New El contrato de franquicia y su expansión en el Derecho … · 2020. 6. 3. · cia como...

132 pp. 132-150 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA

A CTUALIDAD MERCANTILR

ES

UM

EN

ANÁLISIS JURÍDICO

El contrato de franquicia y su expansión en el Derecho Empresarial y en el mundo

de los negocios

Carlos TERÁN BÉJAR*

“Ubi concordia, ibi Victoria - Donde está la Unidad está

la Victoria”

Publius Lentulus - Cónsul romano, gobernador de Judea

El contrato de franquicia no se encuentra regulado en ningún cuerpo normativo,

sin embargo, ha probado ser el modelo de negocio más exitoso a nivel mundial,

puesto que posibilita el crecimiento de una empresa, de manera rápida y sosteni-

ble, al propender que las experiencias exitosas de una región puedan ser imitados

en otra área geográfi ca. En ese sentido, el autor esboza un análisis, pormenori-zado, del mismo y de cómo este contrato ayuda a que una empresa pueda expandir

sus horizontes y su negocio solo transfi riendo sus conocimientos y su experiencia, acumulada, durante el desarrollo de su negocio a favor de un tercero, a cambio de

una contraprestación económica denominada royalty.

�� MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: ar ts. 1158, 1352, 1373, 1480, 1390 y 1414

�/ PALABRAS CLAVE: Franquicia / Cola-boración / Negocio / Contrato / Empresas / Conocimiento / Emprendimiento / Libertad de contrato /Transferencia / Propiedad inte-lectual

Recibido: 01/03/2018Aprobado: 11/03/2019

INTRODUCCIÓN

Los contratos de franquicia son un propulsor relevante en la generación de nuevas fuen-tes de trabajo, producción de dinero y desa-rrollo para una sociedad, sin embargo las

• Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (UCSM). Magíster en Derecho de la Empresa por la misma casa de estudios. Profesor de la Unidad de Posgrado de la UCSM, profesor de la Universidad de San Martín de Porres (Arequipa), socio del Estudio Ismodes y Abogados Asociados.

133ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 304 • MARZO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 132-150

ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD MERCANTIL

A CTUALIDAD MERCANTILconsecuencias legales que se generan como efecto de la celebración de franquicias en muchos países incluyendo el nuestro, aún no se encuentran reguladas ni mucho menos normadas en algún cuerpo legal, dejando a los contratantes convenir a su libre albedrío lo que ellos crean más necesario de acuerdo al tipo de negocio que van a entablar. Tocar el tema de franquicias en la actualidad, es hablar de una palabra extranjera cada vez más tocada y utilizada en nuestro país, puesto que vivimos una realidad económica globa-lizada, a través de la cual las personas, las economías y las culturas ya están unidas de manera indesligable, lo cual ha ocasionado que se generen nuevas formas de hacer nego-cios, lo cual a su vez generan nuevos retos económicos y empresariales. Es así que, en los tiempos que venimos viviendo, cuando alguien logra el éxito profesional, personal o empresarial, con base en una buena propuesta de valor o una ventaja competitiva que logra diferenciarlo de los demás en el mercado, lo cual a su vez genera grandes benefi cios eco-nómicos, en ese supuesto todas las personas se nos acercan o bien se nos unen para buscar una sociedad con nosotros o tal vez se acer-can para copiarnos. Ante esta situación de éxito empresarial, una buena forma de repli-car ese éxito pero esta a vez en manos de ter-ceros viene a ser la franquicia. Es así que con lo anotado precedentemente, se puede adver-tir la gran potencialidad que tiene la franqui-cia como herramienta de expansión empre-sarial y económica, en específi co, como una posibilidad de incrementar los ingresos para una empresa, solo con base en el conoci-miento empresarial del negocio, ahora para iniciar un franquicia, lo primero que se debe hacer es que el franquiciante tiene que cum-plir con formalizarse, legalmente, de manera plena en todo sus aspectos (Indecopi, Tri-butario, Registral y demás), para que de esa manera su franquicia tenga la capacidad de ser competitiva en el mercado nacional e internacional.

Es mi humilde deseo que este artículo ayude a que el empresario peruano y sobre todo a que mis colegas abogados que leen esta, prestigiosa, revista a nivel nacional, puedan tener bien en claro el panorama del contrato de franquicia y la practicidad y aplicabilidad del mismo y puedan conocer de una manera clara todas las ventajas que trae esta herra-mienta de negocio y en consecuencia puedan tener la oportunidad de elegir o no por ella, como un instrumento de crecimiento empre-sarial; lo que si desde mi óptica seria ina-ceptable, es que los abogados y sobre todo los empresarios y emprendedores, pierdan la oportunidad de expandir su negocio, solo por el desconocimiento teórico y práctico de cómo funciona este contrato de franquicia desde el punto vista de práctico y económico.

Finalmente en un mundo tan globali-zado como el actual, los mercados son más amplios y en consecuencia las empresas no pueden darse el lujo de circunscribirse a un solo espacio geográfi co, en el cual se encuen-tra su sede principal, sino que deben proyec-tarse a lugares geográfi cos internacionales o nacionales, buscando de esa manera nue-vos mercados y clientes potenciales, siendo el mecanismo idóneo para ampliar un nego-cio sin necesidad de poner mayor inversión de capital, siendo el tópico de la franquicia que procederemos a analizar a continuación.

I. CONCEPTO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

La palabra franquicia se escucha a diario en conversaciones, en medios de comunica-ción escrita, radial , televisiva o por internet, siendo siempre asociada la palabra franqui-cia al término éxito o expansión o consolida-ción empresarial; sin embargo, para algunas personas el término franquicia sigue siendo aun muy distante, por lo tanto, para aminorar o eliminar estas brechas conceptuales, teóri-cas y prácticas, se ha gestado la realización del presente artículo; siendo el inicio para


conocer el término de franquicia, el tener bien defi nida su conceptualización teórica.

Una defi nición completa y sencilla desde la óptica legal y práctica la hace el autor Bravo Melgar (2010), el cual defi ne al contrato de franquicia en los siguientes términos: “El contrato de franquicia es aquel a través del cual una empresa denominada franquiciante transfi ere a otra denominada franquiciada, el uso de su nombre, marca, colores, signos distintivos, métodos de producción, fabrica-ción y venta de sus productos o servicios, a cambio de un pago inicial conocido como initial Fee, que efectúa el franquiciado para ingresar al mecanismo de franquicia, ade-más el franquiciado deberá pagar, periódica-mente, una regalía mensual que vendría a ser un porcentaje de las utilidades que genera el negocio” (p. 20).

Es así que un contrato de franquicia es una herramienta económico-legal, a través del cual los contratantes (franquiciante y fran-quiciado) fi jan cuáles serán los derechos y obligaciones que se deben cumplir para una correcta implementación del sistema de fran-quicias, en torno al negocio a franquiciar. Se debe tener en cuenta que la franquicia, al no regularse en el Perú y en la mayoría de países en los que se aplica, viene a resultar

una suerte de caja de costurera, donde al haber aguja, hilo y tela, se puede diseñar por acuerdo de las partes lo que ellos decidan, claro con la debida asesoría de un abogado especialista , es como diseñar y confeccionar un traje a la medida de las necesidades de lo que requieren los contratantes de las empre-sas intervinientes, cabe resaltar que jamás para realizar una franquicia se debe aplicar o mucho menos utilizar o tratar de adecuar, contratos modelo o plantillas de otras fran-quicias, puesto que esos contratos o instru-mentos de gestión de esas franquicias fueron diseñados, exactamente, para ese modelo de negocio y por ende el tratar de copiar y pegar un contrato de una franquicia y tratar de ade-cuarlo lo más que se pueda a lo que quere-mos, siempre resultará algo inidóneo, puesto que la franquicia debe ser diseñada y con-feccionada desde el inicio hasta el fi nal de acuerdo a los requerimientos de las empre-sas contratantes. Es así que para englobar la palabra franquicia con otras que puedan ser utilizadas como sus sinónimos, podríamos señalar “repetición” o “clonación” como excelentes sinónimos, siendo en consecuen-cia la franquicia defi nida en términos prácti-cos y entendibles como “La clonación de un negocio exitoso pero esta vez regentado en manos de terceros”, lo importante y trascen-dental de la franquicia es que debe estar en manos de terceros franquiciados, caso con-trario estaríamos ante un supuesto de sucur-salismo, donde todas las tiendas de la cadena corporativa están siempre administradas en manos del dueño del negocio, lo cual no es así en la franquicia.

El éxito o fracaso de la clonación del nego-cio a franquiciar viene amarrado al tema de la clonación del know how, es decir la trans-ferencia del conocimiento empresarial. El know how es lo más importante del negocio a franquiciar y viene a resultar toda la expe-riencia y conocimiento que ha acumulado el franquiciante y que utilizará el franquiciado, para no pagar aquello que se llama “derecho

Un contrato de franquicia es una he-rramienta económico-legal, a través del cual los contratantes (franqui-ciante y franquiciado) fi jan cuáles serán los derechos y obligaciones que se deben cumplir para una co-rrecta implementación del sistema de franquicias, en torno al negocio a franquiciar.

Comentario relevante

del autor




de piso”, que vendría a ser la inversión de tiempo, dinero, esfuerzo e incertidumbre que todo emprendedor tiene que realizar cuando comienza un negocio.

II. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia se caracteriza por una serie de rasgos legales, los cuales deta-llamos a continuación:

• Es un contrato complejo, puesto que se trata de un negocio en el que intervienen varias obligaciones o prestaciones, tales como los derechos sobre los signos dis-tintivos (marca, nombre y lema comer-cial), el know-how, suministro de produc-tos , etc.

• Es un contrato atípico, puesto que el contrato de franquicia no tiene una regu-lación normativa legal propia dentro del ordenamiento jurídico peruano.

• Es un contrato principal, puesto que es un contrato que involucra un negocio que no depende de otros contratos. Sin embargo en la franquicia pueden haber varios contratos que dependen de la fran-quicia, como pueden ser garantías u otros contratos conexos.

• Es de prestaciones recíprocas, se trata de un contrato en el que hay prestacio-nes u obligaciones a cargo de ambas partes, tanto el franquiciante como el franquiciado.

• Es oneroso, puesto que cada una de las partes debe cumplir con su obligación o prestación a la que se ha obligado, a cam-bio de la cual la otra parte realizará su otra prestación (dinero).

• Es de duración y ejecución continuada, la franquicia es de duración prolongada, puesto que los niveles de inversión en los que incurren ambas partes significa que

el contrato deba estar vigente un periodo considerable y largo.

• Es complejo, puesto que el contrato de franquicia se encuentra conformado varias veces, por un contrato de marca, un contrato de know how, un contrato de asistencia técnica y uno de suministro.

• Es consensual, puesto que al ser un con-trato atípico, el contrato de franquicia no está sujeto a una formalidad establecida para su celebración, pudiendo ser hasta verbal. Aunque en la práctica para evitar problemas a futuro se realiza por escrito, por lo que se perfeccionará el contrato por el consentimiento de la partes de con-formidad con lo establecido en el artículo 1352 del Código Civil.

• Es un contrato ad hoc, puesto que el contrato de franquicia se realiza para un objetivo en específico, no pudiendo ser genérico, sino detallada y pormenorizada la transferencia del conocimiento sobre el negocio y la empresa a replicar y clonar.

III. TIPOS DE MODELOS DE FRANQUICIA

a) Franquicia industrial.- En este modelo de franquicia se le provee al franquiciado la facultad de elaborar y distribuir bie-nes o productos, conforme a las instruc-ciones y al amparo de la marca del fran-quiciante. Por ejemplo: una fábrica de ropa, una fábrica de gaseosas como Pepsi o Coca Cola, donde se duplica todo el procedimiento de elaboración (fórmula) y fabricación de la bebida gaseosa, en tér-minos sencillos se colocan fábricas de la franquicia y se comienza a aplicar la fór-mula secreta de la gaseosa, para después pasar a su envasado y posterior distribu-ción del producto en el territorio asig-nado al franquiciado.

b) Franquicia distributiva.- Este tipo de franquicia es conexa y complementaria


a la franquicia industrial , puesto que si tenemos la fábrica de gaseosas franqui-ciada, es obvio que vamos a necesitar un mercado en donde distribuirlo, ya sea este provincial, regional o nacional.

c) Franquicia de servicios.- Acá ya no se oferta bienes, sino más bien servicios que se dan a determinados consumidores, por ejemplo: hoteles, peluquerías, centros e ducativos, entre otros.

d) Franquicia maestra.- Es cuando el franquiciante otorga a un solo franqui-ciado, todo un territorio maestro, como puede ser, por lo general, todo un país o un grupo de países, acá el franquiciado tendrá el derecho de subfranquiciar el territorio o país asignado a inversionis-tas regionales, provinciales o distrita-les. Por ejemplo: una franquicia maes-tra es Kentucky Fried Chicken o Pizza Hut, administradas por el grupo empre-sarial Delosi, quien tiene la franquicia de todo el territorio peruano de las siguien-tes marcas, también Starbucks, Pinkbe-rry, Burger King, entre otras marcas.

e) Franquicia individual.- Todo lo contra-rio a la franquicia maestra es la franquicia individual, en donde la franquicia solo se otorga para un solo punto o tienda exclu-siva. Aquí se entrega un pequeño territorio o punto, pero de manera exclusiva y exclu-yente, es decir el franquiciante no puede otorgar más franquicias en ese territorio, para que de esa manera no haya compe-tencias desleales entre dos franquiciados por un mismo concepto de negocio.

f) Franquicias sociales.- Tienen como fi nalidad incrementar el bienestar de los integrantes de una determinada sociedad y requiere conseguir un fi nanciamiento adicional para lograr los objetivos de la franquicia social, como una ONG, fun-daciones caritativas o programas socia-les del Estado. Por ejemplo: el tema de

la educación especializada o personali-zada o de calidad, en el mundo es casi imposible que un niño pague su educa-ción y muchas veces sus padres tampoco lo pueden hacer, entonces un franqui-ciante puede otorgar una franquicia edu-cativa, para que la mayor parte de la edu-cación de muchos niños sea pagada por fundaciones o programas del Estado, con lo cual no solo gana el franquiciante y franquiciado sino también el Estado y la sociedad en la que se aplica la franquicia.

g) Multifranquicia.- El franquiciado admi-nistra y dirige varios puntos de una sola marca franquiciada. Por ejemplo: yo tengo la franquicia de Coca Cola, y admi-nistro diez puntos de franquicias de Coca Cola en el Perú.

h) Plurifranquicia.- El franquiciado admi-nistra varias marcas franquiciadas. Por ejemplo: el grupo Delosi, la cual admi-nistra franquicias de Burger King, Pizza Hut, Starbucks y Kentucky Fried Chicken.

IV. ELEMENTOS NECESARIOS DE UN CONTRATO DE FRANQUICIA

Se debe tener en consideración, que si bien es cierto no existe normativa jurídica que sea

Se debe tener en consideración, que si bien es cierto no existe nor-mativa jurídica que sea de aplica-ción directa al contrato de franqui-cia, existe un criterio doctrinario sobre cuáles son los elementos ne-cesarios e ineludibles, que debe es-tipularse y tener un buen contrato de franquicia.


del autor




de aplicación directa al contrato de franqui-cia, existe un criterio doctrinario sobre cuá-les son los elementos necesarios e ineludi-bles, que debe estipularse y tener un buen contrato de franquicia:

1. Derecho de marca y signos distintivos

El Derecho de marca es un tema muy impor-tante, puesto que con base en el derecho mar-cario de la empresa a franquiciar, se edifi-can los demás componentes de la propiedad intelectual e industrial, siendo la marca el insumo indispensable del negocio a hacer producir y rentar ganancias para el franqui-ciado, en consecuencia el principal elemento de la franquicia, desde el punto de vista eco-nómico, es la marca y de ahí ya derivan los demás elementos a constituirse.

El franquiciante tiene el deber de permitir la utilización de varios derechos de propiedad intelectual e industrial que esta usa a favor del franquiciado, y de esa manera promo-ver sus bienes y servicios que son de su titu-laridad; como pueden ser sus marcas, lema comercial, los rótulos de los locales, nom-bre comercial, derechos de autor entre otros.

Siendo algunas definiciones esenciales de los signos distintivos, los que se pasan a detallar a continuación:

1.1. La marca

Es el signo distintivo que identifica e indivi-dualiza un negocio o empresa por excelencia y se conceptúa de la siguiente manera: como todo signo que se utiliza para individualizar un servicio y/o producto, en consecuencia el objeto principal de la marca es una función indicadora, que tiene por finalidad individua-lizar y diferenciar al servicio y/o producto en el mercado en el que se desenvuelve. Por ende, teniendo en cuenta que lo que indivi-dualiza al producto dentro de un mercado es la marca que utilice el franquiciante, es necesario que el franquiciado pueda usar y explotar la marca del franquiciante, para que

de esa manera obtenga el posicionamiento comercial del cual goza la marca frente a los consumidores dentro de un determinado mercado. Ejemplo de marca: Gloria (logo y letra), Inca Kola (logo y tipo de letras), Nike (el check), Nestlé (el nido de aves), entre otras.

1.2. Lema comercial

La marca, por lo general, casi siempre es complementada por un lema comercial o también llamado “eslogan”, para que de esa manera el consumidor identifique más fácil-mente el producto o servicio del franqui-ciante. El lema comercial es un signo dis-tintivo, que viene a ser un suplemento o accesorio de la marca y que posibilita dar mayor fuerza identificatoria y de diferen-ciación a una marca dentro del mercado; en consecuencia por temas comerciales y sobre todo económicos de posicionamiento en un mercado, no se puede concebir una marca que no esté complementada por un lema comercial, lo cual refuerza el modelo de franquicia. Por ejemplo: De Nike su lema comercial o eslogan es “Just Do It” o simple-mente hazlo, de Apple es “Think Different” o piensa diferente, de la empresa textil Polystel “Se mantiene joven aunque pasen los años”, de la empresa de helado “D’onofrio”, cuyo eslogan es “Cerca de ti”, o de la empresa aví-cola San Fernando “La Buena Familia”.

1.3. Nombre comercial

Es otro insumo, de gran relevancia, que se licencia en uso al franquiciado, el nombre comercial viene a resultar como aquel signo distintivo que sirve para individualizar en el mercado a la empresa misma; o para iden-tificar a la actividad económica, de manera general, a la que se dedica la empresa. Un ejemplo pintoresco y exagerado si es que estuviera inscrito sería Tongo, todos en el Perú saben quién es Tongo, porque ese es su nombre artístico o comercial , pero nadie sabe que su nombre es Abelardo Gutiérrez;


o algo más claro se da en los medicamen-tos, por ejemplo: la empresa Bayer produce ácido acetilsalicílico, sin embargo el nom-bre comercial es aspirina, porque muchas empresas pueden producir acido acetilsali-cílico, que es un medicamento de amplio expectro, sin embargo la aspirina que es el nombre comercial y de más fácil pronuncia-ción y de evocar en la memoria, es un nom-bre comercial que diferencia a Bayer que es una empresa de medicamentos que se dife-rencia de las demás empresas farmacéuticas. O el caso de la empresa Roche que produce el medicamento Diazepam, para tratar esta-dos de ansiedad, pero el nombre comercial del medicamento es Valium.

Por ende, es de suma importancia en los temas de franquicia, que se otorgue vía licenciamiento, en uso, al franquiciado estos tres signos distintivos, lo cual da seguridad al consumidor, para que cuando entre al establecimiento de la franquicia pueda acceder a un producto o servicio, que sea igual o idéntico (Díez-Picazo & Gullón, 1997, p. 255) a las características exter-nas que el que otorga el franquiciante. En consecuencia, es indispensable que exis-tan estos tres signos distintivos registra-dos en Indecopi, y de esa manera posibilitar franquiciar un negocio, pues de lo contrario sería bien difícil franquiciar la empresa y por ende el negocio.

1.3.1. Know how

Otro tema de suma relevancia para el fran-quiciante es otorgar su know how o “saber hacer” o “saber cómo” al franquiciado. Este insumo es de gran trascendencia y se puede señalar sin lugar a dudas, que viene a resul-tar el corazón de una franquicia. Sin know

how no puede haber franquicia, por lo tanto si no existe conocimiento sobre un modelo de negocio o actividad empresarial exi-tosa y de cómo replicar la misma, no podrá existir un contrato de franquicia , es decir en el supuesto de no existir know how, esa empresa no será franquiciable, es así que un elemento de suma relevancia, para que sea franquiciable una empresa es la existencia de un know how, el cual debe ser propio, inte-resante e innovador, siendo que este cono-cimiento se adquiere por la acumulación de experiencias que se tienen en el día a día de la empresa (recetas , procedimientos, méto-dos, etc.) lo trascendente de este tema es que el franquiciante tenga capacidad de dispo-sición sobre dichos conocimientos, es decir que estén inscritos o registrados en el Inde-copi. Siendo los requisitos del know how, para ser franquiciable los siguientes:

- Ser un conocimiento sustancial e inno-

vador, es decir que estos conocimientos sean de relevancia económica, empre-sarial y que tengan un importante valor patrimonial para la venta de los produc-tos o para la prestación de los servicios que otorga la franquicia.

- El conocimiento debe tener una uti-

lidad, esto quiere decir que el franqui-ciado al utilizar estos conocimientos, tenga una ventaja competitiva sobre los demás empresarios del rubro al que se va a dedicar. Por ejemplo: el franquiciado al transferírsele estos conocimientos técni-cos aumente sus ganancias o rendimiento patrimonial en su productividad, o posi-bilitar el ingreso a nuevos mercados.

Por temas comerciales y sobre todo económicos de posicionamiento en un mercado, no se puede concebir una marca que no esté complemen-tada por un lema comercial, lo cual refuerza el modelo de franquicia.


del autor




- El conocimiento debe ser identifica-

ble, es decir que deben ser conocimien-tos ya individualizados y titularizados, que sean de fácil verificación y transfe-rencia, además de que debe ser un cono-cimiento secreto y novedoso, puesto que si es un conocimiento y procedimiento de dominio público, ya no tendrá la ventaja competitiva ni valor dicho conocimiento.

- El know how, al ser un conocimiento

debe ser un intangible, es decir el cono-cimiento es algo inmaterial y no palpable, puesto que no debe confundirse el cono-cimiento, con el producto o servicio en sí mismo, que se vende al consumidor; es por eso que el know how solo viene a ser ideas de productos, procedimientos o experien-cias comerciales. Por ende el know how jamás será el producto o servicio de la franquicia, sino viene a ser la manera de gestionar, económica y empresarialmente, el conocimiento otorgado.

1.3.2. Asistencia técnica

El tema de la asistencia técnica o comercial viene a ser el otorgamiento de todo tipo de conocimientos e información para la apli-cación adecuada del modelo de negocio por parte del franquiciado. Esta asistencia téc-nica significa asesoramiento y prestar el auxi-lio y atención al franquiciado sobre el know

how entregado; este asesoramiento se otorga de forma continua, durante toda la vigencia del contrato, siendo un deber del franqui-ciante la capacitación, periódica y especia-lizada del negocio al franquiciado. Este con-trato al ser uno de colaboración empresarial, implica que el franquiciante siempre debe estar pendiente del negocio del franquiciado, puesto que el mayor incremento y funciona-miento del negocio involucra una ganancia para ambas partes.

1 Artículo 1158 del Código Civil “ Obligaciones de No Hacer”

1.3.3. Territorialidad

Dentro del contrato de franquicia, se debe establecer cuál va a ser la zona geográfica dentro de la cual se va a aplicar la franqui-cia; es decir, cuál va a ser la ubicación terri-torial dentro de la cual el franquiciado tiene la exclusividad para vender los productos y/o servicios del negocio franquiciado. Esta territorialidad vendría a ser una obligación de no hacer1, o sea una limitación al derecho de explotación del contrato de franquicia, donde el franquiciado y el franquiciante esta-blecen prohibiciones, para no generar com-petencias con otros franquiciados.

En el negocio de franquicia, se le debe de asignar un territorio o mercado al franqui-ciado, puesto que este último ha invertido capital en un negocio y por ende de alguna manera se le debe de garantizar la posibili-dad de que pueda retornar su inversión y de ser mejor que pueda obtener alguna utilidad o ganancia de dicho negocio, que es la idea y objetivo que tiene todo inversionista; al tener el franquiciado toda un área de domi-nio e influencia, se le garantiza que no habrá ningún otro franquiciado, lo cual le asegura que él será el único competidor, lo cual a su vez posibilita el recupero de su inversión e impulsa la probabilidad de que obtenga ganancias del negocio.

1.3.4. Contraprestación o royalty

Partiendo de la premisa general de que el contrato de franquicia tiene la naturaleza de ser un contrato oneroso, el franquiciado esta obligado a pagar una contraprestación dine-raria o suma de dinero fija o variable, que es conocida como royalty o regalía.

- Un primer royalty o regalía que abona el franquiciado, tiene el nombre de “Up

Front Fee”, o “Canon de entrada” o


“derecho de ingreso”, que viene a ser el derecho de matrícula que debe pagar el franquiciado, para que sea incorporado al negocio de la franquicia; esta contra-prestación se abona por lo general, para cubrir los costos de inducción, adoctri-namiento y formación del franquiciado, y que de esa manera conozca de forma técnica cómo funciona el negocio desde lo más sencillo hasta los temas más com-plejos. El pago del canon de entrada pro-viene de una serie de indicadores como puede ser la notoriedad y posiciona-miento de la marca en el mercado, la pro-puesta de valor, la originalidad del pro-ducto o servicio, el tipo de ganancia estimada y el monto de inversión a des-plegarse por parte del franquiciado.

- Un segundo royalty viene a ser el lla-mado “pago de regalías periódicas”, que son un monto que tiene que abonar el franquiciado al franquiciante, por tener la autorización o el derecho a explotar el modelo de negocio de titularidad del franquiciante. El típico caso de regalía periódica, es un fee o monto fijo estable-cido con determinada periodicidad que puede ser mensual, semestral o anual que debe pagar el franquiciado, es decir es una cuota de mantenimiento y otra forma de cobro puede ser un fee variable, que puede ser un porcentaje variable del monto total de las ventas o de la factura-ción del negocio, que puede ser mensual o bimestral de acuerdo a lo que estipulen las partes en su contrato de franquicia.

Acá radica el negocio que obtiene el franquiciante como consecuencia de la franquicia, la rentabilidad para el fran-quiciante no nace, necesariamente, del cobro de un canon de entrada o regalía periódica, sino del cobro por parte del

2 Artículo 1414 del Código Civil “Contratos Preparatorios - Compromiso de Contratar”.

franquiciante de alguna situación acce-soria al contrato de franquicia; como puede ser, por ejemplo: en una franqui-cia de comida rápida, la venta obligatoria de una cantidad de toneladas de insumos especializados al mes, o en franquicias educativas, en la compra obligatoria de determinados libros, material o unifor-mes de la franquicia, o en la compra de un software educativo o de gestión de manejo de la empresa franquiciada.

- Un tercer royalty que vendría a ser un

fondo de publicidad, denominado tam-bién como “canon de publicidad”. Es un fondo que se abona con la finalidad de que el franquiciante lo invierta en publi-cidad de medios comunicación y cone-xos, para que todo el grupo o cadena de negocios franquiciados se beneficie de una publicidad que genera ventajas para el franquiciante y todos los franquiciados.

V. ETAPAS CONTRACTUALES DE LA FRANQUICIA

El marco jurídico del contrato de franqui-cia resulta ser el conjunto de normas legales que dirigen o marcan los posibles derechos y obligaciones que pueden haber entre el fran-quiciante y el franquiciado, siendo que en el Perú no existe una norma jurídica especiali-zada y específica para el tema de franquicias, por lo que es de aplicación el Código Civil para este tipo de contratos, siendo las fases del contrato de franquicia, las que se detallan a continuación:

1. El precontrato de franquicia: Es un contrato preparatorio2 donde a futuro el franquiciado se compromete en contratar un contrato definitivo, para lo cual da en adelanto un monto o porcentaje que equi-vale a una parte proporcional del canon



de entrada. El precontrato de franquicia, es en buena cuenta una promesa de con-tratar una franquicia con arras de retrac-tación3, donde en el supuesto hipotético que el franquiciado no quiera celebrar el contrato de franquicia, pierde las arras o el dinero que entregó y si el franqui-ciante no quiere celebrar la franquicia defi nitiva, tendrá que devolver las arras dobladas, y este precontrato se da, puesto que por lo general el franquiciante para convencer al franquiciado de que es un buen negocio la franquicia, debe reve-lar parte del know how de su negocio y su empresa, esto mucho antes de la suscrip-ción del contrato de franquicia defi nitiva.

2. Contrato de franquicia: Es el acuerdo obligacional definitivo que celebran el franquiciante y el franquiciado y en el cual se plasman todos los derechos y obligaciones que involucran a ambas partes del contrato y que se perfecciona por acuerdo de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 1373 y 1352 del Código4 Civil5.

3. Contratos anexos: Son contratos com-plementarios donde se estipulan obli-gaciones específicas y que se recalcan obligaciones del contrato de franquicia, puesto que son de suma relevancia para la operatividad del contrato, todo esto a pesar de que las mismas ya están esti-puladas en el contrato defi nitivo de fran-quicia. Por ejemplo: Acuerdo de confi -dencialidad, contrato de no-competencia y exclusividad para el franquiciado y trabajadores que laboran en la franqui-cia, acuerdo de comodato de manuales de la franquicia, contrato de suminis-tro de insumos, libros o material de la

3 Artículo 1480 del Código Civil “Arras de Retractación”.4 Artículo 1373 del Código Civil “Perfeccionamiento del Contrato”.5 Artículo 1352 del Código Civil “Perfección de Contratos”.6 Artículo 1390 del Código Civil “Contrato por Adhesión”.

franquicia, contrato de licencia de soft-

ware y derechos de propiedad industrial o intelectual de la franquicia.

VI. PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN EN LOS CONTRATOS DE FRAN-QUICIA

Los problemas más trascendentales que se pueden presentar en el mercado peruano en torno al contrato de franquicia podrían ser los siguientes:

1. Contratos de adhesión

Por lo general en un sistema de franquicia, el contrato de franquicia viene a resultar uno de adhesión. Siendo un contrato de adhe-sión6, uno en el cual las partes no negocian el contenido del contrato, ya que una de ellas impone todas las condiciones del contrato, y el otro, simplemente, debe adherirse a estas, sin necesidad de discutir nada. Por ejemplo,

Desde mi perspectiva está bien que los contratos de franquicia se es-tructuren bajo el sistema de con-trato por adhesión, porque abarata el sistema de contratación y facilita la misma, además existe la necesi-dad, ineludible, de que el franqui-ciado siga de manera detallada y al cien por ciento, toda la metodolo-gía del negocio, así como la fórmu-la y el procedimiento que dio éxito al negocio franquiciante.


del autor



un contrato de adhesión son los casos que se contrata con las empresas de telefonía o bancos para tarjeta de crédito, en donde el contrato es un formulario donde el mismo ya está redactado totalmente, solo el cliente pone su nombre, su DNI, su domicilio y lo firma, todo lo demás ya está redactado, de manera seriada y en masa.

En un contrato de adhesión, el franqui-ciante puede abusar de una probable posi-ción de dominio del contrato y capacidad económica en torno al franquiciado, debido a que tiene más experiencia y conocimiento sobre el negocio y demás aspectos legales y financieros del mismo, por lo que el fran-quiciado tiene que, simplemente, adherirse al contrato que le plantee el franquiciante y de esa manera acceder a la franquicia, por lo que el franquiciado se ve, indirectamente, obligado a suscribir un contrato que puede resultar abusivo en cuanto a sus intereses económicos.

Los contratos de franquicia son, en buena cuenta, contratos de adhesión, debido a que por lo general en la mayor parte de contratos, el franquiciante impone a sus franquiciados el modelo de contrato tipo y marco que todos los otros franquiciados ya han suscrito, por lo que el nuevo franquiciado debe aceptar la integridad del contrato, sin tener ningún capacidad de negociación, todo esto si quiere el nuevo franquiciado, acceder a la red de negocios de la franquicia, que viene a resul-tar por lo general sumamente ventajosa, este contrato de adhesión en países anglosajones se resume en la frase de tómalo o déjalo o “Take It or Leave It”.

Desde mi perspectiva está bien que los con-tratos de franquicia se estructuren bajo el sis-tema de contrato por adhesión, porque aba-rata el sistema de contratación y facilita la misma, además existe la necesidad, ineludi-ble, de que el franquiciado siga de manera detallada y al cien por ciento, toda la meto-dología del negocio, así como la fórmula y

el procedimiento que dio éxito al negocio franquiciante. Cabe resaltar que en los con-tratos de franquicia, no existe la libertad que goza el empresario, cuando pone su negocio de manera independiente, puesto que el fran-quiciado esta obligado a adherirse a todo lo ya establecido por el franquiciante, para que de esa forma pueda emular y clonar toda la idea del negocio, y de esa manera convierta su propio negocio en otro también exitoso, al igual que la red del negocio franquiciado.

2. Falta de información al franquiciado

Ahora, muchas veces, el tema de la asimetría informativa entre los contratantes de la fran-quicia genera problemas durante la ejecu-ción del contrato, por lo tanto para evitar ese tipo de impases y roces, es oportuno brindar una adecuada información al franquiciado que busca invertir en la franquicia, por ende, con base en una completa y correcta infor-mación, las personas toman buenas decisio-nes y no se generan conflictos a futuro que al final podrían solucionarse con una adecuada información.

El franquiciado requiere tener a la mano información total de la empresa o nego-cio del franquiciante (estados financieros, expectativas de rentabilidad, punto de equi-librio, periodo de espera para obtener renta-bilidad, costos tributarios, laborales y cone-xos). Teniendo en cuenta la relevancia de la información que deben tener las partes con-tratantes, para lograr que el negocio franqui-ciado resulte exitoso, es necesario que toda la información del negocio sea transparente y completa al momento de ofrecer la fran-quicia, lo cual por lo general queda conte-nida dentro de la Circular de Oferta de Fran-quicia (COF).

3. Ausencia de una Circular de Oferta de Franquicia (COF)

La Circular de Oferta de Franquicia (COF) es un instrumento de gestión que sirve para consolidar e informar sobre el tema de la



franquicia y de esa manera hacerlo más seguro. La COF viene a ser un resumen teó-rico de todos los temas históricos, operati-vos y fi nancieros que cimientan el negocio. La COF es tan relevante como el contrato mismo de franquicia, ya que en ella se plas-man además de lo ya señalado anterior-mente, las principales obligaciones y dere-chos de las partes que serán estipuladas en el futuro contrato de franquicia.

Este documento o circular tiene como fi na-lidad que el candidato a franquiciado pueda saber con la mayor exactitud y transparen-cia, todo el concepto y modelo de negocio de la franquicia, su fórmula, su propuesta de valor, su red y la información detallada sobre el titular de la franquicia. Este documento se suele entregar a la fi rma del precontrato y no se entrega en las ferias de franquicias, las cuales son solo informativas de manera genérica, siendo que este documento solo se entrega a los franquiciados luego de que ellos hayan sido evaluados por el franquiciante.

Este documento es indispensable para el franquiciante, puesto que luego de escoger a los candidatos a posibles franquiciados, con este documento se trata de captar su interés y de esa manera unirlos a la red de la fran-quicia, por lo que tendría una doble fi nalidad este documento, un objeto informativo y una fi nalidad promocional. La ausencia de este tipo de documentos signifi cará un confl icto de intereses para las partes a futuro, además de que implica una pérdida de un tema pro-mocional del franquiciante y una asimetría o laguna de información al franquiciado.

4. Falta de transmisión adecuada del Know How

El franquiciante tiene una obligación esen-cial de transferir al franquiciado todos los conocimientos técnicos y especializados del negocio en torno a cómo se debe adminis-trar, dirigir y organizar el negocio, debiendo el franquiciado seguir al pie de la letra las

directrices ordenadas, para obtener la uni-formidad del bien o servicio en su presenta-ción a los consumidores. La adecuada trans-ferencia del know how contiene también una capacitación y adoctrinamiento conti-nuo al franquiciado y todo su personal, en cuanto a todos los procedimientos operativos y asistencia técnica, esta inducción educativa va desde como se debe decorar el estable-cimiento, el listado de todos los proveedo-res, además de todos los conocimientos que tenga el franquiciante.

La falta de transferencia del know how de una forma adecuada, viene a ser una de las causales más recurrentes de resolución del contrato de franquicia, puesto que al ser el know how el insumo principal en este tipo de negocios, es que sin el mismo no se podrá “clonar” o “imitar” la totalidad del negocio exitoso, con lo cual se incumpliría con el objetivo esencial del contrato.

VII. EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU DIFERENCIA CON OTROS CON-TRATOS

1. Diferencia con el contrato de know how

El contrato de franquicia es un contrato principal e independiente, debido a que su existencia no depende de otro contrato, en cambio el contrato de know how puro es un contrato accesorio que se incluye por lo general dentro del contrato de franqui-cia. El contrato de know how solo implica la

El contrato de know how solo im-plica la transferencia de un conoci-miento especializado y que tiene el carácter de secreto y confi dencial.


del autor



transferencia de un conocimiento especiali-zado y que tiene el carácter de secreto y con-fidencial. En los contratos de know how, el único objetivo es transferir en uso y a título oneroso el conocimiento de una determinada fórmula secreta o procedimiento para produ-cir un bien.

En cambio, en el contrato de franquicia, no solo se da la transferencia del conocimiento sino también que existe asistencia técnica continua, además de que se da vía licen-ciamiento el uso de determinados derechos de propiedad intelectual e industrial, como marca, lema comercial y otros.

Otra diferencia, es que en el know how se transfiere el conocimiento o la técnica o el procedimiento y ahí concluye el contrato, en cambio en el contrato de franquicia, siem-pre hay un acompañamiento prolongado y de duración a largo a plazo, mientras dure el contrato, es decir es un contrato de colabo-ración empresarial, donde yo quiero que tú ganes, porque si tú ganas yo gano, es decir con la franquicia hay una asesoría y una capacitación continua y que se prolonga a lo largo del tiempo.

2. Diferencia con el contrato de con-cesión

En el contrato de franquicia existe trans-ferencia de conocimientos en cuanto a la tecnología, procedimientos, técnicas vía know how, lo cual no pasa en un contrato de concesión.

Asimismo se debe tener en cuenta que en el contrato de franquicia, el franquiciado está obligado, por lo general, a abonar un derecho de entrada o canon de ingreso por la trans-ferencia del conocimiento y procedimien-tos del negocio franquiciado, además del pago de un monto periódico, en cambio en los contratos de concesión, es poco común que se haya pactado o contratado entre las partes, como son el concesionario y el con-cedente, el pago de un canon de entrada y

de ahí pagos periódicos vía regalías o cuo-tas de mantenimiento, así como también un pago de publicidad, en el contrato de con-cesión solo suele haber un pago único, por lo general.

3. Diferencia con el contrato de manage-ment

En el contrato de management no existe transferencia de tecnología, procedimien-tos o prácticas negociales secretas, ni tam-poco existe asistencia técnica permanente entre el otorgante del derecho y el benefi-ciario, puesto que, técnicamente, solo existe una relación de dependencia directa entre los que tengan a su cargo la gestión de admi-nistración del negocio que inicie la empresa asistida y la empresa que otorga el servicio management.

VIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

1. Ventajas del contrato de franquicia

a) Le posibilita al franquiciante acumu-lar mayor experiencia de la que tiene de manera propia, ya que esos nuevos cono-cimientos y experiencias que tenga el franquiciado serán transferidos y asimi-lados también por el franquiciante.

b) El franquiciado se colgará de una empresa, plenamente, consolidada en el mercado, sin que tenga que realizar un mayor esfuerzo, solo utilizando la imagen y prestigio de la empresa franquiciante.

c) Desaparece a porcentajes casi impercep-tibles, el riesgo empresarial, que por lo general debe afrontar un nuevo negocio, puesto que la franquicia le posibilitará acceder a un negocio ya estructurado y exitoso, es decir es una apuesta sobre un número ganador.

d) Se elimina los costos que deben asumirse en torno al registro de marca, gastos



publicitarios, posicionamiento del nego-cio en el mercado, puesto que todos esos elementos ya fueron otorgados por parte del franquiciante.

e) El franquiciado se benefi ciará de la asis-tencia técnica que le otorgará el franqui-ciante al franquiciado para la correcta implementación de la franquicia como negocio.

2. Desventajas del contrato de franquicia

a) El franquiciante puede perder el con-trol de la administración del negocio y de las cuentas de sus franquiciados, lo cual implicará un costo adicional para el franquiciante en cuanto a supervisiones y gastos de cumplimiento de contrato.

b) El franquiciado perderá su libertad empresarial de la que gozaba cuando administraba su negocio de manera pro-pia, puesto que tiene que cumplir al pie de la letra las instrucciones que el fran-quiciante impone, como modelo de negocio.

c) El franquiciado tendrá un escaso margen de creatividad, ya que todos los procedi-mientos del negocio ya están prestableci-dos por el franquiciante, en sus manuales operativos.

d) Si el negocio supera, ampliamente, los márgenes proyectados iniciales de ren-tabilidad estudiados por el franquiciante, podría pasar que el franquiciado empiece a negarse a pagar, por un negocio, que funciona mejor de lo que proyecta el franquiciante.

e) Un franquiciante que recién inicie a franquiciar su negocio, pondrá mayor esfuerzo en la captación de nuevos fran-quiciados que en la prestación de asis-tencia técnica y asesoramiento sobre los franquiciados ya captados.

IX. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UN NEGOCIO PARA SER FRANQUICIA

Estas son algunas de las características o requisitos mínimos que debe contar un nego-cio para analizar la posibilidad de que sea susceptible de convertirse en franqu icia.

1. Concepto repetible

Esto quiere decir que el negocio debe ser sus-ceptible de ser clonado o imitado de manera total y estandarizada en masa. En cambio, si el negocio depende de un know how, como actividades artesanales, artísticas o persona-lísimas, será poco viable la realización de la franquicia, puesto que tendría que adoctri-narse a otras personas, para que puedan imi-tar esas habilidades especi ales.

2. Debe ser transmisible

El franquiciante está obligado a transmitir el know how y todos los componentes suscep-tibles de ser transferidos, de forma tal que se alcance sostener una identidad en los bie-nes y servicios ofertados. Esta transferencia deberá realizarse de la mejor forma para que los conocimientos sean asimilados y pues-tos en uso. Para alcanzar esta fi nalidad las empresas confeccionan, conjuntamente con empresas especializadas, manuales operati-vos de gestión del negocio donde se plasman por escrito y minuciosamente todas las expe-riencias y conocimientos del negocio.

El franquiciante está obligado a transmitir el know how y todos los componentes susceptibles de ser transferidos, de forma tal que se alcance sostener una identidad en los bienes y servicios ofertados.


del autor



Asimismo, con este mismo objetivo se modelan cursos de inducción o capacitación inicial, continua y prolongada. Alcanzar la transferencia adecuada del know how, resulta de vital trascendencia para el éxito del nego-cio franquiciado, puesto que si no se logra la implantación o transferencia del conoci-miento, será poco rentable esa franquicia.

3. Contar con una marca

Uno de los encantos de la franquicia es la probabilidad de aperturar nuevos estableci-mientos bajo el respaldo y protección de una marca distinguida en el mercado. Para poder utilizar y otorgar vía licencia el uso de la marca, se necesita tener la exclusividad de la titularidad de la marca, por lo que es impe-rativo contar con el registro de la marca7. A partir de esta situación del registro y titula-ridad de la marca, se puede transferir en uso el derecho marcario al franquiciado. Caso contrario cuando la empresa no cuenta con el registro de la marca, no podrá otorgar vía licencia el uso de la marca, por lo que no será franquiciable el negocio.

En el Perú se debe tener en cuenta que no existe una cultura de registrar la marca del negocio ante Indecopi, lo cual significa una falencia sumamente peligrosa y que genera una desventaja del negocio en el mercado, asimismo se debe tener en consideración que existen muchos empresarios que confunden el tema de constituir una empresa con una determinada denominación social ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), con el tema de ser el titu-lar o propietario de una marca ante el Insti-tuto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), lo cual son cosas completamente

7 Artículo 50 del Decreto Legislativo N° 1075 - Aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión N° 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común Sobre Propiedad Industrial “Solicitud de Registro de Marca”.

diferentes y que tienen trámites administrati-vos distintos.

X. MANUALES DE GESTIÓN PARA IMPLEMENTAR UNA FRANQUICIA

Estas herramientas de gestión de una empresa, con los que debe contar como mínimo aquella empresa que desea franqui-ciar su negocio, detallaré a continuación en los siguientes acápites:

1. Manuales operativos: Viene a ser toda la sistematización del know how y cono-cimiento de la empresa, de una manera didáctica y sobre todo práctica. Son ins-trumentos de gestión que se encuentran impresos, que se utilizan para transferir toda la información que requiere el fran-quiciado para poder dirigir y administrar el negocio franquiciado. Estos manuales son imprescindibles para la inducción y capacitación del personal y son un ins-trumento de consulta continua cuando existe alguna duda en el día a día de la franquicia. Estos manuales no necesaria-mente se encuentran impresos, pueden estar contenidos en USB, CD, en un link de la página web de la franquicia, o a tra-vés de cualquier otro medio didáctico que ayude con su implantación y aplicación dentro del nuevo negocio franquiciado.

2. Manual de preapertura: Aquí se plas-man todos los temas que deben aplicarse, desde la firma del contrato definitivo de franquicia hasta la apertura del estableci-miento franquiciado.

3. Manual de gestión u operaciones: Aquí se especifican cada una de las funciones que permitan al franquiciado aplicar la franquicia, desde el momento en que se



abre el establecimiento hasta el momento en que se cierra el negocio. Se debe expli-car el día a día del negocio, como com-pras, limpieza, atención al cliente, ven-tas, promociones.

4. Manual de control y supervisión admi-

nistrativa: Tiene como objetivo, posi-bilitar al franquiciado el desarrollo de su actividad comercial y puntualizar las pautas que se deben seguir en la confec-ción de los informes administrativos de gestión, para que al fi nal se puedan ela-borar estadísticas globales del negocio franquiciado. Acá existe un check-list o listado de conformidad, para califi car y valorar la calidad de gestión y adaptación del franquiciado al modelo de la franqui-cia. Estas supervisiones y evaluaciones se deben hacer semanalmente.

5. Manual de productos y/o servicios: Aquí se detallan los productos o servi-cios que se ofrecen en el negocio fran-quiciado. Se especifi can en el supuesto de productos, cómo se elaboran y cómo deben presentarse para su expendio al público. Para el supuesto de servicios, la manera como debe prestarse el servicio en cuanto a su calidad, nivel y prontitud.

6. Manual de imagen corporativa - con-

cepto empresarial: Aquí se especifi ca lo pertinente en cuanto a la imagen del negocio, como cuáles son los colores autorizados por la franquicia, la marca de la franquicia, su logotipo y su lema comercial. Todo esto debe estar contenido en la papelería en general del negocio como pueden ser tarjetas de presentación, sobres, boletas de venta, indumentaria del personal, entre otras cosas.

7. Manual de software: Con los avances de la tecnología, ahora la mayor parte de franquicias se manejan a través del soft-

ware del franquiciante, donde se hace el control de todo el negocio, lo cual además

de que facilita las operaciones del nego-cio, posibilita un debido control de ingre-sos de la franquicia. El software es facili-tado por el franquiciante, por lo que en el manual se detalla el uso adecuado del sis-tema informático aplicado y diseñado a la franquicia.

8. Manual de procedimientos laborales: Acá se especifi ca los puestos de trabajo y áreas con las que debe contar la fran-quicia, se fijan las funciones que debe realizar cada uno de los colaboradores, se establecen sus requisitos académicos y habilidades personales, responsabili-dades específicas, también se incluyen los reglamentos internos de trabajo y el reglamento de seguridad y salud en el trabajo.

9. Manual de marketing y gestión comer-

cial: Se establecen las políticas comer-ciales y de marketing que deberán aplicar los franquiciados al negocio, como pro-puesta de valor del producto o servicio a ofertarse en el negocio, establecimiento de precios, componentes facilitadores de ayuda a la venta, así como técnicas de venta.

10. Manual de adecuación: Se detallan las actividades que debe realizar el fran-quiciado para entrenarse y adecuarse

Para exportar de manera correcta y adecuada una franquicia o un mo-delo de negocio a otra realidad o latitud del mundo, primero se debe estudiar la conducta de los consu-midores, su mentalidad, su cultura, su religión, lo que implica invertir tiempo, esfuerzo y dinero.


del autor



al modelo de negocio de la franquicia (homogenización).

11. Manual normativo jurídico: Aquí se especifican los contratos tipo o marco que tiene la franquicia, como son precon-trato, el contrato definitivo de franquicia, así como contratos conexos o comple-mentarios, aquí también se establecen los aspectos tributarios del negocio.

XI. LA TROPICALIZACIÓN O ADAP-TACIÓN DEL NEGOCIO DE FRAN-QUICIA

La tropicalización viene a ser el conjunto de pequeños cambios, ajustes o adaptaciones a los que se tiene que someter un producto o servicio con la finalidad de adaptarlo o ade-cuarlo al mercado objetivo en el que se desea aplicar la franquicia. Estas adaptaciones van desde el cambio del nombre del nego-cio, adecuándolo al idioma del país en que se aplica, hasta la modificación de algunos ingredientes que se utilizan para la elabora-ción del producto a ofertar en el mercado.

- Ejemplos de tropicalización: En un local de KFC de Miraflores, el pollo broaster se sirve con las típicas papas fritas, sin embargo el mismo KFC diga-mos en San Juan de Lurigancho, se puede vender el pollo, pero con arroz verde que es lo que el público objetivo de esa zona puede estar acostumbrado a consumir. Es así que en este hipotético caso, KFC tro-picaliza su producto al proporcionar este complemento o suplemento de arroz que no es típico de la marca franquiciada. O el caso de Mc Donalds que al franquiciar y exportar su negocio a la India, tuvo que adaptarse y tropicalizarse según la socie-dad en la que se aplica, teniendo que ofre-cer sus hamburguesas con carne vegetal,

8 Artículo 13 del Decreto Legislativo N° 1071 - Norma que Regula el Arbitraje “Contenido y Forma del Convenio Arbitral”.

o de ternero o pollo, puesto que en ese país el comer una res o vaca está prohi-bido por temas culturales o de religión, ya que son consideradas sagradas. Para exportar de manera correcta y adecuada una franquicia o un modelo de negocio a otra realidad o latitud del mundo, pri-mero se debe estudiar la conducta de los consumidores, su mentalidad, su cul-tura, su religión, lo que implica inver-tir tiempo, esfuerzo y dinero, puesto que lo que fue exitoso en un país, no nece-sariamente será exitoso en otro país, por lo que requerirá previamente una ade-cuación y modelación a la sociedad en la cual se va a aplicar.

XII. LA CÁMARA PERUANA DE FRAN-QUICIAS

En la actualidad en el Perú existe la Cámara Peruana de Franquicias, que tiene por fina-lidad incentivar el desarrollo sostenible de este tipo de negocios conocidos como “fran-quicias”. La Cámara Peruana de Franquicias es una persona jurídica sin fines de lucro, que busca difundir y promocionar este formato exitoso de negocios en el Perú. Fue fundada en setiembre del 2004, siendo sus principales objetivos y finalidades aparte de las ya seña-ladas, anteriormente, las que se pasan a deta-llar a continuación:

a) Asesorar y proteger las actividades empresariales desarrolladas bajo el modelo de franquicias, lo que posibilitará dinamizar la economía del país y generar nuevos puestos de trabajo.

b) Promover la estipulación de convenios arbitrales8 y de conciliación entre el fran-quiciante y el franquiciado, a fin de evitar estancamientos en el negocio y conflictos judiciales.



c) Promover programas de capacitación, cursos, y ferias donde se informen todos los temas vinculados al tema del negocio de las franquicias en el Perú.

XIII. REFLEXIONES FINALES

La función económica actual del contrato de franquicia es de suma relevancia puesto que posibilita la generación de nuevas fuentes de empleo, además de que al no tener regu-lación normativa, se deja a la libertad con-tractual de las partes, el determinar lo mejor para su negocio a empezar. Es un contrato de colaboración empresarial entre empre-sas independientes, donde ambos colaboran para replicar un modelo de negocio exitoso, donde mientras más gane el franquiciado, más ganará el franquiciante. Es así que, con la franquicia lo que se busca es el desarrollo rápido de las empresas contratantes, bajo el sistema de una relación comercial de mutuo apoyo. Este sistema de contratación resulta una importante herramienta de desarro-llo para las pequeñas y medianas empresas, puesto que pueden iniciar un negocio exi-toso, sin tener que pagar el famoso derecho de piso, y sirve para el franquiciante como un importante instrumento de expansión empre-sarial y penetración en nuevos mercados, sin necesidad de realizar una inversión adicio-nal de dinero.

Soy de la opinión que todavía no corres-ponde planificar una iniciativa legislativa de regulación en cuanto al tema del contrato de franquicia, puesto que nos encontramos ante un contrato que si bien data de hace muchos años en el mundo empresarial, sin embargo recién se está aplicando en nuestro país con mayor frecuencia, regularlo o legislarlo sig-nificaría obstaculizar o poner mayores tra-bas para los contratantes, quienes simple-mente quieren realizar un negocio, es así que los empresarios celebran o pactan contra-tos de franquicia no porque estos están nor-mativizados en una ley especial o dentro de

un código empresarial, sino porque lo que buscan es satisfacer necesidades, intereses e incrementar su rendimiento patrimonial, lo cual es viable y realizable en la actualidad, sin necesidad de ningún tipo de norma jurí-dica o trámite burocrático de orden público.

Referencias

Álvarez Castaño, Y. (marzo de 2007). Análi-sis dinámico de la cadena de franquicias. Revista Dinámica de Sistemas, III.

Bravo Melgar, S. (2010). Contratos modernos,

contratos atípicos e innominados. 2ª edi-ción. Lima: Ediciones Legales.

Díez-Picazo, L. y Gullón , A. (1997). Sistema

de Derecho Civil. Vol. III. Madrid: Tecnos.

Escudero, S. (1996). Contratos de franquicias

en los retos de la propiedad industrial en

el siglo XXI. Lima: I Congreso Latinoame-ricano sobre la Protección de la Propiedad Industrial - Indecopi - Ompi.

Farina, J. (1989). Transferencia de tecnología. Buenos Aires: Derechos Intelectuales .

Gallo, J. (s/f). El contrato de franquicicia en

la doctrina y jurisprudencia. Recuperado de: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13772 /14396>.

Kiser Rodríguez, L. (2009). Franquicias. La

elaboración de una idea de negocio, en

base a la oportunidad detectada Usaid. Lima: Pyme Competitiva.

Kleidermacher, J. (1995). Franchising: aspec-

tos jurídicos y económicos. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Kotler, P. y Keller, K. (2010). Dirección de

Mercadotecnia. 12ª edición. Nueva York: Prentice Hall.

Ludeña, Almeyda Y. (s/f). El boom de las

franquicias en el Perú. ¿Es tiempo de una

150

A CTUALIDAD MERCANTIL

pp. 132-150 • ISSN 1812-9552 • MARZO 2019 • Nº 304 | ACTUALIDAD JURÍDICA

regulación jurídica o aún no? Recuperado de: <http://www.unife.edu.pe/publicacio-nes/revistas/derecho/lumen_9/8.pdf>.

Matos Sotelo, I. (1993). El contrato de franqui-

cia. Lima: El Peruano.

Mosquera Muñoz, F. (2010). La franquicia. Una estrategia de crecimiento empresarial. Revista de MBA EAFIT.

Ruiz Peris, J. (1991). El contrato de franqui-

cia y las nuevas normas de la defensa de la

competencia. Barcelona: Civitas.

Sierralta Ríos, A. (1994). El contrato de fran-chisin. Ius et Veritas(8).

Tobio Ribas, A. (1981). El contrato de franqui-

cia en el Derecho Comunitario de la Com-

petencia. Vol. VII. Madrid: Actas de Dere-cho Industrial.

New El contrato de franquicia y su expansión en el Derecho … · 2020. 6. 3. · cia como...

Documents

Transcript of New El contrato de franquicia y su expansión en el Derecho … · 2020. 6. 3. · cia como...