreditarse la existencia de los ilícitos proyectados por la asociación ilícita, para luego poder

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introducir una exégesis destinada a comprobar la eventual presencia de la conformación de un plan común destinado a ejecutar delitos, y no viceversa”. Además, la prueba de esos hechos “permitiría establecer si fueron cometidos mediante una simple asociación momentánea (coautoría) o mediante una permanente (asociación ilícita)”. Se ha recurrido a la asociación criminal para eludir una “prueba más severa”, pues es más fácil determinarla “mediante meros indicios”. De seguido se sostiene que “la asociación y los hechos se encontrarían en concurso aparente”, en el que la comisión de estos últimos desplaza a la primera, “pues qué sentido tiene castigar por un adelantamiento de la punibilidad a un estadio previo a la lesión si ella ya se produjo”.

a.2) La casación de la sentencia interlocutoria recurrida también se sustenta en su falta de motivación -por basarse sólo en afirmaciones dogmáticas (arbitrariedad)- de la que adolecería. Así, se afirma que no ha dado a conocer las razones por las cuales la conducta de Palacios afectaría el “orden público” protegido por el tipo del artículo 210 del Código Penal. También se considera dogmática la argumentación del fallo acerca de la existencia independiente y autónoma de tal delito -el de asociación ilícita- respecto de los delitos por los cuales la asociación se conforma. Y, por fin, el rol de “organizador”, atribuido a Palacios, sólo se apoya en transcripciones de las escuchas telefónicas, de las que “sólo surgiría una serie de meras promesas de hacer, intenciones, que de manera alguna pueden resultar punibles si no se hallan cotejadas con datos objetivos de la realidad... Si no se prueba el cumplimiento de la promesa no se prueba nada penalmente relevante”. Los datos emanados de tal fuente “no fueron acreditados de manera objetiva, especialmente para determinar no sólo la existencia de la supuesta asociación sino también del supuesto rol de ‘organizador’ que habría desarrollado mi defendido”.

a.3) En cuanto aquí interesa, en el recurso que, por adhesión, presentó la defensa particular de Augusto Antonio Gauthier se hace hincapié -en lo atinente al tema de la falta de afectación al bien jurídico protegido con el delito de asociación ilícita- en el mensaje con que se acompañó el proyecto de modificación de la ley penal tributaria para la incorporación de la figura, concretada en el artículo 15. Ahí se señaló -se recuerda- la existencia de opiniones divergentes sobre la aplicación de las figuras del artículo 210 del Código Penal a los supuestos de delitos de índole tributaria y previsional, y en la creencia de que el nuevo tipo penal “permitiría dirigir las investigaciones no sólo a los contribuyentes usuarios de esos mecanismos de evadir impuestos, sino también respecto de las organizaciones delictivas que les han facilitado tal operatoria, permitiendo su desbaratamiento y desalentando la comisión de delitos de esta especie”. Asimismo, se rememoran los enfoques doctrinales opuestos entre quienes propiciaban la asociación ilícita -desde que consideraban que podía existir afectación a la tranquilidad pública cuando se vulneraba el erario público, por lo que debía rectificarse la doctrina del fallo “Stancanelli”-, y los que entendían que debía crearse un tipo autónomo -a ser agregado a los existentes en la ley especial, “en razón de la diferencia que ofrecían los bienes jurídicos protegidos”-, posición que finalmente se plasmó en el precitado artículo 15 de la ley 24769 (citó, especialmente, la opinión del senador Pichetto, al defender el dictamen favorable de la Cámara a la que pertenece).

A juicio del recurrente, “la figura de la asociación ilícita fiscal posee las siguientes notas distintivas: resulta una figura autónoma, que protege como bien jurídico a la intangibilidad de la recaudación tributaria, cuestión alejada totalmente del título vinculado al orden público -que tutela la asociación ilícita del artículo 210 del CP- y se encuentra contenida, por expresa decisión del legislador... en una ley especial y no en el ordenamiento penal común”.

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Tanto en este caso, como en “Stancanelli”, no ha existido la “alarma colectiva” a la que se refiere el bien jurídico de la ley común, razón por la cual la conducta de Gauthier sólo sería calificable en el tipo de la evasión simple, en grado de participación necesaria (hecho presuntamente cometido por el contribuyente “Roma Farmacia y Laboratorio SA”).

De otra parte, también asevera el defensor que de autos no surge “pluralidad de planes delictivos”, sino “pluralidad de acciones presuntamente ilícitas, que convergen en supuestas evasiones tributarias, que deben ser apreciadas con ese alcance y en función de la sanción que para ellas estipula la ley específica 24769”.

A juicio del asistente técnico de Gauthier, se ha recurrido al uso abusivo de la figura de asociación ilícita y a la imputación de “organizador” de ella para impedir al nombrado el goce de la libertad durante el trámite del proceso. Así, absurdamente “se ha considerado respecto del denominado grupo MKT una organización que posee tres cabezas y un solo miembro” (Palacios, Gauthier y el prófugo Osvaldo Oscar Díaz de Vivar, y Fernando Ariel Carballo, como integrante).

b) Con relación a las cuestiones que suscitan los agravios de las defensas de los procesados Palacios y Gauthier, la resolución venida en recurso de casación ha argumentado:

b.1) que en el fallo de la Corte Suprema Nacional “Stancanelli” (Fallos: 324:3959) “se expresaron fundamentos y se valoraron situaciones fácticas sumamente disímiles de las existentes en este caso”. Según el Alto Tribunal, en la causa más arriba mencionada faltaba “la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura (asociación ilícita)”, así como que “se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno”. Con recuerdo de precedentes propios, el Tribunal de Apelación interpretó que la Corte consideró, en el caso traído al ruedo, “que no se encontraba acreditado uno de los requisitos típicos del delito de asociación ilícita”, no que tal delito fuese, en ese caso, “de comisión imposible”, por lo que “no resulta ajustado a derecho” sostener que en el presente no es posible atribuir a Palacios el delito del artículo 210 del Código Penal por falta de afectación al bien jurídico protegido. De otro lado, la modificación del artículo 15 de la ley 24769 (introducción, en el inc. c], de la figura de asociación ilícita tributaria por imperio de la L. 25874 -BO del 22/1/2004-) no es fundamento de la atipicidad pretendida, pues la reforma sólo “previó” un tipo penal de mayor especificidad que el previsto en el artículo 210 del Código Penal, cuya constatación se conminó con una escala penal más gravosa..., en este contexto, no resulta adecuado considerar que el legislador haya pretendido incorporar un tipo penal por el cual se completase el ámbito de prohibición previsto por el artículo 210 del Código Penal..., sino que, por el contrario, aquella incorporación constituye una figura que conmina con una escala penal más gravosa a supuestos particulares de asociación ilícita (consid. 20 a 27 del fallo recurrido);

b.2) que la protesta de la defensa de Palacios -no es equiparable el rol del organizador de una asociación ilícita con el del gerente de una organización empresarial; y el acuerdo y división de tareas propios de la participación criminal no se convierten en el acuerdo exigido por el tipo del artículo 210 del Código Penal- se vincula con la valoración jurídica de las circunstancias fácticas recreadas por el juez instructor y no con su existencia. Según el auto de procesamiento dictado por dicho magistrado “Palacios habría participado en la intermediación de la provisión de documentación contable presuntamente apócrifa, a los fines de permitir que diversos contribuyentes llevaran a cabo actividades delictivas vinculadas con

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presuntas evasiones tributarias. Con mayor precisión, Alberto Mario Palacios habría integrado MKT SRL -a la cual, en un primer momento, habría pertenecido la oficina sita en la calle Lavalle 1454, segundo piso, y cuyo dominio, con posterioridad, habría sido transferido a Osvaldo Oscar Díaz de Vivar y al mismo Palacios-; habría desarrollado actividades de obtención y provisión de facturas presuntamente apócrifas a terceros contribuyentes; habría poseído poder de disposición sobre diversas cuestiones de significativa relevancia en cuanto se vincula con la provisión de las facturas mencionadas, entre las que se pueden señalar la disposición de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los proveedores que se relacionaban con las facturas presuntamente apócrifas aludidas; habría tenido intervención en la realización de operaciones bancarias por las cuales se habría simulado el pago de los servicios relacionados con aquellas facturas presuntamente apócrifas; habría ejercido el poder de dirección, al menos, con relación a las tareas que desempeñaba Fernando Ariel Carballo, y poder de decisión con relación al actuar de éste (cfr. citas efectuadas por los consid. 3 a 7; 22, 26, 27, 29, 30, 32, 34, 35, 41, 47, 52, 60, 61, 85, 87 y 91, de la R. recurrida)”.

De seguido, entendieron los jueces a quo que, con independencia de la comparación efectuada por el defensor oficial entre los roles del organizador de una asociación criminal y de una empresa, no se logra controvertir en el recurso de apelación la valoración probatoria efectuada en el auto de procesamiento, pues, las conclusiones de la defensa se sustentan en “simples afirmaciones dogmáticas... y desvinculadas de los elementos de prueba colectados en el expediente principal en los cuales basó su análisis el Tribunal a quo”. Asimismo, estimó el Tribunal de Alzada “que las escuchas telefónicas... se relacionan con la prueba de los elementos constitutivos del tipo de asociación ilícita, para cuya constatación no resulta necesario, siquiera, el comienzo de ejecución de los delitos para cuya comisión aquella asociación está destinada -sin perjuicio que se advierte, por la lectura de la resolución mencionada, que numerosas circunstancias relacionadas con la información registrada por las intervenciones telefónicas aludidas se habrían efectivamente llevado a cabo con posterioridad-”;

b.3) que la defensa de Gauthier se agravia, exclusivamente, de que se hubiese considerado al nombrado “organizador de la asociación ilícita, cuya integración no fue controvertida”. De acuerdo con el auto de procesamiento, dicho procesado “habría desarrollado actividades de obtención y provisión de facturas presuntamente apócrifas a terceros contribuyentes; habría poseído poder de disposición sobre diversas cuestiones de relevancia significativa en cuanto se vinculan con la provisión de las facturas mencionadas, entre las que se pueden mencionar la disposición de los valores, de los conceptos, de las fechas y de los proveedores que se relacionaban con las facturas presuntamente apócrifas aludidas; habría tenido intervención en la realización de operaciones bancarias por las cuales se habría simulado el pago de los servicios relacionados con aquellas facturas presuntamente apócrifas; habría ejercido el poder de dirección, al menos, con relación a las tareas que desempeñaba Fernando Ariel Carballo y poder de decisión con relación al actuar de éste (cfr. citas efectuadas por los consids. 48, 49, 63 al 70, 73, 77, 79, 82 a 84, 86, 88, 91, 95, 99, 106 a 108, 150, 156 a 158 y 161, de la R. recurrida)”. Tal atribución es, “en principio, ajustada a derecho y a las constancias de la causa”. Después, refiere el Tribunal que Guathier “tiene un papel preponderante en la conexión de la mayoría de esas tareas”, rol “asimilable a funciones gerenciales en la órbita empresaria” (Donna, Edgardo A.: Derecho Penal - Parte Especial - T. II C - pág. 323); y que la controversia que al respecto intenta entablar la defensa reposa en afirmaciones dogmáticas, desvirtuadas por los elementos de prueba señalados en el auto recurrido.

c) Corresponde el tratamiento prioritario del tema vinculado con la lesividad de la conducta imputada a los procesados Palacios y Gauthier, desde que si se

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concluyese negativamente al respecto, no habría necesidad de examinar los demás motivos de agravio.

Según Sebastián Soler, el bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita es la tranquilidad y confianza de la sociedad en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil (Derecho Penal Argentino - T. IV - pág. 589 - Ed. Tea - Bs. As. - 1978). En similar sentido Carlos Fontán Balestra, tomando la definición de Alfredo Molinario, lo conceptúa así: “el orden público es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social”. Ricardo C. Núñez, por su parte, entiende que “no protege un estado exterior de orden o seguridad material de la sociedad, que constituye la materia propia de los delitos contra la seguridad pública. Por el contrario, el objeto de la protección del presente título es una situación de naturaleza subjetiva: la tranquilidad pública, esto es, el sosiego espiritual de las personas en general”. En consecuencia, concluye en que “el delito lesiona el orden público por la inquietud social que produce la existencia de agrupaciones de individuos cuyo objetivo es la comisión de delitos” (Manual de Derecho Penal - Parte Especial - 2a. Ed. - págs. 355/356 - M. Lerner Ed. Córdoba - 1999). En análoga dirección Carlos Creus advierte que la existencia de una asociación ilícita perturba la tranquilidad pública tanto porque el conocimiento de aquélla inquieta a la sociedad como porque implica peligro para la preservación del orden social (Derecho Penal - Parte Especial - T. II - pág. 116).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación -siguiendo a la doctrina- tiene dicho que: “Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos -tales como los incluidos en el título “delitos contra el orden público”- la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los que pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que pueda suceder” (Fallos: 324:3959, consid. 5, “in fine”).

Antes, en el mismo considerando, el Alto Tribunal había advertido que cuando se trata “de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas” -como en ese caso ocurría- “es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no pluralidad de delitos”. Además, señaló -respecto a otros de los elementos de la figura- que “la expresión asociación, por más que su sentido no pueda ser equiparable al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito”; y que “la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación”.

Más adelante, la Corte descalifica el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Federal, que confirmó el procesamiento con prisión preventiva de Emir Fuad Yoma por el delito de asociación ilícita, por su fundamentación aparente y la realización de afirmaciones genéricas, además de omitir el examen de “la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita”, aspecto acerca del cual sólo mencionó

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el número de gestiones realizadas, “cuando -de constituir éstas delitos- tanto podría tratarse de la simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlas a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo”. Es que la decisión impugnada “encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de las maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio... demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el artículo 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura -la intención de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía”. De otra parte, no demuestra el “concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos” la prueba de que las acciones investigadas requieran un “prolijo engranaje”, la participación de “múltiples autores” y los presumibles vínculos entre algunos de ellos, desde que esos datos no descartan “un posible acuerdo transitorio”, regido por las normas de la participación criminal y el concurso de delitos. Tampoco “se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado a cabo la presunta pluralidad de maniobras delictivas con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociación ilícita”. Por fin, la Corte entiende que en la resolución apelada falta la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados...” (Fallos: 324:3959, consid. 7).

Como se aprecia, el núcleo de la fundamentación del pronunciamiento del Tribunal de Garantías Constitucionales está constituido por la arbitrariedad con la que, en el caso “Stancanelli” (o Yoma), se había decidido la existencia de los elementos del tipo de asociación ilícita más que en la segura ausencia de afectación del bien jurídico, definido también en el fallo. Si hubiera mediado tal seguridad, hubiesen estado de más las principales consideraciones de la sentencia. Que no la hubo -y que, por tanto, lo expresado sobre este último aspecto no constituye el fundamento central de la decisión ni su inconclusa doctrina, tal como se pretende en los recursos- resulta hasta de los propios términos que emplea la Corte sobre el particular. En efecto, se dice -a modo de “obiter dictum”- “que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquéllos habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular”.

Esta referencia -cualquiera que sea su acierto o error y como no es difícil descubrirlo- atiende a un caso muy puntual -en el que más allá de la repercusión social del hecho, que no es sinónimo de afectación a la tranquilidad colectiva, resta por ver si un organismo del Estado puede burlar a otro en el control de las exportaciones; o si en verdad el erario nacional está perjudicado- cuya analogía con el presente es menor que sus diferencias, tal como atinadamente lo ha resuelto el Tribunal de Apelaciones a quo.

Del mismo modo lo ha entendido la Sala III de esta Cámara en un caso sustancialmente análogo -causa 5023 - reg. 1558/2006 - “Real de Azúa, Enrique Carlos s/rec. de casación” - 21/12/2006-, al señalar que “la mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pública -entendida ésta como confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurídico penales- se vea afectada. Es así como la comprobada existencia de una organización que reúna los requisitos del artículo 210 del Código

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Penal es suficiente para generar esa conmoción que a través de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensación de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social. Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza económica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociación ilícita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestión establece distinción alguna sobre el particular -lo que torna de aplicación el adagio “ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus”-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretación de los alcances del tipo penal en cuestión podría extraerse esa conclusión. Así, no parece razonable sostener que la sociedad no habrá de conmoverse, afectándose la tranquilidad pública, en casos análogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo último es lograr la comisión de múltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, la existencia de una asociación de las características de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservación del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden público y la paz social. Una interpretación contraria a la que proponemos no sólo desvirtuaría el expreso texto legal, sino que asimismo comportaría una grosera e indisimulable desatención de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podrían ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusión, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creación de un fuero judicial especializado para la investigación de esta clase de infracciones. Por lo demás, la reciente sanción de la ley 25874 -que incorporó en la ley penal tributaria la figura de asociación ilícita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas más severas que las previstas en el artículo 210 del CP- es también claramente demostrativa del criterio expuesto”.

Por tanto, rechazando posiciones que, como la de los recurrentes, interpretan que no afecta al bien jurídico protegido -o, por lo menos, lo ponen en duda- la formación de asociaciones criminales relacionadas al tipo de delincuencia económica de que se trata con base en lo resuelto por la Corte en “Stancanelli”, se ha dicho: “... puede desecharse la idea de que el legislador desconocía esta jurisprudencia y considerar que, por el contrario, teniendo en cuenta aquel pronunciamiento decidió incluir en el ámbito penal la persecución de estas conductas que el más Alto Tribunal consideró ajenas al tipo penal del artículo 210 del Código Penal, por medio de esta nueva regulación. Esta circunstancia, de ningún modo indica que no es el orden público el bien jurídico protegido ni que se abandone el fundamento de su punición sino que, por el contrario, reafirma aquellas circunstancias, a pesar de su errónea ubicación sistemática. En este orden de ideas, para nuestra ley penal el orden público quiere simplemente decir tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de esa seguridad que, a su vez, en realidad, constituye un factor más de refuerzo de aquélla. Tienen, pues, estas figuras un aspecto de prevención de daños mayores, que las aproximan a lo que es una contravención. Ésta es la línea interpretativa que rige todo el Título VIII del Código Penal; si se observa el contenido de las figuras previstas por aquél, se verá que están todas orientadas en el sentido de otros daños a cuya evitación tienden de manera mediata: detrás de la instigación y de la asociación ilícita está la posibilidad de toda clase de delitos, detrás de la apología del crimen se percibe una forma indirecta de aconsejar el crimen, detrás de la intimidación están los daños derivados del desorden... Por último, debe mencionarse que por el carácter autónomo de este delito y por las características propias de su consumación, no es cierto que para reprimir estas conductas

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bastasen las normas referidas a la participación criminal pues los hechos prohibidos por esta figura... no requieren el comienzo de ejecución de algunos de los restantes delitos previstos por la ley 24769” (Catania, Alejandro: “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769” - págs. 222/23).

d) Se protesta asimismo, por la falta de prueba del plan criminal de la asociación, el que sólo sería demostrable, según el criterio de las defensas, a partir de la acreditación de los delitos integrantes del plan, además de que estos hechos permitirían poner evidencia si la asociación era permanente o transitoria.

Contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, y tal como lo pone de resalto la resolución recurrida, en el caso y con el grado de mera probabilidad exigido a un auto como el impugnado, el juez de instrucción ha determinado, con ajuste a la prueba producida hasta ahora, una serie de actividades -relacionadas ut supra en el pto. b.2, al que cabe remitir en razón de brevedad- que constituyen actos preparatorios o de ejecución de evasiones impositivas que permiten inferir la existencia de una organización conformada para cometer indeterminados hechos ilícitos de la misma naturaleza, o lo que es lo mismo, en cuyos planes se hallaba la comisión de tales defraudaciones fiscales. No hace falta la demostración de estas últimas para esclarecer -cual se pretende- el carácter transitorio (coautoría o participación) o permanente (asociación criminal) del acuerdo, pues la pluralidad de planes delictivos -que se ha dado por cierta, sin arbitrariedad, a esta altura del proceso- “se interrelaciona íntimamente con la permanencia de la asociación. Es decir, la asociación tiene el propósito de cometer numerosos delitos y por eso permanece como tal en el tiempo” (Catania, Alejandro: “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24769” - pág. 225).

e) El concurso entre el delito de asociación ilícita y alguno de los previstos por la ley 24769 es material (art. 55 del CP). La pretensión de que mediaría concurso aparente por cuanto la comisión del delito tributario desplazaría al acto preparatorio punible según el artículo 210 del Código Penal, desatiende el carácter autónomo de la figura de asociación ilícita y desconoce el fundamento de su punición que radica en formar parte de la banda y no en la ulterior participación en los delitos para cuya comisión ha sido formada, aunque ninguno de éstos hubiese sido ejecutado o tentado. El bien jurídico protegido por el artículo 210 del Código Penal es el “orden público”, y la hacienda pública o los recursos de la seguridad social en el caso de los delitos de la ley 24769; se trata de figuras autónomas; una es de carácter permanente y las otras instantáneas; en la primera el elemento subjetivo está constituido por la finalidad de cometer delitos indeterminados, y en las segundas se dirige a la comisión de un delito determinado. De ello se sigue que no media entre ellos alguna de las relaciones que gobiernan el concurso de leyes penales.

f) Por lo dicho, no se advierte arbitrariedad -cual lo pretende la defensa oficial del procesado Palacios- en el pronunciamiento recurrido al decidir temas tales como la afectación al bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita o la existencia autónoma de este último, sino un distinto criterio de aquella parte respecto del escogido por el Tribunal de Alzada del juez instructor que no habilita la descalificación del fallo con arreglo a los artículos 123 y 404, inciso 2), del Código Procesal Penal de la Nación, como se pide. Tampoco se verifica ese defecto de motivación en cuanto al rol de “organizador” de la sociedad criminal que prima facie le fue atribuido a Palacios desde que el agravio se asienta en una discrepante valoración, del alcance de las escuchas telefónicas transcriptas en la sentencia. En efecto, dice la parte recurrente que de esa fuente surgen promesas de hacer o intenciones cuya concreción en la realidad no se demuestra. Sin embargo, esta protesta es subsidiaria del cuestionamiento -ya tratado de modo contrario al pretendido en el recurso- al carácter autónomo de la figura del artículo 210 del Código Penal, para cuya concreción basta probar -con el grado de probabilidad con

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que se satisface el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 306 del CPPN- la existencia de la asociación y de sus planes delictivos que, como tales, no requieren de concreción o de objetiva modificación de la realidad para que se reprima a los asociados.

En lo tocante a la reprobación que la defensa de Gauthier efectúa a su condición de “organizador” de la asociación ilícita, se advierte que no está precedida de una confutación suficiente de los argumentos del fallo, en la medida en que sólo se afirma, dogmáticamente por cierto, que se trata del uso abusivo de la agravante con la exclusiva finalidad de impedir la excarcelación del nombrado. Es evidente que esta nuda afirmación no controvierte la argumentación fáctico-probatoria y jurídica del fallo, ut supra reseñada. Es que, según la doctrina, organizador es el “que ha intervenido en las tareas de organización, establecimiento o constitución de la sociedad criminal”; es decir, “quien acomete los programas o planes de acción, fines y medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye las tareas y roles” (Riquert, Marcelo A - Ed. Ediar - 2ª ed. ampliada y actualizada - con cita de Buompadre, Jorge - T. 2 - pág. 375). Es por ello que se ha considerado que el organizador “debe cumplir dentro de la asociación una función de un disvalor equivalente a la del jefe y que su actividad debe referirse a la regulación del funcionamiento mismo de la asociación, por lo cual no sería suficiente con idear o ejecutar los planes delictivos, por más decisivo que sea el aporte respecto de estos delitos en particular” (Ziffer, Patricia: “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita” - LL - 2002 - T. A - págs. 1210/1215). Asimismo, se ha dicho que si “una persona tiene un papel preponderante en la comisión de la mayoría de (las) tareas (del grupo), le cabe sin dificultad la condición de organizador, asimilable a funciones gerenciales en la órbita empresaria” (CNCrim. y Correc. Fed. - Sala I - 15/2/1992 - JA - 1994 - T. I - pág. 366). Confrontados estos conceptos jurídicos con los hechos atribuidos al imputado y la prueba hasta ahora computable, no se advierte -ni ha sido demostrado, se repite- desajuste entre la base fáctica delineada y el derecho aplicable.

Por estas consideraciones y las que resultan concordantes del voto del doctor Madueño, me expido en el mismo sentido que este último.

La doctora Catucci dijo: que se adhería al voto que antecede.

Tercera cuestión:

En atención a la forma en que fueron resueltas las cuestiones anteriores, habrán de rechazarse, con costas, los recursos interpuestos (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del CPPN).

Por ello, y a mérito al acuerdo obtenido, el Tribunal

RESUELVE:

Rechazar, con costas, los recursos de casación interpuestos por las defensas de Alberto M. Palacios y de Augusto A. Gauthier y confirmar el auto de procesamiento dictado respecto de los nombrados en cuanto fue materia de agravios.

Regístrese, notifíquese y devuélvase a su procedencia.

Liliana E. Catucci - Alfredo H. Bisordi - Raúl Madueño

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Real de Azúa, Enrique Carlos s/rec. de casación. Causa 5023

CNCP, sala 3, 2006.12.21

; Jurisprudencia in extenso

PARTE/S: Real de Azúa, Enrique Carlos s/rec. de casación

TRIBUNAL: Cám. Nac. Casación Penal

SALA: III

FECHA: 21/12/2006

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de diciembre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Guillermo J. Tragant, Eduardo R. Riggi y Ángela E. Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa 5023 del registro de esta Sala, caratulada “Real de Azúa, Enrique Carlos s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor fiscal general doctor Pedro Narvaiz, y ejerce la defensa de Enrique Carlos Real de Azúa el doctor Juan Carlos Sambuceti (h).

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Guillermo José Tragant y doctora Ángela Ester Ledesma.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El doctor Riggi dijo:

Primero:

1. Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Azúa a fojas 302/347 vta. del presente “incidente de apelación interpuesto por las defensas...”, contra la resolución de fojas 289/301 dictada por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en cuanto resolvió confirmar la resolución de fojas 3889/4006 de los autos principales, en la que se dispusiera el procesamiento con prisión preventiva del nombrado Real de Azúa, y rechazó el planteo de nulidad efectuado por esa parte.

2. El Tribunal de mérito denegó el remedio impetrado a fojas 355/356 vta. Ello motivó la presentación directa obrante a fojas 385/418, la que fue también denegada por este Tribunal a fojas 422/423. Interpuesto que fuera el recurso extraordinario que obra glosado a fojas 424/456, se resolvió denegar el mismo a fojas 462/463, recurriendo la defensa vía queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 761/767 vta.). A fojas 771 el Alto Tribunal dispuso hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario deducido, y dejar sin efecto la sentencia apelada. En virtud de ello, esta Sala resolvió -a fs. 800- hacer lugar a la queja y consecuentemente conceder el referido recurso de casación.

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Emplazadas que fueron las partes, el remedio procesal quedó debidamente mantenido a fojas 807.

3. El recurso de casación de la defensa fue encarrilado en los dos motivos que prevé el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

a) Al respecto, sostuvo el impugnante -en relación a la errónea aplicación de la ley sustantiva que denuncia- que “en el caso de autos no se ha producido una puesta en peligro del bien jurídico tutelado por el artículo 210 del Código Penal”. Añadió -con cita de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Stancanelli”- que “el orden público es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los puede afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente no en la lesión efectiva de cosas o personas sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública produciendo alarma y temor por lo que puede suceder”, indicando que “no se advierte de qué manera los hechos atribuidos a mi defendido hayan podido estar dirigidos a causar una alarma colectiva con la clara significación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado a la hora de delimitar el ámbito de lo prohibido de la figura en cuestión”.

b) También expresa que no se dan en el caso los elementos objetivos y subjetivos que prevé el artículo 210 del Código Penal, señalando al respecto que “el tipo penal exige una serie de elementos que integran el injusto: la cantidad mínima de personas intervinientes; el acuerdo entre sus integrantes de actuar de manera organizada y permanente -tomar parte-; y la existencia de objetivos delictivos múltiples. En el caso que nos ocupa, si bien podría argumentarse que se encontraría cumplido el primero de los requisitos enunciados -atendiendo a la cantidad de personas convocadas al proceso-, lo cierto es que el segundo de los elementos no se encuentra satisfecho. Así, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que debe existir entre los integrantes de la asociación un actuar consensuado que debe realizarse en forma conjunta y organizada, para que pueda hablarse de asociación”.

Afirma también el señor defensor público oficial que “se requiere además cierta permanencia o continuidad, que no es puramente temporal, siendo necesaria una organización con carácter ‘estable’, que es lo que lo diferencia de la simple participación criminal, ya que el solo acuerdo en la participación concluirá con la comisión compartida del ilícito, mientras que en la asociación ese ‘pacto’ perdurará en el tiempo, extremo que evidencia una mayor amenaza social, razón de ser de la figura, de acuerdo al bien jurídico protegido”.

Agrega que “las manifestaciones efectuadas por mi asistido en oportunidad de efectuar sus descargos no se encuentran desvirtuadas de ninguna manera. Tampoco existe algún indicio concreto y objetivo que haga suponer fundadamente que el señor Real de Azúa conociera, se representara o al menos sospechara que las sociedades en las que pudo haber intervenido como gestor iban a ser utilizadas por terceros para evadir tributos”.

Luego, indica que “aun cuando no existen en el caso elementos que permitan tener por acreditado el acuerdo requerido por la figura del artículo 210 del Código Penal, tampoco se verifica en autos acreditado el requisito típico de la ‘indeterminación de delitos’”. Sobre el punto, señala que “no obstante el esfuerzo intelectual realizado (en el resolutorio que impugna), no se advierte de qué modo

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puede surgir de la actividad desplegada por los imputados, la finalidad de cometer delitos indeterminados conforme lo requiere el tipo penal en cuestión”.

Considera el recurrente que “en las presentes actuaciones no se ha podido acreditar ni siquiera prima facie las condiciones indispensables para tener por configurada una asociación ilícita destinada a cometer delitos indeterminados”.

También alega que “de la prueba colectada en la causa no es posible concluir que se encuentre probado que mi asistido haya intervenido en un acuerdo previo destinado a la realización de delitos indeterminados. Y es que desde el momento en que se reputa como ilícita una supuesta agrupación destinada a favorecer la evasión tributaria de terceras personas, se está confundiendo esa imputación con una eventual participación criminal en los términos de los artículos 45 y 46 del Código Penal conforme al criterio sentado por nuestro Más Alto Tribunal en el precedente ‘Stancanelli’”.

c) Como última cuestión vinculada a la errónea aplicación de la ley sustantiva, afirma la defensa que no existen elementos de juicio que permitan atribuir a Enrique Carlos Real de Azúa la calidad de organizador de la asociación ilícita.

Al respecto, señala que “si acudimos a los criterios señalados por la doctrina en orden a que los jefes u organizadores deben ejercer el mando realmente y donde los sujetos pasivos presten una efectiva obediencia en lo atinente a los objetivos de la asociación, ningún elemento obrante en el legajo permite arribar a la afirmación de que mi defendido haya ejercido el mando o dirigido a otras personas, o de que sus consortes de causa hubieran actuado obedeciendo órdenes suyas. En suma, esta parte no alcanza a comprender con qué asidero puede afirmarse que mi ahijado procesal pueda ser reputado nada más y nada menos que organizador de una asociación ilícita”.

Añade que “la decisión sólo contiene una enumeración de distintas acciones que pone a cargo del imputado en su condición de miembro de la asociación, pero no explica por qué esas conductas realizarían también la agravante de ‘organizador’, concepto este respecto de cuyo contenido y alcance tampoco efectuó mayores consideraciones más allá del fallo allí citado. En suma, estima esta parte que el auto de mérito incriminatorio cuestionado resulta insuficiente para explicar por qué los actos concretos que pone a cargo de Real de Azúa justificarían la agravante de ‘organizador’ prevista por el artículo 210 del Código Penal”.

d) En punto a la inobservancia de normas procesales que denuncia, expresa el recurrente que “no ha existido por parte (del Tribunal a quo) una motivación razonada en los términos que nuestro ordenamiento ritual prescribe en lo que respecta al rol que ocupaba mi defendido en la supuesta asociación ilícita. En efecto, no se han asentado por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. Ni se ha consignado las causas que determinan el decisorio, ni tampoco se han expresado los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones por las cuales le sería aplicable el rol de organizador”.

Concluye en consecuencia de lo expuesto, que “este defecto en la motivación -respecto del rol que ocupaba Real de Azúa, en la supuesta asociación ilícita- constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resiente la motivación lógica del fallo, y desatiende el mandato del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa”.

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Formula reserva del caso federal.

4. Durante el término de oficina previsto por los artículos 465, parte 1 y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, las partes no realizaron presentación alguna.

5. Cumplidas las previsiones del artículo 468 del ritual -conforme constancia actuarial de fs. 408-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

Segundo:

1. Ingresando en el tratamiento de los agravios esgrimidos por la defensa, corresponde memorar en primer término cuanto sostuviéramos en la causa 927 de esta Sala, caratulada “Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/rec. de casación” (reg. 142 - 23/4/1997), ocasión en la que afirmamos que “... la figura de la asociación ilícita del artículo 210 del Código de fondo, consiste en que un número mínimo de partícipes formen o tomen parte de una asociación -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos asumirá el carácter de asociación ilícita, sino el que sea indicativo de una relativa o cierta continuidad. ‘La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación’ (...) Además, la indeterminación de los delitos cuya comisión se propone la asociación, no se refiere a que los integrantes de ella no conozcan qué delitos van a cometer, sino que se trata de que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos...”.

Recordamos también que en la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresando que “... la asociación ilícita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, ..., es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos...” (CSJN - Recurso de hecho “Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad - causa 798/1995” - registro informático S.471.XXXVII - 20/11/2001).

Es elemental señaló la Corte en ese fallo, que la expresión “asociación”, por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito; y qué la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación.

A ello añadió el Alto Tribunal que los elementos del delito “... deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos... la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir

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en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder...”.

Para considerar la existencia de una asociación ilícita, se deberá probar que su actividad no quedó limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado número de hechos específicos, toda vez que lo que tipifica a la asociación delictiva es el peligro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, es decir, el peligro de la divulgación del crimen. Y esto, precisamente, es lo que distingue la “societas delinquentium”, o asociación delictiva, de la “societas delinquendi” o concurso de varias personas en el delito.

El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del número que compone la asociación y la finalidad delictiva. El conocimiento del propósito de delinquir es individual de cada uno de los miembros de la organización. Por lo tanto, la demostración de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito (conf. CCrim. Concepción del Uruguay - 27/6/1966 - LL - T. 29 - pág. 142). La jurisprudencia italiana tiene dicho sobre esta cuestión que el dolo no consiste solamente en la conciencia y voluntad de aprobar aquella contribución requerida por la norma incriminadora, sino en la conciencia (también) de participar y contribuir activamente a la vida de una asociación, en la cual los socios, con igual conciencia y voluntad, convergen a tal contribución, como parte de un todo, a la realización del programa común (ver Buompadre, Jorge E.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - págs. 367/374).

Cabe agregar a lo dicho, que en concordancia con lo reseñado, la doctrina mayoritaria considera que la figura básica contenida en el artículo 210 del Código Penal está compuesta por tres elementos principales: a) la acción de formar parte o conformar una asociación criminal, b) un número mínimo de autores, y c) un fin delictivo; cuyo contenido y alcance es sustancialmente el descripto supra (ver entre otros: Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino” - Ed. TEA - Buenos Aires - 1996 - T. IV - págs. 710/717; Oderigo, Mario A.: “Código Penal Anotado” - 2ª ed. - Ed. Ideas - Buenos Aires - 1946 - págs. 318/319; Fontán Balestra, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Abeledo-Perrot - Buenos Aires - 1959 - págs. 627/628; Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial” - 6ª ed. - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1997 - T. 2 - págs. 108/114; Cornejo, Abel: “Asociación ilícita y delitos contra el orden público” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2001 - págs. 49/80 y 102/107; y Donna, Edgardo A.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2002 - T. II-C).

Corresponde también memorar que aunque la figura en examen no requiera formalidades para ser “miembro” de una asociación (ni actos escritos ni manifestaciones expresas al respecto), es evidente que se debe tratar de una verdadera “afiliación”. “De ahí que el sujeto extraño a la asociación o a la banda que tan sólo apoye o asista a ella, ya sea facilitando un lugar de reunión disimulado, fabricando por encargo elementos necesarios para el delito, concediendo el uso de una cuenta corriente bancaria o proveyendo documentos de identidad falsos, etc., no será punible a título de asociado sino como partícipe del delito de asociación ilícita (...) Ser miembro de la asociación implica el conocimiento de ello, porque la exigencia de tomar parte (art. 210, CP) se asienta en el ánimo corporativo (dolo específico - ‘animus socii’)...”; “... el delito de asociación ilícita queda consumado a partir del momento en que todos los integrantes han manifestado de alguna forma su voluntad de formar esa asociación y de llevar a cabo el objetivo principal de brindarse la cooperación necesaria para cometer

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delitos (...) De la misma manera en que cualquier auxiliador de dos sujetos asociados para cometer delitos, que no sabe del pacto existente entre sus auxiliados, no es punible como asociado por faltar su voluntad en este sentido, y como consecuencia, ninguno de ese grupo de tres cometió el delito del artículo 210... ” (ver Vera Barros, Oscar T.: “Asociación ilícita (art. 210, CP). Algunas consideraciones” en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales” - Ed. Lerner - Córdoba - 2001 - págs. 593/618).

En síntesis, entendemos que “tomar parte”, ser “miembro” o constituir una asociación destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa común de cierta duración, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron. “... Para la existencia de la asociación, si bien se requiere un cierto grado de organización, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo a un régimen estatutario o codificado específico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociación se conozcan entre sí, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etc. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. El requisito de la organización se cumple con una mínima existencia grupal que revele una acción común en procura de objetivos criminales comunes...” (conf. Buompadre - Buompadre, Jorge E.: “Derecho Penal. Parte Especial” - Ed. Mave - Buenos Aires - 2000 - T. 2).

Conforme con todo lo expuesto, entendemos que no es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociación ilícita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningún delito puntual, sino que basta con probar, que un número mínimo de partícipes forman o toman parte de una asociación -por el solo hecho de ser miembro-, que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-.

En este punto es preciso reafirmar que “... el umbral mínimo de contribución participativa penalmente relevante es reconocible en la manifestación de empeño con la que el individuo pone sus energías a disposición de la organización criminal, ampliando su potencialidad operativa. La inserción orgánica del sujeto en la estructura asociativa puede configurarse incluso independientemente del recurso a formas rituales de afiliación, y deducirse de ‘pacta concludentia’, siempre que se trate de comportamientos que denoten la presencia de la ‘affectio societatis’, manifestando la consciente voluntad de participar en la asociación de tipo criminal con el fin de realizar su particular programa y con la permanente consciencia de formar parte de la asociación criminal y de estar dispuesto a actuar para llevar a cabo el común programa delictivo...” (ver sentencia del 23 de octubre de 1999 de la Sección 4ta. -sección penal- del Tribunal Superior de Justicia de Palermo, Italia, en el caso “Giulio Andreotti”; en www.ansa.it; www.radioradicawle.it).

2. Sentado lo precedente, corresponde ahora señalar que las circunstancias que se verifican en la presente causa no resultan análogas a las que tuviera oportunidad de examinar la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa ‘Stancanelli, Néstor E. y otro s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa 798/1995-’” (Fallos: 324:3952).

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Ello así, por cuanto en el referido pronunciamiento el Alto Tribunal advirtió -al analizar la decisión recurrida- que se omitió “examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de su supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas, cuando -de constituir éstas delitos- tanto podría tratarse de la simple participación en su realización de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes...”; concluyendo asimismo el Superior que “Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados...”.

Fue en ese contexto, que la Corte Suprema indicó que “se ha perdido de vista el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de amas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquéllos habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular”.

Por el contrario, en el “sub examine” se advierte que se imputa a los encartados el haber integrado una asociación destinada a la creación de sociedades comerciales que carecerían de actividad económica real y solamente se encontrarían asentadas en sus actos constitutivos o con registros de actividad que serían inexistentes, ello con la finalidad de proceder por medio de ellas a facilitar múltiples maniobras de evasión tributaria típicas, mencionando el señor juez de instrucción -a título ilustrativo- cincuenta y cinco casos de sociedades anónimas vinculadas con la actividad de la referida asociación.

El señor juez de grado indicó que si bien el inicio de la empresa criminal podría datar de antes del año 1996, fue a partir de ese año que su existencia aparece patentizada, con la integración de los acusados. Asimismo, se aseveró -siempre con sustento en lo que al respecto sugerían las pruebas de la causa- que la organización perduró en el tiempo, aun cuando algunos de sus integrantes fueran mudando de roles o incluso apartándose de la asociación.

El temperamento señalado fue avalado por la Cámara de Apelaciones respectiva, que concordó en la existencia de una asociación destinada a la creación de sociedades anónimas que tenían como única finalidad la realización de operaciones simuladas de compraventa de bienes y servicios con contribuyentes de actividad real -ello con el objeto de que estos últimos generaran costos o créditos fiscales ficticios, y de este modo reducir la base de cálculo de los impuestos que debían tributar-. Asimismo, el a quo compartió el criterio del juez de grado, en orden a la permanencia en el tiempo de las actividades de la asociación -cuando menos, entre los años 1996 y 1997-, así como también la existencia de un acuerdo entre sus miembros, relativo a la realización de múltiples e indeterminados delitos análogos al antes reseñado.

En ese contexto, surgen evidentes las diferencias entre la coyuntura judiciable analizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el comentado fallo “Stancanelli”, y la que se verifica en la presente causa. Ello así, toda vez que a diferencia del caso que fuera resuelto por el Superior, en esta causa pudo determinarse el concurso de voluntades entre los acusados para conformar una asociación ilícita destinada a cometer delitos.

3. Sentado lo expuesto, y en lo atinente al agravio relativo a la falta de puesta en peligro del bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita, corresponde

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indicar que la afectación al bien jurídico “orden público” se produce y justifica por la sola existencia de una asociación de personas destinadas a cometer delitos.

En ese orden de cosas, la mera existencia de la empresa criminal pone en crisis las expectativas sociales sobre el acatamiento del derecho, y se constituye en un factor determinante para que la tranquilidad pública -entendida ésta como confianza de la sociedad en el respeto que han de generar las normas jurídico-penales- se vea afectada. Es así como la comprobada existencia de una organización que reúna los requisitos del artículo 210 del Código Penal es suficiente para generar esa conmoción que a través de esa precisa norma se busca evitar, afectando la sensación de sosiego de las personas que integran el cuerpo social, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social.

Y en nada empece a lo expuesto la naturaleza económica de los delitos que abarcan -en la presente causa- el objeto de la asociación ilícita investigada, pues lo cierto es que ni la figura penal en cuestión establece distinción alguna sobre el particular -lo que torna de aplicación el adagio “ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus”-, ni tampoco de una objetiva y racional interpretación de los alcances del tipo penal en cuestión podría extraerse esa conclusión. Así, no parece razonable sostener que la sociedad no habrá de conmoverse, afectándose la tranquilidad pública, en casos análogos a los que se investigan en la presente causa, en los que se evidencie una empresa criminal cuyo objetivo último es lograr la comisión de múltiples e indeterminados delitos tributarios. Muy por el contrario, somos de la opinión que la existencia de una asociación de las características de la que se investiga en estas actuaciones, por el peligro que implica para la preservación del orden social legalmente establecido, posee virtualidad suficiente para afectar el orden público y la paz social.

Una interpretación contraria a la que proponemos no sólo desvirtuaría el expreso texto legal, sino que asimismo comportaría una grosera e indisimulable desatención de las exigencias sociales, que sin lugar a dudas ubican a los delitos de naturaleza tributaria dentro de aquellos que podrían ser calificados como de singular gravedad. Esta conclusión, se encuentra claramente avalada al examinarse las penalidades con las que se conminan los delitos tributarios -elemento claramente demostrativo del alto contenido disvalioso que la sociedad asigna a este tipo de conductas-, y se refuerza asimismo al advertirse la creación de un fuero judicial especializado para la investigación de esta clase de infracciones.

Por lo demás, no podemos dejar de señalar que la reciente sanción de la ley 25874 -que incorporó en la ley penal tributaria la figura de asociación ilícita tributaria, la que ahora se encuentra conminada con penas más severas que las previstas en el art. 210 del CP- es también claramente demostrativa del criterio expuesto.

Todo lo manifestado, en nuestro juicio, demuestra asimismo la aptitud lesiva para el bien jurídico penalmente tutelado que exhiben conductas como la investigada, extremo que en definitiva nos conduce a descartar el punto de agravio en tratamiento.

4. Siguiendo con el análisis de la errónea aplicación de la ley sustantiva que a criterio del recurrente se observa en el pronunciamiento impugnado, corresponde señalar ahora que tampoco asiste razón a la defensa al afirmar que no se han acreditado -con el grado de provisionalidad propio de la etapa por la que transita el sumario- la concurrencia de los requisitos típicos que exige la norma penal en estudio.

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Sobre el particular, y conforme antes se adelantara, debe tenerse en cuenta que el Tribunal a quo tuvo por suficientemente acreditada la existencia de un acuerdo de voluntades entre los imputados, con el objeto de conformar una asociación que tuviera como fin la comisión de indeterminados y plurales delitos.

Siendo ello así, no se advierten cuáles serían los errores “in iudicando” en los que habría incurrido el a quo, dado que en última instancia la diferencia entre el criterio del recurrente y el del Tribunal de grado radica en los hechos que se tuvieron por probados. Como ya se dijo, mientras que para la Cámara de Apelaciones -y para el señor juez de primera instancia- se encuentra suficientemente comprobada la existencia de una organización conformada por más de tres personas, quienes mediando un acuerdo de voluntades y una actuación organizada, tenían como fin la comisión de delitos indeterminados, la defensa de Real de Azúa niega que esos elementos hubieran sido acreditados.

Sin embargo, las críticas que en este sentido realiza el recurrente en su afán de conmover lo decidido no resultan suficientes, por cuanto de la lectura del decisorio atacado surge que los señores magistrados intervinientes han brindado las razones que les permitieron concluir, con el grado de convencimiento que se exige para un pronunciamiento como el que se encuentra en crisis, tanto la existencia de la materialidad ilícita del delito que se investiga, como la participación de los encartados.

Así, para tener por acreditada que la asociación ilícita investigada ostentó estabilidad en el tiempo, se indicó que la actividad se extendió por lo menos, durante los años 1996 y 1997.

A ello se añadió que las sociedades presuntamente ficticias, fueron utilizadas para la simulación de operaciones comerciales con contribuyentes reales, de manera que estos últimos pudieran obtener beneficios fiscales. Teniendo ello presente, se analizó la gran cantidad de personas jurídicas que habrían solicitado tales “servicios”, lo que fue considerado como demostrativo de la finalidad de la asociación de cometer una pluralidad de planes delictivos.

Sobre el particular, corresponde puntualizar que tan cierto como que la figura del artículo 210 del Código Penal no requiere para configurarse la existencia de otros delitos consumados o, siquiera, que se comience con su ejecución, lo es que la existencia de múltiples conductas delictivas no demuestra per se la presencia de una asociación ilícita.

Sin embargo -y teniendo particularmente en cuenta la clase de pronunciamiento que se examina, que exige un suficiente grado de convencimiento (no requiere absoluta certeza) acerca de la existencia de la actividad delictiva y de la participación de los acusados en ella- la cantidad de hechos a los que refiere el a quo, sumados al largo período de tiempo también mencionado, son elementos de juicio que no pueden ser excluidos del análisis de la cuestión, pues claramente ponen en evidencia tanto el accionar de la banda cuanto su determinación de realizar múltiples e indeterminados delitos, pues no se agotó el objeto de la asociación con la comisión de un hecho concreto. Por lo demás, también se valoró la división de funciones que cumplía cada uno de los encartados en la empresa, lo que permite inferir un actuar organizado.

5. Lo propio cabe expresar en lo atinente a la calidad de organizador que se atribuye a Real de Azúa. Sobre el punto, debe destacarse que no resulta ajustado sostener que no se han brindado las explicaciones que permitan sustentar adecuadamente tal conclusión.

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Muy por el contrario, de la lectura del resolutorio dictado por el señor juez de instrucción -luego convalidado por el a quo- se advierte que la cuestión fue expresamente analizada. Se dijo que el carácter de organizador de Real de Azúa surgía, en primer lugar, de la documentación que se secuestrara en su poder, en particular una libreta con inscripciones relativas al objeto ilícito de la sociedad. Puntualmente, indicó el señor juez de grado que “se secuestraron (en poder de Real de Azúa) varias agendas que contienen referencias similares a las descriptas al analizar la situación de Aleart (quien fuera imputado como jefe de la banda), respecto de las sociedades y nombres de los aquí involucrados, particularmente destaco la libreta espiralada en cuya tapa se lee ‘Onix’ de color celeste con anotaciones que corresponderían al año 2000 y que demuestra, además de la capacidad organizativa que en su cabeza coloco, la continuidad de la actividad de la asociación ilícita. A título de ejemplo señalo que en la primera hoja se cita referencias a ‘Susana’, ‘Maltur’, ‘Noel’. En la que en su vértice superior derecho se lee ‘20/10’ se lee ‘Jorge C. Novyter’. En la que en el vértice superior izquierdo y remarcado en amarillo se lee ‘lunes 6/3’ surge, siempre a título de ejemplo, ‘Roberto debo 600’, ‘Jorge C. artículo 60 Ganacom...’ y así sucesivamente anotaciones que permiten conectar la actividad de Enrique Real de Azúa con la de la asociación ilícita”.

Se añadió a lo expuesto la valoración de las declaraciones indagatorias de los coimputados, en cuanto lo sindicaron como el responsable de los trámites de constitución de las empresas espurias.

Se destacó, asimismo, la declaración de la escribana María Noel Devoto, quien en su indagatoria reconoció que los “temas” siempre le llegaban a través de Real de Azúa, siendo el nombrado quien le pagaba, reconociendo la letra del nombrado en algunos de los antecedentes documentales que le fueran exhibidos.

Se tuvo también en cuenta la circunstancia de haberse secuestrado en poder de Real de Azúa un sello medalla correspondiente a la escribana María Noel Devoto, circunstancia que fue vinculada con uno de los diálogos registrados en las escuchas telefónicas ordenadas en autos, en el que Susana Cristina Cirigliano le requiriera al nombrado en primer término el “sellito de un escribano”.

Por su parte, la Cámara de Apelaciones -al convalidar el criterio del instructor- expresó que el carácter de organizador de Real de Azúa en el ilícito investigado surge también de la indicación que el nombrado le hiciera a la escribana Michanie el día 15 de mayo de 1996, ocasión en la que mediante una tarjeta personal con indicaciones escritas, le requirió a la fedataria la certificación de una planilla, lo que así se hizo, conforme fuera solicitado por Real de Azúa. Esta circunstancia, fue relatada por el señor juez de grado, quien sobre el particular expresamente apuntó que “en la escribanía de la imputada Michanie se secuestró una tarjeta personal de Enrique Real de Azúa con un texto manuscrito en el que textualmente se lee ‘Valentina se me extravió el registro de firmas de «González-Short Angus» cuya fotocopia certificada por Noel te adjunto. Necesito certifiques nuevamente la planilla te lo mando a González te mando fotocopia escr. Noel’ y al dorso se lee la fecha ‘15/7/1996 sólo certificar registro e inscriptos’”; siendo este dato -aunado a que lo requerido por Real de Azúa fue efectivamente realizado por la escribana Michanie- lo que considerara la Cámara a quo como demostrativo del “amplio poder de actuación en el grupo” que tenía el referido acusado.

Debe tenerse particularmente en cuenta que el organizador de una asociación ilícita no es necesariamente quien reviste un rol jerárquico frente a los restantes miembros. Esa particularidad es la que caracteriza al jefe, figura que la propia ley diferencia del organizador. Este último, se distingue -entonces- no por tener a su cargo una función directiva, sino por ser quien ha intervenido en el establecimiento

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de la empresa criminal o, como en el caso, quien la organiza (conf. Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte especial” - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1992 - T. 2 - pág. 113).

6. Todo lo hasta aquí expuesto demuestra también el desacierto de las alegaciones de la defensa, en cuanto postula la arbitrariedad del pronunciamiento que recurre. Y es que, como se ha visto a lo largo del presente, los Tribunales de las anteriores instancias han satisfecho adecuadamente la carga de motivación que debe presidir todo pronunciamiento jurisdiccional válido, habiendo brindado las razones que determinaron el temperamento que en definitiva se adoptó.

Lo expuesto, adquiere particular relevancia ni bien se considera que el grado de convicción necesario para el dictado del auto de procesamiento no exige la existencia de una certeza apodíctica, sino que sólo requiere una criteriosa fundamentación que brinde un verosímil sustento de probabilidad, sin que sus conclusiones deban ser necesariamente categóricas o incontrovertibles, habida cuenta que de lo que se trata es avanzar en la investigación y en medida suficiente en certidumbre, para sentar las bases sobre las que posteriormente podrá desarrollarse el contradictorio.

Siendo ello así, conceptuamos en definitiva que los elementos de juicio tenidos en cuenta en el resolutorio impugnado resultan aptos para cumplir con el mandato de motivación que fluye del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por todas las razones expuestas, propiciamos al acuerdo y votamos por: rechazar, con costas, el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Azúa a fojas 302/347 vta., contra la resolución de fojas 289/301 dictada por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.

El doctor Tragant dijo:

Adhiero al voto del doctor Eduardo R. Riggi y en consecuencia emito el mío en igual sentido.

La doctora Ledesma dijo:

Sellada que se encuentra la suerte de este recurso, deseo hacer reserva de fundamentos en orden a que “’tomar parte’ significa participar de las actividades de la asociación, por lo cual nunca podría ser suficiente el mero ‘pertenecer’ a la asociación si ello no se traduce, al menos, en alguna colaboración con la actividad de la asociación ilícita. El autor, por lo tanto, debe realizar algún aporte efectivo a la asociación, que se traduce, que se traduzca exteriormente como tal frente a los otros miembros (...)” (Ziffer, Patricia S.: “El delito de asociación ilícita” - Ed. Ad-Hoc - Buenos Aires - 2005 - pág. 71). En los actos jurisdiccionales impugnados -el procesamiento y su confirmación- se ha descripto cuál fue la colaboración que prestó Real de Azúa. Por lo tanto, y en base a los demás argumentos teóricos desarrollados en mi voto en la causa 4827 - “Amengual, Miguel Ángel y otros s/recurso de casación” - rta. 16/6/2004 - reg. 317/04, adhiero a la solución propuesta por el doctor Riggi.

Así es mi voto.

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

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Rechazar el recurso de casación, interpuesto por la defensa oficial de Enrique Carlos Real de Azúa a fojas 302/347 vta., contra la resolución de fojas 289/301 dictada por la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, con costas (arts. 456, 470 y 471, ambos a “contrario sensu”, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones a su origen, sirviendo la presente de muy atenta nota envío.

Ángela E. Ledesma - Guillermo J. Tragant - Eduardo R. Riggi

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