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Narcomenudeo: una legislación fallida

René González de la Vega*

Nadie puede estar en contra de una política pública que tiene por propósito

prevenir, investigar, perseguir y sancionar la comisión de delitos que afectan la

salud de los mexicanos; me refiero específicamente al llamado narcotráfico en

sus diversas vertientes y manifestaciones. La presencia del Estado en estos

menesteres es obligada y es su deber indeclinable proteger a la comunidad

social de dichas actividades criminales.

Claro, no de cualquier manera; no a cualquier costo y el fin, nunca justificará

los medios.

En ésta ocasión me limitaré a hacer referencia a una vertiente específica de

esa actividad delictiva, conocida coloquialmente como “narcomenudeo”, pues

según mi visión de esa supuesta “guerra contra el narcotráfico mayor” que se

ha inventado ahora, la misma tiene más tufos de actividad mediática y política,

que de una verdadera alusión a una digna y eficaz acción pública en la materia

y eso sería cuestión de otra reflexión en otro foro. Lo único que adelanto, es

que contamos hoy mismo, con más violencia, más droga y más consumidores

de ella, que nunca antes.Como primera opción de trabajo se encuentra la saludable decisión de distribuir 

responsabilidades y competencias entre la federación y las entidades

federativas en la atención del narcomenudeo. Tal circunstancia es aceptable y

responde a una necesidad evidente y a una estrategia bien planteada.

No obstante, no sería conveniente simplemente dividir el problema del

narcotráfico en dos secciones, aparentemente separadas y hasta diferentes: el

narcotráfico mayor o relacionado a las grandes bandas u organizacionescriminales, por un extremo y el llamado “narcomenudeo”, o tráfico con

expresión callejera o de mano a mano, por el otro, pues en rigor, ambas

manifestaciones criminales integran una sola y misma cadena delictiva.

La expresión menudista o callejera del narcotráfico, se presenta a partir del

reclutamiento de “narcomenudistas” por parte de las organizaciones criminales

organizadas y dicho reclutamiento responde, en una gran cantidad de casos, a

la incorporación a la actividad ilícita de sujetos ubicados básicamente entre los

* Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales

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propios farmacodependientes; o entre los miembros de las comunidades más

empobrecidas de la sociedad, donde priva la miseria y el desempleo abierto o

entre migrantes sin destino alguno, ni oportunidades de ocupación lícita, para

colocar casos bien conocidos.

Por dichas razones, debe serse muy cuidadoso en la atención de estos

asuntos, pues las fronteras entre la actividad de tráfico de drogas y de ser 

drogodependiente o víctima propicia por las condiciones socioeconómicas y

culturales, resultan muy frágiles y difíciles de distinguir.

Ya en el ámbito estrictamente dogmático del problema, la legislación mexicana

ha sido reformada y readecuada recientemente, a fin de propiciar mejores

condiciones de atención al “narcomenudeo” y con ello, permitir una atención al

narcotráfico mayor, más desahogado por parte de la autoridad federal, a través

de autorizar la intervención de las autoridades locales en el conocimiento de

actividades criminales relacionadas con esa expresión menudista del

narcotráfico. Al menos, ese es el objetivo que quiere apuntarse.

Todo ese propósito es plausible y expresa de buena manera una política

criminológica del Estado mexicano en el buen sentido; sin embargo, al

conocerse los nuevos textos legales, emergen inmediatamente dudas y recelos

en cuanto a su viabilidad jurídica, en estima a nuestro sistema federal.

Como procedería en cualquier análisis de naturaleza dogmática, es necesario

invocar los nuevos textos constitucionales que darían base a la política

mencionada de redistribuir responsabilidades entre los integrantes de la

federación mexicana, en la atención de ese llamado “narcomenudeo”; al efecto,

se adicionó – a mediados de éste año -- con un tercer párrafo, el artículo 73, en

su fracción XXI, que refiere atribuciones del Congreso de la Unión.

Adelanto que encuentro una pervertida e inexacta noción del concepto de

“leyes generales” y ya me explico.

Por ello, estimo conveniente repasar el texto completo: El nuevo dice: Artículo

73. “El Congreso tiene facultad: XXI. En su primer párrafo, reitera lo ya

conocido; cito: “Para establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar 

los castigos que por ellos deban imponerse”; -- ya sabemos que el Congreso

de la Unión funge como la legislatura federal, pero desde hace unas semanas,

se agregó lo siguiente, como atribución: “expedir una ley general en materia de

secuestro, que establezca, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la

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distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación,

el Distrito Federal, los Estados y los Municipios”; y concluye el primer párrafo,

con lo ya conocido y adicionado previamente, a propósito de la afamada “gran

Reforma Constitucional” de 2008: cito: “así como legislar en materia de

delincuencia organizada”. Concluye la cita al texto y recuerdo que estamos

ante la federalización de la delincuencia de esa naturaleza, por ésta reserva

específica.

Se tiene la falsa creencia de que una ley general, es una ley nacional y desde

luego no es así. Hay sus diferencias entre un sistema federal y uno centralista y

no puede aspirarse a una especie de mezcla inviable. Se es o no se es.

El Congreso de la Unión funciona como legislatura federal en materia penal y

desde luego que puede expedir “leyes generales”, pero para otros menesteres

que no refieren leyes penales; me explico; ahora se ha pervertido con esa

adición sobre “leyes generales”, la verdadera y única noción de estas, que

adelante comento y se han confundido con “leyes nacionales”, que en sus

términos, pueden otorgar atribuciones al Congreso para también establecer 

tipos penales, implicando una supuesta aplicación nacional – jueces federales y

comunes -- y lo que más llama la atención, en el último caso, reducida al

secuestro y con pretensiones para estar en condiciones de distribuir 

competencias y formas de coordinación entre los conocidos integrantes de una

federación, y entonces, se ha creado una especie de “Legislación Nacional”,

pero sin reparar en el sistema constitucional completo, que no lo permite.

Si lo que estorba es el federalismo, pues habrá que decirlo y discutirlo, pero no

violentarlo. Por cierto, habría que mirar si el órgano revisor de la Constitución,

está en condiciones jurídicas de modificar o anular principios fundamentales de

la misma, como los de división de poderes, república, democracia o

federalismo, lo digo, porque no vaya a ser que un buen día amanezcamos

como monarquía o como un régimen centralista. El tema es polémico, pero

debatible; yo mantengo mi posición en cuanto a la intocabilidad de principios

fundamentales por el órgano revisor.

Al referir solamente al secuestro, ésta superviniente reforma de hace unas

semanas, no interfiere en el tema que abordo ahora mismo, pero la crítica irá

en idéntico sentido, pues un legislador federal, por virtud de leyes generales, no

se convierte mágicamente, en un legislador nacional, ni extiende los ámbitos de

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validez de sus normas jurídicas a ámbitos diversos al propio. Se está

confundiendo el papel y naturaleza del concepto de “Ley General” en una

federación.

El segundo párrafo de la propia fracción XXI que cito, adicionado en la década

de los noventa, dice: “Las autoridades federales podrán conocer también de los

delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales”.

La ya conocida y muy debatida, facultad de atracción federal.

Ahora el párrafo nuevo – menos nuevo por unas semanas que el relacionado al

secuestro -- y que nos interesa ahora mismo:

“En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes

federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común

 podrán conocer y resolver sobre delitos federales”.

Bajo ésta novedosa circunstancia jurídica, que en verdad es un galimatías, se

hace necesario entonces, precisar que es atribución del Congreso de la Unión,

en primer lugar, legislar en materia penal, en el ámbito exclusivamente federal;

esto es, opera como la función legislativa federal, según ya se dijo, pero es

necesario insistir.

Como podrá observarse, sin embargo, hay una suerte de esquizofrenia entre

las enmiendas, la muy reciente al primer párrafo, dedicada al secuestro y la

menos reciente, que se advierte como nuevo tercer párrafo y que quiere ser el

pie de cría de una legislación para el narcomenudeo y claro, la de la

delincuencia organizada, que sí se federaliza y no hay concurrencia.

En contraste a eso, la propia Constitución reconoce la facultad de las

legislaturas locales, tanto en los Estados cuanto en el Distrito Federal, para

emitir leyes penales en su propio ámbito de competencia (artículos 116 y 122

constitucionales y demás aplicables).

Existen pues, condiciones para hablar de una co-soberanía en nuestra

federación. Pero no de una promiscuidad de soberanías. Si lo que se quiere es

un Código penal único, se puede lograr, pero al no atreverse nuestro

neolegislador, se cayó en estas causas generadoras de verdaderas psicosis

normativas. Todos nos confundimos.

Este nuevo tercer párrafo es muy claro, sin embargo, si lo miramos bien, habla

en primer término, de materias concurrentes previstas en la Constitución. Una

de ellas es precisamente la materia de Salubridad General, que presenta una

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vertiente material reservada a la federación y otra que la ley estima concurrente

o de interés común a la federación y las entidades federativas. Como la

privación de la libertad personal no es materia concurrente, el párrafo no servía

para el secuestro y de ahí esa “doble personalidad o triple” de nuestra

esquizofrenia jurídica. Enmienda para la enmienda fallida. Error sobre error.

Debe precisarse que el mismo artículo 73, en su fracción XVI, otorga facultades

al Congreso de la Unión para legislar en materia de Salubridad General, bajo la

circunstancia de que existe una materia de salubridad local, exclusiva de las

entidades federativas, que cuentan con sus propias leyes en la materia.

Tan es así, que el artículo 4º constitucional, en su párrafo tercero, dice: “Toda

persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y

modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la

concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de

salubridad general , conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de

esta Constitución”. Nótese que esa concurrencia de que se habla es respecto

de una materia administrativa, como lo es la Salubridad General, que no

envuelve tema alguno de jurisdicción.

En este momento es conveniente hacer un paréntesis para recordar las

vertientes que el Derecho reconoce en cuanto a facultades distribuidas entre la

federación y las entidades federativas:

a) existen facultades exclusivas de la federación, sujetas a la expresa reserva a

que se refiere el artículo 124 constitucional;

b) las facultades exclusivas de las entidades federativas, que son todas las

demás, no reservadas, en términos del Pacto federal, que supone la cesión de

atribuciones de los Estados miembros a la federación y no viceversa;

c) hay facultades llamadas duales, pues se ejercen autónoma y soberanamente

por cada nivel de gobierno en sus respectivos ámbitos competenciales, donde

podrían mencionarse las funciones legislativa, administrativa, de procuración e

impartición de justicia o de ejecución de sanciones, para ejemplificar, y sobre

ellas, no puede legislar ninguna “ley general” del Congreso, ni para bien, ni

para mal; y

d) existen las ya mencionadas facultades concurrentes o de interés común a la

federación y las entidades federativas, como ésta de Salubridad General o

algunas otras como las relacionadas con el turismo, el medio ambiente, los

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asentamientos humanos, las bibliotecas, el deporte, población, pesca o

educación, para dramatizar lo dicho. Siempre de orden administrativo.

En esta virtud resulta sencillo, relativamente, al observador, concluir que ese

agregado de última hora en materia de secuestro, no logra resolver ningún

problema de jurisdicción penal concurrente ni menos de coordinación

 jurisdiccional. La concurrencia refiere material administrativo y no jurisdiccional,

con una sola excepción, como ya se verá y, por cierto, la coordinación es

solamente una vertiente de la Planeación democrática en materia de rectoría

del Estado en cuestiones económicas y de desarrollo social y apoyo

administrativo. Habrá coordinación entre Procuradores o jefes policíacos, pero

entre jueces, la comunicación se resuelve por las vías procesales pertinentes.

Así las cosas, el texto constitucional en comento, tras hacer mención a esas

materias concurrentes, dispone que “las leyes federales establecerán los

supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver 

sobre delitos federales”.

Este texto no refiere bajo ninguna circunstancia una nueva modalidad de

 jurisdicción concurrente para el “narcomenudeo”, pues deja claro que a través

de las leyes federales, se fijarán los casos en que la autoridad local podrá

conocer y resolver sobre delitos federales, lo que únicamente expresa que una

ley de ese ámbito competencial del Congreso de la Unión, que es la legislatura

federal, podrá hacer los arreglos legales necesarios para abrir la competencia

de las autoridades jurisdiccionales locales, y puedan así conocer de las materia

concurrentes previstas, entre las que se halla la de Salubridad General.

Eso no quiere decir bajo ningún supuesto, que la federación “ceda” atribuciones

a las entidades federativas, pues la fórmula federal funciona exactamente en

sentido contrario y entonces, lo que esas leyes federales deben hacer, es

despejar o renunciar a la reserva federal en determinados supuestos, pues

esas materia liberadas de la reserva federal, volverían ipso iure a ser 

competencia local, pero es ingenuo pensar en una especie de jurisdicción

concurrente en materia penal.

Lo anterior se hace expreso en sentido exactamente contrario, en la exposición

de motivos presentada para justificar las reformas pertinentes en ésta materia

del llamado “narcomenudeo”, pues dice que para lograr que las autoridades

locales tengan la posibilidad de penalizar las conductas previstas en materia de

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Salubridad General, se concibe “la base jurídica a través de la cual se concede 

a los Estados, de conformidad con la legislación federal, la facultad de

investigar, perseguir y sancionar la consumación de delitos federales que

tengan relación con las materias en que la Constitución reconoce la

concurrencia de ambos órdenes de competencia”.

Esto, en sí mismo, encierra contradicción con la fórmula federalista y la

concurrencia aludida por el nuevo tercer párrafo del artículo 73, fracción XXI,

refiere materias administrativas, como la Salubridad General, que pueden

reconocer ese interés común, pero nunca alude a una jurisdicción concurrente

penal, según ya vimos al trascribir su texto y quien redacta la exposición de

motivos, insiste en que se crea una concurrencia de los niveles de gobierno,

para atender delitos federales y habla, demostrando ignorancia, de que la

federación concede facultades a los Estados y eso es, ni más ni menos, no

entender la fórmula federal. Quienes en todo caso ceden atribuciones, son los

Estados a la federación.

En otra parte de la propia exposición de motivos, se argumenta lo siguiente: “La

Constitución General de la República representa la unidad de un sistema

normativo que descansa en el principio de supremacía de esta Ley, implícito en

su artículo 133, y que apuntala para el gobierno y gobernados un cierto margen

de seguridad, al desprenderse de éste que una norma contraria a la Norma

superior no tiene posibilidades de existencia en el orden jurídico mexicano”.

Concluye la cita. Quiere, con ese argumento fuera de contexto, llegarse a una

supremacía de la ley federal en todo ámbito de validez, lo que es una

verdadera incongruencia. Se recuerda que la legislación local emana de la

propia Constitución y no la contradice y al no hacerlo, es una ley vigente y

válida.

Como se observa, el redactor de dicho documento justificatorio,

lamentablemente no ha comprendido la fórmula federal ya expresada, pues

habla directamente de una concesión a los Estados de ciertas atribuciones, de

conformidad con la legislación federal, lo que no es sólo una aberración

 jurídica, sino una clara perversión del sistema federal.

La legislación federal no está en condiciones, jamás, de ceder o conceder a las

entidades federativas atribución ninguna; en todo caso, se debiera renunciar a

una reserva federal.

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El mismo redactor equivoca nuevamente los conceptos al estimar que en

México hay una dualidad de competencias, queriendo referir en realidad la co-

soberanía que se deposita en los diferentes niveles de gobierno, y que se

ejerce según las vertientes de facultades ya citada. Para abundar, diremos que

es cuestión de competencias, es cierto, pero si reducimos todo a esa visión, no

se alcanza a reconocer que coexisten dos soberanías – una co-soberanía – si

miramos a la federal y a la estatal y una no está por sobre la otra, en ningún

sentido.

Quiere aludir, quien redacta esa exposición de motivos, sin atreverse a hacerlo

directa y claramente, cuando invoca el artículo 133 constitucional, a que si bien,

la Constitución General de la República es la ley suprema, implica que lo son,

así mismo, las leyes federales y por supuesto que estas cumplen esa función

en nuestra República, pero – debemos insistir -- no resultan superiores

 jerárquicas de la legislación local.

Son las leyes federales, entonces, ley suprema de la Unión federal como tal,

pero no es lo mismo el todo que las partes que lo integran. La Unión Federal es

un concepto y una entidad federativa otro, coexistiendo ambos.

Dígase rápido y claro que en tanto la Constitución no es de naturaleza

“federal”, sino General, las leyes federales y generales, expedidas por el

Congreso de la Unión, sí reconocen ámbitos de validez específicos.

De tal manera que la misma Constitución previene que cada Estado contará

con su propia Constitución y su marco normativo, de conformidad con aquella.

Así, la expresión del artículo 133 le otorga a la misma Constitución General, las

leyes federales y generales y todas las que emita el Congreso de la Unión y los

Tratados internacionales, el carácter de Ley Suprema de toda la Unión, por 

supuesto, en su propio ámbito de aplicación, pues al reconocerse una co-

soberanía entre federación y Estados, las leyes locales emanan también de la

Constitución General y son la Ley Suprema en el fuero común respectivo.

Quiero dejar claro que entre las leyes federales y las locales no se da ninguna

relación de supra-subordinación. No hay relación jerárquica entre un ámbito y

el otro, pues se trata, se insiste, de una co-soberanía.

Sin embargo, la propia exposición de motivos de la reforma en materia de

“narcomenudeo”, dice, contrariándose expresamente y dice: “Del artículo 133

constitucional se derivan, a su vez, el principio de legalidad, conforme al cual

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todo acto contrario a la Constitución  carece de valor jurídico; y el de

competencia indelegable, que de acuerdo con su esencia cada órgano tiene su

competencia que no es delegable salvo los casos que señale expresamente la

propia Constitución – aquí es donde el legislador, quiere confundirnos con la

“constitucionalización” de un imposible, que además, no logra; y continúa

expresando -- . “Conforme al primero de ellos, todo acto de los órganos del

Estado debe encontrarse fundado y motivado por el derecho vigente, es decir,

debe sujetarse al derecho, debe tener su apoyo estricto en una norma legal

que sea conforme con las disposiciones de fondo y forma consignadas en la

Constitución”. – Concluye la cita.

Simplemente recuerdo que la letra Constitucional no se asume sólo

formalmente, sino materialmente y que la Constitución no se contradice, y que

en rigor, éste artículo 133, refiere el principio de jerarquía normativa y el de

control difuso de la Constitución y no lo que expresa el documento en cita --.

Sigue diciendo la exposición de motivos – “De ese principio nace la obligación

pública de los órganos del Estado de hacer solamente aquello que

expresamente la ley les permita”. Y continua:

“En las reformas de mérito, -- dice el documento que se sigue -- se advierte el

respeto a estos principios fundamentales al instituirse merced a la facultad del

Congreso de la Unión, que lo autoriza a delegar – nótese, por favor, lo impropio

de esa fórmula -- en las autoridades locales, competencia para conocer de

delitos federales, cuando la consumación de éstos transgreda alguno de los

bienes jurídicos o los valores de aquellas materias en las que la Constitución

establece la concurrencia de la Federación y los estados, para su ejercicio.

Estas reformas no desvirtúan la estructura de nuestro sistema federal – dicen --

ni el principio de distribución de competencias. Por lo contrario, consolidan la

vigencia de un sistema que descansa sobre la base de la cooperación y el

auxilio recíproco”. Concluye la cita.

Sí, agrego, pero cooperación no significa servilismo ni sumisión, y nunca, la

federación, “delega” atribuciones o facultades a las entidades federativas, ni

menos aun en materia jurisdiccional. Eso es no comprender ni la fórmula

federal ni el concepto jurídico administrativo de la delegación de facultades,

que guarda relación de supra-subordinación, esto es, implica un poder 

 jerárquico, inexistente entre la federación y las entidades federativas.

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Nadie se acordó de Alexander Hamilton, ni menos de Thomas Jefferson en

estas disquisiciones y su defensa de los intereses de los Estados; por 

supuesto, tampoco de Ramos Arizpe.

Es de recordar que el órgano revisor de la Constitución – en mi opinión -- no se

halla en condiciones de modificar, anular, pervertir ningún principio básico

constitucional, por el principio de intocabilidad de la misma Constitución; así,

ese órgano, no podría – en términos de mi visión -- modificar nuestro sistema

de gobierno, o nuestra fórmula federal, para ejemplificar, según ya se había

advertido.

Aquí debo dejar sentado que si el bien jurídico que se protege es la salud

pública, la propia legislación de la materia, esto es, la Ley General de Salud,

expresa claramente la reserva federal de los narcóticos, en su aun vigente

artículo 13, apartado A, por lo que la argumentación vertida en la exposición de

motivos, resulta un verdadero embuste.

Querer convencernos de aquella razón o sinrazón, en violación evidente y naif 

de los principios del federalismo, ya desvirtuados, es una verdadera trampa

 jurídica. Veamos porque.

El concepto de jurisdicción para nuestro propósito actual, podríamos dejarlo en

la referencia a la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de

procesos que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales

determinados por las leyes, según las normas de competencia y

procedimientos que las mismas establezcan.

En un régimen federal como el mexicano, deben distinguirse claramente

diversos tipos de jurisdicción, en términos de ser una potestad del Estado de

  juzgar de acuerdo a competencia y procedimientos establecidos por la ley;

encontramos, según ya vimos al analizar las diversas vertientes de facultades

en una federación, una jurisdicción federal; otra local; una de carácter 

concurrente y la conocida jurisdicción auxiliar. En estima a que la jurisdicción

es de las de carácter dual , esto es, se ejerce soberanamente por cada nivel de

gobierno.

Importa ahora la tercera de ellas; la jurisdicción concurrente, en la que se

permite intervenir en el mismo género de asuntos, tanto al poder judicial de la

federación, como al poder judicial de la entidad federativa de que se trate, por 

tener competencia territorial y que supuestamente es la que se quiere montar 

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en materia penal con estas enmiendas de oportunidad, llamaría yo, o tal vez de

barata legislativa.

Es nota distintiva en ésta jurisdicción concurrente, el que el actor decide si el

asunto lo somete al órgano judicial federal o al estatal, al concederle a ambos

la facultad de ejercer jurisdicción.

De tal manera que la propia Constitución autoriza expresamente a esa

 jurisdicción concurrente, al decir: Artículo 104. “Corresponde a los Tribunales

de la Federación conocer”: fracción I. “De todas las controversias del orden

civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes

federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano.

Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán

conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del orden

común de los Estados y del Distrito Federal ”.

Dicha disposición resulta muy clara al referir casos como el de los litigios en

materia mercantil, donde a pesar de ser regulada, dicha materia, por leyes

federales, es posible acudir a los juzgados comunes para su desahogo.

Es que la Constitución expresamente autoriza la jurisdicción concurrente, bajo

una condición específica: Cuando dichas controversias sólo afecten intereses

 particulares y al hacer referencia a los juicios penales, expresamente los está

excluyendo de esa posibilidad, pues a todas luces, son materia del Derecho

público.

Ahora, debemos atender otro concepto correlacionado con la jurisdicción en

tanto potestad y que advertimos en el concepto de competencia, como aptitud.

Esto es, dicha potestad jurisdiccional, autoriza al órgano judicial para decir el

Derecho, pero ante determinados casos, por sus peculiaridades, puede carecer 

de aptitud para intervenir y tal regla es insoslayable en materia de Derecho

público.

La competencia se refiere al ámbito, a la esfera dentro de la cual, un órgano de

autoridad puede desempeñar válidamente sus atribuciones y funciones y así lo

establece, explícitamente el artículo 16 de la Constitución, en su primer párrafo,

al hablar de que todo acto de molestia debe provenir de autoridad competente.

En materia penal, el ámbito de validez de la norma jurídica, en cuanto a delitos

contra la federación, es establecido por el Código penal federal en su artículo

1º, que claramente establece: “Este Código se aplicará en toda la República

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para los delitos del orden federal” y por supuesto que con ello, sella su ámbito

material de validez, para ubicarlo en el conocimiento de los jueces federales,

según la propia Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación resuelve.

Ahí se señala la competencia para las autoridades jurisdiccionales del país,

pues si bien, los jueces del fuero común gozan de jurisdicción como potestad,

carecerían de competencia para aplicar disposiciones federales, por no contar 

con aptitud para ello.

La reforma que atendió éste problema del narcomenudeo para desarrollar la

norma constitucional ya repasada e inscrita como nuevo párrafo tercero del

artículo 73, fracción XXI, que recordamos, dispone que “las leyes federales

establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán

conocer y resolver sobre delitos federales”, pensó en resolver el problema con

algunas adecuaciones a la Ley General de Salud.

Este ordenamiento reglamenta el derecho a la protección de la salud,

garantizado por el ya mencionado párrafo del artículo 4º constitucional y entre

sus disposiciones, establece la concurrencia de la federación y las entidades

federativas en materia de Salubridad General, vista como materia

administrativa y no jurisdiccional. Ese es el papel, exclusivo e importante, de

una Ley General y no exclusivamente federal.

En efecto, su artículo 3º relaciona toda la materia de Salubridad General,

estimando que existe una materia de salubridad local. Ya en su artículo 13, en

un primer apartado A, hace la reserva federal de dicha materia y en el apartado

B, señala los aspectos de la misma que considera de interés común o

concurrente, entre federación y miembros del Pacto federal.

Es muy claro que bajo esas disposiciones, obedientes de la fórmula de

distribución de competencias en nuestra federación, en términos del artículo

124 constitucional, la federación se reservó todo lo relacionado con los

narcóticos en su apartado A.

En efecto, la fracción II de dicho apartado, relaciona las materias señaladas en

las fracciones XXIII y XXIV del precitado artículo 3º, que específicamente

señalan la prevención del consumo de narcóticos, el programa contra la

fármacodependencia y el control sanitario de productos y servicios y de su

importación y exportación. En éste último sentido, la propia Ley en comento

dedica su título duodécimo, precisamente a ese control sanitario de productos y

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servicios de su importación y exportación, e incorpora en su capítulo V, a los

estupefacientes y en el siguiente, las sustancias psicotrópicas.

El apartado B, que regula la concurrencia entre federación y entidades

federativas en materia de Salubridad General, no incluye en ningún supuesto,

la materia relacionada con los narcóticos.

Sin embargo, de manera poco eficaz, se incurre en un autentico abuso de ley

con la reforma reciente en materia de narcomenudeo, al adicionarse a dicho

artículo 13 de la Ley General de Salud, un nuevo apartado, denominado “C”,

que dice: “Corresponde a la Federación y a las entidades federativas la

prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución

de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley”.

Ya se había explicado que en los dos apartados anteriores se resuelve de

manera impecable, tanto la reserva federal en materia de Salubridad General,

cuanto la materia concurrente, por supuesto desde el punto de mira

estrictamente administrativo, que es el alcance de ésta Ley General de Salud.

Este nuevo apartado, en su primera parte, al referir la concurrencia en materia

de prevención en el consumo de narcóticos y atención a las adicciones, no se

compadece de lo dispuesto en los apartados A y B y habrá de resolverse, en el

ámbito administrativo, ese conflicto de normas.

Pero cuando indica que hay concurrencia en la persecución de los delitos

contra la salud, queriendo, fallidamente, generar una jurisdicción concurrente,

fracasa con gran estrépito.

En primer término, el concepto que refiere la persecución de los delitos, ha

referido en jurisprudencia y doctrina, la actividad acusatoria del Ministerio

Público y no incluye la función sancionadora, propia de la autoridad judicial.

Para tratar de resolver esa disposición tan disparatada, que no logra anular lo

dispuesto en los apartados previos del mismo artículo 13 de la Ley General de

Salud, pues la reserva federal sobre los narcóticos permanece incólume,

reenvía al texto del artículo 474 de la propia ley, que en su parte medular,

señala: “Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de

  justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas,

conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de

seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los

mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se

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trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas

en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia

organizada”. Esas sustancias de la famosa tabla, son narcóticos cuya

operación y regulación está reservada a la federación y si son el objeto material

del delito, el delito es y seguirá siendo federal.

Adivino ya que la anunciada ley antisecuestro, bajo las bases nuevas de la

Constitución, dispondrá que los secuestros pequeños, el secuestromenudeo,

será del conocimiento local y los grandes secuestros, se dejarán a la autoridad

federal, pero como lo que en esto está en juego es la libertad personal,

dependerá – si es grande o pequeño el delito -- de cada persona secuestrada;

tal vez se diseñe también una tabla. En suma, se insistirá en esa criticada

  justicia VIP que hoy está tan en boga, con la salvedad de que la libertad

personal no se estima un bien jurídico federal, ni concurrente, como la vida o el

derecho al patrimonio. De acuerdo a las reglas de reserva, un secuestro, un

homicidio o un robo, no son materia de rebote competencial, o son locales o

federales o siendo locales, se pueden atraer por conexidad por la federación.

Todo lo demás, son malabares sin sentido ni destino.

En este dispositivo tan mal logrado, donde pareciera que la federación es

superior jerárquico de las entidades federativas, se piensa que se resuelve algo

irresoluble hasta ahora: la llamada jurisdicción concurrente en materia penal,

esto es, en Derecho público, en contradicción a lo ya establecido y comentado

para el artículo 104, fracción I constitucional, que permite la jurisdicción

concurrente en asuntos de Derecho privado, como el mercantil.

A continuación del precitado artículo 474 de la Ley General de Salud, el mismo

ordenamiento dispone la tipificación de diversas figuras delictivas que tocan el

tema del narcotráfico y el narcomenudeo.

No es posible estimar que una Ley General, por regular materias concurrentes,

siempre en el ámbito administrativo, deje de ser una ley federal cuando

establece normas penales especiales, pues ha sido expedida por la legislatura

federal, nunca la local, que la hay, para mejor información.

En materia penal, el Congreso de la Unión tiene atribuciones, según ya se

revisó, para legislar en materia de delitos contra la federación. El Congreso de

la Unión es la legislatura federal y no nacional en estas y muchas otras

cuestiones y por tanto, sus leyes presentan un ámbito de validez material de

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esa naturaleza, pero nunca puede pensarse en que son ley válida o aplicable

para las autoridades comunes, por más retruécanos que se inscriban en la

propia Constitución, que es un sistema jurídico, no un capricho.

Los que enmiendan la Constitución se contradicen, al sí federalizar – reservar –

la cuestión de la delincuencia organizada, pero no algunos bienes jurídicos

distintos, pues la empresa criminal – piensan -- atenta contra el artículo 9º de la

Constitución, que refiere un derecho público, pero no se atreven con un

derecho individual o humano. ¿Cuál es la fórmula válida en un mismo texto que

padece esquizofrenia? pues ya vemos sus múltiples personalidades en

detrimento del ciudadano común y por supuesto, el dato distintivo: la ignorancia

del mundo real.

Las leyes federales y las comunes emanan, por igual, de la Constitución

General, pero unas no prevalen sobre las otras, pues simplemente se está ante

ámbitos competenciales diferentes; ni la federación podría aplicar una ley local,

ni viceversa. Vivimos bajo una co-soberanía en nuestra federación mexicana y

no nos regimos por un Estado centralista.

En materia penal nos guiamos por el principio inexcusable de legalidad y no es

posible que una autoridad sancione a una persona, con fundamento en una ley

para la que no cuenta con competencia para aplicarla, pues siempre debe

estarse atento a la ley exactamente aplicable y esa no puede ser una ley

federal, para una autoridad común, o de otro Estado o incluso de otro país,

para reducirlo al absurdo, que no lo es tanto, para algunos.

Los delitos contenidos en la Ley General de Salud, fueron expedidos por la

legislatura federal y son leyes penales federales especiales y a ese respecto, el

Código Penal Federal es explícito: Artículo 6o.- “Cuando se cometa un delito no

previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado

internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos,

tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y,

en su caso, las conducentes del Libro Segundo”. Entre esas disposiciones, se

halla el ya mencionado texto del artículo 1º de ese Código federal, que señala

el ámbito de validez que le corresponde.

Es necesario insistir: Jurisdicción y competencia no son conceptos sinónimos,

la jurisdicción como ya se ha dicho es una función del Estado, mientras que la

competencia es el límite de esa función, el ámbito de validez de la misma.

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De tal modo, que no existe ni jurisdicción ni competencia local para fraguar un

proceso penal contra una persona, en un juzgado del fuero común, fundando

las actuaciones y aplicación de castigos, en leyes federales, que pertenecen a

otro ámbito de validez.

Las cosas de la reforma que en materia de narcomenudeo se comentan,

lamentablemente no quedaron en eso, pues se tocaron los códigos penales

federales, sustantivo y adjetivo, para pervertirlos con éstas disposiciones de

una inexistente jurisdicción concurrente penal y dicho sea de paso, la que

implicaría que el actor – léase el Ministerio Público -- podría optar para ventilar 

su asunto, entre la judicatura federal y la local, caso que no refiere, ni de lejos,

la reforma en cuestión. O, ¿también son leyes generales estos códigos

penales?

En cuanto hace al Código penal federal, el neolegislador no se tomó la molestia

de tomar en cuenta lo que expresamente dice su artículo 193, al definir qué se

entiende por narcóticos y reenviar a la legislación federal para su

caracterización. Se sabe ya, de la reserva federal vigente sobre todos ellos y ya

comentada.

Sin embargo y sin pudor alguno, esta ley penal federal dispone en el párrafo

segundo de su artículo 195, que: “La posesión de narcóticos podrá ser 

investigada, perseguida y, en su caso sancionada por las autoridades del fuero

común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los

supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento”. Se estima por el

neolegislador, que eso es concurrencia, cuando en rigor, no es más que una

ocurrencia y una barbaridad. ¿Por qué no dicen que ese Código se aplicará

también en Brasil o Francia?

Es en verdad azorante que el legislador penal federal incursione en esos

senderos tan complejos, interviniendo directamente en la vida interior de los

Estados soberanos de la República.

Desde luego, no tiene facultades para hacer eso y menos, las autoridades

locales pueden fundarse en leyes que no pertenecen a su exclusivo ámbito

competencial y de validez normativa, pues el artículo 1º del propio Código es

muy claro. Se trata de una flagrante falta de respeto a los Estados de la Unión.

El caso del Código Federal de Procedimientos Penales resulta ya patético,

pues señala, con la reforma, como delito grave, en su artículo 194, fracción XV,

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las figuras delictivas previstas por la Ley General de Salud, que son de las que

supuestamente pueden ser conocidas por las autoridades locales y entonces,

con base en este dispositivo federal, se inferiría por un juez local, que se

establecen circunstancias agravantes a un reo del fuero común; por ejemplo,

negarle la libertad provisional, por determinación de una ley federal inaplicable.

En fin, pareciera que el legislador de la Reforma no tiene idea, ni remotamente,

de cómo funciona un sistema federal.

Se habla, en corrillos, de un pacto para, sin reparos, aplicar la nueva legislación

que ahora se critica; podrá pactarse políticamente lo que sea, pero quien

fractura la Constitución, recibirá, oportunamente, la factura de la sociedad.

Por supuesto que existen vías correctas para lograr los propósitos que se

buscaron, pero que nunca encontraron quienes redactaron la reforma y nos

dejaron una legislación fallida.

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