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REVISTA JURÍDICAX

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Universidad Rafael LandívarInstituto de Investigaciones JurídicasRevista Jurídica No. X, Primer Semestre, año 2005

D.R. © Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Rafael Landívar, Campus Central,Vista Hermosa III, zona 16, Edificio “O”,2o. Nivel, Of. O-214Apartado Postal 39-C, Ciudad de Guatemala,Guatemala, 01016Teléfono: (502) 2426-2626 • Extensión: 2551Fax: (502) 2426-2595Correo Electrónico: [email protected]ágina Electrónica: www.url.edu.gt

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Los autores de los artículos son los únicos responsables de su contenido, el cual no necesa-riamente coincide ni compromete la posición de la Universidad Rafael Landívar y delInstituto de Investigaciones Jurídicas.

Revista Jurídica / Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ)Guatemala : Universidad Rafael Landívar. [2000- ]No. 10. 1a. Época (enero - junio 2005).xii, 206 p.ISSN: 1409-4762

1. Derecho comercial 02. Sociedades anónimas 3. Derechos humanos 04. Arbitraje – Aspectos jurídicos 5. Accionistas 06. Derecho comercial - legislación 7. Derecho constitucional 08. Garantías constitucionales 9. Inmunidad parlamentaria 10. Derecho de antejuicio11. Derecho comparado 12. Derecho internacional

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AUTORIDADES DE LAUNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

Rectora Licda. Guillermina Herrera PeñaVicerrector General Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector Académico Lic. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Administrativo M.A. Alejandro Arévalo AlburezSecretario General Lic. Luis Estuardo Quan Mack

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AUTORIDADES y CONSEJO DE LAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Decano M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellVicedecano M.A. Carlos René Fuentes-Pieruccini GonzálezSecretaria M.A. Mónica Esther Melgar GonzálezDirectora del Área Pública Licda. Claudia Lisseth Murga MartínezDirectora del Área Privada Licda. Fabiola de la Luz Padilla BeltranenaDirectora Administrativa Licda. Yadira Rivera GarcíaDirector del Instituto deInvestigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade-AbularachDirectora del Bufete Popular Licda. Claudia Patricia Abril HernándezCoordinador Académico Dr. Otilio Miranda Espinosa, S.J.Coordinadora del Programa deMaestría en Derechos Humanos M.A. Claudia López DavidCoordinador del Programa deMaestría de DerechoEconómico Mercantil M.A. José Francisco Asencio CameyCoordinador de laFacultad de Quetzaltenango Lic. Jorge Rodríguez OvalleCoordinador de laFacultad de Huehuetenango Lic. Rodolfo Ramos GaliciaCoordinadora de laFacultad de Cobán Licda. Karla Liliana Chacón MonterrosoCoordinador de laFacultad de Coatepeque Lic. Humberto Fernando Hernández de Paz

Representante de Catedráticos M.A. Rolando Escobar MenaldoRepresentante de Catedráticos Licda. Rita Moguel LunaRepresentante Estudiantil Bach. María Isabel Salazar UrrutiaRepresentante Estudiantil Bach. Vanessa Porras Contreras

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CONSEJO EDITORIAL DELINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Licda. Guillermina Herrera PeñaRectora

Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector General

Lic. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Académico

M.A. Alejandro Arévalo AlburezVicerrector Administrativo

Dr. Peter Marchetti Raph, S.J.Director de Investigaciones

Lic. Juan Carlos Núñez Saravia, S.J.Director de Sedes Regionales

M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

M.A. Carlos René Fuentes-Pieruccini GonzálezVicedecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

DirectorDr. Larry Andrade-Abularach

Jefe Académico e Investigador PrincipalM.A. Gustavo García Fong

Jefa AdministrativaLicda. Cecilia Miranda de Nistal

InvestigadoraM.A. Patricia Jiménez Crespo

Asistente de Investigación y AdministraciónSrita. Ivonne Stephanie Reyes Palacios

Encargada de PublicacionesSrita. Lourdes Mendizábal García

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN / ix

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINALa violación al derecho de defensa del socio por lacláusula compromisoria contenida en sociedades mercantilesanónimas, por medio de la cual se le remite a un arbitraje /3Ing. Ricardo Prado Ayau

Introducción al análisis económico del derecho / 17M.A. Carlos R. Fuentes-Pieruccini González

La Procuraduría de los Derechos Humanos,sus alcances y limitaciones /27Dr. Fredy Ochaeta Argueta

SECCIÓN DE LEGISLACIÓNEl derecho de antejuicio /39M.A. Mario Fuentes Destarac

SECCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALESSentencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala quedeclara con lugar la acción de inconstitucionalidad que Freddy DavidCabrera Estrada promovió impugnando la frase “y no integrará cosajuzgada” contenida en el inciso n) del artículo 17 del Decreto 85-2002del Congreso de la República, Ley en Materia de Antejuicio /69

Voto razonado disidente del magistrado Rodolfo RohrmoserValdeavellano en la Sentencia dictada por la Corte deConstitucionalidad el 29 de marzo de 2005 en elexpediente 2616-2004/90

Voto razonado en contra del magistrado Juan Francisco FloresJuárez, producido dentro del expediente 2616-2004, promovidopor el abogado Freddy Cabrera /97

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II. ÁREA DE DERECHO COMPARADO

Los pueblos indígenas en la legislación internacional,y en la legislación nacional de México / 101Licda. Elia Domingo Barberá

III. ÁREA DE DERECHO INTERNACIONAL

Convención Interamericana sobre laDesaparición Forzada de Personas /137

Información general del Tratado /146

IV. ÁREA DE HUMANIDADES E INTERDISCIPLINAR

Modernización de la administración públicay servicio civil en Guatemala / 151Lic. Álvaro Velásquez

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Presentación

El Instituto de Investigaciones Jurídicas –IIJ– les presenta laRevista Jurídica X, correspondiente al primer semestre del año 2005.

En este semestre y, principalmente, en el pasado abril romano,los ojos y corazones de la humanidad estuvieron en la Ciudad delVaticano, porque se vivieron hechos trascendentales que hacenhistoria, hechos protagonizados por el Papa Juan Pablo II y por elPapa Benedicto XVI, dos personas que, seguro, seguirán escribiendojuntos esa historia.

El Papa Juan Pablo II a quien, ya en vida y con toda justicia, lohan calificado de “Magno” por su gran acción pastoral, magisteriodoctrinal y elevada categoría intelectual que, a juicio del profesorReale, se ha expresado con gran vigor en el arte, filosofía y religión(las tres categorías del espíritu según Hegel).

En el año de 1978, el entonces Monseñor Karol Cardenal Wojtyla,Arzobispo de Cracovia en Polonia, llegó al Trono de San Pedro enplena Guerra Fría, cuando en el mundo existían los dos bloques,separados por el Muro de Berlín, y que pasará a la historia, este Papa,por su valiosa y determinante contribución a la caída del comunismo,gracias a su conocimiento personal de ese modelo político con el queconvivió más de tres décadas, y que lo criticó desde las vertientesreligiosa, antropológica y social, como sistema injusto que aliena a lapersona humana. Pero también denunció los cantos de sirena de uncapitalismo extremo, consumista y hedonista, así como el modelo deuna globalización injusta. Condenó el recrudecimiento de losnacionalismos y luchó con todas sus fuerzas para evitar las guerrasy alcanzar la paz.

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El Papa, venido de Polonia, inmediatamente abrió su corazón atodo el orbe y utilizó todos los medios de comunicación para difundirel Evangelio por el mundo y defender la persona humana, la familiay la sociedad. Siempre reiteró una de las ideas clave de su pontificado:la naturaleza y el destino del hombre y del mundo, para ser compren-didos en su totalidad, debe ser a la luz del misterio de la Redención.De esta idea se deriva su posición sobre la validez de la “opciónpreferencial por los pobres” y la validez de una “teología de laliberación” libre de elementos ideológicos ajenos al mensaje cristiano.También desplegó grandes esfuerzos en el diálogo con las otrasiglesias cristianas y religiones.

Podemos decir del Papa Juan Pablo II que siempre predicó consu vida: supo amar hasta el final porque tuvo la mirada puesta en laeternidad de Dios.

Por todo lo anterior, para la carátula de esta publicación, hemosseleccionado el color rojo, de inmolación por la humanidad a travésde una vida plena de servicio y entrega que conduce al triunfo y a lagloria y, en especial, porque el siervo de los siervos de Dios, el PapaJuan Pablo II, y el sencillo y humilde obrero del Señor, el PapaBenedicto XVI (calificaciones que ellos mismos se han dado), ambos,han sido y seguirán siendo dos regalos para la humanidad, dos vidasllenas de fe, esperanza y caridad.

Así mismo, deseamos hacer un justo reconocimiento a todoslos Consultores/Colaboradores del IIJ por la labor desarrollada enla realización de los trabajos que se publican en esta oportunidad y,además, agradecerles por el apoyo que siempre nos brindan

Dr. Larry Andrade-AbularachDirector

Instituto de Investigaciones Jurídicas

Guatemala de la Asunción, junio de 2005

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINA

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La violación al derecho de defensa del sociopor la cláusula compromisoria contenida ensociedades mercantiles anónimas, por mediode la cual se le remite a un arbitraje

Ing. Ricardo Prado Ayau*

Sumario: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Objetivos. IV.Sociedades anónimas formadas antes de la existencia de la Ley de Arbitraje. V.Sociedades anónimas formadas después de la promulgación de la Ley deArbitraje. VI. Organización, existencia, registro y socios de una sociedad mercantilanónima. VII. Fundamentos para afirmar que la cláusula compromisoria colocaal accionista en la indefensión de sus derechos y, por lo mismo, es inconstitucional.VIII. Fundamentos de una virtual inconstitucionalidad del artículo 270 delCódigo Procesal Civil y Mercantil (Decreto-Ley 106), derogado por el artículo55 del Decreto 67-95 del Congreso de la República, para sociedades anónimasconstituidas antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje. IX. Fundamentos

* Técnico Fitotecnista especializado en cultivos, por la Universidad RafaelLandívar de Guatemala; Licenciado en Ciencias Agrícolas e IngenieroAgrónomo por la Universidad Rafael Landívar; estudios de Maestría enAdministración Industrial en la Universidad Rafael Landívar; completó elcurriculum de estudios previo a optar el grado académico de Licenciado enCiencias Jurídicas y Sociales y a los títulos profesionales de Abogado y Notario,en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad RafaelLandívar; estudios de Maestría en Derechos Humanos en la Universidad RafaelLandívar.Se ha desempeñado como Socio fundador, Accionista y Gerente General delas siguientes entidades: Traslados, Sociedad Anónima; Rotores, SociedadAnónima, y Arrendadora de Naves, Sociedad Anónima. Es Piloto Aviadorprofesional comercial, con la siguiente trayectoria: Ala fija (avión): Avionesmonomotores, bimotores, instrumentos, instructor de vuelo (1,400 horas devuelo); Ala rotativa (helicóptero): Fumigador, instructor de vuelo, carga externa,remolque de rótulos (9,200 horas de vuelo); Ultralivianos: Ala delta y Alaconvencional (400 horas de vuelo). Es miembro del Consejo de Administraciónde Fabrigas, Sociedad Anónima.

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LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DEL SOCIO POR LA CLÁUSULA...

para afirmar la indefensión de los derechos del accionista al invocarse el artículo10 del Decreto 67-95 del Congreso de la República: A. Violación constitucionalal derecho de igualdad; B. Violación constitucional al derecho de defensa; C.Violación constitucional al derecho a la propiedad privada; D. Violaciónconstitucional de los derechos inherentes a la persona humana. X. El desarrollode la cláusula compromisoria por medio de un reglamento interno que defiendalos derechos del accionista minoritario. XI. Obligatoriedad de la cláusulacompromisoria desarrollada por medio de reglamento en la escritura deconstitución o sus modificaciones. XII. La declaración de tener por agotada lavía del arbitraje y que el accionista tenga acceso a los tribunales de justicia poromisión de actas. XIII. La inaplicabilidad de la cláusula compromisoria porcarecer de reglamento interno que la desarrolle y que ello permita al accionistaa acudir a los tribunales de justicia. XIV. Referencias: A. Legales.

I. INTRODUCCIÓN

La sociedad anónima es, sin duda alguna, un mecanismoapropiado para desarrollar actividades mercantiles. La globalizacióny la economía de mercado inclinan a pensar idealmente que la uniónhace la fuerza. Este supuesto mueve a cualquier individuo a formaro participar en este tipo de ficciones jurídicas, las que facilitan esasuniones de capitales e intereses. En efecto, si las personas queparticipan cumplen con todos los supuestos contemplados en lanormativa aplicable y no sólo con algunos, tal tipo de sociedad sícumple con las expectativas que la originan.

Bajo el supuesto que la sociedad anónima debe funcionaradecuadamente, y que la misma cumple con sus fines, debería seratractivo y seguro que cualquier persona invierta en pequeñosporcentajes en una de dichas sociedades, no necesariamente paraser el socio mayoritario. Cuando no se tiene el capital para invertiren la totalidad de un negocio, pero se tiene fe en el mismo, seconvoca a personas interesadas a invertir, para que entre todas sellegue al capital total requerido en el negocio propuesto. En eseorden de ideas, los supuestos bajo los cuales se inicia una sociedadde cualquier índole, son válidos. Las normas del Código de Comer-cio1 desarrollan jurídicamente esa facilidad y lo hacen con espíritude sencillez y poca formalidad.

1 Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio, Decreto No. 2-70.

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ING. RICARDO PRADO AYAU

Sin embargo, como ocurre en el derecho en general, las normasse plasman por medio de lenguaje escrito en sentido amplio ygenérico, de donde se desprende que están sujetas a la interpretación.En el momento de surgir algún problema se recurre a las normas,con la desventaja que pueden ser interpretadas, por una parte en unsentido y, por la otra de las partes, en sentido contrario.

La sociedad anónima se constituye en instrumento público poruna parte, fundamentada en el Código de Notariado.2 Este código,en su artículo 46 inciso 14, contiene entre los requisitos necesariospara la validez del instrumento y de las estipulaciones propias de laclase de sociedad, la inclusión de una cláusula compromisoria, queremite a los contratantes a dirimir sus diferencias por medio de unarbitraje. Pero no está definida la amplitud del término “diferencias”por lo que tal situación podría prestarse a la tergiversación.

También se utiliza el Código de Comercio en lo que fuereaplicable. Este código en su artículo 1039, regula que toda acción aque dé lugar el contenido de dicho código se debe ventilar por la víasumaria, salvo el caso de que exista una “cláusula compromisoria”,la que obliga al socio a someterse a un arbitraje. Es decir, que laexistencia de una cláusula compromisoria, daría lugar a la excepciónde incompetencia y, por lo mismo, a que los tribunales de justicia seabstuvieran de conocer el asunto.

El espíritu de dichas normas, aunado con el poco formalismo yagilidad que debe prevalecer en el derecho mercantil, en armoníacon los principios de verdad sabida y buena fe guardada, favorece ladesjudicialización de los procesos, con el fin de arreglar fácilmentelos problemas entre socios, en una vía distinta a la de acudir a lostribunales, lo que implica también que éstos no se saturen deactividad. Pero ese simplismo resulta ser una desventaja.

Contrario a lo que la mayoría puede creer, la cláusulacompromisoria coloca a cualquiera de los posibles afectados, es decir,socios minoritarios, en una total indefensión, toda vez que le remite

2 Congreso de la República de Guatemala, Código de Notariado, Decreto No. 314.

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a un camino procesal totalmente indefinido, oscuro, confuso,ambiguo y “dolarizado” porque la Ley de Arbitraje3 contiene seriasdeficiencias y lagunas que impiden utilizarlo como medio dedefensa de los intereses del afectado, en igualdad de condicionesque el adversario, que en este caso sería la misma sociedad, comola parte contraria.

Es sabido en el medio mercantil guatemalteco, como una especiede dicho coloquial, que aquel que no ostente una mayoría absolutade acciones, es decir, la mitad más uno, en una sociedad anónima,corre el riesgo de ser ignorado. Ello no ocurre cuando la sociedadestá en formación, puesto que en tal momento, el socio minoritarioes solicitado para dar su aporte y es en este momento donde esrespetado, incluido, dándosele suma importancia a su participación,pues los que lo promueven están atrayendo inversionistas. Perodespués de que los inversionistas dan su aporte, puede ser excluidoen todas las actividades del negocio, incluyendo su no participaciónen la administración.

Esta doble moral en las personas que actúan con malicia,atrayendo inversionistas a sociedades anónimas, lleva a pensar quelos supuestos contenidos en el Código de Comercio, al existir oscurasintenciones, pueden ser mal utilizados para atraer capitales engañandoa las personas, que aparte de ser engañadas, ignoran el serio problemade la “indefensión” en la parte de su patrimonio que les corresponda.

Esta indefensión permite que las personas llamadas aadministrar una sociedad anónima se puedan apropiar de la misma,apoderándose de todos sus recursos con total impunidad, bajo laexcusa que están “administrando”, utilizando los medios económicospara su propia defensa, así como para sufragar el ataque en contrade aquel accionista débil que fue engañado, y que se ha quedado almargen de la misma, provocando una total desigualdad económicay de decisión, hecho este que convierte la cláusula compromisoriaen una norma inconstitucional, porque sutilmente resulta violatoriadel derecho de defensa y por lo mismo, convierte en inconstitucionala la Ley de Arbitraje.

3 Congreso de la República de Guatemala, Ley de Arbitraje, Decreto No. 67-95.

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Por ejemplo, el accionista minoritario que no esté debidamenterepresentado en el Consejo de Administración, y que se encuentraesperanzado en recibir ingresos económicos de la sociedad para susubsistencia, los administradores de ésta le pueden cortar, sinfundamento, el flujo de esos ingresos con el fin de agotarle yneutralizarle por “inanición”, pudiendo así someterle a susdeplorables voluntades, al punto de obligarle a que se desespere yentregue eventualmente sus títulos de acciones a una fracción de suvalor, eliminándole finalmente de la sociedad en donde él, inclusive,pudo haber sido su fundador y, durante mucho tiempo, haber“financiado” con sus aportes el desenvolvimiento de la misma.

Ese accionista débil no tendrá entonces recursos económicospara defender sus derechos patrimoniales puesto que, por un lado,el acceso a los tribunales le está vedado por la cláusula compromisoriapuesto que le declararán con lugar la excepción de incompetencia; ypor el otro, si el accionista se encuentra inconforme debe acudir alarbitraje, el cual, como primera providencia, necesita para suimplementación de fuertes sumas de dinero. Si el accionista no lastiene, se torna imposible acceder a esa vía procesal para reclamar susderechos, encontrándose sin una ni otra, es decir, en total indefensión.

De tal forma que el uso de la cláusula compromisoria deberíasurtir sus efectos jurídicos siempre y cuando se elimine la desigualdadeconómica, o las desventajas del socio minoritario, en un proce-dimiento adecuado, donde la sociedad sea requerida a compareceral proceso y también obligada a sufragar los gastos de cualquier litigioa costas de sí misma. Y si ello no está debidamente regulado oreglamentado, la cláusula compromisoria debería ser inaplicableaunque esté prevista en la escritura que dio origen a la sociedad,permitiendo al socio agraviado a que acuda sin limitación a lostribunales de justicia.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Cómo puede defender sus derechos patrimoniales una personaque, dentro de una sociedad anónima, tiene en su poder menos del50% de las acciones, frente a la arbitrariedad del socio mayoritarioque domina el Consejo de Administración?

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III. OBJETIVOS

El presente estudio pretende hacer los siguientes aportes:

a. Denunciar en el medio jurídico la controversia existente entre lasnormas del Código de Comercio y de Notariado, que imponenobligatoriamente la inclusión de una cláusula compromisoria queno cumple con la elaboración de procedimientos concretos yespecíficos, que deben ser estipulados para invocar el arbitrajecomo medio de resolución de controversias; y que por lo mismo,sitúan al socio en la indefensión, colisionando así con la normaconstitucional que garantiza el derecho de defensa.

b. Proponer la solución del problema, elaborando distintoslineamientos que deban ser implementados por los notarios enla constitución de sociedades anónimas, para que los sociosminoritarios no sean situados en la indefensión, y que suinobservancia pueda ser invocada para tener por agotada la víadel arbitraje, para así poder acceder a los tribunales de justicia.

c. Elevar la proposición de los lineamientos producidos en lapresente investigación a los organismos que tienen iniciativade ley, para que se hagan las modificaciones necesarias al Códigode Comercio y de Notariado, a fin de que desaparezca laindefensión existente por la falta de reglamentación precisa enrelación al arbitraje.

IV. SOCIEDADES ANÓNIMAS FORMADAS ANTESDE LA EXISTENCIA DE LA LEY DE ARBITRAJE

En la actualidad existen sociedades anónimas constituidas antesde la promulgación de la Ley de Arbitraje. Su cláusula compromisoriase fundamenta en el artículo 270 del Código Procesal Civil yMercantil4, el cual fue derogado por el artículo 55 del Decreto 67-95del Congreso de la República, Ley de Arbitraje. Sin embargo, tras suderogación no está implícito ni explícito que los socios, en cada casoconcreto, estén aceptando esa nueva ley promulgada.

4 Enrique Peralta Azurdia, Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto-Ley No. 107.

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V. SOCIEDADES ANÓNIMAS FORMADAS DESPUÉSDE LA PROMULGACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE

Las sociedades anónimas constituidas después de la promulga-ción de la Ley de Arbitraje fundamentan su cláusula compromisoriaen el artículo 10 del Decreto 67-95 del Congreso de la República, Leyde Arbitraje. Pero como se analizará más adelante, dichas normasson violatorias a derechos constitucionales y humanos de susaccionistas, puesto que las mismas no garantizan el derecho dedefensa de los intereses patrimoniales de los accionistas.

VI. ORGANIZACIÓN, EXISTENCIA, REGISTRO Y SOCIOSDE UNA SOCIEDAD MERCANTIL ANÓNIMA

Las sociedades mercantiles anónimas se rigen por su pacto socialcontenido en escritura pública y debe inscribirse en el RegistroMercantil General de la República conforme a lo estipulado en elCódigo de Comercio.

VII. FUNDAMENTOS PARA AFIRMAR QUE LA CLÁUSULACOMPROMISORIA COLOCA AL ACCIONISTA EN LAINDEFENSIÓN DE SUS DERECHOS Y POR LO MISMO,ES INCONSTITUCIONAL

La cláusula denominada “compromisoria” contenida en las escriturasde constitución de las sociedades anónimas, previas a la promulgaciónde la Ley de Arbitraje están redactadas de la siguiente forma:

“Las cuestiones que se susciten entre los accionistas que nopuedan resolverse por decisión de la asamblea general, así comolas de carácter litigioso que ocurran entre los órganos de lasociedad y los accionistas o las que no hayan de decidirse porvotación mayoritaria, las que provengan de impugnación deacuerdos o resoluciones que se consideren ilegales o contrariasa los términos de la escritura social por los accionistas y lasacciones o reclamaciones que se entablen por accionistas en elnúmero mínimo requerido contra los administradores o por elpago de daños y perjuicios por actos de gestión que pudiera darlugar a tales demandas, se dirimirán en juicio arbitral de

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equidad y la presente constituye la cláusula compromisoria aque se refiere el artículo doscientos setenta (270) del CódigoProcesal Civil y Mercantil. Las partes convienen en que sedesignará un árbitro único nombrado por las partes y en sucaso que no pudiesen ponerse de acuerdo en la persona delárbitro, convienen en que éste sea designado por un juez deprimera instancia y el procedimiento que habrá de seguirse parael arbitraje será el señalado para el arbitraje de equidad por elCódigo Procesal Civil y Mercantil”.

Pero ¿qué pasa si un socio minoritario se encuentra marginadoo discriminado por los miembros del Consejo de Administración?Ni siquiera puede impugnar los acuerdos tomados en dicho consejo,porque no tuvo acceso a conocerlos. Por ello la solución que sepropone gira en el sentido siguiente:

a. Para aplicar el arbitraje, éste debe ser debidamente reglamen-tado previo a su aplicación. Con el simple requerimiento de unsocio de recurrir a un arbitraje ante un centro de arbitraje, lascostas deben correr por cuenta de la sociedad y no por cuentade cada socio.

b. En caso esté previsto el arbitraje, pero no esté debidamentereglamentado, su inaplicabilidad debe ser declarada y ellodebe permitir automáticamente el acceso a los tribunales dejusticia.

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VIII. FUNDAMENTOS DE UNA VIRTUALINCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 270DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL(DECRETO LEY 106), DEROGADO POR ELARTÍCULO 55 DEL DECRETO 67-95 DEL CONGRESODE LA REPÚBLICA, PARA SOCIEDADES ANÓNIMASCONSTITUIDAS ANTES DE LA PROMULGACIÓN DELA LEY DE ARBITRAJE

Dicha norma es inconstitucional puesto que al aplicarse lamisma, existe violación constitucional a la garantía de irretroactividad dela ley por las siguientes razones: El artículo 15 de la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala5 preceptúa que: “La ley no tieneefecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo”. En elpresente caso el artículo 270 del Código Procesal Civil y Mercantil,referido en la cláusula compromisoria, fue derogado por el artículo55 del Decreto 67-95 del Congreso de la República, mismo quecontiene la Ley de Arbitraje. Por esta razón el primero de los artículoscitados no está vigente y por lo mismo, en la época actual, ya nopuede ser aplicado, puesto que al aplicarlo se viola el derechoconstitucional a la garantía de irretroactividad de la ley. De la mismaforma, la cláusula compromisoria contenida en las escrituras deconstitución de entidades mercantiles constituidas antes de lapromulgación de la Ley de Arbitraje, tampoco se puede referir a laLey de Arbitraje antes citada o interpretarse extensivamente, puestoque la misma no existía en la época de constitución de la sociedadanónima y en todo caso, para poderse referir a ella, debe ser renovadatal cláusula, en cada una de las sociedades anónimas afectadas,mediante nuevo acuerdo de accionistas, celebrado en AsambleaGeneral Extraordinaria Totalitaria que esté legalmente convocada,en donde se acceda en forma unánime a reemplazar la cláusulacompromisoria antigua, que hace alusión a un procedimiento y a unartículo que actualmente se encuentran derogados, por una cláusulanueva que esté fundamentada en la nueva ley, y que la misma seagarante de los derechos constitucionales, humanos y accionarios delos accionistas. Todo ello debe elevarse a una escritura pública que

5 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República deGuatemala.

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cumpla con las formalidades de los contratos. Por estas razones, dichanorma es inconstitucional y no es aplicable.

IX. FUNDAMENTOS PARA AFIRMAR LA INDEFENSIÓNDE LOS DERECHOS DEL ACCIONISTA AL INVOCARSEEL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 67-95 DEL CONGRESODE LA REPÚBLICA

Adicionalmente a lo antes discutido, existe indefensión para elaccionista minoritario en la norma antes citada por las siguientesrazones:

A. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO DEIGUALDAD: El artículo 4 de la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala preceptúa en su parte conducente que: “En Guatemalatodos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos”.

El artículo 10 de la Ley de arbitraje es violatorio al derecho deigualdad, puesto que requiere la capacidad económica para podernombrar a los árbitros, así como para acceder a las institucionesencargadas del arbitraje, las que a su vez, tienen un reglamentointerno regulando sus precios en dólares americanos, lo que deja endesventaja y desigualdad a todo aquel accionista que carezca de losmedios económicos referidos en el artículo número veinte (20) dedicha ley, en donde por falta de anticipo de fondos, se faculta altribunal arbitral ordenar la suspensión o la conclusión delprocedimiento de arbitraje, por lo que los derechos humanos a lapropiedad privada del titular, así como aquellos derechos queconfieren los títulos de acciones a sus accionistas, se encuentran endesigualdad por la incapacidad económica que pueda existir entrelos mismos, la que impide un acceso a la defensa de sus intereses yderechos patrimoniales. Por esta razón, la norma antes citada en esteapartado contradice, disminuye y restringe los derechos de la personahumana y del accionista en las sociedades mercantiles que, por mediode cláusula compromisoria, son remitidas a la Ley de Arbitraje.

B. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO DEDEFENSA: El artículo 12 de la Constitución Política de República

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de Guatemala preceptúa en su parte conducente que: “La defensa dela persona y sus derechos son inviolables”.

En el presente caso, el artículo 10 de la Ley de Arbitraje esviolatorio al derecho de defensa, puesto que se requiere de capacidadeconómica para poder nombrar a los árbitros, así como para accedera las instituciones encargadas del arbitraje, las que a su vez, tienenun reglamento interno regulando sus precios en dólares americanos,lo que deja en indefensión a todo aquel accionista que carezca de losmedios económicos referidos en el artículo 20 de dicha ley, en dondepor falta de anticipo de fondos, se faculta al tribunal arbitral ordenarla suspensión o la conclusión del procedimiento de arbitraje, lo queimplica que los derechos del accionista se ven disminuidos, einaccesibles para aquel económicamente débil, privándole in liminede la defensa de sus derechos. Por esta razón, la norma indicadacontradice, disminuye y restrinje los derechos de la persona humanay del accionista en las sociedades mercantiles que contienen cláusulacompromisoria de acudir al arbitraje y, por esa razón, dicha cláusulaes inconstitucional.

C. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LAPROPIEDAD PRIVADA: El artículo 39 de la Constitución Política dela República de Guatemala preceptúa que: “Se garantiza la propiedadprivada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puededisponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantizael ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten alpropietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progresoindividual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos”.

El artículo 10 de la Ley de Arbitraje es violatorio a la libredisposición, uso y disfrute de los bienes de los accionistas a través desus derechos accionarios en las sociedades anónimas que contienencláusula compromisoria, tanto de representatividad ante el Consejode Administración, como el de su participación en las asambleas,puesto que les antepone y coloca una barrera inaccesible como lo esel arbitraje para poder reclamarlos; y el arbitraje a su vez, esinaccesible por las razones económicas, legales y constitucionalesdiscutidas. Por ello, la norma antes citada, disminuye y restringe los

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derechos de la persona humana y del accionista en las sociedadesmercantiles anónimas que contienen cláusula de arbitraje y, por lomismo, dicha cláusula es inconstitucional.

D. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOSINHERENTES A LA PERSONA HUMANA: El artículo cuarenta ycuatro (44) de la Constitución Política de la República de Guatemalaen su parte conducente preceptúa que: “Serán nulas ipso jure las leyesy las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan,restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”.

Si bien es cierto que está concebida e inspirada en ciertossupuestos legítimos que tienden a desjudicializar los conflictos entrelas partes, la aplicabilidad del artículo 10 de la Ley de Arbitraje esviolatorio a esta norma constitucional puesto que su contenido distadiametralmente de tales supuestos, toda vez que tal contenidodisminuye, restringe y tergiversa los derechos de la persona humanaque la Constitución garantiza a los habitantes de Guatemala en cuantoa libertad, igualdad, defensa y propiedad, así como los derechosaccionarios que, tanto el Código de Comercio como la escritura deconstitución confieren al accionista, motivos por los cuales la normaantes citada en este apartado es inconstitucional, nula ipso jure y suinaplicabilidad debe ser declarada.

X. EL DESARROLLO DE LA CLÁUSULACOMPROMISORIA POR MEDIO DE UN REGLAMENTOINTERNO QUE DEFIENDA LOS DERECHOS DELACCIONISTA MINORITARIO

1. Que todo accionista con menos del 51% de las acciones autoriza-das, suscritas y pagadas pueda solicitar ante un tribunal dearbitraje legalmente establecido, la comparecencia obligatoriade los otros socios y de la sociedad ante dicho tribunal, a costasde esta última, a esclarecer las controversias que sean presenta-das por el promoviente del arbitraje.

2. Que toda sociedad anónima deba tener al día su libro de actasde asambleas y de sesiones del Consejo de Administración

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al ser citada a comparecer ante el tribunal de arbitraje; y suincomparecencia, así como la falta u omisión de aquellosrequisitos prueba en su contra, teniéndose por cierto lo queafirma el socio minoritario que promueve el arbitraje, en elsentido que sí existen las controversias o diferenciasinvocadas.

3. Que los hechos invocados como posibles delitos o todaobligación de los administradores o de la sociedad establecidosen la ley, no puedan ser invocados como diferencias o controver-sias, y si así lo hicieren, el tribunal de arbitraje debe declarar suincompetencia.

XI. OBLIGATORIEDAD DE LA CLÁUSULACOMPROMISORIA DESARROLLADA PORMEDIO DE REGLAMENTO EN LA ESCRITURADE CONSTITUCIÓN O SUS MODIFICACIONES

Que toda sociedad al ser citada a comparecer ante un tribunalde arbitraje estará obligada a presentar una cláusula compromisoria,desarrollada por medio de un reglamento interno, y en caso no latuviere al momento de la comparecencia, se tendrá por agotada lavía del arbitraje y permitirá al promoviente del mismo a acudir a lostribunales de justicia imposibilitando a la sociedad a invocar laexcepción de incompetencia.

XII. LA DECLARACIÓN DE TENER POR AGOTADA LA VÍADEL ARBITRAJE Y QUE EL ACCIONISTA TENGAACCESO A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA POROMISIÓN DE ACTAS

Que al haberse comprobado por parte del tribunal de arbitrajela incomparecencia de la sociedad, los socios, o la omisión de actaspor parte de la sociedad, en donde se pueda establecer claramente laexistencia de la o las controversias afirmadas por el promoviente delarbitraje, se tendrá por agotada esa vía y concederá al promovientedel arbitraje el libre acceso a los tribunales de justicia.

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XIII. LA INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULACOMPROMISORIA POR CARECER DEREGLAMENTO INTERNO QUE LA DESARROLLEY QUE DICHA OMISIÓN PERMITA AL ACCIONISTAA ACUDIR A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

Que los socios acepten expresamente que la falta de reglamentointerno de la sociedad que especifique concretamente qué tipo dediferencias se han suscitado, si éstas serán competencia de un tribunalde arbitraje, cuáles serían las posibles soluciones y por qué no hanpodido arribar a un acuerdo, se declare la inaplicabilidad de lacláusula compromisoria, dándose por agotada la vía del arbitraje yse adquiera el libre acceso a los tribunales de justicia.

XIV. REFERENCIAS

A. Legales

1. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de laRepública de Guatemala.

2. Congreso de la República de Guatemala:—— Código de Comercio, Decreto No. 2-70.—— Código de Notariado, Decreto No. 314.—— Ley de Arbitraje, Decreto No. 67-95.

3. Peralta Azurdia, Enrique, Código Procesal Civil y Mercantil,Decreto-Ley No. 107.

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Introducción al análisiseconómico del derecho

M.A. Carlos R. Fuentes-Pieruccini González*

Sumario: I. Comentarios generales y concepto. II. Principales característicasdel análisis económico del derecho. III. Equidad y eficiencia. IV. Apremio paraconsiderar el análisis económico del derecho, especialmente en cuanto al sistemade administración de justicia. V. Referencias: A. Bibliográficas. B. Electrónicas.

I. COMENTARIOS GENERALES Y CONCEPTO

Cuando se aborda un tema de manera introductoria es esencialdestacar su contexto y en ese orden de ideas resulta prioritario resaltarque el análisis económico del derecho es una disciplina con escasadivulgación en Latinoamérica, no obstante de gran vigencia y tratoen el mundo anglosajón.

* Magister en Administración de Empresas, por el Instituto Centroamericanode Administración de Empresas –INCAE–, Costa Rica, con especialidad enGerencia de Agroempresas; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,Abogado y Notario por la Universidad Rafael Landívar –URL– de Guatemala;completó el curriculum de estudios, previo a optar al grado académico deDoctor en Derecho Pluralista Privado, en la Universidad Autónoma deBarcelona –UAB–, España. Ha sido profesor universitario en las UniversidadesRafael Landívar y del Istmo en Guatemala, habiendo sido fundador yorganizador de la Facultad de Derecho de esta última. Ha fungido comodirectivo en diversas entidades de carácter privado, asociaciones y gremios.Fue también Vicepresidente y Secretario de la Junta Electoral Departamentalde Guatemala. Actualmente, además del ejercicio liberal de las profesiones deAbogado y Notario, se desempeña como Vicedecano de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales de la URL.

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INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Desde la perspectiva de los estudiosos del derecho, tradicional-mente ha existido una tendencia a estructurar y considerar las normasy los sistemas jurídicos a partir de la teleología que pretenden alcanzar,la cual se enmarca fundamentalmente en abstracciones, tales como lajusticia, la seguridad o el bien común, valores que como tales, pierdenlas posibilidades de percibirse y vivirse en la realidad próxima,marcándose en muchas ocasiones grandes brechas o incluso, falta deconexión entre los instrumentos con los fines.

Este modo de proceder de la ciencia jurídica se encuentra tanarraigado en los sistemas de origen romano, especialmente en estecontinente, que en los cursos de Introducción al estudio del derechose diserta que, para alcanzar los propósitos de la reglamentación, laestructuración de los preceptos debe tener como base esencial lasfuentes materiales racionales, dentro de las que se abordan, los datosconocidos racionalmente y los ideales.

Los datos conocidos racionalmente, son en realidad valores quese consideran deben ser respetados siempre, pues su contravenciónconllevaría un atentado contra la misma dignidad humana, mientrasque los ideales es lo que las normas esperan alcanzar, dando vida ymatizando a esos valores inmutables. No obstante, se hace patenteentonces que los mismos fundamentos materiales en realidad, soncontemplaciones que forman parte de lo abstruso.

Frente a esta perspectiva de observación surge el análisiseconómico del derecho que puede conceptualizarse según lo describeel licenciado Luis Manuel Raymundo Ibáñez,1 así:

“Se trata de una metodología que aplica, a problemas de carácterjurídico, principios y conceptos de orden económico. Los principalesconceptos de la economía que se utilizan son los costos de transacción(costos por utilizar el mecanismo de precios), los rendimientosmarginales de gerencia, las estructuras de gobernación de relacionesinterpersonales (figuras societarias y estructuras contractuales dediversos tipos), la relevancia de los derechos de propiedad en la

1 Luis Manuel Raymundo Ibáñez, http://www.monografias.com/trabajos16/analisis-economico-derecho/analisis-economico-derecho.shtml

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M.A. CARLOS R. FUENTES-PIERUCCINI GONZÁLEZ

eficiencia de la asignación de los recursos, la función de eficiencia delas normas y la aplicabilidad del análisis económico a toda clase detransacciones, incluso las que no se realicen en un contexto demercado. Otro concepto es el intercambio voluntario como formaeficiente de transacción (según distintos criterios), tanto en suversión real como en su versión presunta o ficta”.

Esta aproximación representa un enfoque de análisis que superalas concepciones político-económicas representadas en las estructurasde derecho, o si se quiere, en sentido inverso, las edificaciones jurídi-cas diseñadas para materializar los proyectos político-económicos, puespuntualiza en los propios preceptos y reglamentación, estudiando susefectos inmediatos con instrumentos del examen económico.

En efecto, de manera habitual en la teoría del Estado bajo laóptica jurídica, se ha considerado las diferentes construccionesestatales como un todo (hay sobreponderación de la observación delmodelo, por encima de sus elementos e incidencias de ellos); así porejemplo, al Estado mercantilista se le analiza como la estructura queaseguraba el poder nacional, el individuo formaba parte de esacoalición denominada nación, en la que se justificaba la dirección,regulación y concesión monopolística del Estado nacional, en casitodas las actividades económicas. Frente al Estado mercantilista sepresenta el fisiocrático, que propugnaba porque la iniciativaeconómica debería ser transferida del poder político hacia el poderimpersonal del mercado competitivo y la estructura jurídica, enfunción de la aproximación entre la ley positiva y la ley natural.

Desde el Leviatán, el Estado mínimo (laissez faire), el Estadomáximo de la economía socialista, hasta el Estado de la economíamixta, puede decirse que el abordaje tradicional de investigacióndesde el escrutinio jurídico, es tomando en cuenta el orden para losmodelos o viceversa, pero con escasa o nula consideración sobre losmedios hacia los fines inmediatos.

Pudiera decirse entonces, que el análisis económico del derechoaplica herramientas que, en su mayoría, soportan aspectos micro delas relaciones generadas por la normativa y los sistemas jurídicos, enpreferencia por sobre las consideraciones macro.

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Esto, por supuesto, ha implicado críticas severas, al extremo desostener que la difusión de técnicas como el análisis económico delderecho, implica convertir a la ciencia jurídica en una mera auxiliarde la primera, pues el estudio de la reglamentación ya sólo tendríalugar desde sus consecuencias crematísticas.

Sin embargo, según lo sostiene Raymundo Ibáñez2 pareciera que“la apuesta del análisis económico no apela propiamente a unainterdisciplinariedad, sino a una pluridisciplinariedad in extremis que nopretende ninguna función conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces encontra del discurso dogmático del derecho”.

II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICASDEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Algunas de las características relevantes para una presentaciónintroductoria al análisis económico del derecho pueden ser, entre lasque enfatiza Raymundo Ibañez,3 las siguientes:

Las instituciones jurídicas no pueden considerarse solamentedesde el punto de vista legal, sino que deben estimarse por susconsecuencias económicas, sobre la sociedad y para los ciudadanos.

Tanto la economía como el derecho, enfrentan el mismoproblema de escasez y asignación de recursos, de donde la eficienciaes el parámetro para buscar una solución eficaz socialmente.

Se busca una imagen del derecho y de la práctica jurídica, encoincidencia con el principio económico como único estándar,integrando la economía con el comportamiento social, participandoespecialmente las instituciones jurídicas y sus funcionarios.

Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio delfuncionamiento del sistema jurídico. Se trata, en suma, de la utilizacióndel método de reflexión económica al derecho. No reemplaza alrazonamiento jurídico, sino lo complementa. El procedimiento aplicadoes una mezcla de lógica deductiva y empirismo.

2 Idem.3 Idem.

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El enfoque económico, en definitiva, gira con base en tres premisas:

1. El análisis de los efectos de las leyes en la sociedad, creandomodelos de evaluación de los mismos. El derecho debe limitarseexclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad delmercado y no debe, por lo tanto, realizar más función deregulación o intervención;

2. El comportamiento maximizador es uno de los elementosesenciales del enfoque económico en que se basa el análisiseconómico del derecho, puesto que los sujetos tienden amaximizar algo, ya sea riqueza o utilidad, en condiciones quedeben corresponderse con los parámetros establecidos deracionalidad en sus elecciones; y

3. El equilibrio del mercado y la estabilidad de las preferencias delos individuos, se traduce en la búsqueda de la máxima eficaciaa través del intercambio homogéneo, libre y confiable de todoslos agentes en relación al uso de bienes y factores productivos,de donde el derecho en caso de fallas debe contener losprocedimientos sancionatorios que permitan la competencia olos mecanismos que la aseguren.

III. EQUIDAD Y EFICIENCIA

Luego de apuntar algunas de las características del análisiseconómico del derecho, donde cobra especial relevancia la eficiencia,pareciera que es menester tratar de inmediato en qué rol queda laequidad, tan tradicionalmente valorada por el derecho y piedraangular en las aspiraciones de justicia de cualquier sociedad.

Al respecto, Mitchell Polinsky4 destaca que la eficiencia alude ala relación entre los beneficios totales de una situación y los costostotales de la misma, mientras que la equidad se refiere a la distribuciónde la renta –los beneficios– entre los individuos.

4 Mitchell Polinsky, Introducción al análisis económico del derecho (Barcelona: Ariel,1983), pág. 19.

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Así en principio, puede decirse que una acción es eficiente,cuando aumenta los beneficios totales y disminuye los costos totalesde una determinada situación, mientras que será equitativa, en lamedida en que disminuya la diferencia entre los beneficiosdistribuidos a cada miembro de la comunidad.

El conflicto entre ambas nociones, se plantea en aquellos casosen los cuales el aumento de beneficios totales, trae aparejado que losmismos sean distribuidos de manera inequitativa, es decir, que habráuna importante diferencia entre la porción de beneficios que seasignará a cada individuo. Si se quisiera privilegiar la eficiencia sobrela equidad, se decidirán acciones que aumenten la suma total debeneficios, aunque ello acreciente la diferencia numérica entre losdistribuidos a los individuos –los que reciben más beneficios los veránaumentados y los que reciben menos, los verán disminuidos–, encaso contrario se preferirá no aumentar e incluso, reducir la sumatotal de beneficios en pos de lograr un reparto más equitativo.

El conflicto se produce cuando la redistribución de la rentagenera costos, ya que si la misma no los produjera, siempre seríapreferible la opción más eficiente, por cuanto siempre sería preferibleaumentar los beneficios totales, dado que quienes menos reciben enla anterior situación, al menos tienen asegurada la misma asignaciónde renta en la nueva.

Señala Raymundo Ibáñez5 que: “El análisis económico del derechopermite entonces que se aprendan herramientas para evaluar el funcio-namiento de las instituciones jurídicas y se comprende la función que talesinstituciones cumplen. Igualmente permite calcular el impacto que lasnormas jurídicas (sean ellas legales, reglamentarias o en decisiones judiciales)tienen sobre la conducta de las personas puesto que tales normas producenincentivos que modifican la conducta de sus destinatarios. Utilizando dichametodología, se puede apreciar cómo un mismo objetivo se puede lograr dediversas formas, no todas las cuales tienen los mismos costos individualesy sociales”.

5 Luis Manuel Raymundo Ibáñez, Op. cit.

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Claro está que el análisis beneficio-costo (expresión de laconsideración económica) es un método de evaluación de determi-nada normativa o sistema de derecho, pero definitivamente no puedeser el único, pues se corre el riesgo de caer en una valoraciónestrictamente material de aspectos, tales como la vida o la saludhumanas, entre otros. Sin embargo, lo que cabe preguntarse es si enestos días de grandes expectativas y necesidades para la humanidad,debiera prescindirse de una disciplina que ofrece una visióncomplementaria, para lograr la efectiva realización de los supremosvalores a los que aspiran las sociedades, al considerar las conse-cuencias inmediatas de los medios establecidos para lograr losgrandes fines.

IV. APREMIO PARA CONSIDERAR EL ANÁLISISECONÓMICO DEL DERECHO, ESPECIALMENTEEN CUANTO AL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA

Lamentablemente, el enfoque del estudioso del derecho en laconstrucción de los sistemas jurídicos, suele ser sobre bases de loracional o lo filosófico, con preponderancia sobre lo práctico y lo real,pues el análisis empírico es muy limitado o no existe, de donde setiende a extraer conclusiones de manera inductiva, en privilegio delo deductivo; así, por ejemplo, cuando se escucha que AlanGreenspan6 (Presidente de la Reserva Federal de Estados Unidos)cree que sólo el cambio estructural, el capitalismo, el Estado dederecho y la propiedad privada podrán levantar a los pobres delmundo. Inductivamente se sabe que las poblaciones de Guatemala,como muchas otras de Latinoamérica, forman parte de esa masa demenos privilegiados, donde se carece de los elementos que se señalancomo claves para lograr el desarrollo, sobre lo cual se concluye, através de la propia experiencia personal, particularmente cuando seconoce lo precario de instituciones como el Estado de derecho o lapropiedad privada.

La obra El otro sendero escrita por Hernando De Soto, fue unlibro de gran difusión en América Latina, especialmente porque

6 Bob Woodward, Greenspan (Barcelona: Península, 2001), pág. 310.

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evaluaba algunas de las instituciones jurídicas en un país delcontinente, utilizando herramientas que ponían de manifiesto la faltade idoneidad de la reglamentación para lograr los fines de desarrolloeconómico y bienestar de la sociedad.

Guatemala, en los últimos años, ha sido un país con uncrecimiento económico inferior al aumento de la población, lo quenecesariamente se traduce en mayor pobreza que, siguiendo la lógicaelemental de los factores de producción, cada vez requiere más aportede capital, pues la mano de obra estará disponible, aunque quizácon restricciones de capacitación.

De tal suerte, la inversión foránea o nacional es un elementodeterminante para lograr el necesario crecimiento, de donde se haceimprescindible lograr la concreción del Estado de derecho y, por ende,la estabilidad y certeza para la propiedad privada.

No obstante, el informe de la Comisión para el Fortalecimientode la Justicia señala graves deficiencias en los sistemas de administra-ción de la justicia, especialmente en cuanto a la carencia de efectivaoralidad en los procesos judiciales, recursos obstaculizadores en lasolución de las controversias y otras carencias que, en general, noapoyan los esfuerzos para el desarrollo.

Debe tomarse en cuenta lo afirmado por el Juez de la CorteSuprema de Estados Unidos, Richard A. Postner,7 que sostiene la ideade que la ley puede ser explicada mejor, bajo el supuesto de que losjueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximizaciónde la riqueza, como objetivo de la política legal y social.

Entonces, resulta impostergable que los estudiosos del derechoconsideren que no es pertinente la sola racionalización de las nocionesjurídicas con base en la inducción, sino que se sigan los parámetrostrazados por aquellos que han sido exitosos no sólo en los resultados(convertirse en las mayores economías del planeta con el consiguientebeneficio, cuando menos material, para sus súbditos), sino también

7 Luis Manuel Raymundo Ibáñez, Op. cit.

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en los medios (procedimientos idóneos para lograr los finesinmediatos que lleven a la solución de controversias).

Esto conlleva a que las normas vigentes en materia de resoluciónde conflictos también se evalúen, considerando los procesos desdeel punto de vista económico, se analicen las funciones del proceso,los costos involucrados, el cálculo del valor de una demanda, el valoresperado de la reclamación judicial, la oferta de servicios legales ylos costos involucrados, los cuales deben compararse contra lassoluciones probables, haciendo el análisis económico también delnuevo modelo o de la mejora del actual.

En conclusión, la disciplina del análisis económico del derecho esuna herramienta que debe estudiarse y utilizarse para atender losdesafíos que representa la dinámica social, de modo que se pueda darpaso a estructuras normativas idóneas a los retos que representan losobstáculos a vencer en la senda del progreso y bienestar de las sociedades.

V. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

1. Comisión de Fortalecimiento de la Justicia (1998). Una nuevajusticia para la paz. Informe final de la Comisión de Fortalecimientode la Justicia (2ª. Ed.). Guatemala: Magna Terra Editores.

2. Cuevas, Homero (2002). Teorías jurídicas y económicas del Estado.Colombia: Universidad Externado de Colombia.

3. Polinsky, Mitchell (1983). Introducción al análisis económico delderecho. Barcelona: Ariel.

4. Villoro Toranzo, Miguel (1984). Introducción al estudio del derecho.México: Porrúa.

5. Woodward, Bob (2001). Greenspan. Barcelona: Península.

B. Electrónicas

1. Raymundo Ibáñez, Luis Manuel, Introducción al análisis económicodel derecho (AED), en:http://www.monografias.com/trabajos16/análisis-economico-derecho/analisis-economico-derecho.shtml

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La Procuraduría de los DerechosHumanos, sus alcances y limitaciones

Dr. Fredy R. Ochaeta Argueta*

Sumario: I. Marco normativo: A. Constitución Política de la República deGuatemala; B. Ley de la Comisión de Derechos Humanos y del Procurador delos Derechos Humanos. II. Plano teórico-formal: A. Consideración del máximorango normativo. B. La técnica jurídica incorporada. C. Independencia defunciones. D. Funciones otorgadas. E. Estructura diseñada dentro de la PDH.III. Conclusiones. IV. Referencias: A. Legales.

* PHD, experto nacional en derecho internacional de los derechos humanos ypueblos indígenas, por la Universidad de la Paz de Naciones Unidas, con sedeen París, Universidad de Notre Dame y Universidad Carlos III de Madrid,España; Maestría en derecho agrario, por el Istituto di Diritto Agrario e Comparato,Firenze, Italia; Posgrado en derechos humanos por el Instituto Interamericanode Derechos Humanos, Costa Rica; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Socialespor la Universidad de San Carlos de Guatemala. Ha desempeñado, entre otros,los siguientes cargos: Consultor de los comisionados integrantes de la ComisiónPresidencial contra la Discriminación y el Racismo contra los Pueblos Indígenas;Asesor Senior, Técnico Principal del Proyecto del Alto Comisionado para losDerechos Humanos de Naciones Unidas y Asesor en Derechos Humanos dela Oficina del Coordinador Residente del Sistema de Naciones Unidas enGuatemala, Proyecto del que también ha sido Coordinador Nacional; Asesoren Derechos Indígenas de la Oficina del Coordinador Residente del Sistemade Naciones Unidas-PNUD, en Guatemala; Director Nacional de la Oficinade la Alta Comisionada en el Ámbito de los Derechos Humanos; ConsultorExterno del Banco Mundial; Consultor del Instituto Interamericano de DerechosHumanos, en el Proyecto PRODERE/ONU; Consultor de OEA/FUPAD, enla licitación DECOPAZ/FONAPAZ/BID. Se ha desempeñado también comoprofesor universitario, a nivel de pregrado y posgrado. Actualmente esConsejero Externo de la Embajada Real de los Países Bajos, Consultor de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar,Sede de la Verapaz, y profesor universitario en las universidades de San Carlosde Guatemala y Rafael Landívar.

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LA PROCURADURÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, SUS ALCANCES Y LIMITACIONES

I. MARCO NORMATIVO

A. Constitución Política de la República de Guatemala

La Constitución Política de la República de Guatemala,1

reformada por Acuerdo Legislativo No. 18-93, de 17 de noviembrede 1993, se erige como la norma fundamental en el ordenamientojurídico guatemalteco. Como manifestación de la voluntad popular,la Constitución es solemnemente decretada, sancionada ypromulgada con el fin de fortalecer el Estado de Derecho y laconsolidación del proceso de paz en Guatemala.

En su preámbulo, la Constitución afirma: “impulsar la plenavigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden constitucional estable,permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan conabsoluto apego al Derecho”. A partir de esta premisa, la Constitucióncomienza su Título I respecto a la persona humana y deberes delEstado, el Título II, que consta de 4 Capítulos, se titula “DerechosHumanos”, el Título III se refiere al “Estado”, el Título IV, al “PoderPúblico”, el Título V a la “Estructura y Organización del Estado”, elTítulo VI a las “Garantías constitucionales y defensa del ordenconstitucional”, el Título VII a las “Reformas a la Constitución”,mientras que el Título VIII recoge un Capítulo único sobre“Disposiciones transitorias y finales”.

A los efectos del presente estudio, es necesario centrarse en elTítulo VI de la Constitución Política de Guatemala, que hacereferencia al tema de las garantías constitucionales y defensa del ordenconstitucional y, más específicamente, a dos instituciones funda-mentales en la temática relativa a los derechos humanos, la Comisióny el Procurador de Derechos Humanos (Capítulo V).

Según la Constitución, la Comisión de Derechos Humanos estáconformada por un miembro de cada partido político y propondrá alCongreso tres candidatos para la elección de un Procurador, que deberáreunir las calidades de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia

1 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República deGuatemala.

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DR. FREDY R. OCHAETA ARGUETA

y gozará de las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputadosal Congreso. El Procurador se convierte así, según el artículo 274 de laConstitución “en un comisionado del Congreso de la República para la defensade los Derechos Humanos que la Constitución garantiza. Tendrá facultadesde supervisar la administración; ejercerá su cargo por un período de cincoaños, y rendirá informe anual al pleno del Congreso, con el que se relacionaráa través de la Comisión de Derechos Humanos”. El artículo 275 de laConstitución regula las atribuciones del Procurador, a saber: a)promover el buen funcionamiento y la agilización de la gestiónadministrativa gubernamental, en materia de derechos humanos; b)investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a losintereses de las personas; c) investigar toda clase de denuncias que lesean planteadas por cualquier persona, sobre violaciones a los derechoshumanos; d) recomendar privada o públicamente a los funcionariosla modificación de un comportamiento administrativo objetado; e)emitir censura pública por actos o comportamientos en contra de losderechos constitucionales; f) promover acciones o recursos, judicialeso administrativos, en los casos en que sea procedente; y g) las otrasfunciones y atribuciones que le asigne la ley.

B. Ley de la Comisión y del Procurador de los Derechos Humanos2

Conforme al mandato establecido por la Constitución en elartículo 273, las atribuciones de ambas instituciones han sido reguladaspor ley. En efecto, como hace referencia el tercer considerando de dichaley “se hace necesario reafirmar en Guatemala el absoluto respeto de losDerechos Humanos, y que acorde a la Constitución Política de la República,se debe regular el funcionamiento de la Comisión de Derechos Humanos y eldel Procurador de los Derechos Humanos, a efectos de que ambos puedancumplir una función efectivamente protectora de los mencionados derechos”.

La Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso dela República define el concepto, los fines y las atribuciones de laComisión. Según el artículo 1 de la ley, la Comisión se constituyecomo “órgano pluralista que tiene la función de promover el estudio yactualización de la legislación sobre derechos humanos en el país”.

2 Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 54-86, Ley de la Comisióny del Procurador de los Derechos Humanos; Decreto No. 32-87, Reformas alDecreto No. 54-86 del Congreso de la República.

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Respecto al Procurador de Derechos Humanos, la ley desarrollael concepto, calidades y elección, así como las atribuciones asignadas.El artículo 8 de la ley define al Procurador de Derechos Humanoscomo “un comisionado del Congreso de la República para la Defensa de losDerechos Humanos establecidos en la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, losTratados y las Convenciones Internacionales aceptados y ratificados porGuatemala”.

Por último, destaca que el Procurador actuará con la debidadiligencia para que, durante el régimen de excepción, se garanticena plenitud los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sidoexpresamente restringida. Para el cumplimiento de sus funcionestodos los días y todas las horas son hábiles (artículo 275 in fine de laConstitución).

Por su parte, la Comisión de Derechos Humanos del Congresocuenta con las atribuciones establecidas en el artículo 4 de esta ley:a) Proponer la terna para la elección del Procurador; b) Hacer estudiosde la legislación vigente con la intención de adecuar la misma a lanormativa sobre derechos humanos; c) Preparar un plan anual sobreestudios e investigaciones sobre derechos humanos; d) Dictaminarsobre tratados y convenios internacionales en materia de derechoshumanos; e) Ser medio de relación del Procurador con el pleno delCongreso; f) Formular recomendaciones a los organismos del Estadopara adoptar medidas a favor de derechos humanos y solicitarinformes respectivos; g) Mantener comunicación constante conorganismos nacionales e internacionales de derechos humanos; h)Plantear al pleno del Congreso la cesación del Procurador en susfunciones; i) Recibir y trasladar al Procurador las quejas provenientesdel exterior del país sobre violaciones de los derechos humanos enGuatemala.

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II. PLANO TEÓRICO/FORMAL

A. Consideración del máximo rango normativo

El hecho de que estas instituciones estén contempladas en lanorma fundamental del país, las eleva a un rango de especialidaddentro del ordenamiento jurídico interno. Aunque las institucionesde la Comisión y del Procurador de Derechos Humanos no fueranadoptadas como leyes constitucionales, el constituyente dispuso unmandato expreso para que el poder legislativo las desarrollaraconvenientemente a través de una ley de carácter ordinario.

Esta legislación, a través de su articulado, incorpora variascautelas jurídicas que reflejan la importancia de estas instituciones.Respecto al Procurador de Derechos Humanos, el artículo 9 requierelas calidades como para ser magistrado de la Corte Suprema y leotorga las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputados alCongreso. La elección del Procurador, según el artículo 10, se realizaráen sesión especialmente convocada al efecto, por un períodoimprorrogable de cinco años y por dos tercios del total de los votosdel pleno del Congreso. La revocatoria y cesación (artículo 12) exigeel voto de las dos terceras partes del total de diputados y por lascausas estrictamente tasadas. El artículo 19 se refiere a lasexoneraciones del Procurador y el artículo 22 viene referido a laautoridad del Procurador y sus adjuntos, de modo que “podránprevenir y solicitar a quien corresponda, la suspensión y hasta la destituciónde los servidores públicos o funcionarios...”.

B. La técnica jurídica incorporada

El marco normativo que regula estas instituciones estácaracterizado por su depurada técnica jurídica. El conjunto de todasestas disposiciones asegura el cabal cumplimiento de la labor quedebe ejercer el Procurador. A este respecto, puede hacerse referenciaa varias disposiciones legales, entre ellas el Capítulo IV (artículos 20al 25) referido a la competencia de la institución. El Procurador enejercicio de su autoridad (Art. 22), podrá ejercer su acción para iniciarproceso en contra de cualquier persona, funcionario, empleadopúblico, instituciones públicas o privadas, que violen o atenten contra

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los derechos humanos (Art. 23), para ello contará con la debidacolaboración de todos los funcionarios, autoridades, instituciones ytribunales (Art. 24); dicha información es además obligatoria, de nohacerlo así, el Procurador se valdrá de los preceptos constitucionalesy legales para exigir tal información (Art. 25).

Respecto a los derechos tutelados, el Procurador protegerá todoslos derechos reconocidos en el Título II de la Constitución, de manerafundamental la vida, la libertad, la justicia, la paz, la dignidad y laigualdad, así como los definidos en tratados y convencionesinternacionales aceptados y ratificados por Guatemala (Art. 21).

C. Independencia de funciones

La legislación contempla las necesarias medidas para asegurarque la labor desarrollada por el Procurador no se vea obstaculizadapor interferencias de los poderes del Estado, todo ello en coherenciacon el principio de separación de poderes en un Estado democráticode Derecho. En este sentido, es de destacar cómo el artículo 8 in fine dela ley del Procurador, se refiere a que “el Procurador para el cumplimientode las atribuciones que la Constitución Política de la República de Guatemalay esta ley establecen, no está supeditado a organismo, institución o funcionarioalguno, y actuará con absoluta independencia“. Por otra parte, el artículo 9se refiere a que “el cargo de Procurador, es incompatible con el desempeñode otros cargos públicos; de cargos directivos de partidos políticos, deorganizaciones sindicales, patronales o de trabajadores, con la calidad deministro de cualquier religión o culto y con el ejercicio de la profesión”.

D. Funciones otorgadas

El artículo 275 de la Constitución, ya citado, regula las atribu-ciones del Procurador. A juzgar por la amplitud de las funcionesque, tanto constitucional como legislativamente, le han sidoasignadas, esta institución está llamada a jugar un papel clave en laconsolidación del proceso de paz, concretamente respecto a lasupervisión de los derechos humanos.

A diferencia de otros Ombudsman en el mundo, que solamentetienen competencia para defender los derechos civiles, el Procurador

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de los Derechos Humanos en Guatemala tiene la legitimación jurídicaabsoluta para accionar a favor de todos los derechos humanos,incluidos, por supuesto, los económicos, sociales y culturales. Así,el artículo 275 inciso f) indica que el Procurador tiene la atribuciónde promover acciones o recursos judiciales o administrativos en loscasos que sea procedente; y el artículo 8 de la Ley de la Comisión ydel Procurador, determina que el objeto del Procurador es la defensade los derechos humanos establecidos en la Constitución, laDeclaración Universal de los Derechos Humanos, así como en losTratados y Convenciones Internacionales ratificados por Guatemala.

Debe observarse, sin embargo, que a la vez que el Procuradortiene las más amplias facultades para investigar violaciones a losderechos humanos y accionar ante autoridades judiciales yadministrativas, sus resoluciones tienen un carácter moral, puespueden constituir una “denuncia de comportamiento administrativolesivo a los intereses de las personas” (artículo 275 b) de la Constitu-ción); una recomendación pública o privada a los funcionarios sobrela modificación de un comportamiento administrativo objetado(artículo 275 d) de la Constitución); o una “censura pública” (artículo275 e) de la Constitución).

Por ello, si bien la función del Procurador permite, por suamplitud y legitimidad, el desarrollo, además de la observancia,de todos los derechos humanos, esta misma función tiene unaextremada delicadeza, pues está en juego, en todo momento, lacalidad moral del Procurador y, consecuentemente, de sus resolucio-nes. Por ello, el riesgo de deterioro en su amplia legitimidad, esbastante alto.

E. Estructura diseñada dentro de la PDH

Varias disposiciones hacen referencia a una estructura orgánicamínima o imprescindible del Procurador, así el artículo 11 se refierea los procuradores adjuntos, el artículo 18 se refiere a la organizaciónen sí, el artículo 35 a la figura de los auxiliares internos.

El artículo 14 de la ley del Procurador se refiere en su artículo14 párrafo k) a que el procurador podrá “organizar la Procuraduría de

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los Derechos Humanos y nombrar, amonestar y remover al personal de lamisma, de conformidad con el Reglamento respectivo”. En este sentido,también existe una mención específica al reglamento dentro de lasdisposiciones finales y transitorias en el artículo 33 del modosiguiente: “El Procurador elaborará el reglamento para la organización yfuncionamiento de la Procuraduría, dentro de los cuatro meses siguientes ala fecha de su toma de posesión del cargo”.

El artículo 4 de este Reglamento se refiere a la estructuraorganizativa de la siguiente manera: el Procurador de DerechosHumanos; el Departamento de Procuración de los Derechos Huma-nos; el Departamento de Promoción y Educación; el DepartamentoAdministrativo y el Departamento Financiero. A efectos de esteestudio, interesa centrarse dentro de la estructura contemplada en laDirección superior encabezada por el Procurador, a las figuras de losauxiliares departamentales del Procurador, los Procuradores adjuntosy a las defensorías para temas específicos contempladas en el artículo22 del Reglamento (niñez y juventud, mujer, tercera edad ydiscapacitados, debido proceso, recluso, desarraigados y migrante,indígena, consumidor y otras que se creen en el futuro).

III. CONCLUSIONES

A. A juzgar por las atribuciones encomendadas por la Constitución,el Procurador de Derechos Humanos se convierte per se en elverificador por antonomasia del compromiso general con losderechos humanos asumido en el Acuerdo Global. No cabe dudaque la figura del Procurador supone una pieza esencial en laconsolidación del Estado de Derecho en Guatemala.

B. Es indispensable que el esfuerzo conjunto de la comunidadinternacional y del propio Procurador se oriente, prioritaria-mente, a fortalecer su capacidad de investigación, así como asistematizar los hechos para emitir las recomendacionesrespectivas, de acuerdo a los requerimientos de la realidad.Como ya puso de manifiesto el informe de la misión del Secre-tario General a Guatemala, de 13 de febrero de 1998, “laMINUGUA puede desempeñar un papel importante en transferir, demanera gradual, pero acelerada, su capacidad técnica en la materia.

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Para este efecto y en ese proceso sería importante que los recursospresupuestales asignados a la Oficina del Procurador de los DerechosHumanos se incrementen para potenciar su capacidad en la operación”.

C. Se debe tomar en cuenta en todo momento, que las ampliasfacultades y legitimaciones del Procurador deben ir acompaña-das, durante su ejercicio, de un delicado tacto político, paramantener la calidad de las sanciones morales que pueda emitiren la defensa y promoción de los derechos humanos.

D. La Comisión de Derechos Humanos del Congreso de laRepública constituye un vínculo muy valioso con los mecanis-mos internacionales de protección de los derechos humanos, yuna plataforma política para la renovación y revisión de lalegislación nacional y su adecuación a la normativa internacionalde derechos humanos. Sin embargo, su alta politización tambiénofrece las desventajas de no lograr consensos y desnaturalizaciónde los auténticos fines que deben guiarla.

E. La hipótesis que si se vincula un acercamiento con la Comisiónde Derechos Humanos del Organismo Legislativo y laProcuraduría de Derechos Humanos, es una exacerbadaconclusión que hasta estos momentos y a esta hora no se ha puestoen práctica.

IV. REFERENCIAS

A. Legales

1. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de laRepública de Guatemala.

2. Congreso de la República de Guatemala, Decreto No. 54-86, Leyde la Comisión y del Procurador de los Derechos Humanos;Decreto No. 32-87, Reformas al Decreto No. 54-86 del Congresode la República.

SECCIÓN DE LEGISLACIÓN

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El Derecho de Antejuicio

M.A Mario Fuentes Destarac*

Sumario: I. Igualdad ante la ley. II. Excepción al principio de igualdad ante la leyen materia penal. III. Justificación del Derecho de Antejuicio. IV. Inmunidad y noimpunidad: A. Inmunidad; B. Prescripción; C. Cosa juzgada; D. Reformaslegales. V. Reconocimiento jurídico del Derecho de Antejuicio: A. Reconocimientoconstitucional; B. Reconocimiento legal; C. Irrenunciabilidad del Derecho deAntejuicio. VI. Límites del Derecho de Antejuicio. VII. Procedimiento deAntejuicio: A. Procedimiento previsto en la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala; B. Procedimiento previsto en la Ley en Materia de Antejuicio; C.Procedimiento previsto en el Código Procesal Penal. VIII. Juridicidad del Derechode Antejuicio: A. Como excepción constitucional; B. No otorgable por medio deleyes ordinarias; C. No otorgable por medio de tratados y convencionesinternacionales de carácter general; D. No otorgable por medio de tratados yconvenciones internacionales sobre derechos humanos. E. No otorgable por mediode leyes constitucionales. IX. Conclusiones. X. Referencias: A. Bibliográficas.

* Magister en Administración de Empresas con especialidad en Banca y Finanzasde Desarrollo, por el Instituto Centroamericano de Administración de Empresas–INCAE–, Costa Rica; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado yNotario por la Universidad Rafael Landívar, Guatemala.Ha desempeñado, entre otros, los siguientes cargos: Comisionado Presidencialpara la Reforma Política e Institucional del Estado, Comisionado Presidencialpara la Transparencia y Contra la Corrupción; Decano de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar; Miembro de la ComisiónNacional de Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia; Miembro delas Comisiones de Postulación para preparar las nóminas de candidatos aMagistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte de Apelaciones, delTribunal Supremo Electoral y para Fiscal General de la República; Consultordel Banco Interamericano de Desarrollo –BID– en el Proyecto de Reforma Judicial;Vicepresidente del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios deGuatemala; Secretario de la Junta Directiva de la Cámara de Comercio deGuatemala; Secretario General de la Corte Suprema de Justicia.Actualmente, además del ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario,se desempeña como Vicepresidente y columnista del diario elPeriódico, comoPresidente de la Junta Directiva de la Cámara Guatemalteca de Periodismo, ycomo Profesor universitario a nivel de pregrado y posgrado de las Universi-dades Rafael Landívar y Francisco Marroquín, de Guatemala.

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EL DERECHO DE ANTEJUICIO

I. IGUALDAD ANTE LA LEY

La igualdad ante la ley determina que ésta debe ser igualmenteaplicada a todos los que se encuentren en igualdad de circunstancias,pero existiendo diversas circunstancias, la ley debe realizar laigualdad: Trato igual a los iguales y desigual para los desiguales.

En este sentido, la Corte de Constitucionalidad ha establecidoque: “El artículo 4o. de la Constitución Política de la República estableceen su primer párrafo que en Guatemala todos lo seres humanos son libres eiguales en dignidad y derechos. El concepto de igualdad así regulado estribaen el hecho de que las personas deben gozar de los mismos derechos y lasmismas limitaciones determinadas por la ley. Sin embargo, ese concepto noreviste carácter absoluto, es decir, no es la nivelación absoluta de los hombreslo que se proclama, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislaciónque tienda a la protección en lo posible de las desigualdades naturales. Así,la igualdad ante la ley consiste en que no deben establecerse excepciones oprivilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualescircunstancias, sean éstas positivas o negativas; es decir, que conlleven unbeneficio o un perjuicio a la persona sobre la que recae el supuestocontemplado en la ley; pero ello no implica que no pueda hacerse unadiferenciación que atienda factores implícitos en el mejor ejercicio de undeterminado derecho. Lo que puntualiza la igualdad es que las leyes debentratar de igual manera a los iguales en iguales circunstancias, sin que ellosignifique que los legisladores carezcan de la facultad de establecer categoríasentre los particulares siempre que tal diferenciación se apoye en una baserazonable y sea congruente con el fin supremo del Estado”. (GacetaJurisprudencial No. 40, Opiniones Consultivas, expediente No. 682-96, sentencia de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventay seis).

Debe haber trato desigual cuando efectivamente existendesigualdades reales, porque de lo contrario se estaría cometiendouna injusticia. Tal el caso de condiciones físicas diferentes, como elde hombres y mujeres o de adultos y niños.

Luis Legaz y Lacambra dice que “cuando lo típico predomina sobrela individual no hay otro medio posible, ni más seguro, de ser justo, e inclusoequitativo, que poner en práctica el criterio igualitario prefijado en el esquema

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M.A. MARIO FUENTES DESTARAC

legal. Ahora bien, si aun dentro de una serie típica de casos, lo individualsupera a lo genérico, entonces la misma justicia exige la práctica de la equidad,es decir, el no aplicar el esquema lógico, genérico y abstracto de la norma,sino una medida adecuada a esos elementos individuales: pues lo contrariosería faltar a la equidad, y faltar a la equidad sería faltar a la justicia, pues setrataría igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente”.1

Bajo el imperio del principio de igualdad ante la ley no puedenotorgarse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que seacuerda para otros en igualdad de condiciones. También prohibe eltratamiento discriminatorio.

Por supuesto, cuando se habla de igualdad ante la ley se quiereexpresar la idea de igualdad jurídica, que significa igualdad no sóloante las normas emanadas del Congreso, sino ante toda disposicióncoercitiva (emitida por cualquier otro órgano del Estado): Decreto,acuerdo, reglamento, sentencia o resolución fundada en ley.

Humberto Quiroga Lavié dice que “la igualdad, al igual que lalibertad, no son datos o cualidades que integren la realidad humana, sinoaspiraciones (ideas regulativas) que operan como principios (normas deinterpretación) dirigidos a colocar a los hombres en igualdad de posibilidades,y no a uniformarlos ni a igualarlos. La igualación entre todos los hombresimplicaría la muerte de su libertad: la igualdad ante la ley busca potenciar alos hombres en su desigualdad a los efectos de que ésta no sea la base parafundar la supremacía de unos sobre la inferioridad de otros. La igualdadante la ley busca hacer coexistir a las desigualdades humanas, haciendo queéstas actúen como coexistencia de funciones diferentes y no como relacionesde superioridad-inferioridad entre los hombres”.2

En nuestro ordenamiento jurídico existen varios preceptos querecogen el principio de igualdad ante la ley, a saber:

El artículo 4o. de la Constitución Política de la República deGuatemala, en su parte conducente, dispone que: “En Guatemala todoslos seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos”.

1 Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del derecho (Barcelona: Bosch, 1961), pág. 343.2 Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional (Buenos Aires: Depalma, 1984),

pág. 195.

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El artículo 130 de la Constitución Política de la República deGuatemala, en su parte conducente, establece que: “Se prohiben losmonopolios y los privilegios”.

El artículo 153 de la Constitución Política de la República deGuatemala preceptúa que: “El imperio de la ley se extiende a todas laspersonas que se encuentren en el territorio de la República”.

El artículo 24 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos (aprobada por medio del Decreto No. 6-78 del Congresode la República y ratificada por el Gobierno de la República el 27 deabril de 1978), dispone que: “Todas las personas son iguales ante la ley.En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección antela ley”.

El principio de igualdad ante la ley implica, desde la perspectivapropiamente de administración de justicia penal, que ningunapersona puede sustraerse al juzgamiento penal, y que todo aquel aquien se impute un delito está obligado a responder en juicio criminaly, eventualmente, a sufrir la pena respectiva si resultare condenado.

II. EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDADANTE LA LEY EN MATERIA PENAL

El Derecho de Antejuicio (o de Desafuero) es una excepción alprincipio de igualdad ante la ley procesal penal, toda vez queconstituye una prerrogativa, no reconocida a la generalidad de laspersonas, por virtud de la cual algunos servidores públicos no puedenser juzgados penalmente ante los respectivos tribunales ordinarios ocomunes sin que antes una autoridad, distinta del tribunal o juzgadocompetente para conocer de la respectiva imputación penal, declareque ha lugar a formación de causa criminal en contra del servidor.

El artículo 3 de la Ley en Materia de Antejuicio (Decreto No.85-2002 del Congreso de la República) define el Derecho de Antejuiciocomo “la garantía que la Constitución Política de la República o leyesespecíficas otorgan a los dignatarios y funcionarios públicos de no serdetenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdic-cionales correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de

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autoridad competente que ha lugar a formación de causa, de conformidadcon las disposiciones establecidas en la presente ley”.

III. JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO DE ANTEJUICIO

La justificación del Derecho de Antejuicio que más se conoce esaquella que supone que es una inmunidad de la cual goza el servidorpúblico para que no pueda ser encausado criminalmente con baseen imputaciones falsas o venganzas políticas o personales.

Y esta justificación es la que ha dado lugar a que el Derecho deAntejuicio se considere como un resguardo de impunidad, por elcual se protege o encubre al servidor que ha delinquido, y que hahecho que se desconfíe de la institución, al extremo de que hayquienes propugnan por su supresión.

No dudo que ésta haya sido la finalidad de muchos tribunalesde antejuicio, sobre todo aquellos con integración política.

Francisco Fonseca Penedo expresa que “no se trata de que elfuncionario, por el solo hecho de serlo, deba ser juzgado, por lo menosinicialmente, por funcionarios de mayor categoría, y menos aún, que poresa razón goce de una inmunidad especial que le permita cometerimpunemente ciertos delitos, pues esa discriminación sería inaceptable”.3

Agrega Fonseca Penedo que “el Derecho de Antejuicio no estáinstituido como una protección en favor del funcionario, sino de las funcionesque le han sido encomendadas. El fundamento lógico de la institución delantejuicio no es jurídico sino político. Las diligencias previas a la declaratoriade haber lugar o no a formación de causa no tienen por objeto saber si elfuncionario cometió el delito, porque esa función estaría encomendada aljuez ordinario y a través de los procedimientos ordinarios... Sabido que existióel hecho, que es constitutivo de delito y que es imputable al funcionarioacusado, será preciso hacer una valoración comparativa entre la gravedaddel delito por una parte y la gravedad que causaría al orden institucionalapartándolo de su cargo para ser sometido al proceso criminal. Esta valoración

3 Francisco Fonseca Penedo, El derecho de antejuicio (Guatemala: TipografíaNacional, 1979), pág. 44.

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no debe hacerse pensando en la persona individual del funcionario, sino enla importancia de las funciones que le han sido encomendadas”.4

Fonseca Penedo advierte que “el Tribunal de Antejuicio deberádeclarar sin lugar la solicitud, aunque haya plena comprobación de que elfuncionario es culpable del delito, si su procesamiento pudiera causar alEstado un daño mayor que el causado al agraviado por el delito”.5

Por su parte, Humberto Quiroga Lavié expresa que el juiciopolítico “es un antejuicio: porque si no se lleva a cabo, no será posiblesubstanciar el proceso penal que pudiera corresponder; esto no surge enforma expresa de la Constitución, pero ha sido la doctrina pacífica sobre elpunto. Se justifica para evitar la frecuencia y facilidad de querellas criminalesque podrían estar motivadas en razones políticas, con lo cual se vería afectadamás la función que el funcionario”.6

Comparto el criterio de que la institución del antejuicio protegela función y no la persona del funcionario o empleado público. Sinduda, dicha institución tiene por objeto preservar la estabilidad deldesempeño del cargo e impedir que el ejercicio de la función se veamenoscabado por las vicisitudes políticas. De ahí que el antejuiciotenga más connotación política que jurídica.

No obstante, por el hecho de que la institución del antejuicioproteja básicamente a la función, esto no significa que la persona delfuncionario o empleado público no resulte beneficiada, ya que laprotección no sólo abarca las imputaciones relacionadas con eldesempeño del cargo público, sino que se hace extensiva aimputaciones de carácter personal contra el servidor.

4 Francisco Fonseca Penedo, Ibidem., pág. 44.5 Francisco Fonseca Penedo, Ibidem., pág. 45.6 Humberto Quiroga Lavié, Op. cit., pág. 551.

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IV. INMUNIDAD Y NO IMPUNIDAD

A. Inmunidad

Si se asume que el Derecho de Antejuicio protege la función yno al funcionario, sí se puede hablar de inmunidad, porque lo que sebusca es impedir que la función sufra un menoscabo o una erosiónderivada del encausamiento criminal de quien temporalmente laejercita o desempeña.

Bajo este supuesto, no cabría la impunidad, porque elprocedimiento de antejuicio no prejuzga sobre el fondo de laimputación penal (presunto ilícito penal), ni sienta autoridad de cosajuzgada.

Consecuentemente, la imputación penal podría replantearsedespués de que el funcionario hubiere cesado en sus funcionespúblicas, mientras la responsabilidad criminal no hubiere prescrito.

B. Prescripción

En relación a la prescripción, el artículo 155 de la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala dispone que: La responsabili-dad criminal de los funcionarios y empleados públicos se extinguepor el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para laprescripción de la pena.

En ese mismo orden de consideraciones, el artículo 107 delCódigo Penal establece que: La responsabilidad penal prescribe: 1o.A los 25 años, cuando correspondiere pena de muerte; 2o. Por eltranscurso de un período igual al máximo de duración de la penaseñalada, aumentada en una tercera parte, no pudiendo exceder dichotérmino de 20 años, ni ser inferior a 3; 3o. A los 5 años, en los delitospenados con multa; 4o. A los 6 meses, si se tratare de faltas.

De suerte que la responsabilidad penal de los funcionarios yempleados públicos prescribe, para los casos sancionados con penade muerte, por el transcurso de 50 años; para los casos de delitossancionados con prisión, por el transcurso del doble de un período

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igual al máximo de duración de la respectiva pena, aumentada enuna tercera parte; para los casos de delitos sancionados con multa,por el transcurso de 10 años; y para los casos de faltas, por eltranscurso de 1 año; a partir de que el servidor público hubiere cesadoen el desempeño del cargo durante el cual incurrió enresponsabilidad.

C. Cosa juzgada

La cosa juzgada formal en materia procesal penal se traduce enla inviolabilidad e inmutabilidad de las sentencias dictadas dentrode los respectivos procesos penales, es decir, que la sentencia hacobrado firmeza y ya no es impugnable o atacable; y, asimismo, elproceso no puede ser reabierto, de conformidad con lo que ordena elartículo 18 del Código Procesal Penal (Decreto No. 51-92 del Congresode la República y sus reformas). En todo caso, contra la sentenciafirme solamente cabe la revisión, por lo motivos previstos en elartículo 455 del Código Procesal Penal.

Asimismo, la cosa juzgada material consiste en que, una vezhaya recaído sentencia sobre un hecho concreto y justiciable, no puedevolverse a juzgar el mismo hecho, es decir, que se fundamenta en elprincipio non bis in idem.

El procedimiento de antejuicio no es un proceso penal (quenormalmente termina con una sentencia), mediante el cual se juzgaal funcionario imputado y se determina si éste es culpable o no, yaque su único objetivo es determinar si ha lugar o no a formación decausa penal contra el funcionario (Artículo 165, literal h, de laConstitución Política de la República de Guatemala). Porconsiguiente, la resolución final que recae sobre el procedimiento deantejuicio, sea declarando que ha lugar o no a formación de causapenal contra el funcionario imputado, aunque sí causa estado, nopodría tener fuerza de cosa juzgada formal ni material.

En todo caso, la declaración de procedencia de un antejuicio(en el sentido de que ha lugar a formación de causa penal contra elfuncionario imputado) solamente podría redundar en la iniciaciónde un proceso penal, en tanto que la declaración de improcedencia

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del mismo (no ha lugar a formación de causa penal contra elfuncionario imputado) solamente podría interpretarse como que, ajuicio del tribunal de antejuicio, no debe juzgarse (procesarse) alsindicado, en tanto en cuanto esté en el desempeño del cargo públicorespectivo. Es decir que la declaración de procedencia o improce-dencia del antejuicio, no enjuicia ni prejuzga sobre los hechos puniblesimputados y, por consiguiente, no tiene fuerza de cosa juzgada formalo material.

No obstante, la Corte de Constitucionalidad, mediante sentenciade fecha 29 de marzo del 2005, recaída en el expediente No.2616-2004, publicada en la edición del Diario Oficial del 26 de mayodel 2005, al resolver una impugnación específica dentro del procedi-miento de antejuicio en el Congreso, dejó sin vigencia la frase “y nointegrará cosa juzgada” contenida en la literal n) del artículo 17 de laLey en Materia de Antejuicio, con base en el siguiente argumento:

“Las consideraciones anteriores hacen que este Tribunal arribe ala conclusión que la frase “y no integrará cosa juzgada” del incison) del artículo 17 del Decreto 85-2002, Ley en Materia deAntejuicio, es contraria a la teoría y a la jurisprudencia querespecto de esa institución jurídica se ha elaborado, en conjuntocon el principio tratado del non bis in idem, en tanto que suinterpretación y alcance permite reabrir procesos penalesfinalizados o abrir nuevos procesos de esa naturaleza contra unamisma persona (el imputado), no obstante que en diligencias deantejuicio tramitadas se haya emitido resolución que aldeclararlas sin lugar, reviste características de definitividadconforme los alcances y el sentido que se les haya adjudicado alos pronunciamientos que sirvieron de apoyo a la decisión. Elaspecto que hace inconstitucional dicha frase radica en que lapotencialidad de su aplicación contraviene la prohibición expresacontenida en el artículo 211 de la Constitución Política de laRepública de Guatemala que dice “Ningún tribunal o autoridadpuede conocer de procesos fenecidos, salvo casos y formas derevisión que determine la ley”. Como consecuencia, es del casodeclararla inconstitucional y, como efecto, dejarla sin vigenciajurídica de conformidad con las disposiciones que se expresaránen la parte resolutiva de este fallo”.

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Dicha sentencia fue aprobada con el voto favorable de 4 de losmagistrados de la Corte de Constitucionalidad y 3 en contra, de loscuales 2 razonaron su voto en contra.

El voto razonado en contra del magistrado Juan Francisco FloresJuárez dice, entre otras cosas, que “las diligencias de antejuicio configuranun mecanismo especial que concluye declarando si ha lugar a formar causapenal en contra de una persona, que, por disposición legal, goza de talprerrogativa y la resolución con la que concluye tal procedimiento, al declararsin lugar dichas diligencias “causa estado”, pero no “cosa juzgada”, ya quelas actuaciones, en este caso, no implican la existencia de un mero procesojurisdiccional y -en buena lógica- el funcionario que corresponda, al concluirsu gestión, puede ser perseguido penalmente”.

El voto razonado en contra del magistrado Rodolfo RohrmoserValdeavellano señala, entre otros aspectos, que “la institución jurídicade la cosa juzgada (…) no acaece en la etapa del antejuicio, puesto que allíoperan, como afirmé, autoridades sin facultad de enjuiciamiento, sinoexclusivamente con funciones de tipo administrativo”.

D. Reformas legales

Con el propósito de precisar la ausencia de cosa juzgada enmateria de antejuicio y el plazo de prescripción de la responsabilidadpenal de funcionarios y empleados públicos, propongo las siguientesreformas legales:

(i) El texto del artículo 3 de la Ley en Materia de Antejuicio,debe quedar así:

“Definición e Implicaciones. Derecho de antejuicio es lagarantía que la Constitución Política de la República deGuatemala otorga, de manera directa o indirecta, a los dignatarios,funcionarios o empleados públicos de no ser detenidos nisometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionalescorrespondientes, sin que previamente exista declaratoria deautoridad competente en el sentido que ha lugar a formación decausa penal en su contra, de conformidad con las disposicionesestablecidas en la presente ley.

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El derecho de antejuicio es inherente al cargo o función,inalienable, imprescriptible e irrenunciable.

El derecho de antejuicio terminará cuando el respectivodignatario, funcionario o empleado público cese en el desempeñodel cargo o función, y no podrá invocarlo en su favor aún cuandose promueva por acciones sucedidas durante el desempeño delmismo.

La resolución por medio de la cual se declare improcedente osin lugar un procedimiento de antejuicio, si bien causará estado,no tendrá fuerza o autoridad de cosa juzgada”.

(ii) Adicionar un numeral 6º al artículo 108 del Código Penalcon el texto siguiente:

“6º. Para todos los delitos imputables a funcionarios oempleados públicos desde el día siguiente al cese en el ejerciciode sus funciones o desempeño de su cargo”.

V. RECONOCIMIENTO JURÍDICODEL DERECHO DE ANTEJUICIO

A. Reconocimiento constitucional

La mayoría de los derechos de antejuicio están reconocidosexpresamente en la Constitución Política de la República de Guate-mala, a veces a través de concesiones directas (inmunidades) adeterminados funcionarios o empleados públicos, y otras de maneraindirecta al establecer entre las atribuciones de un órgano o unaautoridad la de declarar si ha lugar o no a formación de causa penalcontra ciertos servidores públicos.

La Constitución Política de la República de Guatemala concedeDerecho de Antejuicio de manera directa a los diputados al Congreso(artículo 161, literal a), a los Secretarios General y Privado de laPresidencia (artículo 202, párrafo segundo), a los magistrados y jueces(artículo 206), al Fiscal General de la República (artículo 251, párrafofinal), al Procurador General de la Nación (artículo 252, párrafo final),

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a los alcaldes (artículo 258), a los magistrados de la Corte deConstitucionalidad (artículo 270, párrafo final) y al Procurador delos Derechos Humanos (artículo 273).

Asimismo, la Constitución Política de la República de Guatemalareconoce de manera indirecta el Derecho de Antejuicio al atribuir alCongreso de la República la facultad de declarar si ha lugar o no aformación de causa penal contra el Presidente y Vicepresidente de laRepública, Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad,Ministros y Viceministros de Estado cuando estén encargados deldespacho, Secretarios de la Presidencia de la República, Subsecretariosque los sustituyan, Procurador de los Derechos Humanos, FiscalGeneral y Procurador General de la Nación (artículo 165, literal h).

También hay reconocimiento indirecto cuando se atribuye a laCorte Suprema de Justicia el conocimiento de los antejuicios contralos diputados al Congreso de la República (artículo 161, literal a, dela Constitución Política de la República de Guatemala).

B. Reconocimiento legal

Sin embargo, no solamente en la Constitución Política de laRepública de Guatemala se reconocen derechos de antejuicio.También existen disposiciones legales que conceden este derecho,entre ellas las siguientes:

1. Los artículos 143, 146, 158 y 217 de la Ley Electoral y de PartidosPolíticos reconocen, de manera directa, el Derecho de Antejuicioal Secretario General e Inspector General del Tribunal SupremoElectoral, al Director General del Registro de Ciudadanos y alos candidatos presidenciales y vicepresidenciales, a diputadosy alcaldes.

2. Los artículos 28 y 43, párrafo segundo, de la Ley Orgánica delMinisterio Público (Decreto No. 40-94 del Congreso de laRepública) conceden, en forma directa, el Derecho de Antejuicioa todos los fiscales de distrito y de sección, y a los agentes fiscalesdel Ministerio Público.

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3. El artículo 25 de la Ley de la Policía Nacional Civil (DecretoNo. 11-97 del Congreso de la República y sus reformas) otorga,de manera directa, el Derecho de Antejuicio para el DirectorGeneral, el Director General Adjunto y los SubdirectoresGenerales de la Policía Nacional Civil.

4. Los artículos 14 y 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría Generalde Cuentas (Decreto No. 31-2002 del Congreso de la República)otorgan, en forma directa, el Derecho de Antejuicio a losSubcontralores de Probidad y de Calidad de Gasto Público.

5. El artículo 15 de la Ley de Supervisión Financiera (Decreto No.18-2002 del Congreso de la República) concede, de maneradirecta, el Derecho de Antejuicio al Superintendente de Bancosy a los Intendentes de la Superintendencia de Bancos.

6. El artículo 27, literal a), del Tratado Constitutivo del ParlamentoCentroamericano y Otras Instancias Políticas (aprobadomediante el Decreto No. 91-87 del Congreso de la República)confiere, en forma directa, el Derecho de Antejuicio a losdiputados ante el Parlamento Centroamericano.

C. Irrenunciabilidad del derecho de antejuicio

El artículo 3 de la Ley en Materia de Antejuicio, establece que:“El antejuicio es un derecho inherente al cargo, inalienable, imprescriptiblee irrenunciable”.

Es inherente al cargo, porque, como ya advertí, protege lafunción y no a la persona del funcionario o empleado, aunque dehecho constituye una prerrogativa no reconocida a la generalidadde las personas; y, por ende, se califica como una excepción alprincipio de igualdad ante la ley.

Es inalienable porque no puede ser susceptible de menoscaboo inobservancia; es imprescriptible porque no se extingue por eltranscurso del tiempo; y es irrenunciable porque es inherente al cargoy no al servidor, además de que, según el artículo 2 de la Ley enMateria de Antejuicio, esta ley es de orden público y, por ende, los

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derechos de antejuicio regulados en ella son irrenunciables, conformelo dispone el artículo 19 de la Ley del Organismo Judicial.

VI. LÍMITES DEL DERECHO DE ANTEJUICIO

Humberto Quiroga Lavié dice que entre las causales para queproceda el juicio político (antejuicio) se encuentra el “delito en elejercicio de sus funciones…: figura típica en tal sentido es el delito públicode incumplimiento de los deberes de funcionario público… y todos aquellosdelitos cometidos con motivo de la realización de las funciones; elcumplimiento de éstas se convertirá en delito por un exceso o deformaciónde dicha actividad (no es ése el caso cuando el delito se comete en oportunidadde tal ejercicio pero sin vinculación con la función misma)… Crímenescomunes…: son los delitos que, cometidos por el funcionario público, notienen vinculación con el ejercicio de sus funciones”.7

Hay quienes sostienen que el Derecho de Antejuicio solamenteaplica cuando se imputa al servidor público la comisión de delitoscometidos con motivo del ejercicio de la función inherente al cargo,más no cuando se trata de delitos no vinculados al ejercicio de lasfunciones.

Sin embargo, desde luego que el Derecho de Antejuicio estáinstituido no para proteger al servidor público (aunque de hecho lohace), sino a la función que desempeña, es lógico que tanto los hechospunibles derivados del ejercicio del cargo, como los que no se derivande dicho ejercicio, sean objeto de antejuicio. Es decir que el bienjurídico protegido es la función pública y no la persona del servidor,por lo que el tribunal de antejuicio debe ponderar entre el mal causadoy el mal que se causaría a la función pública como consecuencia deljuzgamiento criminal del funcionario o empleado, sobre todo porqueéste, bajo dicho supuesto, quedaría suspendido o separado delejercicio del cargo.

La discusión se torna más compleja cuando el hecho punibleque se imputa al funcionario o empleado público se cometió antes

7 Humberto Quiroga Lavié, Op. cit., pág. 553.

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de que éste hubiera tomado posesión del cargo público protegido oblindado por el Derecho de Antejuicio. En este caso, la discusión nopuede obviar el tema de la idoneidad del servidor público para asumirla función, ya que el nombramiento o elección del imputado podríanestar en tela de juicio.

VII. PROCEDIMIENTO DE ANTEJUICIO

En la Constitución Política de la República de Guatemala y enla Ley en Materia de Antejuicio, se establecen procedimientos quedeben seguirse previamente a resolver los antejuicios, a saber:

A. Procedimiento previsto en la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala

1. Derecho de antejuicio de diputadosal Congreso de la República

El artículo 161, literal a), de la Constitución Política de laRepública de Guatemala establece que: “Los diputados sonrepresentantes del pueblo y dignatarios de la Nación; como garantía para elejercicio de sus funciones gozarán, desde el día que se les declare electos, delas siguientes prerrogativas: a) Inmunidad personal para no ser detenidosni juzgados, si la Corte Suprema de Justicia no declara previamente que halugar a formación de causa, después de conocer el informe del juez pesquisidorque deberá nombrar para el efecto. Se exceptúa el caso de flagrante delito enque el diputado sindicado deberá ser puesto inmediatamente a disposiciónde la Junta Directiva o Comisión Permanente del Congreso para los efectosdel antejuicio correspondiente”.

2. Resolución de antejuicio

El artículo 165, segundo párrafo de la literal h), de la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala dispone que: “Toda resoluciónsobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partesdel número total de diputados que integran el Congreso”.

Es decir que para que el Congreso de la República declare que halugar o no a formación de causa penal contra algún servidor público

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que goce de Derecho de Antejuicio, debe contarse con el voto favorablede, por lo menos, las dos terceras partes de los diputados al Congresode la República, cuando éste fuere competente para resolver.

Si no se alcanzare dicha mayoría calificada en cualquier caso, elasunto se mantendrá en estado de resolver y no podrá interpretarsecomo una declaración de improcedencia del antejuicio.

B. Procedimiento previsto en la Ley en Materia de Antejuicio

1. Procedencia del antejuicio

El artículo 4 de la Ley en Materia de Antejuicio dispone que:“El antejuicio se origina por denuncia ante el juez de paz o querellapresentada ante juez de primera instancia penal. La denuncia o querellapodrá ser presentada por cualquier persona a la que le conste la comisión deun acto o hecho constitutivo de delito por parte de un dignatario o funcionariopúblico, y no simplemente por razones espurias, políticas o ilegítimas”.

En mi opinión, la frase “y no simplemente por razones espurias,políticas o ilegítimas” está de más, porque se sobrentiende que unprocedimiento de antejuicio debe originarse de la presunta comisiónde un hecho punible.

2. Suspensión y cese en el ejercicio del cargo o empleo

El artículo 7 de la Ley en Materia de Antejuicio establece que:“Un dignatario o funcionario público sólo podrá cesar en el ejercicio delcargo cuando un juez competente le dicte auto de prisión preventiva”.

Evidentemente, esta disposición sostiene el criterio de que lasmedidas sustitutivas no son equivalentes al auto de prisiónpreventiva o provisional. No obstante, debe entenderse que dichasmedidas se dictan en lugar de la prisión preventiva o provisional,por ser sustitutivas de ésta, por lo que para los fines del procesopenal son equivalentes y asimilables; y, por ende, surten los mismosefectos y consecuencias jurídicas que la prisión preventiva oprovisional.

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Por tanto, dicho precepto legal es un típico caso de fraude deley, porque, a través de él, se asegura que actos al amparo del mismopersigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, ocontrario a él, que está prohibido expresamente por el artículo 4,párrafo segundo, de la Ley del Organismo Judicial (Decreto No. 2-89del Congreso de la República y sus reformas).

Es decir que se garantiza que un servidor público procesadopenalmente a quien se le decrete una medida sustitutiva (detencióndomiciliaria, excarcelación bajo fianza, etcétera), no quedesuspendido en el ejercicio de sus funciones, extremo que burla elalcance y sentido del artículo 161, penúltimo párrafo, de laConstitución Política de la República de Guatemala, que ordena quesi se declarare prisión provisional (o medida sustitutiva de la prisiónpreventiva, por supuesto) contra un diputado éste quedará suspensoen sus funciones en tanto no se revoque el auto de prisión.

En todo caso, para fines de asegurar la institucionalidad delantejuicio propongo las siguientes reformas legales:

(i) El texto del artículo 7 de la Ley en Materia de Antejuiciodebería quedar así:

“Suspensión de funciones. Los funcionarios o empleadospúblicos a quienes se hubiere despojado de la inmunidad queconcede el derecho de antejuicio, quedarán suspensos en el ejerciciode sus cargos cuando el órgano jurisdiccional competente hubieredecretado en su contra auto de prisión preventiva o provisional o,en su caso, medida sustitutiva de la prisión preventiva o provisionaly auto de procesamiento”.

(ii) Se debería adicionar al artículo 264 del Código Procesal Penalun último párrafo con el siguiente texto:

“Debe entenderse que las medidas sustitutivas se dictan enlugar de la prisión preventiva o provisional, por ser sustitutivas deésta, por lo que para los fines del proceso penal son equivalentes yasimilables; y, por ende, surten los mismos efectos y consecuenciasjurídicas que la prisión preventiva o provisional”.

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3. Suspensión de pago de salario

El artículo 8 de la Ley en Materia de Antejuicio establece que:“Se suspenderá el pago de salario al funcionario público desde el momentoen que cese en el ejercicio del cargo, pero, si la sentencia que se dicte esabsolutoria, cuando ésta se encuentre firme, el Estado cancelará al dignatarioo funcionario público los salarios y demás prestaciones dejados de percibirdurante su suspensión”.

Esta disposición legal complementa lo dispuesto en el artículo7 de la Ley en Materia de Antejuicio, porque asegura el pago desalarios a funcionarios que gocen de medidas sustitutivas, extremoque es un típico fraude de ley.

En tal virtud, propongo que se reforme el artículo 8 de la Ley enMateria de Antejuicio, a fin de que su texto quede así:

“Suspensión de Pago de Salario. Se suspenderá el pago delsalario y demás prestaciones legales del dignatario, funcionario oempleado público que hubiere quedado en suspenso en sus funcio-nes durante todo el tiempo que dure dicha suspensión. Sinembargo, si el funcionario o empleado público resultare absueltoo inocente, en sentencia, el Estado deberá pagarle los salarios ydemás prestaciones legales dejadas de percibir por él inmediata-mente después de que el fallo hubiere quedado firme”.

4. Delito flagrante

El artículo 5 de la Ley en Materia de Antejuicio establece que:“Si un dignatario o funcionario público que goza del derecho de antejuiciofuere detenido en delito flagrante, la autoridad que hubiere efectuado ladetención lo pondrá inmediatamente a disposición de la autoridadcompetente”.

El respectivo procedimiento está previsto en el artículo 6 de laLey en Materia de Antejuicio.

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5. Comisión pesquisidora o juez pesquisidor

Las atribuciones y prohibiciones de la comisión pesquisidora ojuez pesquisidor están previstas en los artículos 10 y 11 de la Ley enMateria de Antejuicio.

6. Competencias

Los órganos competentes para conocer de los antejuicios estánprevistos en los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley en Materia deAntejuicio.

7. Procedimiento de antejuicio

Los procedimientos de antejuicio en el Congreso de la República,en la Corte Suprema de Justicia y en las Salas de la Corte deApelaciones están previstos en los artículos 16, 17, 18, 19 y 20 de laLey en Materia de Antejuicio.

En virtud de que bajo la vigencia del artículo 16 de la Ley enMateria de Antejuicio se ha establecido un procedimiento previo alprocedimiento de antejuicio, dado que la Corte Suprema de Justiciadebe calificar ex-ante la respectiva denuncia o querella, propongoque se reforme el artículo 16 de la Ley en Materia de Antejuicio, a finde que su texto quede así:

“El juez ante quien se hubiere presentado la denuncia oquerella a que se refiere el artículo 4 de esta ley, dentro del plazoperentorio e improrrogable de tres días, deberá elevar elexpediente a la Corte Suprema de Justicia, para que ésta, a su vez,dentro de los tres días siguientes de su recepción, lo remita a laautoridad que deberá conocer del antejuicio, salvo que a dichaCorte le correspondiere conocer del mismo. De igual maneraprocederá el juez que, por razón de su cargo, tuviere noticia deun hecho o acto que pudiere ser constitutivo de delito o faltacometido por dignatario, funcionario o empleado público,después de inhibirse”.

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C. Procedimiento previsto en el Código Procesal Penal

El artículo 293 del Código Procesal Penal dispone que “Cuandola viabilidad de la persecución penal dependa de un procedimiento previo, eltribunal competente, de oficio o a petición del Ministerio Público, solicitaráel antejuicio a la autoridad que corresponda, con un informe de las razonesque justifican el pedido y las actuaciones originales. En lo demás se regirápor la Constitución de la República y leyes especiales. Contra el titular delprivilegio no se podrán realizar actos que impliquen una persecución penaly sólo se practicarán los de investigación cuya pérdida es de temer y losindispensables para fundar la petición. Culminada la investigación esencial,se archivarán las piezas de convicción, salvo que el procedimiento continúecon relación a otros imputados que no ostenten el privilegio”.

VIII. JURIDICIDAD DEL DERECHO DE ANTEJUICIO

A. Como excepción constitucional

Como ya advertí, el principio de igualdad ante la ley estáconsagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala,por lo que, salvo que la misma Constitución Política de la Repúblicade Guatemala limite la aplicación del mismo, dicho principio es deobservancia general.

Inequívocamente, una excepción constitucional al reconoci-miento y aplicación del principio de igualdad ante la ley es laconcesión del Derecho de Antejuicio, por las razones anteriormenteexpuestas.

B. No otorgable por medio de leyes ordinarias

Si bien la Constitución Política de la República de Guatemalaconcede el Derecho de Antejuicio para proteger determinados cargospúblicos, en forma directa o indirecta, la misma no contempla laposibilidad de que, mediante leyes o tratados, se puedan decretarotras excepciones a la aplicación del principio de igualdad ante laley. O sea que no admite que se decreten otras excepciones por mediode la legislación ordinaria.

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De suerte que las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 3de la Ley en Materia de Antejuicio, que admiten que mediante leyesordinarias específicas se pueda conceder el Derecho de Antejuicioson incompatibles con la Constitución, al igual que las disposicionesespecíficas de dicha ley que conceden, de manera indirecta, el Derechode Antejuicio a los Viceministros que no estén encargados deldespacho, al Superintendente de Bancos, al Intendente de VerificaciónEspecial de la Superintendencia de Bancos, a los Fiscales de Distritoy de Sección y los agentes fiscales del Ministerio Público, al TesoreroGeneral de la Nación y a los Directores General y General Adjunto ySubdirectores Generales de la Policía Nacional Civil, contenidas enlos artículos 6, 14, literales d), e), h) y j), y 15, literales g) y h), de laLey en Materia de Antejuicio.

Asimismo, son inconstitucionales las disposiciones contenidasen los artículos: (i) 28 y 43, párrafo segundo, de la Ley Orgánica delMinisterio Público, que conceden, en forma directa, Derecho deAntejuicio a todos los fiscales de distrito y de sección y a los agentesfiscales del Ministerio Público; (ii) 25 de la Ley de la Policía NacionalCivil, que otorga, de manera directa, Derecho de Antejuicio a losDirectores General y General Adjunto y Subdirectores Generales de laPolicía Nacional Civil; (iii) 14 y 18 de la Ley Orgánica de la ContraloríaGeneral de Cuentas, que otorgan, en forma directa, Derecho deAntejuicio a los Subcontralores de Probidad y de Calidad de GastoPúblico; y (iv) 15 de la Ley de Supervisión Financiera, que concede, demanera directa, el Derecho de Antejuicio al Superintendente de Bancosy a los Intendentes de la Superintendencia de Bancos.

Dichos extremos fueron confirmados mediante la sentencia defecha 21 de diciembre del 2004, dictada por la Corte de Constitucio-nalidad dentro del expediente No. 670-2003, publicada en la edicióndel Diario Oficial del 17 de febrero del 2005, mediante la que se declararoninconstitucionales las siguientes disposiciones de la Ley en Materia deAntejuicio: (i) La frase “y las leyes” inserta en el artículo 1; (ii) La frase“o leyes específicas” inserta en el artículo 3; (iii) Los incisos d), e), h) y j)del artículo 14; y (iv) Los incisos g) y h) del artículo 15.

La referida sentencia se fundamenta en que, dado que el Derechode Antejuicio es un privilegio y, por ende, una excepción al principio

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de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución Política de laRepública de Guatemala, solamente ésta (numerus clausus) puedeconceder dicha ventaja jurídica en forma expresa, y no así las leyesordinarias.

C. No otorgable por medio de tratados yconvenciones internacionales de carácter general

En virtud que los tratados y convenciones internacionales debenser aprobados mediante una ley ordinaria, a través de ellos no sepueden conceder excepciones al principio de igualdad ante la ley, osea privilegios, ventajas o prerrogativas; y, por consiguiente, pormedio de dichos instrumentos internacionales no se puede concederel Derecho de Antejuicio.

Cabe advertir que la Corte de Constitucionalidad, mediantesentencia de fecha 20 de julio del 2004, recaída en los expedientesacumulados Nos. 12-2004 y 213-2004, publicada en la edición delDiario Oficial del 6 de agosto del 2004, declaró inconstitucionales losartículos 27, literal a), del Tratado Constitutivo del PARLACEN yOtras Instancias Políticas y 14, literal b), de la Ley en Materia deAntejuicio, por medio de los cuales se concedía derecho de antejuicioa los diputados que representen al Estado de Guatemala ante elPARLACEN.

La Corte de Constitucionalidad fundamentó su sentencia en que,dada la naturaleza del PARLACEN, como un órgano regional deplanteamiento, análisis y recomendación, sobre asuntos políticos,económicos, sociales y culturales de interés centroamericano, seevidencia la ausencia de carácter vinculante de sus decisiones y, porende, incapaces de provocar algún agravio, perjuicio o daño a personaindividual o jurídica, estatal o privada, por lo que no presenta ningúnriesgo de ser truncada, vedada o coaccionada en forma irracionalpor personas que, con interés de índole económico o político, inicienpersecuciones penales infundadas contra los diputados ante elPARLACEN que tengan efectos nugatorios de la función pública queles ha sido encomendada. En consecuencia, a criterio de dicha Corte,no existe sustento razonable para que los diputados ante elPARLACEN gocen de inmunidad personal, por lo que, a través del

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artículo 27, literal a), del indicado tratado, se confiere un tratamientodesigual a los diputados ante el PARLACEN que representan alEstado de Guatemala, sin que las condiciones y circunstancias de sufunción razonablemente lo requieran.

D. No otorgable por medio de tratados y convencionesinternacionales sobre derechos humanos

El principio de igualdad ante la ley no solamente está plasmadoen la Constitución Política de la República de Guatemala, sino quetambién está contenido en el artículo 24 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, aprobada por medio del Decreto número6-78 del Congreso de la República y ratificada por el Gobierno de laRepública el 27 de abril de 1978.

Asimismo, aunque el artículo 46 de la Constitución Política dela República de Guatemala determina que, en materia de derechoshumanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados porGuatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno, el artículo204 de la indicada Constitución establece que los tribunales de justiciaen toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principiode que la Constitución Política de la República prevalece sobrecualquier ley o tratado.

En consecuencia, un tratado o convención internacional sobrederechos humanos no puede conceder excepciones al principio deigualdad ante la ley consagrado en la Constitución Política de laRepública de Guatemala, por lo que si algún tratado o convencióninternacional sobre derechos humanos concediere el Derecho deAntejuicio, devendría inconstitucional.

E. No otorgable por medio de leyes constitucionales

La Constitución Política de la República de Guatemala calificacomo constitucionales las leyes decretadas por la Asamblea NacionalConstituyente, es decir por el poder constituyente del Estado. Taleslos casos de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucio-nalidad y la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

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Dichas leyes tienen la característica de que requieren para sureforma el voto favorable de, por lo menos, las dos terceras partes delos diputados al Congreso de la República, previo dictamen favorablede la Corte de Constitucionalidad.

De ahí, salvo el hecho que fueron emitidas por la AsambleaNacional Constituyente y que algunas son consideradas de ordenpúblico (ordenamiento jurídico de los órganos del Estado, es decir elDerecho Público), por virtud del cual prevalecen sobre el ordenprivado (regido por el Derecho Privado), lo que implica que cadavez que una ley tenga aquel carácter quedará restringido un derechoindividual,8 dichas leyes, denominadas constitucionales por loanteriormente indicado, no se asimilan a la Constitución Política dela República de Guatemala, no son un apéndice o extensión de lamisma ni tienen jerarquía constitucional; y, por consiguiente, estánsubordinadas a dicha Constitución, es decir, que ésta determina suvalidez formal y material.

Consecuentemente, no puede concederse Derecho de Antejuiciopor medio de las susodichas leyes constitucionales, porque, al igualque la concesión del Derecho de Antejuicio a través de leyesordinarias, se vulnera el principio de igualdad ante la ley consagradoen la Constitución Política de la República de Guatemala.

De suerte que los artículos 143, 146, 158 y 217 de la Ley Electoraly de Partidos Políticos son inconstitucionales.

IX. CONCLUSIONES

1. Bajo el imperio del principio de igualdad ante la ley no puedenotorgarse excepciones o privilegios que excluyan a unos de loque se acuerda para otros en igualdad de condiciones. Tambiénprohibe el tratamiento discriminatorio.

2. El Derecho de Antejuicio (o de Desafuero) es una excepción alprincipio de igualdad ante la ley procesal penal, toda vez que

8 Humberto Quiroga Lavié, Op. cit., pág. 234.

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constituye una prerrogativa, no reconocida a la generalidad delas personas, por virtud de la cual algunos servidores públicosno pueden ser juzgados penalmente ante los respectivostribunales ordinarios o comunes sin que antes una autoridad,distinta del tribunal o juzgado competente para conocer de larespectiva imputación penal, declare que ha lugar a formaciónde causa criminal en contra del servidor.

3. Comparto el criterio de que la institución del antejuicio protegela función y no la persona del funcionario o empleado público.Sin duda, pretende preservar la estabilidad del desempeño delcargo e impedir que el ejercicio de la función se vea menoscabadofundamentalmente por las vicisitudes políticas. De ahí que elantejuicio tenga más connotación política que jurídica.

4. No obstante, por el hecho de que la institución del antejuicioproteja básicamente a la función, esto no significa que la personadel funcionario o empleado público no resulte beneficiada, yaque la protección no sólo abarca las imputaciones relacionadascon el desempeño del cargo público, sino que se hace extensivaa imputaciones de carácter personal contra el servidor.

5. El Derecho de Antejuicio es inherente al cargo, porque protegela función y no a la persona del funcionario o empleado, aunquede hecho constituye una prerrogativa no reconocida a lageneralidad de las personas; y, por ende, se califica como unaexcepción al principio de igualdad ante la ley. Es inalienableporque no puede ser susceptible de menoscabo o inobservancia;es imprescriptible porque no se extingue por el transcurso deltiempo; e irrenunciable porque es inherente al cargo y no alservidor.

6. El procedimiento de antejuicio no enjuicia ni prejuzga sobre elfondo de la imputación penal, ni sienta autoridad de cosajuzgada (formal y material), aunque la declaración deimprocedencia del antejuicio sí causa estado.

7. Cuando se hubiere decretado medida sustitutiva de la prisiónprovisional o preventiva a favor de un servidor público (y auto

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de procesamiento penal), después de que se hubiere declaradoque ha lugar a formación de causa penal en su contra, el mismodebe quedar suspenso en sus funciones, y no solamente en elcaso en que se hubiere decretado prisión preventiva oprovisional en su contra.

8. La Constitución Política de la República de Guatemala, si bienconcede Derecho de Antejuicio para proteger determinadoscargos públicos, en forma directa o indirecta, no contempla laposibilidad de que mediante leyes (constitucionales uordinarias) o tratados se puedan decretar otras excepciones a laaplicación del principio de igualdad ante la ley. O sea que noadmite que se decreten otras excepciones por medio de lalegislación ordinaria.

9. No puede concederse Derecho de Antejuicio mediante leyesconstitucionales u ordinarias, ni por medio de tratados oconvenciones internacionales aprobados y ratificados por elEstado de Guatemala, sean estos sobre derechos humanos o no.

10. Debe continuarse el proceso de supresión de los Derechos deAntejuicio que conceden leyes constitucionales y ordinarias, asícomo los tratados y convenciones aprobados y ratificados porel Estado de Guatemala, por la vía legislativa o de laimpugnación ante la Corte de Constitucionalidad.

11. El Derecho de Antejuicio debe ser definido y delimitadoexpresamente en la Constitución Política de la República deGuatemala, a fin de que efectivamente proteja la función y no ala persona del funcionario o empleado público y, porconsiguiente, para que no sea utilizado como una mera licenciapara delinquir.

12. Propongo algunas reformas al Código Penal, a la Ley enMateria de Antejuicio y al Código Procesal Penal, con elpropósito de transparentar y desbloquear el procedimiento delantejuicio en Guatemala, así como de precisar la prescripciónde la responsabilidad penal de los funcionarios y empleadospúblicos.

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X. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

1. Fonseca Penedo, Francisco (1979). El derecho de antejuicio.Guatemala: Tipografía Nacional.

2. Legaz y Lacambra, Luis (1961). Filosofía del derecho.Barcelona, España: Bosch, Casa Editorial.

3. Quiroga Lavié, Humberto (1984). Derecho constitucional. BuenosAires: Ediciones Depalma.

SECCIÓN DE RESOLUCIONESJUDICIALES

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Expediente 2616-2004

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOSMAGISTRADOS CIPRIANO FRANCISCO SOTO TOBAR,QUIEN LA PRESIDE; JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ,RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO, SAÚL DIGHEROHERRERA, MARIO GUILLERMO RUIZ WONG, FRANCISCOJOSÉ PALOMO TEJEDA Y MANUEL DE JESÚS FLORESHERNÁNDEZ: Guatemala, veintinueve de marzo de dos mil cinco.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción deinconstitucionalidad de ley general, de carácter parcial, que promovióel abogado Freddy David Cabrera Estrada, quien impugna el incison) del artículo 17 del Decreto 85-2002 del Congreso de la República,Ley en Materia de Antejuicio, en la frase que indica “y no integrarácosa juzgada”. El solicitante actuó con su auxilio y el de los abogadosEdwin Estuardo Mayén García, Avidán Ortiz Orellana y Julio RobertoEcheverría Vallejo.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por el accionante se resume: a) la frase “si elantejuicio es declarado sin lugar causará estado y no integrará cosajuzgada” contenida en la norma del inciso n) del artículo 17 delDecreto 85-2002 del Congreso de la República, Ley en Materia deAntejuicio, es contradictoria en su contexto, en tanto que carece delógica que si una resolución que emita el respectivo órgano deantejuicio en el ejercicio de sus competencias causa estado, no integrea la vez cosa juzgada, porque la persona que fue sometida a aquellasituación (el antejuicio) no puede ser juzgada dos veces por el mismo

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RESOLUCIONES JUDICIALES

hecho. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española indicaque “sentencia firme” la constituye aquella que por estar confirmada,no haber sido apelada o no ser susceptible de apelación, causaejecutoria. Este último concepto de “ejecutoria” lo define como lasentencia que alcanzó la firmeza de cosa juzgada. Lo anterior significaque de conformidad con las acepciones que al respecto ofrece dichoDiccionario, los términos contenidos en la ley, de “sentencia ejecutoria”,“sentencia firme” y “cosa juzgada” son idénticos; de ahí lacontradicción y la negación que presenta en su contenido la normarelacionada; b) la frase impugnada contraviene lo dispuesto en elartículo 211 de la Constitución Política de la República, en especial elpárrafo que establece que “Ningún tribunal o autoridad puede conocerde procesos fenecidos...”, el cual significa el hecho de que ningunapersona puede ser perseguida dos veces por el mismo hecho; c) poraparte, con aplicación de la regla que contempla el artículo 46 del citadocuerpo de normas de jerarquía suprema, según la cual los tratados yconvenciones aceptados y ratificados por Guatemala, que traten lamateria de derechos humanos, tienen preeminencia sobre el derechointerno, la frase denunciada resulta contraria al principio non bis inidem plasmado en el artículo 8, inciso 4., de la Convención AmericanaSobre Derechos Humanos, que preceptúa: “...el inculpado absueltopor una sentencia firme, no podrá ser sometido a nuevo juicio por losmismos hechos.”; d) puede apreciarse, conforme los anterioresargumentos, que la vigencia de la frase atacada permite que, una vezconocido y declarado sin lugar un antejuicio por el Congreso de laRepública, en calidad de órgano de antejuicio, pueda juzgarsenuevamente al funcionario por el mismo hecho que originó lasdiligencias respectivas; ello a pesar de que la resolución definitiva queen las mismas se dicte haya adquirido firmeza, haya causado estado y,por consiguiente, no sea recurrible por otro medio legal. Solicitó quese declare con lugar la acción de inconstitucionalidad que plantea y,como consecuencia, se deje sin vigencia la frase impugnada.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se decretó la suspensión provisional de la frase impugnada. Seconcedió audiencia por quince días al Presidente de la República, alCongreso de la República, a la Corte Suprema de Justicia, al Instituto deMagistrados y al Ministerio Público. Se señaló día y hora para la vista.

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EXPEDIENTE 2616-2004

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El Ministerio Público, el Presidente de la República y elCongreso de la República, expresaron los siguientes argumentos: a) laexpresión “causar estado” implica, según la legislación, que no procedeningún recurso de carácter administrativo contra las resoluciones deesa naturaleza que han decidido el asunto, en vista de que se agotó lavía gubernativa o administrativa para efectos de promover el procesocontencioso administrativo. Siendo que las diligencias de antejuicioconstituyen un procedimiento sui generis por medio del cual sedetermina si ha lugar o no a formar causa contra una persona que gozade ese derecho por ejercer función pública, según el cargo de que setrate, conforme lo establece la Constitución Política de la República deGuatemala, la declaratoria sin lugar de dichas diligencias implican quela resolución causa estado, al no ser susceptible de impugnarse porningún recurso; sin embargo, tal extremo no significa que tal resoluciónintegre cosa juzgada, ya que para que tal circunstancia acaezca laresolución debe revestir las características de un auto o una sentenciaque ponga fin al proceso, sea porque no es susceptible de ser recurridao, siéndolo, no se ejerció la facultad de impugnación de conformidadcon la ley. La cosa juzgada, por aparte, constituye “la autoridad y eficaciade una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios deimpugnación que permitan modificarla.” En ese orden de ideas, lasdecisiones que profieren los órganos de antejuicio, en cuenta el Congresode la República, si bien causan estado, no adquieren autoridad de cosajuzgada al no constituir meras sentencias que emite un órganoeminentemente jurisdiccional. “Cosa juzgada”, ha afirmado la Corte deConstitucionalidad, es la institución jurídica que impide que los hechosque fueron objeto de juicio puedan discutirse nuevamente, ya que ellodaría lugar a una interminable cadena de juicios que podrían presentarserespecto de un mismo asunto; conlleva, en consecuencia, dichainstitución, una garantía de certeza para las partes dentro del proceso.La firmeza de los pronunciamientos judiciales, señala la aludida Corte,proviene de las siguientes características: inimpugnabilidad, en tantoque la ley impide todo ataque ulterior que tienda a obtener su revisión;inimputabilidad, ya que en ningún caso, de oficio o a petición de parte,el tribunal puede alterar los términos de la sentencia; coercitividad, queda lugar a su ejecución. Debe tenerse en cuenta que las actuacionesintegradas en el antejuicio no implican un juicio; de ahí que la decisión

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final que se profiera en las diligencias, al no adquirir autoridad de cosajuzgada, no imposibilita que el funcionario judicial que obtuvo aquelbeneficio pueda ser perseguido penalmente al cesar en el cargo protegido,con el objeto de que sea enjuiciado por los hechos que constituyeron lamateria del antejuicio. De acuerdo con lo argumentado, no se produceviolación al artículo 211 de la Constitución Política de la República deGuatemala, como se denuncia; b) tampoco se evidencia vulneración a losartículos 46 de dicho cuerpo de normas de jerarquía suprema y 8, inciso 4.de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; ello enobservancia de la jurisprudencia que la Corte de Constitucionalidad hasentado, en el sentido de que la normativa de carácter internacional previstaen Tratados y Convenciones no constituye parámetro para analizar laposible incompatibilidad de normas de rango ordinario contra las de laLey Fundamental; c) el Presidente de la República añadió, en susexposiciones, que el accionante incurrió en la deficiencia de no expresaren forma técnica el examen confrontativo entre las normas constitucionalesque denuncia contravenidas y la de rango ordinario que reputa contrariaa aquéllas, que posibilite determinar la incompatibilidad argüida y permitasu expulsión del ordenamiento jurídico vigente. Solicitaron que se declaresin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada. B) La Corte Supremade Justicia y el Instituto de Magistrados no hicieron uso de la audienciaque les fue concedida.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) El Ministerio Público, el Presidente de la República y elCongreso de la República reiteraron los argumentos y la solicitudque expresaron al evacuar la audiencia conferida. B) El AbogadoFreddy David Cabrera Estrada, interponente, reiteró las exposicionesy la solicitud que expresó en el escrito que originó la acción.

CONSIDERANDO-I-

Compete a la Corte de Constitucionalidad, con exclusividad,conocer y resolver en única instancia las acciones por medio de lascuales se denuncia la incompatibilidad de normativa de rangoordinario con la contenida en la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala. En el caso de que en el análisis del asunto se constate

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la incompatibilidad, los resultados inmediatos consisten en declararla inconstitucionalidad de la normativa que contiene la deficiencia ysu expulsión del ordenamiento jurídico vigente.

-II-

El abogado Freddy David Cabrera Estrada ha promovido acciónde inconstitucionalidad, impugnando la frase “y no integrará cosajuzgada” contenida en la norma del inciso n) del artículo 17 del Decreto85-2002 del Congreso de la República, Ley en Materia de Antejuicio.Refiere como fundamento que el funcionario público que sufrió lasituación del antejuicio y obtuvo resolución a su favor porque lasdiligencias fueron declaradas sin lugar, no puede ser sometido a juiciodos veces por el mismo hecho porque se ha producido con dicharesolución el efecto de la cosa juzgada. Así la frase impugnadacontraviene lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política dela República, en especial el párrafo que establece que “Ningún tribunalo autoridad puede conocer de procesos fenecidos...”, igualmente violalo plasmado en el artículo 8, inciso 4., de la Convención Americana SobreDerechos Humanos, que preceptúa: “...el inculpado absuelto por unasentencia firme, no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismoshechos.” Asegura que la vigencia de la frase atacada permite que unavez conocido y declarado sin lugar un antejuicio por el Congreso de laRepública, como órgano de antejuicio, pueda juzgarse nuevamente alfuncionario por el mismo hecho que originó las diligencias respectivasa pesar que la resolución definitiva que en las mismas hubiere sidodictada haya adquirido firmeza y causado estado y, por consiguiente,no sea recurrible por otro medio legal.

De acuerdo con los argumentos anteriores constituye el objetode determinación en este fallo el hecho de si el pronunciamiento querealiza el órgano de antejuicio en la resolución respectiva, cuandolas diligencias han sido declaradas sin lugar, adquiere autoridad decosa juzgada que imposibilite la apertura de nuevo proceso legalcontra el funcionario que soportó denuncia o querella penal.

-III-Diversos son los principios que informan al derecho penal y

que sirven como garantía a quien sufre persecución penal por

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presumirse su participación en hechos calificados como delictivos.El de non bis in idem, uno de esos principios, proscribe la doblepersecución penal por el mismo hecho. La normativa guatemaltecarecoge el principio referido en el artículo 17 del Código Procesal Penal,que indica: “Única persecución. Nadie debe ser perseguidopenalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, seráadmisible nueva persecución penal: - 1) Cuando la primera fueintentada ante un tribunal incompetente. - 2) Cuando la noprosecución proviene de defectos en la promoción o en ejercicio dela misma. - 3) Cuando un mismo hecho debe ser juzgado portribunales o procedimientos diferentes, que no puedan ser unificados,según las reglas respectivas.” Tal enunciado legal eleva el principio acategoría de básico y lo constituye, al igual que a los principios denulla poena sine lege, nulla poena sine judicio, el del juez natural, elde inocencia y el de inviolabilidad de la defensa, como regulador dela estructura procesal.

Respecto de la garantía de la que se trata, indica la teoría que lamisma no surge del proceso que está por iniciarse, sino que existeantes que él y, de manera idéntica que los otros principios, prefija suestructura mínima como instrumento de resguardo de la libertadindividual. Adquiere así una estrecha relación con la instituciónjurídica de la cosa juzgada (que existe en todo proceso penal, en tantotoda resolución definitiva que se haya proferido adquiera firmeza yquede ejecutoriada), a la cual influye positivamente convirtiéndolaen derivación de aquella regla superior y previa al proceso queprohíbe la doble persecución penal. De ahí proviene la facultadconcedida al imputado para que pueda deducir las excepciones decosa juzgada y litis pendentia por vía de la excepción de falta deacción, como consecuencia del principio relacionado: dicho sujetoprocesal opone tal excepción invocando la infracción a la regla delnon bis in idem. Existe así entre el principio y la excepción una relacióninstrumental, un decurso de causa a efecto. En materia procesal penalla estabilidad de la cosa juzgada, que proviene de cualquier causa,incluida la del principio relacionado, se basa en la presunción absolutade exactitud de la resolución emitida y la intangibilidad de la mismaproduce especialmente el efecto negativo de impedir una nuevapersecución penal; aunque no funciona, cuando, acaecidosdeterminados presupuestos, se considera la revisión de la resolución

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(si ésta es una sentencia) a favor del imputado, precisamente porqueno constituye tanto una garantía procesal como una garantía políticacon la que se protege más que la estabilidad de la sentencia, la libertadindividual del ciudadano.

Según su regulación, en la legislación guatemalteca los términosque configuran el principio son la doble persecución y un mismohecho. La norma así estructurada, implica dos aspectos que la teoríaaborda de la siguiente manera: 1) respecto de la doble persecuciónpenal indica que es esa la alocución correcta, a cambio de las queutilizan normativas de otros países (doble encausamiento, doblepersecución judicial, doble procesamiento), que fundamenta lafinalidad de proteger a los ciudadanos de las molestias y restriccionesque implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismoobjeto está en trámite o ha sido agotado. La regla es de esa maneraamplia y ampara al imputado. Se infringe la misma cuando existealgún acto del juez, o de quienes bajo su control efectivo o eventualtienen a su cargo la instrucción preliminar, que atribuye a una personasu participación en un hecho penal para someterla a proceso. Secomprenden por lo tanto, no sólo el caso de que exista auto deprocesamiento contra ella, sino también su citación o detención bajosospecha de criminalidad, o la sola indicación como autor o partícipede un delito en la denuncia, en la querella. El acto puede emanar decualquiera de las autoridades inmersas en la persecución penal queha de ejercerse, o aun de los particulares (denunciante, querellante oaprehensor); lo esencial es que el acto designe a la persona comoautora o participante en una infracción penal y que tienda a someterlaa proceso, es decir, que implique persecución de aquella naturaleza.Se acepta la extensión del principio, determinando que alcanza a lasimple formación de un proceso, la cual se afecta con la detención oarresto si la medida obedece a la misma razón por la cual a la personase le sigue proceso judicial. La doble persecución se da tanto cuandose inicia un nuevo proceso, habiendo otro ya concluido o en trámite,como cuando en el mismo proceso se intenta reabrir una imputaciónya agotada. Para el caso son importantes la primera y la tercera delas posibilidades relacionadas, puesto que si el primer proceso haconcluido por una decisión de mérito, la persecución no puede serreeditada, porque aquélla ha proveído definitividad a la causa, y tienefuerza de cosa juzgada, por imperio del non bis in idem. Tal decisión

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puede consistir en una sentencia, que es la resolución que ponetérmino al proceso, o el sobreseimiento, que participa del carácter dela sentencia, en tanto que da fin igualmente al proceso; la diferenciaentre ambas decisiones radica en la oportunidad en la que cada unase dicta. El sobreseimiento debe ser, para que justifique el amparodel principio, personal y definitivo. Personal en cuanto debe referirseal imputado que invoca la garantía y el amparo de la cosa juzgada.El llamado sobreseimiento objetivo o de la causa no protege ni aun aquienes fueron imputados en el proceso en el cual recayó, si la decisiónno tiene una eficacia subjetiva expresa a su respecto: sólo puedeinvocar el non bis in idem el imputado a cuyo favor se dictó elsobreseimiento. Debe ser además, definitivo, puesto que lasresoluciones que no tienen esa características sobre el fondo (comola desestimación de la denuncia, por aspectos formales), el decretode archivo, o el auto de falta de mérito carecen del efecto impeditivo(en el sentido de evitar que la persecución sea renovada) que tienenla sentencia y el sobreseimiento. Por ello, frente a hechos o pruebasnuevas, o cuando se opere la remoción de los obstáculos que pudieranhaberse opuesto a la viabilidad de la acción (caso de la acciónoriginariamente mal promovida en los delitos dependientes deinstancia privada) puede justificarse válidamente la reapertura de lacausa o, según corresponda, la iniciación de otra a la que se agregaránlos antecedentes de la anterior; 2) en relación con el segundo término,es decir, el que atañe a la identidad del hecho, indica que lapersecución debe referirse al mismo hecho que motivó la primera.La fórmula así mencionada, posee mayor amplitud a diferencia denormativas también de otros países que aluden expresiones comodelito o infracción que suponen el hecho más su calificación legal. Sise recogiera aisladamente alguna de esas expresiones habría queadmitir que el principio hace alusión a una doble persecución por lamisma acción antijurídica, culpable y subordinada a una figura legalde acuerdo con los caracteres objetivos de ésta. Con ello se llegaría ala conclusión de que, para aplicar el principio, debería darse no sólouna coincidencia entre la materialidad externa de la conductaincriminada, sino que también entre el juicio valorativo de derechocontenido en el proceso en trámite o finalizado y el que pretendeabrirse o reabrirse, según el caso, sea en cuanto a la imputabilidad,grado de participación, culpabilidad, etcétera, sea en cuanto a lacalificación legal del hecho. Con esto el vigor de la garantía quedaría

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no sólo debilitado, sino que totalmente supreso. El principio setornaría inexistente e inocuo, porque bastaría un cambio de criteriojurídico para abrir válidamente la nueva instancia. Se cita comoejemplo el hecho de que el imputado sobreseído por tentativa dehomicidio podría ser perseguido luego por tenencia ilegal de armas.La noción se centra entonces en que la doble persecución se refiere aun mismo acontecimiento del mundo externo, por una mismaconducta material, por un mismo hecho, independientemente de lasdiversas valoraciones jurídicas que sobre el mismo objeto fácticopuedan hacerse. El principio adquiere así pleno valor, puesto quetiende a evitar que sobre un mismo hecho se intente aplicar criteriosjurídicos diversos en oportunidades sucesivas, lo que supone elexamen de la identidad objetiva de ambos procesos. Los requisitosmínimos para que esa identidad de hecho acaezca los menciona ladoctrina así: 2.1) Identidad de persona. Indica que entre la relaciónprocesal establecida, pendiente o agotada y la que se quiere iniciar oha sido iniciada en contravención a la regla debe mediar unaidentidad subjetiva, es decir, la misma persona. El imputado de laprimera persecución debe ser el mismo de la segunda, sea que éstatenga lugar en la misma causa o en otra distinta. Lo anterior significaque no importa tanto el nombre (como elemento de identificación),sino que la persona física, el sujeto efectivo de la persecuciónoriginaria y de la posterior. Por este requisito se deduce que elprincipio de non bis in idem no posee efecto extensivo, lo que significaque se agota individualmente. No es válido, como consecuencia, parael coimputado si su circunstancia eminentemente personal no ha dadolugar para que obtenga también la garantía que otorga el principio.En síntesis es necesario, por lo tanto, la existencia de una persecuciónpenal originaria; que quien fue objeto de la misma haya figuradocomo imputado, es decir, que haya sido efectivamente perseguido yque se trate de la misma persona, perseguido por una segundaimputación fácticamente igual a la primera; 2.2) Identidad de objeto.Se entiende como objeto del proceso penal el hecho de la vida queconstituye el contenido de la pretensión, el acontecimiento, real ono, para el cual se reclama la aplicación de la norma jurídica,originando una persecución penal. El hecho imputado puede no serreal y haber dado lugar, por lo mismo, a una sentencia absolutoria, obien puede existir como acaecimiento histórico y haber determinadouna sentencia de condena. Tales aspectos no interesan para la

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aplicación de la regla, puesto que el principio se aplica en relacióncon un mismo elemento intelectual descriptivo de una conductahumana. A ello se refiere la exigencia de una identidad material, quedebe ser puramente fáctica, mas no jurídica. La prohibición en talsentido funciona respecto de la acción humana imputada al sujeto,sin que sea necesario que coincidan las valoraciones en derecho deesa acción atribuida. En consecuencia, un mismo hecho no puedegenerar más de un proceso, aunque se le encuadre en calificacionesjurídicas diversas. El sustrato de la garantía es fáctico y tiene carácterobjetivo, de tal manera que la misma actúa frente a la reiteración deuna persecución penal por un mismo acontecimiento histórico,aunque varíen los títulos delictivos o difieran los grados delictuososde la calificación. Como ejemplo se cita que con aplicación de la reglael procesado por tenencia ilegal de armas en un primer proceso nopuede serlo por tentativa de homicidio en el segundo, o que el sujetoa quien se le haya imputado la comisión del delito de lesiones gravesno puede sufrir persecución penal posterior cuando después de lasentencia la víctima muere a consecuencia de las lesiones inferidas.La identidad se refiere, por tanto, al hecho básico constituido por laconducta del sujeto (productora de resultados que modifican elmundo exterior), pero sin que sea necesaria la coincidencia con eseresultado. Es la conducta la que suministra la base para examinar laidentidad. Para que la garantía actúe no es imprescindible que medieidentidad en la acción imputada, porque ésta es una conducta másun resultado y las variaciones en éste no autorizan una segundapersecución, siempre que las conductas básicamente atribuidas seanidénticas. Las modificaciones en el resultado no alteran la coincidenciade la idea básica de los hechos imputados y sólo implican cambiosen su encuadramiento jurídico-penal. Tampoco las variaciones en elgrado de la conducta perjudican la identidad. Sus modalidades noalteran el sustrato de la imputación como cuando se transita de lacomplicidad a la autoría, o del homicidio simple al homicidio culposo,por ejemplo, porque se traducen sólo en valoraciones jurídicasdiscrepantes sin alterar la esencia del episodio histórico. La regla nose aplica cuando el nuevo examen versa sobre una conductaindependiente de la que originó el primer proceso. La autonomía delas acciones puede comprobarse mediante la supresión mentalhipotética de la idea básica: si la nueva conducta pudo subsistir sinla primera, se está en presencia de un hecho nuevo, que puede dar

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origen, legítimamente, al segundo proceso; 2.3) Identidad de causa.Para el efecto preclusivo del primer proceso se requiere que éste hayasido susceptible jurídicamente de un agotamiento completo del caso.Supone lo anterior la existencia de una pretensión hecha valer en unproceso ante un tribunal con jurisdicción y competencia suficientespara examinarla plenamente y sin obstáculos formales que impidanuna decisión sobre el fondo. Si el resultado del proceso pendiente esuna decisión meramente formal que evita una resolución decontenido material, la instancia de un segundo proceso es válida paracuando se superen los obstáculos impeditivos; si concluye en unadecisión sobre el fondo, no se puede volver sobre el asunto en unanueva causa, siempre que se comprueben las identidades explicadas.El tribunal debe haber podido consumir el objeto procesalcompletamente y haberse agotado el caso íntegro en su totalidad: elobjeto del proceso ha sido examinado no sólo a través de la calificaciónjurídica recogida en la sentencia, sino que en toda la extensión yaspectos en que pudo hacerlo jurídicamente el tribunal que conociódel asunto, conservando siempre la identidad del objeto. Si el procesoestá en trámite, no puede abrirse uno nuevo aunque el juez carezcade competencia o medien otros obstáculos formales, mientras nohayan sido declarados (non bis in idem por litis pendentia). Si elproceso ha concluido por una resolución que no decide sobre el fondo,declarando la incompetencia o la imposibilidad de proseguirlo porotra causa, puede iniciarse un segundo proceso si el obstáculo puedeser removido (efecto dilatorio). Si el proceso, en cambio, se agotó conuna decisión sobre el fondo, examinándose la pretensión hecha valeren todos sus aspectos fácticos y jurídicos, no se puede perseguirnuevamente por el mismo hecho aunque haya mediado abuso o errorpor parte del juez (non bis in idem por cosa juzgada).

-IV-

El artículo 293 del Decreto 51-92 del Congreso de la República,Código Procesal Penal, prevé el antejuicio como un régimen especialque ha de utilizarse en el caso de que la persona a la que se le sindicala comisión de un hecho calificado como delictivo ejerza en esemomento un cargo público que por virtud de la ley se encuentraprotegido, de tal manera que se requiere de la autorización previaemitida por el órgano competente para que viabilice el juzgamiento

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de su conducta por la autoridad judicial respectiva. Dicha normaseñala que “Cuando la viabilidad de la persecución penal dependade un procedimiento previo, el tribunal competente, de oficio o apetición del Ministerio Público, solicitará el antejuicio a la autoridadque corresponda, con un informe de las razones que justifican elpedido y las actuaciones originales. En lo demás se regirá por laConstitución de la República y leyes especiales. Contra el titular delprivilegio no se podrán realizar actos que impliquen una persecuciónpenal y sólo se practicarán los de investigación cuya pérdida es detemer y los indispensables para fundar la petición. Culminada lainvestigación esencial, se archivarán las piezas de convicción, salvoque el procedimiento continúe en relación con otros imputados queno ostentan el privilegio. Rige esta disposición cuando se requiera laconformidad de un gobierno extranjero.”

Una de las leyes especiales a las que hace mención dicho artículose encuentra contenida en el Decreto 85-2002 del Congreso de laRepública, Ley en Materia de Antejuicio, que en su normativa crealos procedimientos relativos al trámite de las diligencias respectivas,el ámbito de aplicación de las mismas y sus efectos. De esa normativaes relevante al presente caso la siguiente: 1) el artículo 3 de dicha leydefine el derecho de antejuicio como “...la garantía que la ConstituciónPolítica de la República otorga a los dignatarios y funcionariospúblicos de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penalante los órganos jurisdiccionales correspondientes, sin quepreviamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugara formación de causa, de conformidad con las disposicionesestablecidas en la presente ley. El antejuicio es un derecho inherenteal cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. El derecho deantejuicio termina cuando el dignatario o funcionario público cesaen el ejercicio del cargo, y no podrá invocarlo en su favor aún cuandose promueva por acciones sucedidas durante el desempeño de susfunciones.”; 2) el artículo 4 señala la forma de dar inicio a lasdiligencias al indicar que “El antejuicio se origina por denuncia anteel juez de paz o querella presentada ante el juez de primera instanciapenal. La denuncia o querella podrá ser presentada por cualquierpersona a la que le conste la comisión de un acto o hecho constitutivode delito por parte de un dignatario o funcionario público, y nosimplemente por razones espurias, políticas o ilegítimas.”; 3) en el

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tema del procedimiento de las diligencias el artículo 16 prescribe que“Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia oquerella presentada en contra de un dignatario o funcionario quegoce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, seinhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tresdías hábiles, elevará el expediente a conocimiento de la CorteSuprema de Justicia para que ésta, dentro de los tres días hábilessiguientes de su recepción, lo traslade al órgano que deba conocerdel mismo, salvo que ella misma le correspondiere conocer. El juezno podrá emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar eldelito.”; 4) el artículo 17 prevé la forma de actuar del Congreso de laRepública cuando resulta ser el órgano de antejuicio en undeterminado caso. Así señala: a) que debe integrarse una ComisiónPesquisidora, conformada por cinco miembros por sorteo que serealizará entre todos los diputados, salvo el Presidente del Organismo;b) la Comisión Pesquisidora examinará el expediente y demásdocumentos que hubieren, oirá a los promotores del antejuicio, asícomo al funcionario contra quien esté enderezado el asunto ypracticará las diligencias que soliciten las partes recabando todainformación y documentación que cualquiera de los miembros de laComisión considere pertinente, con el propósito de establecer laveracidad de los hechos denunciados y si éstos pueden o no suponerla existencia real de un hecho que por su naturaleza deba ser conocidopor un juez del ramo penal; c) la Comisión debe tener presente quesu investigación no tiende a determinar ni la culpabilidad ni lainocencia del funcionario investigado. El propósito de la ComisiónPesquisidora consiste en establecer la existencia y veracidad de hechosque puedan o no integrar una actividad que por su naturaleza debanser conocidos por un juez del ramo penal y de la probableparticipación del dignatario o funcionario en los mismos. Igualmentecorresponde a la Comisión determinar si la investigación se hapromovido por razones espurias, políticas o ilegítimas en afán deinvolucrar a tal funcionario. La misión de la Comisión Pesquisidoraconsiste esencialmente en poner a disposición del Pleno del Congresode la República los elementos que permitan establecer si comoconsecuencia de los hechos investigados tal funcionario deba serpuesto a disposición de la justicia común y de ninguna manera podráarrogarse facultades que corresponden a los tribunales y jueces, nipodrá calificar o tipificar hechos delictivos; d) al finalizar su

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investigación y consideraciones la Comisión emitirá un informecircunstanciado, del que dará cuenta al Pleno en sesión ordinaria delCongreso. Dicho informe deberá contener la información que hayarecabado e incluirá los documentos que considere pertinentes y todosaquellos que le hayan sido entregados en el ejercicio de su función.Los miembros de la comisión, en forma individual, podrán hacer lasobservaciones que consideren pertinentes, las que deberán incluirseen el expediente; e) el Pleno del Congreso de la República conocerádel expediente instruido y del informe circunstanciado de la ComisiónPesquisidora en sesión ordinaria. Agotada la discusión se procederáa votar. Para la declaratoria con lugar o sin lugar del antejuicio esnecesaria la mayoría calificada. Si el resultado es el primero, deberetornarse el expediente a la Corte Suprema de Justicia a fin de quelo turne al tribunal del orden común que proceda. Si el resultado esel segundo, la resolución respectiva causará estado y no integrarácosa juzgada; 5) el artículo 19 establece la forma de actuar de la CorteSuprema de Justicia cuando resulta ser el órgano de antejuicio en undeterminado caso. Así indica: a) nombrará un Juez Pesquisidor entrelos Magistrados de la propia Corte, de las Salas de la Corte deApelaciones o a un Juez de Primera Instancia del Ramo Penal; b) elJuez Pesquisidor analizará los documentos que se presenten paraestablecer la realidad y veracidad de los hechos. Tomará declaracióndel denunciante o querellante así como del dignatario o funcionariopúblico afectado, y efectuará cuanta diligencia estime pertinente.Deberá emitir informe o dictamen, dentro del plazo de sesenta días,si considera que de los hechos denunciados existen motivossuficientes para declarar que ha lugar a la formación de causa; c) si laCorte Suprema de Justicia declara con lugar las diligencias deantejuicio el Juez Pesquisidor debe remitir a ese mismo órgano elexpediente, para que éste, a su vez, lo remita al juez competente.

-V-

Puede advertirse en la normativa examinada que en losprocedimientos penales motivados contra las personas que ejercencargo público protegido por el antejuicio surge oportunidad paraque los órganos a los que les está asignada competencia para conocerde las diligencias que le son propias a esa institución constitutiva deobstáculo a la persecución penal (el juez de primera instancia penal

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que recibe en principio la denuncia o la querella penal, la CorteSuprema de Justicia o el órgano de antejuicio), emitan cada quien,resoluciones en las cuales como anticipación a la remisión de lasactuaciones a los órganos jurisdiccionales que, en caso de que así sedecida, deban conocer el proceso penal en el que serán sometidos ajuicio, examinen hechos producidos en torno a la conducta que sepresume delictiva, de tal manera que en dichas resoluciones puedenexteriorizar juicios de valor que, en el supuesto de que las diligenciasde antejuicio iniciadas sean declaradas sin lugar, liberen desde elprincipio la carga de soportar la persecución a quien se le implicacomo sujeto activo del presunto delito imputado. Así lo ha estimadoeste Tribunal en fallos de fecha anterior de los cuales se cita el dictadoen el expediente 2042-2003, de tres de mayo de dos mil cuatro, en lacual quedaron externados los siguientes criterios: “...el antejuicio,según el actual ordenamiento jurídico procesal penal, se concibe comoun obstáculo a la persecución penal, atendiendo a la inmunidadpersonal de la cual gozan ciertos funcionarios que por razón del cargoo función pública que desempeñan, pueden estar expuestossensiblemente a incriminaciones sin fundamento por actos realizadosen el ejercicio de su cargo; siendo la finalidad de dicha prerrogativa,la de proteger la continuidad de la función pública, amenazada antela posible ligereza de una sindicación que, por razones espurias oeminentemente políticas, pudiera dar lugar a la interrupcióninjustificada de una autoridad en sus funciones públicas. De ahí queun antejuicio se considere viable si los hechos que motiven el mismopermitan reflejar, de acuerdo con el principio de legalidad en materiapenal establecido en el artículo 17 de la Constitución, una acción uomisión propia del funcionario que posteriormente pueda sercalificada como ilícita, y ameritar, como consecuencia de ladeclaración de causa, la separación del cargo del funcionarioantejuiciado. La razonabilidad de la calificación sobre si una denunciapuede merecer el posterior trámite de un antejuicio, debe ser realizadapor un órgano jurisdiccional en ejercicio de su función jurisdiccional–potestad de juzgar– sin imputar directamente al funcionariodenunciado la comisión de delitos (…). Dentro de esta razonabilidad,el juez a quien se traslada la denuncia, como parte del derecho aljuez natural, debe establecer si a su criterio existen elementos de razónsuficientes que hagan viable la pesquisa, y si llega a tal conclusión,debe inhibirse y remitir las actuaciones a donde corresponde;

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contrario sensu, si no existen tales elementos de juicio (ya sea porquela denuncia se sustente en hechos que el denunciante no tuvoconocimiento directo sino por terceras personas, o bien, la denunciano proporcione los elementos de razonabilidad suficientessustentados en una investigación previa realizada por la persona oel órgano denunciante) debe rechazar la denuncia, en atención a quela admisibilidad de la denuncia de un hecho que constituya unobstáculo a una eventual persecución penal posterior compete a unjuez y no al Organismo Legislativo. (…) En el caso de autos, de lalectura de la resolución reclamada, se advierte que en ella la CorteSuprema de Justicia resolvió tener por ‘recibido el expedienteproveniente del Centro Administrativo de Gestión Penal’, quecontiene las diligencias de antejuicio promovidas contra el amparista,limitándose únicamente a ordenar la remisión de dicho expediente‘al Congreso de la República, para los efectos legales consiguientes’,sin efectuar el análisis a que está obligada de conformidad con loexpuesto en el artículo 16 de la Ley en Materia de Antejuicio quedispone ‘Cuando un juez competente tenga conocimiento de unadenuncia o querella presentada en contra de un dignatario ofuncionario que goce de derecho de antejuicio, según lo estipuladopor la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo nomayor de tres días hábiles, elevará el expediente a conocimiento dela Corte Suprema de Justicia para que ésta, dentro de los tres díashábiles siguientes de su recepción, lo traslada al órgano que debaconocer del mismo, salvo que a ella misma le correspondiera conocer.El juez no podrá emitir en la nota de remesa juicios de valor ni tipificarel delito.’, de lo que se deduce que, como bien lo afirma el postulantey se analizó por esta Corte en las sentencias de (…), la Corte Supremade Justicia no es, al tenor de lo dispuesto en la norma transcrita, unmero ente de gestión, que agote su intervención procedimental en lasimple remisión de las actuaciones al órgano que deba conocer delantejuicio, pues la dicción ‘conocimiento’ en el orden jurídico implicael conjunto de reflexiones que realiza el juez, en forma precedente ala emisión de un fallo o resolución, conducta que no fue concretadapor la Honorable Corte Suprema de Justicia. (…)” Se afirma en laresolución transcrita la idea de que en su actuación tanto el juez deprimer grado penal como la Corte Suprema de Justicia, que conocenen un primer momento las diligencias de antejuicio, no debencircunscribirse a servir como órganos de gestión, sino que están en la

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obligación de realizar calificaciones y juicios valorativos queconcluyan, si es pertinente, en la desestimación de la denuncia o laquerella debido a aspectos que impiden la prosecución de su trámite.

Los alcances y el sentido de los pronunciamientos que permitenarribar a conclusiones como la mencionada otorgan condición dedefinitividad a esas resoluciones, las hace causar estado y adquirirautoridad de cosa juzgada, en tanto que imposibilitan la apertura deotro antejuicio u otro proceso penal que tenga como antecedente elmismo hecho. Así lo dijo este Tribunal en sentencia de diez de febrerode dos mil tres dictada en el expediente 676-2002, en la que aparte deatribuir idéntico efecto al descrito en el párrafo que antecede a laresolución que dicta el órgano de antejuicio que ha declarado sinlugar las diligencias respectivas, concreta aquella idea. Para otorgarel amparo solicitado que se promovió contra la Corte Suprema deJusticia en calidad de órgano de antejuicio, en dicha resolución seconsideró: “…(el accionante) ha acudido en amparo contra laresolución de seis de mayo de dos mil dos, por la que declaró conlugar las diligencias de antejuicio promovidas en su contra. Centrasus motivaciones de agravio básicamente en que: a) la resoluciónreclamada se emitió pese a que, en antejuicio distinto, ya se le habíajuzgado respecto de los hechos que dieron lugar al presente antejuicio;y b) por medio del antejuicio se están revisando sus resoluciones, noobstante que, conforme a la ley, las resoluciones sólo son revisadaspor los medios de impugnación que ésta expresamente prevé. Enauto de esta Corte de treinta de mayo de dos mil dos, por el que seotorgó el amparo provisional en este asunto, se externó la conclusiónde este Tribunal, respecto de que ‘en el caso sub judice, la autoridadimpugnada contravino el principio non bis in idem regulado en elartículo 17 del decreto 51-92 del Congreso de la República, CódigoProcesal Penal.’ A conclusión análoga se llega en la etapa final delprocedimiento para decidir el fondo, porque en autos aparece que,con ocasión del trámite de la causa penal dos mil setecientos setentay tres guión dos mil uno (2773-2001), de la cual el postulante era juezcontralor, se inició en su contra un antejuicio que se identificó con elnúmero cincuenta y ocho guión dos mil uno (58-2001), en el que fueobjeto de investigación la denunciada actitud del amparista, comojuzgador, de archivar la causa. Este antejuicio fue desestimado alarribarse a la conclusión de que no existió la denunciada decisión de

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archivo que se imputó al postulante. Un segundo antejuicio (64-2001)se inició contra el amparista por su actuación dentro de la mismacausa penal ya identificada, esta para que fuera objeto deinvestigación su actitud de sobreseer el proceso penal ya referido. Ladenuncia del accionante del amparo, respecto de que el trámite ydecisión de este segundo procedimiento le causa agravio por habersido ya objeto de averiguación su actuación en la causa penalidentificada, es razonable, pues la sola lectura del auto emitido en elprimer antejuicio –siete de diciembre de dos mil uno–, muestra quela Cámara de Antejuicio analizó en su oportunidad la actuación delpostulante como juez contralor de la causa, estudio aquel que abarcóla decisión de éste en lo que al sobreseimiento se refiere. Lasconsideraciones y motivaciones expresadas en el citado fallo, dieronpotestad a la Cámara para decidir, en aquel caso, la procedencia o nodel antejuicio. En su decisión, sin embargo, no estimó suficientes suspropias razones para hacer una declaración de haber lugar aformación de causa, por lo que declaró no procedente el antejuicio,permitiendo que en la esfera de derechos del accionante operara laseguridad jurídica de que su situación, en cuanto juez contralor delasunto, ya estaba decidida, lo cual le garantizaría no volver a sersujeto de investigación en cuanto al caso y, concretamente, en lorelacionado a su decisión de sobreseerlo. Es la seguridad jurídicaprecisamente, el principio que norma y pretende alcanzar la cosajuzgada, ya sea formal o material, que opera en cada caso que hamerecido decisión judicial, el cual ha resultado vulnerado en perjuiciodel amparista, al conocerse en un segundo procedimiento, aspectosque fueron objeto de estudio y decisión en caso anterior que culminócon un fallo de fondo. (...)”

Véase cómo esta Corte reconoció la adquisición de autoridadde cosa juzgada a la decisión que en las primeras diligencias iniciadasemitió el órgano de antejuicio, a la que calificó como “un fallo defondo”, aspecto con el cual hizo coincidir en la práctica lo que lateoría ya descrita estructura en torno a dicha institución en conjuntocon el principio de non bis in idem, como garantía que protege lalibertad individual del ciudadano. A ese respecto adjudicó a ladecisión que emite el órgano de antejuicio (en idéntica posición a laque dicten en su oportunidad el juez de primera instancia penal querecibe la denuncia o la querella o la Corte Suprema de Justicia en su

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posición de órgano de antejuicio en las diligencias respectivas) lacaracterística de poner fin definitivamente a la persecución penal quese inicie contra una persona que ejerce función pública que goza deinmunidad, de tal manera que no exista la posibilidad posterior dereabrir el proceso penal o abrir uno nuevo que tenga como causa elmismo hecho valorado en el primer antejuicio tramitado; lo anteriorporque se pondera la estabilidad de la cosa juzgada, que se basa enla certeza absoluta de exactitud de la resolución emitida, cuyaintangibilidad produce el efecto negativo de impedir una nuevapersecución penal si el mencionado antejuicio ha sido declarado sinlugar. Debe estimarse conforme el contenido de la última de lassentencias examinadas, la identidad del hecho imputado, esto es, lamaterialidad externa de la conducta incriminada, la identidad de lapersona que aparece como sindicada por la comisión del hecho ytambién la identidad de la causa, de tal manera que, examinado elaspecto objetivo de tal hecho, el pronunciamiento se haya efectuadosobre su materialidad y, así, se haya agotado el caso íntegro, conexamen de la pretensión hecha valer en todos sus aspectos fácticos yjurídicos.

-VI-

Las consideraciones anteriores hacen que este Tribunal arribe ala conclusión que la frase “y no integrará cosa juzgada” del inciso n)del artículo 17 del Decreto 85-2002, Ley en Materia de Antejuicio, escontraria a la teoría y a la jurisprudencia que respecto de esainstitución jurídica se ha elaborado, en conjunto con el principiotratado del non bis in idem, en tanto que su interpretación y alcancepermite reabrir procesos penales finalizados o abrir nuevos procesosde esa naturaleza contra una misma persona (el imputado), noobstante que en diligencias de antejuicio tramitadas se haya emitidoresolución que al declararlas sin lugar, reviste características dedefinitividad conforme los alcances y el sentido que se les hayaadjudicado a los pronunciamientos que sirvieron de apoyo a ladecisión. El aspecto que hace inconstitucional dicha frase radica enque la potencialidad de su aplicación contraviene la prohibiciónexpresa contenida en el artículo 211 de la Constitución Política de laRepública de Guatemala que dice “Ningún tribunal o autoridadpuede conocer de procesos fenecidos, salvo casos y formas de revisión

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que determine la ley.” Como consecuencia, es del caso declararlainconstitucional y, como efecto, dejarla sin vigencia jurídica deconformidad con las disposiciones que se expresarán en la parteresolutiva de este fallo.

-VII-

No se hace pronunciamiento de la denuncia de vulneración alartículo 8, inciso 4, de la Convención Americana Sobre DerechosHumanos, debido a jurisprudencia que esta Corte ha emitido en elsentido que los Tratados y Convenciones de carácter internacionalno sirven como parámetro para establecer la inconstitucionalidadde legislación interna de carácter ordinario.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 267 y 272 inciso a) de la Constitución Políticade la República de Guatemala; 114, 115, 133, 137, 140, 143, 148, 149,163 inciso a), 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal yde Constitucionalidad, y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte deConstitucionalidad.

POR TANTO

La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado yleyes citadas resuelve: I) Con lugar la acción de inconstitucionalidadque Freddy David Cabrera Estrada promovió impugnando la frase“y no integrará cosa juzgada” contenida en el inciso n) del artículo17 del Decreto 85-2002 del Congreso de la República, Ley en Materiade Antejuicio. II) Como consecuencia, la citada disposición deja detener vigencia, efecto que se retrotrae a la fecha en la que esta Cortedecretó su suspensión provisional. III) Publíquese esta sentencia enel Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a la fecha en queadquiera firmeza. IV) Notifíquese.

CIPRIANO FRANCISCO SOTO TOBARPRESIDENTE

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RODOLFO ROHRMOSERVALDEAVELLANO

MAGISTRADO(VOTO RAZONADO EN CONTRA)

JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZMAGISTRADO

(VOTO RAZONADO EN CONTRA)

MANUEL DE JESÚS FLORES HERNÁNDEZMAGISTRADO

OVIDIO OTTONIEL ORELLANAMARROQUÍN

SECRETARIO GENERAL

NERY SAUL DIGHERO HERRERA MAGISTRADO (VOTO DISIDENTE)

MARIO GUILLERMO RUIZ WONGMAGISTRADO

FRANCISCO JOSÉ PALOMO TEJEDAMAGISTRADO

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VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADORODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO EN LA SENTEN-CIA DICTADA POR ESTA CORTE EL VEINTINUEVE DEMARZO DEL DOS MIL CINCO EN EL EXPEDIENTE2616-2004.

-I-

Con base en la facultad que a los Magistrados integrantes deeste Tribunal les concede el artículo 181 de la Ley de Amparo,Exhibición Personal y de Constitucionalidad, emito voto razonadodisidente con fundamento en los argumentos que a continuaciónexpreso.

El derecho de antejuicio, previsto en la Constitución Política dela República de Guatemala, se ha constituido como una instituciónjurídica que propende, en esencia, a proteger determinadas funcionesde carácter público; ello con el objeto de evitar que su normaldesarrollo se coloque en la posibilidad de ser interrumpido por lapromoción de un proceso penal contra quien ejerce una de aquellasfunciones, cuando el mismo conlleve razones espurias, políticas oilegítimas (así lo preceptúa el artículo 4 del Decreto 85-2002 delCongreso de la República, Ley en Materia de Antejuicio).

La decisión que emita el órgano competente de aquella materia,en caso de que las diligencias respectivas sean declaradas con lugar,viabiliza la iniciación del proceso penal por el que las autoridadesjudiciales que por ley hayan de conocer procederán al juzgamientode la conducta del funcionario en cuestión, con el objeto de arribar ala conclusión de si la misma configuró delito, si el funcionario seimplicó en su comisión y cuál es la sanción punitiva que ha de serimpuesta.

En el caso que se sometió a control constitucional por vía de laacción de inconstitucionalidad general de leyes, fue impugnada lafrase “y no integrará cosa juzgada”, contenida en el inciso n) delartículo 17 del Decreto 85-2002 del Congreso de la República,anteriormente citado. Las razones que expresó el accionante comofundamento de su gestión se sintetizan en el hecho de que la

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declaratoria sin lugar de las diligencias de antejuicio que hayan sidopromovidas contra determinado funcionario produce la cosa juzgada,en tanto que la conducta que de éste se denunció fue sometida ajuzgamiento y aquel resultado adquiere los mismos efectos de unasentencia que ha adquirido firmeza y causó ejecutoria; de esa cuenta,afirmó, acaece para ese particular caso la prohibición de que en futuraoportunidad se intente reabrir el proceso, dado que éste ha quedadofenecido, por virtud de la emisión de la resolución de antejuiciorelacionada. Hizo descansar su denuncia en el hecho de que lareapertura de dicho proceso, que tenga como fundamento la fraseque ataca, contraría el precepto contemplado en el artículo 211 de laConstitución Política de la República de Guatemala, que prescribe:“Ningún tribunal o autoridad puede conocer de procesos fenecidos...”

La Corte de Constitucionalidad acogió el planteamiento en lasentencia que ahora trato y declaró la inconstitucionalidad de la frasereprochada, expulsándola del ordenamiento jurídico vigente; paraello expresó diversas nociones teóricas que quedaron plasmadas ensu segmento considerativo.

Mi criterio difiere con el que el Tribunal Constitucional utilizópara empalmar dicha teorización y las normas que se encargan deregular la institución jurídica del antejuicio. En los apuntes teóricosaludidos se hizo coincidir el efecto de la cosa juzgada con lapositivación del principio non bis in idem, que prohíbe iniciar unanueva persecución penal contra una misma persona, que tenga comoantecedente directo el mismo hecho que originó con anterioridaduna persecución de idéntica índole. Puede advertirse, de la lecturade las nociones teóricas expuestas, que para que opere la mencionadainstitución de la cosa juzgada, y, por ende, para que se actualice laposibilidad de invocar el principio referido, el primero de los procesospenales incoados, el cual ha resultado fallido para el intento desometer a condena al sindicado, debe concluir en una resolución enla que se haya quedado juzgada efectivamente la actividad que sedenunció como constitutiva de delito, la posible participación yvinculación del sujeto imputado en dicha actividad y lascircunstancias por las que se arriba a la conclusión de si dicho sujetoresultó o no responsable en su comisión. A tal aspecto se refiere elsegmento denominado “Identidad de causa”, contenido en el texto

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considerativo de la sentencia relacionada, que indica: “...Para elefecto preclusivo del primer proceso se requiere que éste haya sidosusceptible jurídicamente de un agotamiento completo del caso.Supone lo anterior la existencia de una pretensión hecha valer en un procesoante un tribunal con jurisdicción y competencia suficientes para examinarlaplenamente y sin obstáculos formales que impidan una decisión sobre elfondo. Si el resultado del proceso pendiente es una decisión meramenteformal que evita una resolución de contenido material, la instanciade un segundo proceso es válida para cuando se superen losobstáculos impeditivos; si concluye en una decisión sobre el fondo, no sepuede volver sobre el asunto en una nueva causa, siempre que se compruebenlas identidades explicadas. El tribunal debe haber podido consumir elobjeto procesal completamente y haberse agotado el caso íntegro ensu totalidad: el objeto del proceso ha sido examinado no sólo através de la calificación jurídica recogida en la sentencia, sino queen toda la extensión y aspectos en que pudo hacerlo jurídicamente eltribunal que conoció del asunto, conservando siempre la identidaddel objeto. Si el proceso está en trámite, no puede abrirse uno nuevo aunqueel juez carezca de competencia o medien otros obstáculos formales, mientrasno hayan sido declarados (non bis in idem por litis pendentia). Si el procesoha concluido por una resolución que no decide sobre el fondo, declarando laincompetencia o la imposibilidad de proseguirlo por otra causa, puedeiniciarse un segundo proceso si el obstáculo puede ser removido (efectodilatorio). Si el proceso, en cambio, se agotó con una decisión sobre elfondo, examinándose la pretensión hecha valer en todos sus aspectosfácticos y jurídicos, no se puede perseguir nuevamente por el mismohecho aunque haya mediado abuso o error por parte del juez (nonbis in idem por cosa juzgada).”

La confusión en que incurre el fallo proferido estriba en que ala resolución que emite el Congreso de la República o la CorteSuprema de Justicia, en función de órgano de antejuicio, y que hadeclarado sin lugar las diligencias de antejuicio, se le atribuye lacaracterística y el efecto de haber juzgado el particular asuntosometido a conocimiento de cualquiera de dichos órganos. Ello noocurre así, puesto que lo que se resuelve con exclusividad en esepronunciamiento es el punto relativo a la conveniencia política –elantejuicio constituye un órgano de control político por excelencia–de si el funcionario que soporta denuncia o querella penal, y cuyo

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cargo que ejerce está protegido por aquella institución, puede sersometido a persecución penal; esto sin que en dicha resolución seprejuzguen los aspectos intrínsecos de la conducta denunciada, queconlleven a concluir si la misma constituye o no ilícito penal, y, porconsiguiente, si merece la imposición de una pena. Tal extremo quedareservado para los Tribunales de Justicia, al tenor de lo que estableceel artículo 203 de la Constitución Política de la República deGuatemala, que les atribuye con exclusividad las facultades de juzgary ejecutar lo juzgado.

En resumen, el procedimiento del antejuicio se agota así,conforme las prescripciones legales: a) a la recepción de la denunciao la querella penal en el Juzgado de Primera Instancia Penal, el titularde este órgano, al percatarse de que el sindicado goza de la proteccióndel antejuicio, debe inhibirse de conocer y trasladar las actuaciones ala Corte Suprema de Justicia para que este órgano asuma cualquierade estas actitudes: i) reservarse el conocimiento del caso cuando lecorresponda constituirse en órgano de antejuicio, o ii) remitir lasactuaciones al Congreso de la República cuando a dicho Organismole competa aquella función. Luego de la tramitación correspondiente,el órgano de antejuicio debe resolver, si procede, la declaratoria conlugar de las diligencias, en cuyo caso los procedimientos debencursarse, por decisión de la Corte Suprema de Justicia, al Juzgado dePrimera Instancia Penal respectivo, con el objeto de que instaureproceso penal.

Conforme el iter resumidamente descrito, la Corte deConstitucionalidad ha reconocido, en abundantes precedentes, laposibilidad de que se produzca resolución que conlleva el efecto dela cosa juzgada, concentrada específicamente en la que profiere elJuez que en principio recibe la denuncia o la querella penal, o la queprofiere la Corte Suprema de Justicia cuando la misma le ha sidocursada por el órgano judicial de inferior jerarquía. Tal reconocimientoha sido pronunciado porque ambos órganos están, en ese momento,en la aptitud competencial de calificar la conducta que se reputadelictiva y desestimar in limine la gestión cuando resulta nítidamenteevidente que dicha conducta no implica en sí un ilícito penal. Unavez superada esa etapa de calificación se arriba propiamente a la delantejuicio, cuando los órganos involucrados en aquel juzgamiento

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preliminar han presumido que la conducta merece la calificación dedelictiva. A tal circunstancia alude la sentencia que la Corte deConstitucionalidad dictó en el expediente identificado con el número2042-2003, del tres de mayo del dos mil cuatro, de la cual algunossegmentos considerativos quedaron trascritos en el fallo en el queemitió el presente voto razonado.

La institución jurídica de la “cosa juzgada” acaece, entonces,en opinión del suscrito, únicamente en la fase preliminar que describíen el párrafo anterior al que precede, o cuando ha quedado instauradopropia y formalmente el proceso penal, etapas en las cuales actúanórganos con función puramente jurisdiccional. No acaece en la etapadel antejuicio, puesto que allí operan, como afirmé, autoridades sinfacultad de enjuiciamiento, sino exclusivamente con funciones detipo administrativo.

Quede claro, pues, que el órgano jurisdiccional que decidió enun antejuicio, lo hizo con base en facultades que le corresponden,pero de tipo administrativo exclusivamente, y no “in judicando” comolo haría en el ejercicio de las potestades jurisdiccionales que le otorgael artículo 203 de la Constitución Política de la República deGuatemala anteriormente citado, y que entonces, y sólo entonces,podrían constituir sus pronunciamientos “res judicata”.

El aspecto semántico aclara la cuestión. La alocución“antejuicio” se compone de dos partículas: “ante” y “juicio”, quesignifican, en conjunto, tomando como base las definiciones que delas mismas brinda el Diccionario de la Lengua Española (EditorialEspasa-Calpe, S.A. Madrid, España. 1984. tomos I y II, páginas 98,99 y 802), “Antes del conocimiento de una causa, en la cual el juez hade pronunciar la sentencia”.

Debo acotar, por aparte, que considero errónea la aplicación,como precedente para el caso, de la sentencia que la Corte deConstitucionalidad emitió el diez de febrero del dos mil tres en elexpediente identificado con el número 676-2002, y en la que participépositivamente como Magistrado de dicho órgano jurisdiccional. Estoporque la tesis allí enunciada, que permitió el otorgamiento de laprotección constitucional solicitada, aceptó la positivación del

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principio non bis in idem, pero debido a que en ese particular asuntose intentó reabrir el procedimiento del antejuicio, no obstante que enoportunidad anterior había sido emitida resolución en diligenciasde idéntica naturaleza, en las que se efectuó pronunciamiento respectodel mismo hecho por el que fueron iniciadas las posterioresdiligencias. Como puede apreciarse en el texto de dicha sentencia, elintento no se dirigió a abrir o instaurar proceso penal.

Para finalizar este segmento considero importante analizar que,afortunadamente, este lamentable fallo no integra doctrina legal queobligue al Ministerio Público a no operar en cumplimiento de sufunción persecutora de los delitos, ni menos a los Tribunales parapoder conocer de los hechos revestidos de criminalidad. Por suerte,pues, se trata de un solo y nefasto precedente en la falibilidad que enocasiones produce el órgano de control constitucional.

-II-

Por otro lado, estimo que la sentencia incurre en error al reiterarel criterio que esta Corte ha sostenido en cuanto a que los tratadosinternacionales que contengan materia de Derechos Humanos no sonparámetro para determinar la constitucionalidad de las leyes. Esecriterio, que niega a dichos tratados la posibilidad de servir comoparámetro de medición de la constitucionalidad de las normasinfraconstitucionales, resulta incongruente con el pronunciamientoemitido por esta misma Corte en sentencia de diecinueve de octubrede mil novecientos noventa dictada en el expediente 280-90, en la queafirmó que “...el hecho de que la Constitución haya establecido (la)supremacía (de los Convenios Internacionales relativos a DerechosHumanos) sobre el Derecho interno debe entenderse como sureconocimiento a la evolución que en materia de derechos humanosse ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquización es la de ingresaral ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional que concuerdecon su conjunto”. Con base en este criterio afirmo que si la Corte haaceptado que los tratados y convenios internacionales relativos aDerechos Humanos se subsumen en la Carta Magna, debiera aceptarseque dichos instrumentos internacionales sí pueden ser utilizados comoreferencia para analizar los planteamientos de inconstitucionalidadde normas inferiores que se planteen.

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Por supuesto que yo no comparto ese criterio de subsunciónque la Corte ha planteado, pues considero que los tratados yconvenios internacionales sobre Derechos Humanos, debidamenteaprobados y ratificados por Guatemala, más que “constituciona-lizarse” poseen preeminencia sobre el Derecho Interno, según eltajante texto del artículo 46 de la Carta Magna, con la sola excepciónque ese efecto no se dará, sino que, como contrapartida, la mismaserá la “norma preeminente” cuando se detecte que las normasinternacionales referidas contradicen, limitan o tergiversan losderechos fundamentales, definidos de la Constitución Política dela República de Guatemala, pero, por supuesto, si el contenido deéstos se ve ampliado y más protegidos tales derechos en las normasinternacionales citadas, los efectos previstos en el artículo 46 aludidotendrán toda su eficacia. No otra interpretación “extensiva” y “prohominem” es dable concebir a este artículo en relación con el artículo44 de la propia “Norma normarum”. No cabe la menor duda queesa fue la voluntad del legislador constituyente de mil novecientosochenta y cinco al crear una norma que ha servido de modelo yejemplo internacionalmente, en cuanto a garantizar la protección yvigencia de los Derechos Humanos. Esa norma, en coordinacióncon los artículos 44 y 149 del texto constitucional, son los puntualesdel giro que toman los constituyentes en relación a épocas yaafortunadamente superadas, en las que se irrespetaron los derechosfundamentales de las personas. No hay que perder de vista que lapropia Carta Magna establece en el artículo 46 una excepción a laregla general que ha sentado en el artículo 204. Este precepto consa-gra el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquierley o tratado. Esta es, pues, la regla general, la cual encontraría unaexcepción en el artículo 46. Ley especial priva sobre ley general esel postulado hermenéutico a emplear. Pero, cuando se establece enel artículo 46 la preeminencia de los tratados y convenios en materiade Derechos humanos, es preciso intelegir la clara remisión quehace dicha disposición a que el caso de que se trate sea regido portales instrumentos y no por el Derecho Interno. Queda claro quede no aplicar dicho artículo como la Constitución lo exige, se estaríaviolando ésta. Mediante este esquema imaginario grafico la forma,aún cuando mediata, en la que pueden los instrumentos internacio-nales en materia de Derechos Humanos, servir de base para declararla inconstitucionalidad de una norma. Por ello es que considero

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que el fallo al que aludo en el presente voto razonado no debióreiterar el criterio enunciado, que aún cuando ha sido decantadojurisprudencialmente por esta Corte, carece de fundamento jurídico,según mi óptica.

RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANOMAGISTRADO

VOTO RAZONADO EN CONTRA PRODUCIDO DENTRODEL EXPEDIENTE 2616-2004 PROMOVIDO POR ELABOGADO FREDY CABRERA

De manera absoluta y rotunda dejo constancia de midiscrepancia con la sentencia proferida dentro del expedienteidentificado ut-supra. Considero que las expresiones “causar estado”y “cosa juzgada” son, claramente, distintas y entenderlas comosinónimos constituye una abominación.

La expresión “causar estado” es propia del ámbitoadministrativo y alude a la situación en la que una resolución de estanaturaleza ya no es susceptible de ser atacada por esta vía, que elagotarse, por tal circunstancia, posibilita la promoción del contenciosoadministrativo. La cosa juzgada por el contrario, se sitúa, comounánimemente reconoce la doctrina “...en la autoridad y eficacia de unasentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación quepermitan modificarla...”

Obviamente la cosa juzgada procede de una sentenciainterlocutoria o de una sentencia propiamente dicha, declaraciónproferida, imperativamente, por un órgano jurisdiccional...

Las diligencias de antejuicio configuran un mecanismo especialque concluye declarando si ha lugar a formar causa penal en contrade una persona, que, por disposición legal, goza de tal prerrogativay la resolución con la que concluye tal procedimiento, al declarar sinlugar, dichas diligencias “causa estado”, pero no “cosa juzgada”, yaque las actuaciones, en este caso, no implican la existencia de un mero

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proceso jurisdiccional y –en buena lógica– el funcionario quecorresponda, al concluir su gestión, puede ser perseguidopenalmente.

A mi juicio no existe violación constitucional y esta sentenciatiene como propósito, que los propios magistrados que la aprobaronresulten, con tan horrísono fallo, indemnes de cualquier hecho quedurante su gestión pudiese ser tenido como delito; como su emisiónestán evitando una ulterior persecución penal.

JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZMAGISTRADO

II. ÁREA DE DERECHO COMPARADO

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Los pueblos indígenas en la legislacióninternacional, y en la legislación nacionalde México

Licda. Elia Domingo Barberá*

Sumario: I. Introducción. II. Los pueblos indígenas en la legislación internacional:A. Los pueblos indígenas en la Organización de las Naciones Unidas –ONU–; B. LaOrganización Internacional del Trabajo –OIT– y los derechos de los pueblosindígenas; C. La Declaración Interamericana. III. Los derechos de los pueblosindígenas en la legislación nacional de México: A. El Convenio 169 de la OIT en elámbito legislativo interno de México; B. Los pueblos indígenas en la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos mexicanos; Artículo 4º constitucional (Reforma de1992); C. Legislación nacional y acontecimientos que coadyuvaron a tratar sobre losderechos de los pueblos indígenas en el ámbito interno de México: conflictos enChiapas, Acuerdos de San Andrés y la iniciativa de la COCOPA; D. La iniciativa delPresidente Fox y la reforma constitucional. IV. Referencias: A. Bibliográficas; B.Normativas; C. Electrónicas.

* Licenciada en Derecho en la especialidad de derecho de empresa, por laUniversidad de Valencia, España; completó el curriculum de estudios, previo aoptar al grado académico de Doctora en Derecho, en el Departamento de DerechoConstitucional y Civil de la Universidad de Valencia, encontrándose actualmenteelaborando su tesis doctoral; ha participado e impartido diversos cursosrelacionados con la temática del transporte y el comercio internacional. Ha ejercidola profesión de abogada, desde su despacho profesional, en las áreas de derechode empresa, privado y administrativo. Fue profesora-investigadora invitada enla Universidad del Estado de Quintana Roo, México (integrante del cuerpoacadémico de gobierno y gestión pública de la división de ciencias sociales,económico administrativas, coordinadora de divulgación de avances e informesfinales de investigación sobre gobierno y gestión pública, y profesora de diversoscursos). Ha publicado diversos artículos y ha sido ponente en varios eventosacadémicos (seminarios y conferencias), entre ellos, las Jornadas LascasianasInternacionales que organiza la Universidad Nacional Autónoma de México através de su Instituto de Investigaciones Jurídicas. Actualmente se desempeñacomo abogada y consejera de cultura en el Consulado Honorario de España enCoahuila, México, y como profesora en la Universidad Autónoma de la Laguna,también en Coahuila.

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LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL, Y EN ...

I. INTRODUCCIÓN

La consolidación del Estado-nación en Europa, a lo largo de lahistoria de este antiguo continente, fue cimentada bajo la premisa dela homogeneización de las distintas culturas que se circunscribían aun territorio determinado. Esta circunstancia no varió en laconsolidación de los países latinoamericanos.

El siglo XIX se caracterizó por los movimientos y consecuentesprocesos de independencia de los actuales países latinoamericanos,sometidos desde el siglo XVI, hasta aquel entonces al poder de lospaíses colonizadores. México, como claro exponente de esta situaciónhistórica, se apoderó de su independencia, bajo la construcción deun Estado homogéneo e individualista, fruto de las ideologíasliberales. Sin embargo, la realidad social de aquellas tierras era otra.Bajo un prisma de homogeneidad, se dejaba de lado la realidad pluraly la diversidad de culturas que caracterizaba al nuevo mundo:

“Esta idea se impone a los pueblos indígenas sin suconsentimiento expreso. Los siglos de vida independiente puedenverse, desde entonces, bajo una luz: la contraposición de doscorrientes que corresponden a ideas distintas de la nación. Porun lado, la construcción del Estado-nación moderno, que habíaimaginado el grupo fundador; o el otro, la resistencia de lascomunidades que no encajan en ese proyecto.”1

Sin embargo, tal como aprecia Will Kimlicka, “...los estados-naciónno existieron desde el principio de los tiempos, ni tampoco surgieron de lanoche a la mañana: son producto de deliberadas políticas de construcciónnacional, adoptadas por los Estados para difundir y fortalecer un sentido dela pertenencia nacional”.2 Siguiendo al mismo autor, se encuentrancomo minorías culturales, las que han opuesto resistencia a eseproyecto de pertenencia nacional común, sobre todo aquellas culturascolonizadas que han conservado su propia organización social,

1 Villoro, Luis, Estado plural, pluralidad de culturas (España: Paidos Ibérica, 1988,reimpresión de la 1ª. Edición), pág. 42.

2 Kymlicka, Will, y Christine Straehle, Cosmopolitismo, Estado-nación y nacionalismode las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente (México: UNAM e Institutode Investigaciones Jurídicas, serie Ensayos Jurídicos, No. 3, 2001), pág. 62.

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LICDA. ELIA DOMINGO BARBERÁ

considerándose a sí mismas como “naciones atrapadas”3 y, por ende,reclamando el derecho a la libre autodeterminación.

A nivel mundial se está trabajando e intentando resolver estaproblemática, sobre la redefinición de las relaciones entre los pueblosindígenas y el Estado nacional. En este trabajo se abordará, en primerlugar, un panorama legislativo desde el punto de vista internacional,para proceder al marco normativo y acontecimientos efectuados enMéxico, en relación a los derechos de los pueblos indígenas.

II. LOS PUEBLOS INDÍGENAS ENLA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

El derecho de los pueblos indígenas, y el hecho de tomarlos encuenta como sujetos de derecho, se ha visto reflejado en la legislacióninternacional. El reconocerles como sujetos de derecho, ha sido unalabor que se ha trabajado paulatinamente a medida que, desde elámbito internacional, estos pueblos se han hecho escuchar,propiciando que en la actualidad, la legislación internacional hayarecabado el sentir general de los pueblos indígenas, centrándolo enel Convenio 169 de la OIT, de 1989. No obstante, se hará una brevemención de cuál ha sido la legislación que ha incidido en laconformación de los derechos de los pueblos indígenas, desde lalegislación internacional.

A. Los pueblos indígenas en la Organizaciónde las Naciones Unidas –ONU–

Siguiendo el análisis de los instrumentos internacionaleselaborados por la Organización de las Naciones Unidas en materiade derecho indígena, que hace al respecto el sociólogo RodolfoStavenhagen,4 puede empezarse por señalar a la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos (en adelante DU) de la ONU de1948, como documento legislativo en el que se pueden amparar lospueblos indígenas, bajo los fundamentos sobre los que descansa esta

3 Ibid., pág. 63.4 Stavenhagen, Rodolfo, Derechos humanos de los pueblos indígenas (México:

Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2000).

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declaración: “el de la igualdad entre todos los seres humanos y el de la nodiscriminación”.5

A partir de este presupuesto, se encuentran otros instrumentosinternacionales en relación con la protección de los derechos humanos,creados algunos de ellos para suplir la deficiencia de la DU, dado queésta no tiene carácter obligatorio. Los instrumentos que cabe citar son:la Convención contra el Genocidio, de 1948; el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos,6 y el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales, y Culturales (ambos de 1966), la Convenciónsobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra laMujer, de 1979; la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; laDeclaración sobre el Derecho al Desarrollo, 1986; el Estatuto deRefugiados, 1951; y entre otros, la Convención sobre la Eliminación deTodas las Formas de Discriminación Racial, de 1965. Sin embargo, laONU, siendo consciente de la especial atención que debía presentarsea las minorías étnicas, dentro del marco conceptual de los derechoshumanos, creó en 1947 la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección a las Minorías, como órgano subsidiariode la Comisión de Derechos Humanos, quien elaboró la Declaraciónsobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a MinoríasNacionales o Étnicas y Lingüísticas, que fue aprobada por la AsambleaGeneral de la ONU, en 1992.

Sin embargo, este sistema internacional en pro de la defensa delos derechos humanos, tan solo se fundamentaba desde el punto dela concepción individualista de éstos, propia de las sociedadesoccidentales de corte liberal, dejándose con ello de lado el reconoci-miento de los “derechos colectivos” de determinados gruposhumanos, donde entran a formar parte los derechos humanos de lasminorías y de los pueblos indígenas, como sujetos propios en el

5 Stavenhagen, Op. cit., pág 38.6 En este Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cabe resaltar el artículo

27, que hace referencia a las minorías étnicas: “En los estados en los que existanminorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negarán a las personas que pertenezcana dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros desu grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y aemplear su propio idioma”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, Naciones Unidas-Centro deInformación, http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidcp.htm

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derecho internacional.7 Al respecto, Stavenhagen señala: “Pero en lacrítica a la concepción occidentalista e individualista, es decir, liberal, de losderechos humanos interviene también otra corriente de pensamiento. Merefiero a que en algunas antiguas culturas y civilizaciones, sobre todo deAsia, no existe la concepción del “individuo” como un ente abstracto, aisladode su entorno social y comunal, o cuando menos existe en menos grado queen Occidente. En estas sociedades la unidad social fundamental no es elindividuo sino alguna forma de colectividad local como la familia extensa, elclan, el barrio, el pueblo, la tribu, la casta o la comunidad religiosa. Losindividuos tienen derecho a su dignidad y a ser respetados como tales, perosu identidad se vincula a la del grupo al que pertenecen y hacia el cualtambién tienen determinados deberes y obligaciones. Con frecuencia, si laspersonas no cumplen con estos deberes son expulsadas del grupo, una de lassanciones más duras que se imponen en este tipo de colectividades. De allíque –según esta corriente crítica– tratar al individuo como sujeto de derechoshumanos generales, desvinculado de su grupo primario, constituye unaamenaza para la identidad y a veces incluso la sobrevivencia del grupo mismo.La crítica afirma que en nombre del individualismo y del liberalismo,vinculados al comercialismo y al consumismo del mundo moderno –y al quese acusa a los países industriales de querer imponer al resto del planeta– seven amenazados valores tradicionales y ancestrales que dan forma yconsistencia a múltiples sociedades y culturas en el mundo de hoy. Enconsecuencia, la filosofía de los derechos humanos individuales no es aceptadaen todas partes con el mismo entusiasmo y compromiso.”8

Atendiendo a los trabajos de la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección a las Minorías, se encuentran estudiossobre la discriminación de las poblaciones indígenas, que dieron piea la creación de un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenascircunscrito a la Subcomisión, cuyo trabajo comenzó a partir de 1982.Como fruto del esfuerzo de este Grupo de Trabajo, se elaboró en 1994,el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos

7 Cfr. Stavenhagen, Rodolfo, El sistema internacional de los pueblos indígenas, en:Ordóñez, José Emilio Rolando, Análisis interdisciplinario de la DeclaraciónAmericana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (México: UNAM, X JornadasLascasianas, 2001), págs. 128 a 133.

8 Stavenhagen, Rodolfo, El sistema internacional de los derechos indígenas, Op. cit.,pág. 130 y sigs.

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Indígenas, cuya aprobación todavía está pendiente por la AsambleaGeneral de la ONU.9

B. La Organización Internacional del Trabajo –OIT–y los derechos de los pueblos indígenas

En este ámbito internacional, se aprecia cómo otro organismose ha ocupado de los pueblos indígenas. La OIT, atendiendo a estecolectivo desde un punto de vista de colectivo laboral, elaboró en1953 un primer estudio de las condiciones de vida y de trabajo en lasque se encontraban estos pueblos, elaborando posteriormente, enconcreto, dos convenios que han constituido fuente primordial parala defensa de los pueblos indígenas: el Convenio número 107 de laOIT, sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, adoptado en 1957, y elconvenio 169 de la OIT, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales,que deroga al 107.

El convenio 107 de la OIT, adoptado en 1957, constituía un fielreflejo del ambiente que se propiciaba en aquella época, en la que laspolíticas a aplicar a los pueblos indígenas se caracterizaban por unavertiente “paternalista de integración y asimilación”,10 constituyendocon ello políticas que ante la iniciativa y propuesta de integración ala sociedad, no tomaban en cuenta la diversidad cultural de estospueblos, ni los valores culturales y sociales de los mismos. Sinembargo, este punto de vista, ante las críticas de las organizacionesindígenas y el cambio de rumbo de las concepciones antropológicasy etnológicas, hicieron necesario que este convenio fuese revisado yactualizado, donde tuvieran cabida los valores culturales de estospueblos.11

9 Respecto al proyecto se han realizado sesiones donde se debaten su contenido.Puede encontrarse una relación de los grupos de trabajo, y sesiones efectuadas,con sus documentos e informes en: Los pueblos indígenas en la ONU, http://www.puebloindio.org/ONU_info/indexonu.htm. En el 2003 se reiniciaron lasnegociaciones sobre la aprobación de este proyecto: ver nota periódico “ElMundo”, miércoles, 17 de septiembre de 2003, http://www.elmundo.es/elmundo/2003/09/16/solidaridad/1063714134.html

10 Stavenhagen, Rodolfo, Derechos Humanos..., Op. cit., pág. 63.11 Cfr. Hernández Pulido, J.R., El Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas

y Tribales, en: Derechos indígenas en la actualidad (México: UNAM, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, 1994), págs. 161-177.

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En 1986, se recomendó por la Reunión de expertos de la OIT larevisión de este convenio, adoptándose en 1989, el Convenio número169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales por la ConferenciaInternacional del Trabajo.

Este nuevo convenio, ha tratado de adaptarse a las nuevasprerrogativas suscitadas por las reivindicaciones de los pueblosindígenas, detonando en un cambio sustancial en la política aplicara estos pueblos, respecto del 107. El articulado de ambos conveniospresenta serios matices que los diferencian.

Entre estas diferencias, y para el análisis del estudio que sepresenta, cabe resaltar dos cambios sustanciales entre ambos convenios:

En primer lugar, y haciendo referencia a los comentarios deMagdalena Gómez, “entre uno y otro convenio se expresa el tránsito delderecho individual al derecho colectivo”.12 Y efectivamente se apreciacómo el artículo 1 de ambos convenios, difiere en cuanto a los sujetosa los que estas normas internacionales van dirigidas:

Artículo 1, Convenio 107: “El presente convenio se aplica: a) a losmiembros de las poblaciones tribales o semitribales en los paísesindependientes, cuyas condiciones sociales y económicas... b) a los miembrosde las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes,consideradas indígenas por el hecho...

Artículo 1, Convenio 169 de la OIT: “El presente convenio se aplicaa: a) los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,culturales y económicas... b) a los pueblos en países independientes,considerados indígenas por el hecho de descender... (Se agregó énfasis).

También cabe resaltar de los artículos referenciados de ambosconvenios, el cambio sustancial de “poblaciones” (en el Convenio107), a “pueblos” (en el Convenio 169). Al respecto, señala EmilioRabasa que “El cambio de ‘población’ a ‘pueblo’ no era una simple

12 Gómez Rivera, Magdalena, en comentario realizado por la autora, al trabajoEl Convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas, de Ian Chambers, en: Derechoindígena, Gómez, Magdalena, Coor. edit. (México: INI, 1997), pág. 43.

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modificación semántica intrascendente. Lo que se buscaba era la identificaciónespecífica del conglomerado social cuya autonomía ahora se defendía parasuperar la orientación proteccionista o integracionista anterior. Así se quisoevitar y dejar exclusivamente en manos del Estado decidir las modalidadesy tiempos de la protección e integración sin la participación de las poblacionesindígenas, cuya “minoría de edad” se daba por supuesta en estasorientaciones de la entonces vigente filosofía indigenista.”13

La otra diferencia sustancial que interesa señalar, es el cambio devisión respecto al trato y diálogo intercultural que debe prevalecer conlos pueblos indígenas. Al respecto se aprecia cómo el Convenio 107,como ya se había apuntado con anterioridad, denota una política deproteccionismo y paternalismo sobre los pueblos indígenas, siendo elEstado el único que puede decidir respecto al desarrollo de estos pueblos.Varios artículos de ambos convenios muestran este cambio en cuanto ala forma en que interactuarán el gobierno y los pueblos indígenas:

Así, el artículo 2 del Convenio 107 de la OIT señalaba: “1.Incumbirá principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinadosy sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y asu integración progresiva en la vida de sus respectivos países. 2. Estosprogramas deberán comprender medidas: a) que permitan a dichaspoblaciones beneficiarse... b) que promuevan el desarrollo social, económicoy cultural de dichas poblaciones... c) que creen posibilidades de integración...”.

Por el contrario, el mismo artículo modificado en el Convenio169 de la OIT, expresa, en su apartado primero: “Los gobiernos deberánasumir la responsabilidad, de desarrollar, con la participación de los pueblosinteresados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger losderechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”Igualmente el artículo 514 , el artículo 615 , artículo 716 (entre otros que

13 Rabasa Gamboa, Emilio, Derecho constitucional indígena (México: EditorialPorrúa, UNAM, 2002), pág. 45.

14 En concreto el apartado c), del artículo 5, del Convenio 169 de la OIT: “Alaplicar las disposiciones del presente convenio: c) Deberán adoptarse, con laparticipación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanarlas dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones devida y de trabajo”.

15 Resultan interesantes al respecto los apartados a) y b) de este artículo: “al aplicarlas disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos

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aparecen en el convenio), señalan la obligación por parte de losgobiernos de tomar en consideración, las opiniones de los pueblosindígenas, en aquellas medidas que les afecten, participando ycooperando éstos en la planeación de su desarrollo.

De esta forma, cabe concluir que “el convenio sobre poblacionesindígenas y tribales de OIT (107) adoptado en 1957, que ha sido lanorma internacional más efectiva en los últimos treinta años, fuesensiblemente modificado en un proceso que se extendió entre 1985y 1989 hasta dar origen a un nuevo Convenio (169) en el cual seestablece claramente el derecho de los pueblos indígenas a participar,y la obligación de los Estados a consultar a los indígenas...”.17

C. La Declaración Interamericana

La Organización de Estados Americanos (en adelante la OEA),no ha dejado de lado los derechos de los pueblos indígenas. Existenen especial, algunos de los instrumentos elaborados por la OEA, quehan sido relevantes para la defensa de los pueblos indígenas delcontinente americano. Los derechos básicos que el sistemainteramericano de derechos humanos reconoce para todos loshabitantes, ha sido el argumento principal utilizado para la defensade los derechos de los pueblos indígenas de los países miembros. Alrespecto pueden citarse la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre de 1948, y la Convención Americana sobre

interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de susinstituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas oadministrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a travésde los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en lamisma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción dedecisiones en instituciones electivas y organismos administrativos de otra índoleresponsables de políticas y programas que les conciernan.”

16 Entre otros apartados de este artículo 7 del Convenio, cabe resaltar el primero:“Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en loque atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera,y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social ycultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación yevaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles deafectarles directamente.”

17 Iturralde, Diego, Desarrollo indígena: los retos del final de siglo, en: Derecho indígena,Magdalena Gómez, coordinadora (México: INI, 1997), pág. 396.

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Derechos Humanos de 1969, que como se ha comentado, aunqueestos dos instrumentos no señalen explícitamente a los indígenascomo sujetos de los derechos proclamados, les corresponde y sonextensibles a todo ser humano por el hecho de ser habitantes dealguno de los países miembros de la OEA. Sin embargo, es en la CartaInternacional Americana de Garantías Sociales, o Declaración de losDerechos Sociales del Trabajador, donde puede encontrarse en suartículo 39, referencia explícita a los derechos de los indígenas, cuandoesta señala:

“Artículo 39. En los países en donde exista el problema de lapoblación aborigen se adoptarán las medidas necesarias para prestaral indio protección y asistencia, amparándole la vida, la libertad y lapropiedad, defendiéndolo del exterminio, resguardándolo de laopresión y la explotación, protegiéndolo de la miseria ysuministrándole adecuada educación.

El Estado ejercerá su tutela para preservar, mantener ydesarrollar el patrimonio de los indios o de sus tribus, y promoverála explotación de las riquezas naturales, industriales extractivas ocualesquiera otras fuentes de rendimiento, procedentes de dichopatrimonio o relacionadas con éste, en el sentido de asegurar, cuandosea oportuna, la emancipación económica de las agrupacionesautóctonas.

Deben crearse instituciones o servicios para la protección delos indios, y en particular para hacer respetar sus tierras, legalizar suposesión por los mismos y evitar la invasión de tales tierras por partede extraños.”

Sin embargo, será otro documento quien concretará los derechosde los pueblos indígenas. La Comisión de Derechos Humanos de laOEA, inició sus trabajos respecto al tema de los derechos de los pueblosindígenas desde 1971, aprobando en febrero de 1997 el Proyecto deDeclaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Este documento constituye una referencia importante en estatemática, dado que el mismo proclama el reconocimiento de lospueblos indígenas y el reconocimiento del pluriculturalismo de las

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sociedades americanas. Osvaldo Kreimer hace una síntesis de losprincipios generales que enmarca este proyecto, constituyendo éstosla “base de la Declaración como un todo”:18 el reconocimiento explícitopor la comunidad de Estados Americanos, del valor de sus pueblosindígenas y sus culturas, integridad cultural y de su dignidad; elreconocimiento de la pluriculturalidad de los países miembros; laintegralidad e integridad del Estado; principio de la inherencia delos derechos indígenas; el derecho de los pueblos indígenas a suautogobierno y autonomía internas; la preeminencia y primacía delos derechos humanos; necesidad de medidas especiales para repararla discriminación y el despojo histórico que han sufrido estos pueblos.

Sin embargo, la elaboración, consolidación y aprobación delProyecto de la Declaración Americana de los Pueblos Indígenas, hasido harto difícil y complicada, hasta el punto de que no ha sidofactible llegar a un consenso, y por lo tanto, a la aprobación delproyecto, debido a las divergencias en los pareceres entre losrepresentantes de los Estados y las organizaciones indígenas. Cabeanotar que uno de los temas más conflictivos, y sobre los que resultamás difícil llegar a un consenso, es el de la libre determinación de lospueblos indígenas. No obstante ello, en mayo del 2003, se presentópor el presidente del grupo de trabajo un texto consolidado quetomaba en cuenta el proyecto original, y las sugerencias establecidasde los Estados y de los grupos indígenas. Sobre este texto, se trabajaráen las negociaciones futuras.

III. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENASEN LA LEGISLACIÓN NACIONAL DE MÉXICO

Como se ha señalado, en el ámbito internacional, además de lasdisposiciones de la ONU, relativas a los derechos humanos, a lasminorías, y a los pueblos indígenas, existe otra institución, que desdeeste contexto, ha tratado la materia de los derechos de los pueblosindígenas: la OIT. En concreto el Convenio 107 de la OIT, ConvenioRelativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de

18 Kreimer Osvaldo, Una lectura a través del Proyecto de Declaración Americana sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas, en: Derecho indígena, Magdalena Gómez,Coordinadora, Op. cit., pág. 226.

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otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes, y lamodificación del mismo, realizada en el Convenio 169 de la OIT sobrePueblos Indígenas y Tribales, conforman el marco legislativointernacional más importante en esta materia, dado que siendoinstrumentos vinculantes, y al haber sido ratificados por algunospaíses, obligan a éstos a cumplir y actualizar su legislación atendiendoa lo establecido en dichos convenios.

México ratificó el Convenio 169 de la OIT en 1990, entrando envigor en dicho país en 1991, comprometiéndose con ello a respetarlas obligaciones de dicho Convenio y, por ende, quedando obligadoa tomar las medidas necesarias para la aplicación del mismo, todoello a tenor del “pacta sunt servanda” establecido en el artículo 26 y delo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados.19

A. El Convenio 169 de la OIT en el ámbitolegislativo interno de México

Ahora bien, resulta interesante, para entender los acontecimientosacaecidos en México en relación con los derechos de los pueblosindígenas, qué consecuencias en el ámbito legislativo mexicano tieneel haber ratificado el Convenio 169 de la OIT. No sólo respecto a quélugar ocupa dicho convenio, como tratado internacional, dentro de lajerarquía normativa de la federación mexicana, sino también el temarespecto a quién tiene competencia para legislar sobre dicha materia,es decir, si la misma corresponde al ámbito federal, o puedenigualmente legislar sobre ella las entidades federativas.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,establece en su artículo 133, la supremacía constitucional, y con ellola jerarquía legislativa: “esta constitución, las leyes del Congreso de laUnión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con elmismo, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con

19 Art. 26, Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados: Todo tratado envigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artículo 27:Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno comojustificación del incumplimiento de un tratado.http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE III

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aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los juecesde cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesarde las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones oleyes de los Estados”.

Como puede apreciarse, este artículo, si bien deja claro que laConstitución será la norma suprema a la que todo ordenamientodeberá someterse y estar acorde con ella, no es tan afortunado respectola aclaración de la prelación existente entre tratados internacionalesy las leyes federales, al situarlos a ambos en la misma posición,(siempre y cuando los tratados hayan sido celebrados a tenor de lafórmula señalada en este artículo, para que sean considerados comoley suprema).

Al respecto debemos acudir a la Jurisprudencia asentada por laSuprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana, que señala:

“Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interroganterespecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidadrespecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y queaunque en principio la expresión “...serán Ley Suprema de toda la Unión...”parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción essuperada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y seraprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión yde que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo queclaramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problemarespecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en lajurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos,en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”,y la de que será Ley Suprema la que sea calificada de constitucional. Noobstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratadosinternacionales se encentran en un segundo plano inmediatamente debajode la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Estainterpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estoscompromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en suconjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidadinternacional; por ello se explica que el constituyente haya facultado alPresidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su

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calidad de Jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene comorepresentante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de suratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante paraconsiderar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materiano existe limitación competencial entre la Federación y las entidadesfederativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local delcontenido del tratado, sino que por el mandato expreso del propio artículo133 el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estadomexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectosésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de loanterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercerlugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en vista de lodispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que “Lasfacultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución alos funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. No sepierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal habíaadoptado una posición diversa en la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta delSeminario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembrede 1992, página 27, de rubro: “LEYES FEDERALES Y TRATADOSINTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA.”; sinembargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio yasumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frenteal derecho federal.”20

Queda, por tanto, aclarada la jerarquía de normas en el derechomexicano, situándose los tratados internacionales por encima de lasleyes federales, y en un segundo plano por debajo de la ConstituciónFederal. De esta forma, al ratificar México el Convenio 169 de la OIT, yno siendo éste contrario a la Constitución,21 queda este instrumento

20 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Novena Época, Pleno, TesisP.LXXVII/99, publicada en el Seminario Judicial de la Federación, Tomo X,noviembre 1999, página 46, de rubro: “TRATADOS INTERNACIONALES. SEUBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALESY EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓNFEDERAL”.

21 Efectivamente, otro requisito que establece el artículo 133 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, es respecto al contenido de lostratados, que deben estar “acordes” con la misma Constitución. A tal efectoLópez Bárcenas, señala que “en el caso concreto del Convenio 169 relativo aPueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de manera general

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internacional como Ley Suprema de la Nación, situándose jerárqui-camente por debajo de la Carta Magna, pero por encima de las leyesfederales que reflejen materias relativas a los pueblos indígenas.

No obstante queda una cuestión pendiente: en relación con elartículo 124 de la Constitución Federal, y al ser el régimen de Estadomexicano Federal, existe una relación “por competencias” entre lajurisdicción federal y la de las entidades federativas. Si bien seentiende que el Convenio 169 de la OIT es un instrumento que seposiciona al ser ratificado por el Presidente como norma suprema,siendo incluso superior jerárquicamente a las leyes federales, lacompetencia de desarrollar el mismo no queda en un principio clara:o le corresponde a la federación su desarrollo, o bien le correspondea las entidades federativas. Como señala Francisco López Bárcenas,“otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es larelativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre laFederación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta lacompetencia federal o local del contenido del tratado”22 . Con base en estopuede apreciarse en el conjunto del acervo legislativo mexicano, cómotanto desde el ámbito local, como desde el ámbito federal, se hatrabajado sobre las cuestiones de los pueblos indígenas.23

No obstante ello, las legislaciones que versen sobre esta materia,tanto las leyes federales, como las leyes estatales, tienen que estaracordes con los principios y disposiciones establecidos en la

podemos decir que no se opone a la Constitución federal ya que ésta, en susartículos 4 y 27, reconoce la existencia de pueblos indígenas, y protege algunosderechos de ellos, como los culturales y los que pudieran tener sobre sustierras”. En: Legislación y derechos indígenas en México (México: Centro deOrientación y Asesoría a Pueblos Indígenas A.C., Abril 2002), pág. 90.

22 López Bárcenas, Francisco, Ibid., pág. 89.23 Siguiendo la política señalada en el Convenio 169 de la OIT, convenio que

México ratificó en el 90, el Estado de Oaxaca ya en la reforma a su Constituciónde 1990, reconoce la composición plural del Estado de Oaxaca (artículo 16 dela Constitución local). Igualmente en el Estado de Chiapas, hay reformas a suConstitución realizadas en el mismo año, donde se señala que las autoridadeslegislativas, administrativas y judiciales deben tomar en consideración lacondición cultural, y costumbres étnicas de los ciudadanos chiapanecos. Estasreformas en las constituciones locales se efectuaron, como se puede comprobar,incluso antes de la reforma de la Constitución Federal, que reconocía losderechos de los pueblos indígenas.

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Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, así como en loestablecido en el Convenio 169 de la OIT.

B. Los pueblos indígenas en la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos: artículo 4º constitucional(reforma de 1992)

El clima creado en los organismos internacionales (ONU y OEA)donde se trataban los derechos indígenas, la creación del Convenio169 de la OIT, que México no sólo había ratificado, sino que habíasido parte propulsora, y que ahora se incorporaba, siguiendo elprocedimiento del artículo 133 de la Carta Magna, como Ley Supremade la Nación, junto con el ambiente creado por los movimientosindigenistas, tanto dentro como allende del país, fueron el escenariopropicio para que se introdujeran los derechos indígenas en laConstitución Federal de México.

Resulta interesante la cuestión de si era necesario elevar aprincipio constitucional el reconocimiento de los derechos de lospueblos indígenas, si el Convenio 169 de la OIT que trata sobre losmismos, ya era Ley Suprema, tras adoptarlo atendiendo al procedi-miento del artículo 133 de la Constitución Federal. Manuel GonzálezOropeza, señala al respecto, que dado el principio constitucionalrelativo a que las leyes no pueden derogarse o modificarse si no essiguiendo el mismo procedimiento para su creación (atendiendo a lodispuesto en el artículo 72, f) de la Carta Magna), en el caso de queun tratado contraviniera una ley Federal, ésta no podría reformarseo derogarse de manera automática, si no es mediante otra ley,debiendo convertirse el tratado en ley nacional. “Por ello es necesarioque los preceptos de un Tratado sean “asimilados” al derechonacional, bien a través de la Constitución o las leyes federales, paraevitar cualquier conflicto que es muy real…”24

En 1992 fue adicionado un primer párrafo al artículo 4° de laConstitución Federal de los Estados Unidos de México, en el que por

24 González Oropeza, Manuel, Nueva Constitución y nuevo derecho indígena, en:Constitución y derechos indígenas, González Galván, Jorge Alberto, Coord...,(México: UNAM-IIJ), pág. 245.

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primera vez se establecía un nuevo principio sobre el que se cimentabala nación mexicana: el principio de pluriculturalidad.

Artículo 4°: “La nación mexicana tiene una composiciónpluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. Laley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos,costumbres, recursos, formas específicas de organización social, ygarantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción delEstado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos seanparte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas enlos términos que establezca la ley”.

Luis Villoro25 ofrece una interesante interpretación de esteartículo y del principio de pluriculturalidad sobre el que se sustentala nación mexicana. Considera el autor que con el artículo 4° se estárompiendo con la concepción monista y tradicional de un Estadohomogéneo originariamente y culturalmente, y se reconoce el Estadocomo heterogéneo, y al hacer referencia a que la nación mexicanaestá sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, se aceptaque la Constitución de la nación es originada en un pacto entredistintos pueblos. Ese es, por tanto, el sentido que hay que darle a lacomposición pluricultural de un Estado: el pacto social por el que secrea el Estado se acuerda y construye entre distintos pueblos, entredistintas culturas. Deja de ser prioritaria una cultura sobre otra, y elmonismo político, jurídico y cultural, que tradicionalmente ha venidomarcando la estructura político-jurídico de la nación mexicana, desdela independencia de las colonias españolas, deja paso al recono-cimiento y descripción de la realidad mexicana: su pluralidad. Estapluralidad, tiene un sentido normativo, cuando el artículo 4° continúaseñalando que será la ley quien deba proteger, desarrollar, las lenguas,culturas, usos, costumbres, recursos, formas específicas deorganización social.

Sin embargo, la redacción del artículo 4° contiene unaimprecisión, al no señalar si será de competencia federal o local laprotección y desarrollo de los derechos que se les reconocen a los

25 Villoro, Luis, El Estado-nación y las autonomías indígenas, en: Constitución y derechosindígenas, González Galván, Jorge Alberto, Coord..., Ibid., pág. 231 a 239.

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pueblos indígenas. Siguiendo la opinión de Emilio Rabasa, estasituación nos refiere a la “duda” que subyace del artículo 124 de laConstitución, es decir, “si es el caso de facultades concedidas a la federación,y por lo tanto no reservadas a los Estados, o a la inversa”.26

A pesar de la referencia expresa a una ley que desarrollara lodispuesto en este artículo, respecto a los derechos y autonomía delos pueblos indígenas, esta ley nunca se creó, considerando que “elartículo 4° constitucional es más bien propositivo, ubicado en elartículo que contempla a la vulnerabilidad como una especie de cajónde sastre constitucional, se dice (algunos le denominan “pieza demuseo” a la adición sobre los derechos de los indígenas) señalado enla práctica jurídica como una norma ineficaz y que no responde a lasexpectativas”.27

C. Legislación nacional y acontecimientos que coadyuvarona tratar sobre los derechos de los pueblos indígenas en elámbito interno de México: conflicto en Chiapas,Acuerdos de San Andrés y la iniciativa de la COCOPA

El 1 de enero de 1994, se levantaron en armas los insurgentesdel Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), en el Estadode Chiapas (Estado con población mayoritariamente indígena),tomando con ello algunos municipios de este Estado, y decretándosepor parte del Ejecutivo Federal el Estado de sitio en dicho territorio.Las reivindicaciones por parte del ejército del EZLN, se hicieronpúblicas en la Declaración de la Selva Lacandona, y bajo el grito de¡BASTA YA!, llamaban a la lucha por “trabajo, tierra, techo, alimentación,salud, educación, independencia, libertad, democracia, justicia y paz”28 quetantas veces se les había negado a los pueblos indígenas. Con estelevantamiento protestaban por la situación de extrema pobreza en laque vivían los indígenas del Estado de Chiapas, y con el lema deZapata, “tierra y libertad”, reclamaban las tierras que les habían sido

26 Rabasa, Emilio, Op. cit., pág 60.27 Ordóñez Cifuentes, José Emilio, Las demandas constitucionales en Guatemala y

México, en: Constitución y derechos indígenas, González Galván, Jorge Alberto,Coord..., Op. cit., pág. 102.

28 Declaración de la Selva Lacandona, Comandancia General del EZLN, Año de1993, http://www.ezln.org/documentos/1994/199312xx.es.htm

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arrebatadas, junto con un mejor reparto de la riqueza, y la participa-ción de las etnias indígenas en la organización estatal. Estassituaciones demostraban que la reforma constitucional al artículo 4°de 1992, había sido obsoleta, y se había reducido a una meradeclaración sin significado práctico.

Doce días duraron las hostilidades entre el Ejército Federal y elEZLN, que dieron paso a que el 21 de febrero de 1994 se abriera eldiálogo entre ambas partes, al que coadyuvó la entrada de un nuevogobierno en las elecciones de julio de 1994.

El primer paso fue la elaboración de la Ley para el Diálogo, laConciliación y la Paz Digna en Chiapas, que constituyó la base a laque ceñirse para el establecimiento y consecución de las negocia-ciones, tal y como su artículo 1° especifica: “Artículo 1. Esta ley tienepor objeto establecer las bases jurídicas que propicien el dialogo y laconciliación para alcanzar, a través de un acuerdo de concordia y pacificación,la solución justa, digna y duradera al conflicto armado iniciado el 1 de enerode 1994 en el estado de Chiapas”.29 Con base en esta ley, y con la Comisiónde Concordia y Pacificación (COCOPA)30 y de la Comisión de Segui-miento y Verificación (COSEVER),31 se procedió a la consecución deldiálogo, dando paso a un primer encuentro en San Miguel, donde el9 de abril de 1995, se concretó la Declaración Conjunta de San Miguel,que consistía en un protocolo de bases para el diálogo y la negociación deun acuerdo de concordia y pacificación con justicia y dignidad.32

El 16 de febrero de 1996, el Gobierno Federal mexicano, y elEZLN, firmaron en San Andrés (municipio de Chiapas), cuatrodocumentos, que constituyeron lo que se conoce como los Acuerdosde San Andrés Larraínzar, los dos primeros (Pronunciamiento conjuntoque el Gobierno Federal y el EZLN enviarán a las instancias de debate ydecisión nacional y propuestas conjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN

29 Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas, Diario Oficial de laFederación del 11 de marzo de 1995, y que entró en vigor el mismo día de supublicación.

30 Artículos 8 y 9, de la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna enChiapas.

31 Artículos 10 y 11, Ibid.32 Declaración Conjunta de San Miguel, 9 de abril de 1995, Pág. web: http://

www.redindigena.net/leyes/mex/docs/chia/sanmiguel.html

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se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisión nacionalcorrespondientes al punto 1.4 de las reglas de procedimiento), relativos alas demandas de los pueblos indígenas; y los dos últimos, (Compromi-sos para Chiapas del Gobierno del Estado y Federal y el EZLN, correspon-dientes al punto 1.3 de las reglas de procedimiento y acciones y medidaspara Chiapas. Compromisos y propuestas conjuntas de los gobiernos delEstado y Federal y el EZLN), se centraron, como su rúbrica lo indica,en tratar de resolver los conflictos acaecidos en Chiapas. En lasnegociaciones, se trataron temas principales como los derechos y lacultura indígena, democracia y justicia, derechos de la mujer ydesarrollo social.

Se comentará brevemente, algunas apreciaciones señaladas enlos Acuerdos, concretamente en los dos primeros documentosseñalados. En el primero, se especifican los compromisos delGobierno Federal con los pueblos indígenas y, por ende, el GobiernoFederal se comprometa a: 1. Reconocer a los pueblos indígenas en laConstitución general; 2. Ampliar la participación y representaciónpolíticas; 3. Garantizar acceso pleno a la justicia; 4. Promover lasmanifestaciones culturales de los pueblos indígenas; 5. Asegurareducación y capacitación a los pueblos indígenas; 6. Garantizar lasatisfacción de necesidades básicas a los pueblos indígenas;7. Impulsar la producción y el empleo de estos pueblos; y 8. Protegera los indígenas inmigrantes. E igualmente, se señalan como principiosde la nueva relación entre el Ejecutivo Federal y los pueblos indígenaslos siguientes: pluralismo, sustentabilidad, integralidad, participacióny libre determinación, reconociendo a los pueblos indígenas derechospolíticos, derechos de jurisdicción, derechos sociales, derechoseconómicos y derechos culturales, derechos a la libre determinacióny autonomía, y el reconocimiento de los pueblos indígenas comosujetos de derecho, estableciéndose la modificación de artículos dela Constitución Federal para dar cabida a los derechos y principiosseñalados. Ahora, bien, el segundo documento que conforman losAcuerdos de San Andrés, presenta una interpretación de lascaracterísticas que deben concurrir en el derecho de los pueblosindígenas a la libre autodeterminación y autonomía, consistentes33

33 Punto 5, apartado II de los Acuerdos de San Andrés, Documento 2, Propuestasconjuntas que el Gobierno Federal y el EZLN se comprometen a enviar a las

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en: autonomía y propiedad en el territorio donde éstos se asientan;se les reconozca jurisdicción propia donde aplicar el derecho propiode los pueblos indígenas; atribución de competencias concurrentescon las instancias de gobierno federal, estatal y municipal, y ladistribución de competencias políticas, administrativas, económicas,sociales, culturales, educativas, judiciales, de manejo de recursos yprotección de la naturaleza, para atender de la mejor manera lasdemandas de los pueblos indígenas; el derecho al autodesarrollo,siendo las propias comunidades y pueblos indígenas los quedeterminen los proyectos y programas de desarrollo que les incumbana éstos; y participación de los pueblos indígenas en los órganos derepresentación nacional y estatal (en el ámbito legislativo, y en losniveles de gobierno).

Además de estas características señaladas, también se detallanlos derechos que son objeto de “la libre autodeterminación” y “laautonomía”, consistentes en:34 ejercer el derecho a desarrollar susformas específicas de organización social, cultural, política yeconómica; obtener el reconocimiento de sus sistemas normativosinternos para la regulación y sanción, siempre que no sean contrariosa las garantías constitucionales y derechos humanos; acceso a lajurisdicción del Estado; acceder de forma colectiva al uso y disfrutede los recursos naturales; promover el desarrollo de los diversoscomponentes de su identidad y patrimonio cultural; interactuar enlos diferentes niveles de representación política, de gobierno y deadministración de justicia; concertar con otras comunidades de suspueblos o de otros la unión de esfuerzos y coordinación de accionespara la promoción y defensa de sus intereses; designar libremente asus representantes, tanto comunitarios como del gobierno municipal,y a sus autoridades como pueblos indígenas, de conformidad conlas instituciones y tradiciones propias de cada pueblo; promover ydesarrollar sus lenguas y culturas, así como sus costumbres ytradiciones tanto políticas como sociales, económicas, religiosas yculturales.

Instancias de Debate y Decisión Nacional, correspondiente al punto 1.4 de lasReglas de Procedimiento. Acuerdos de San Andrés Larraínzar, http://www.ezln.org/san_andres/acuerdos.htm

34 Punto 6, apartado II, Acuerdos de San Andrés Larraínzar, Ibid.

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Estas son notas importantes a tener en cuenta, en aras a entendercuáles fueron las reivindicaciones de los pueblos indígenas en México,y cúal fue el consenso al que se llegó con el Poder Ejecutivo. Comoseñala José Ramón Cossío Díaz, los Acuerdos de San Andrés,”… contiene los principios y fundamentos necesarios para la construcciónde un pacto social integrador de una nueva relación entre los pueblosindígenas, la sociedad y el Estado”.35

Sin embargo, hay que aclarar una cuestión importante: en quéconsistían las obligaciones a que se comprometían las partes firmantesde los Acuerdos. Tal y como aparece en los enunciados de losdocumentos que conforman los Acuerdos, ambas partes secomprometían a enviar los pronunciamientos y propuestas conjuntas,a las instancias de debate y decisión nacional y del Estado de Chiapas.Es decir, “...la consecuencia de los acuerdos era que las partes los hicieranllegar a las instancias de decisión nacionales y del Estado de Chiapas, seentiende que con el propósito de que éstas las consideraran y, en su caso, lesdieran la forma jurídica que correspondiera (constitucional, legal, etcétera)”.36

Una vez establecidos los acuerdos, la cuestión consistía en hacerlo apropiado para la inclusión de lo establecido en éstos en el textoconstitucional. Dicha labor resultó harto complicada y difícil deconciliar, por lo que se encomendó a la COCOPA (Comisión deCoordinación y Pacificación),37 la elaboración de la iniciativa dereforma constitucional, que presentó en enero de 1996. Sin embargo,terminada esta iniciativa, y presentada al gobierno y al EZLN, suaprobación no fue consensuada por las partes, deteniéndose con ellotodo el proceso de diálogo. Los esfuerzos realizados quedaronsuspendidos en el aire.

35 Cossío Díaz, José Ramón, Los problemas del derecho indígena en México (México:Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2002), pág. 53.

36 Cossío Díaz, José Ramón, Op. cit., pág. 53. Igualmente Emilio Rabasa, señala alrespecto: “los Acuerdos establecieron el compromiso de hacerlos llegar a las instanciasde debate y decisión nacional, que se entiende son las dos Cámaras del Congreso de laUnión...”, en: Derecho constitucional indígena, Op. cit., pág. 79.

37 Dicha comisión fue establecida en la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la PazDigna en Chiapas, como comisión que ayudaría a la consecución de los Acuerdos,con unas funciones que se señalaban en la misma ley.

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No sería hasta después de unos años, cuando las distintasfracciones políticas presentaron iniciativas de reforma constitucionalal poder legislativo, retomando con ello la cuestión de los derechosindígenas, que se había visto difuminada por la falta de consenso.De esta forma, en 1998, fueron presentadas, respectivamente, por elEjecutivo Federal, presidido por Ernesto Zedillo, del PartidoRevolucionario Institucional –PRI–, por la del Partido de AcciónNacional (PAN), y por el Partido Verde Ecologista Mexicano (PVEM),iniciativas de reforma constitucional, relativas a la cuestión de losderechos indígenas. Cada una de estas propuestas presenta aspectosdiferentes, que sin dejar de ser interesante su análisis, no va a serobjeto del presente estudio. Tan sólo señalar, que ninguna de ellasfue aprobada por el poder legislativo.

D. La iniciativa del Presidente Fox, y la reforma constitucional

En las elecciones de julio del año 2000, después de casi 70 añosque el PRI permaneció en el poder, el Partido de Acción Nacional,dio un giro a esta tendencia, situando como presidente de Gobiernoa Vicente Fox. Una de las cuestiones propuestas en campaña por elPAN, era la cuestión indígena, y la presentación ante las cámaraslegislativas de la iniciativa de la COCOPA. El presidente Fox,atendiendo a las facultades que le otorga el artículo 71 de laConstitución Federal, envió el 5 de diciembre de 2001 el proyecto deiniciativa de reforma de la Carta Magna, que consistía en la propuestaque en su día había elaborado la COCOPA.

En las cámaras legislativas, estudiada la iniciativa presentadapor el Presidente de la República (que como se ha señalado se basabaen la propuesta de la COCOPA), se elaboraron las discusiones ycambios para la adaptación al texto constitucional. La reforma fuepublicada en el Diario Oficial de la Federación de 14 de agosto de2001, viéndose con ello modificados los artículos 1, 2, 4, 18 y 115 dela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, la reforma constitucional a que ahora se hacereferencia, fue impugnada por algunos gobiernos de las entidadesfederativas, y por parte de algunos municipios, sobre todo delEstado de Oaxaca. Fueron presentadas acciones de controversias

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constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación,sustentadas todas ellas en cuestiones relativas al procedimiento dereforma y modificación del artículo 135 de la Carta Magna, así comoen lo relativo al artículo 133 sobre la supremacía constitucional, yla violación del Convenio 169 de la OIT.38 El fallo de la SupremaCorte de Justicia fue sorpresivo,39 dado que sin entrar en cuestionesde fondo de las demandas planteadas, se remitió puramente acuestiones formales, resolviendo que el procedimiento de reformasy adiciones a la Constitución Federal (artículo 135) no era susceptiblede control jurisdiccional,40 ni procedía para impugnarlo entablar laacción de controversia constitucional.41

Tras las resoluciones emitidas por el máximo órgano del poderjudicial, quedó la reforma constitucional, tal cual las CámarasLegislativas la habían redactado,42 resaltando con esta reforma, elartículo 2° de la Constitución Federal, pues éste, relevaba en cuanto

38 Al respecto, consúltense las siguientes obras, donde se hace un análisisprofundo de las controversias constitucionales presentadas, sus motivos yargumentos: Espinoza Sauceda, Guadalupe, y otros, Los pueblos indígenas antela Suprema Corte de Justicia de la Nación (México: Serie: Derechos indígenas 6,Centro de Orientación y Asesoría a Pueblos Indígenas, A.C., 1ª edición, 2002);e igualmente, Carbonell, Miguel y Karla Pérez Portilla Comentarios a la reformaconstitucional en materia indígena (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas,Serie Estudios Jurídicos, núm. 32, UNAM, 2002).

39 Al respecto véase, Carbonell Miguel, Epílogo. La reforma indígena y la SupremaCorte, en Carbonell, Miguel y Karla Pérez Portilla “Comentarios a la reformaconstitucional en materia indígena” (México: Instituto de InvestigacionesJurídicas, Serie Estudios Jurídicos, núm. 32, UNAM, 2002), págs. 145 a 149,donde hace una breve reflexión de las implicaciones de los fallos emitidos alrespecto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

40 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Novena Época, Pleno, Tesisjurisprudencial número 39/2002. Publicada en Seminario Judicial de laFederación y su Gaceta, novena época, Tomo XVI, septiembre 2002, Pág. 1136,de rubro: “PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LACONSTITUCIÓN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROLJURISDICCIONAL”.

41 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Novena Época, Pleno, Tesisjurisprudencial número 40/2002. Publicada en Seminario Judicial de laFederación y su Gaceta, novena época, Tomo XVI, septiembre 2002, Pág. 997,de rubro: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTEPARA IMPUGNAR EL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES ALA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

42 Modificando, como ya se ha comentado, los artículos 1, 2, 4, 18 y 115 de laConstitución Federal.

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a materia de derecho de los pueblos indígenas, al anterior artículo4°. Por ello, el artículo 2 mencionado, pasó a ser el que proclamaba elprincipio de pluriculturalidad en el que se sustenta la naciónmexicana, así como a ser el baluarte de los derechos de los pueblosindígenas, con una redacción más extensa y precisa que el anteriorartículo 4°, quedando de la siguiente forma:

“Artículo 2o.- La nación mexicana es única e indivisible.

La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmenteen sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones quehabitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y queconservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas,o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criteriofundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblosindígenas.

Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas queformen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorioy que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejerceráen un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional.El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en lasconstituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar encuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafosanteriores de este artículo, criterios etnolingüísticas y de asentamiento físico.

a. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y lascomunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, ala autonomía para:

i. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,económica, política y cultural.

ii. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación ysolución de sus conflictos internos, sujetándose a los principiosgenerales de esta Constitución, respetando las garantíasindividuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la

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dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casosy procedimientos de validación por los jueces o tribunalescorrespondientes.

iii. Elegir de acuerdo con sus normas procedimientos y prácticastradicionales, a las autoridades o representantes para el ejerciciode sus formas propias de gobierno interno, garantizando laparticipación de las mujeres en condiciones de equidad frente alos varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberaníade los Estados.

iv. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimiento y todos loselementos que constituyan su cultura e identidad.

v. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sustierras en los términos establecidos en esta Constitución.

vi. Acceder, con respecto a las formas y modalidades de propiedad ytenencia de la tierra establecida en esta Constitución y a las leyesde la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros opor integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente delos recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan lascomunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreasestratégicas, en términos de esta Constitución. Para estos efectoslas comunidades podrán asociarse en términos de ley.

vii. Elegir, en los municipios con población indígena, representantesante los ayuntamientos.

Las constituciones y leyes de las entidades federativasreconocerán y regularán estos derechos en los municipios, con elpropósito de fortalecer la participación y representación políticade conformidad con sus tradiciones y normas internas.

viii. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Paragarantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientosen que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomaren cuenta sus costumbres y especificidades culturalesrespetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas

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tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretesy defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativasestablecerán las características de libre determinación yautonomía que mejor expresen las situaciones y aspiracionesde los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normaspara el reconocimiento de las comunidades indígenas comoentidades de interés público.

b. La federación, los Estados y los municipios, para promover la igualdadde oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier prácticadiscriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán laspolíticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de losindígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, lascuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos ycomunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de:

i. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con elpropósito de fortalecer las economías locales y mejorar lascondiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordinadasentre los tres órdenes de gobierno, con la participación de lascomunidades. Las autoridades municipales determinaránequitativamente las asignaciones presupuestales que lascomunidades administrarán directamente para fines específicos.

ii. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendola educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, laconclusión de la educación básica, la capacitación productiva yla educación media superior y superior. Establecer un sistemade becas para los estudiantes indígenas en todos los niveles.Definir y desarrollar programas educativos de contenido regionalque reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdocon las leyes de la materia y en consulta con las comunidadesindígenas. Impulsar el respeto y conocimiento de las diversasculturas existentes en la nación.

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iii. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante laampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechandodebidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutriciónde los indígenas mediante programas de alimentación, en especialpara la población infantil.

iv. Mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de susespacios para la convivencia y recreación, mediante acciones quefaciliten el acceso al financiamiento público y privado para laconstrucción y mejoramiento de vivienda, así como ampliar lacobertura de los servicios sociales básicos.

v. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo,mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección desu salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer sueducación y su participación en la toma de decisiones relacionadascon la vida comunitaria.

vi. Extender la red de comunicaciones que permita la integraciónde las comunidades, mediante la construcción y ampliación devías de comunicación y telecomunicación. Establecer condicionespara que los pueblos y las comunidades indígenas puedanadquirir, operar y administrar medios de comunicación, en lostérminos que las leyes de la materia determinen.

vii. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentablede las comunidades indígenas mediante acciones que permitanalcanzar la suficiencia de sus ingresos económicos, la aplicaciónde estímulos para las inversiones públicas y privadas quepropicien la creación de empleos, la incorporación de tecnologíaspara incrementar su propia capacidad productiva, así como paraasegurar el acceso equitativo a los sistemas de abasto ycomercialización.

viii. Establecer políticas sociales para proteger a los emigrantes delos pueblos indígenas, tanto en el territorio nacional como en elextranjero, mediante acciones para garantizar los derechoslaborales y los jornaleros agrícolas; mejorar las condiciones desalud de las mujeres; apoyar con programas especiales de

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educación y nutrición a niños y jóvenes de familias emigrantes;velar por el respeto de sus derechos humanos y promover ladifusión de culturas.

ix. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del plannacional de desarrollo y de los estatales municipales y, en sucaso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en esteapartado, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislaturasde las entidades federativas y los ayuntamientos, en el ámbito de susrespectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas alcumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos queaprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidadesparticipen en el ejercicio y vigilancia de las mismas.

Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas,sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquellos tendrá enlo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.”43

Hasta la fecha este es el texto vigente en la Constitución que serefiere a los derechos de los pueblos indígenas.44 En la agenda de lascámaras legislativas de las entidades locales, se tiene previsto laadaptación, en su caso, de sus constituciones locales, así como de lasleyes que desarrollan la temática de los pueblos indígenas, a esteartículo 2º de la Carta Magna. Será en estas legislaciones locales dondese tendrá que profundizar sobre el reconocimiento de los derechosde los pueblos indígenas en México.

43 Artículo 2 de la Constitución Federal de los Estados Unidos mexicanos,publicada en el Diario Oficial de la Federación, de 14 de agosto de 2001.

44 Dada la importancia que reviste esta reforma, se sugiere revisar: LópezBárcenas, Francisco, Los derechos Indígenas y la Reforma Constitucional en México(México: Centro de Orientación y Asesoría a Pueblos Indígenas, A.C., Serie:Derechos Indígenas 1, 2ª edición, febrero, 2002); Rabasa Gamboa, Emilio,Derecho Constitucional Indígena, Op. cit.; Carbonell, Miguel, Comentarios a lareforma constitucional en materia indígena, Op. cit.

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IV. REFERENCIAS

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2. Carbonell, Miguel y Karla Pérez Portilla (2002). Comentarios a lareforma constitucional en materia indígena. México: Instituto deInvestigaciones Jurídicas, Serie Estudios jurídicos, núm. 32, UNAM.

3. Cossío Díaz, José Ramón (2002). Los problemas del derecho indígenaen México. México: Comisión Nacional de los DerechosHumanos.

4. Espinosa Sauceda, Guadalupe, y otros (2002). Los pueblosindígenas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. México:Serie: Derechos indígenas 6, Centro de Orientación y Asesoríaa Pueblos Indígenas, A.C., 1ª edición.

5. Gómez Rivera, Magdalena (1997), en comentario realizado porla autora, al trabajo El Convenio 169 de la OIT: avances yperspectivas, de Ian Chambers, en: Derecho indígena, Gómez,Magdalena, coord. edit. México: INI.

6. Gómez Oropeza, Manuela. Nueva Constitución y nuevo derechoindígena, en: Constitución y derechos indígenas, González Galván,Jorge Alberto, coord. México: UNAM, IIJ.

7. Hernández Pulido, J.R. (1994). El Convenio 169 de la OIT sobre losPueblos Indígenas y Tribales, en: Derechos indígenas en la actualidad.México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

8. Iturralde, Diego (1997). Desarrollo indígena: los retos del final desiglo, en: Derecho indígena, Magdalena Gómez, Coordinadora.México: INI.

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9. Kreimer, Osvaldo (1997). Una lectura a través del Proyecto deDeclaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,en: Derecho indígena, Magdalena Gómez, Coordinadora. México:INI.

10. Kymlicka, Will, y Christine Staehle (2001). Cosmopolitismo,Estado-nación y nacionalismo de las minorías. Un análisis crítico dela literatura reciente. México: UNAM, Instituto de InvestigacionesJurídicas, Serie Ensayos Jurídicos, número 3.

11. López Bárcenas, Francisco (2002). Legislación y derechos indígenasen México. México: Centro de Orientación y Asesoría a PueblosIndígenas A.C., Abril.

12. López Bárcenas, Francisco (2002). Los derechos indígenas y lareforma constitucional en México. México: Centro de Orientacióny Asesoría a Pueblos Indígenas, A.C., Serie: Derechos Indígenas1, 2ª edición, febrero.

13. Ordóñez Cifuentes, José Emilio (2002). Las demandasconstitucionales en Guatemala y México, en: Constitución y derechosindígenas, González Galván, Jorge Alberto, Coor., México.

14. Rabasa Gamboa, Emilio (2002). Derecho constitucional indígena.México: Editorial Porrúa, UNAM.

15. Stavenhagen, Rodolfo (2000). Derechos humanos de los pueblosindígenas. México: Comisión Nacional de los DerechosHumanos.

16. Stavenhagen, Rodolfo (2001). El sistema internacional de los pueblosindígenas, en: Ordóñez, José Emilio Rolando. Análisisinterdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de losPueblos Indígenas, X Jornadas Lascasianas. México: UNAM.

17. Villoro, Luis, El Estado-nación y las autonomías indígenas, en:Constitución y derechos indígenas, González Galván, Jorge Albertocoord., México: UNAM, IIJ.

18. Villoro, Luis (1999). Estado plural, pluralidad de culturas. España:Ediciones Paidos Ibérica.

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B. Normativas

1. Constitución Política del Estado de Oaxaca.

2. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3. Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas. DiarioOficial de la Federación, del 11 de marzo de 1995, en vigor elmismo día de su publicación.

4. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, NovenaÉpoca, Pleno, Tesis P.LXXVII/99, publicada en el SeminarioJudicial de la Federación, Tomo X, noviembre 1999, página 46,de rubro: “TRATADOS INTERNACIONALES, SE UBICANJERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYESFEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LACONSTITUCIÓN FEDERAL”.

5. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, NovenaÉpoca, Pleno, Tesis jurisprudencial número 39-2002. Publicadaen Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, novenaépoca, Tomo XVI, septiembre 2002. Pág. 1136, de rubro:“PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LACONSTITUCIÓN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DECONTROL JURISDICCIONAL”.

6. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, NovenaÉpoca, Plena, Tesis jurisprudencial número 40/2002. Publicadaen Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, novenaépoca, Tomo XVI, septiembre 2002, Pág. 997, de rubro:“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL ES IMPROCEDENTEPARA IMPUGNAR EL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS YADICIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.

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C. Electrónicas

1. Acuerdos de San Andrés Larraínzar,http://www.ezln.org/san_andres/acuerdos.htm

2. Artículo 2 Constitución Federal de los Estados Unidos Mexi-canos, publicada en el Diario Oficial de la Federación, de 14 deagosto de 2001.

3. Declaración Conjunta de San Miguel, 9 de abril de 1995, Pág.Web:http://www.redindigena.net/leyes/mex/docs/chia/sanmiguel.html.

4. Declaración de la Selva Lacandona, Comandancia General delEZLN, año de 1993,http://www.ezln.org.documentos/1994/199312xx.es.htm.

5. http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE III

6. Los pueblos Indígenas en la ONU,http://www.puebloindio.org/ONU_info/indezonu.htm.

7. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A/RES/2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, Naciones Unidas-Centrode Información,http://www.cinu.org.mx/onu/documentos/pidep.htm.

8. Periódico El Mundo, miércoles, 17 de septiembre de 2003.http://www.elmundo.es/elmundo/2003/09/16/solidaridad/1063714134.html.

III. ÁREA DE DERECHOINTERNACIONAL

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Convención Interamericana sobreDesaparición Forzada de Personas

Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimocuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General

CONVENCIÓN INTERAMERICANASOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Los Estados miembros de la Organización de los EstadosAmericanos,

PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desapariciónforzada de personas;

REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridadamericana y de la buena vecindad no puede ser otro que el deconsolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las institucionesdemocráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social,fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personasconstituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una graveofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la personahumana, en contradicción con los principios y propósitos consagradosen la Carta de la Organización de los Estados Americanos;

CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personasviola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácterinderogable, tal como están consagrados en la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los

138

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal deDerechos Humanos;

RECORDANDO que la protección internacional de los derechoshumanos es de naturaleza convencional coadyuvante o comple-mentaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamentolos atributos de la persona humana;

REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desapariciónforzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad;

ESPERANDO que esta Convención contribuya a prevenir,sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en elHemisferio y constituya un aporte decisivo para la protección de losderechos humanos y el Estado de derecho,

RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericanasobre Desaparición Forzada de Personas:

ARTÍCULO I

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de

personas, ni aun en estado de emergencia, excepción osuspensión de garantías individuales;

b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplicesy encubridores del delito de desaparición forzada de personas,así como la tentativa de comisión del mismo;

c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar yerradicar la desaparición forzada de personas; y

d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo,judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir conlos compromisos asumidos en la presente Convención.

ARTÍCULO II

Para los efectos de la presente Convención, se consideradesaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas,cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por

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ADOPTADA EN BELÉM DO PARÁ, BRASIL EL 9 DE JUNIO DE 1994...

personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyoo la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de lanegativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobreel paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de losrecursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

ARTÍCULO III

Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a susprocedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fuerennecesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas,y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extremagravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanentemientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.

Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantespara los que hubieren participado en actos que constituyan unadesaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida dela víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer ladesaparición forzada de una persona.

ARTÍCULO IV

Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personasserán considerados delitos en cualquier Estado Parte. Enconsecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecersu jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos:

a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera desus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito desu jurisdicción;

b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere

apropiado.

Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias paraestablecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presenteConvención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro desu territorio y no proceda a extraditarlo.

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Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprenderen el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni eldesempeño de las funciones reservadas exclusivamente a lasautoridades de la otra Parte por su legislación interna.

ARTÍCULO V

La desaparición forzada de personas no será considerada delitopolítico para los efectos de extradición.

La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitosque dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebradoentre Estados Partes.

Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito dedesaparición forzada como susceptible de extradición en todo tratadode extradición que celebren entre sí en el futuro.

Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existenciade un tratado y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratadouna solicitud de extradición podrá considerar la presente Convencióncomo la base jurídica necesaria para la extradición referente al delitode desaparición forzada.

Los Estados Partes que no subordinen la extradición a laexistencia de un tratado reconocerán dicho delito como susceptiblede extradición, con sujeción a las condiciones exigidas por el derechodel Estado requerido.

La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en laConstitución y demás leyes del Estado requerido.

ARTÍCULO VI

Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá elcaso a sus autoridades competentes como si el delito se hubierecometido en el ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigacióny, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con sulegislación nacional. La decisión que adopten dichas autoridades serácomunicada al Estado que haya solicitado la extradición.

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ARTÍCULO VII

La acción penal derivada de la desaparición forzada de personasy la pena que se imponga judicialmente al responsable de la mismano estarán sujetas a prescripción.

Sin embargo, cuando existiera una norma de carácterfundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en elpárrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al deldelito más grave en la legislación interna del respectivo EstadoParte.

ARTÍCULO VIII

No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes oinstrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten ladesaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienenel derecho y el deber de no obedecerlas.

Los Estados Partes velarán asimismo porque, en la formacióndel personal o de los funcionarios públicos encargados de laaplicación de la ley, se imparta la educación necesaria sobre el delitode desaparición forzada de personas.

ARTÍCULO IX

Los presuntos responsables de los hechos constitutivos deldelito de desaparición forzada de personas sólo podrán serjuzgados por las jurisdicciones de derecho común competentesen cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, enparticular la militar.

Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podránconsiderarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.

No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensasespeciales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones quefiguran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

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ARTÍCULO X

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales,tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidadpolítica interna o cualquier otra emergencia pública, comojustificación de la desaparición forzada de personas. En tales casos,el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos eficacesse conservará como medio para determinar el paradero de laspersonas privadas de libertad o su estado de salud o paraindividualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad ola hizo efectiva.

En la tramitación de dichos procedimientos o recursos yconforme al derecho interno respectivo, las autoridades judicialescompetentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro dedetención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugardonde haya motivos para creer que se puede encontrar a la personadesaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.

ARTÍCULO XI

Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugaresde detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora,conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicialcompetente.

Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficialesactualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna,los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados,cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.

ARTÍCULO XII

Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en labúsqueda, identificación, localización y restitución de menores quehubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, comoconsecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores oguardadores.

143


ARTÍCULO XIII

Para los efectos de la presente Convención, el trámite de laspeticiones o comunicaciones presentadas ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos en que se alegue ladesaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientosestablecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativasa medidas cautelares.

ARTÍCULO XIV

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando laComisión Interamericana de Derechos Humanos reciba una peticióno comunicación sobre una supuesta desaparición forzada se dirigirá,por medio de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial,al correspondiente gobierno solicitándole que proporcione a la mayorbrevedad posible la información sobre el paradero de la personapresuntamente desaparecida y demás información que estimepertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de lapetición.

ARTÍCULO XV

Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretaráen sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales uotros acuerdos suscritos entre las Partes.

Esta Convención no se aplicará a conflictos armadosinternacionales regidos por los Convenios de Ginebra de 1949 y susProtocolos, relativos a la protección de los heridos, enfermos ynáufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y civiles en tiempode guerra.

ARTÍCULO XVI

La presente Convención está abierta a la firma de los Estadosmiembros de la Organización de los Estados Americanos.

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ARTÍCULO XVII

La presente Convención está sujeta a ratificación. Losinstrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría Generalde la Organización de los Estados Americanos.

ARTÍCULO XVIII

La presente Convención quedará abierta a la adhesión decualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositaránen la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

ARTÍCULO XIX

Los Estados podrán formular reservas a la presente Convenciónen el momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherirse a ella,siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósito de laConvención y versen sobre una o más disposiciones específicas.

ARTÍCULO XX

La presente Convención entrará en vigor para los Estadosratificantes el trigésimo día a partir de la fecha en que se hayadepositado el segundo instrumento de ratificación.

Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a elladespués de haber sido depositado el segundo instrumento deratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partirde la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento deratificación o adhesión.

ARTÍCULO XXI

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquierade los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denunciaserá depositado en la Secretaría General de la Organización de losEstados Americanos. Transcurrido un año contado a partir de la fechade depósito del instrumento de denuncia la Convención cesará ensus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor paralos demás Estados Partes.

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ARTÍCULO XXII

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textosen español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos,será depositado en la Secretaría General de la Organización de losEstados Americanos, la cual enviará copia auténtica de su texto, parasu registro y publicación, a la Secretaría de las Naciones Unidas, deconformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanosnotificará a los Estados miembros de dicha Organización y a losEstados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, losdepósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, asícomo las reservas que hubiese.

EN FE DE LO CUAL los plenipotenciarios infrascritos,debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman elpresente Convenio, que se llamará “Convención Interamericana sobreDesaparición Forzada de Personas”.

HECHA EN LA CIUDAD DE BELÉM DO PARÁ, BRASIL, el 9de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

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Argentina ............. 06/10/94 10/31/95 02/28/96 RA / /Bolivia ................. 09/14/94 09/19/96 05/05/99 RA / /Brasil ................... 06/10/94 / / / / / /Chile .................... 06/10/94 / / / / / /Colombia ............. 08/05/94 04/01/05 04/12/05 RA / /Costa Rica ........... 06/10/94 03/20/96 06/02/96 RA / /Ecuador................ 02/08/00 / / / / / /Guatemala ........... 06/24/94 07/27/99 02/25/00 RA / / 1Honduras ............. 06/10/94 / / / / / /México................. 05/04/01 02/28/02 04/09/02 RA / / RNicaragua ............ 06/10/94 / / / / / /Panamá ............... 10/05/94 07/31/95 02/28/96 RA / /Paraguay ............. 11/08/95 08/26/96 11/26/96 RA / /Perú..................... 01/08/01 02/08/02 02/13/02 RA / /Uruguay ............. 06/30/94 02/06/96 04/02/96 RA / /Venezuela .......... 06/10/94 07/06/98 01/19/99 / /

PAISESSIGNATARIOS FECHA REF RA/AC/AD REF DEPOSITO INST INFORMA REF

REF = REFERENCIA INST = TIPO DE INSTRUMENTOD = DECLARACIÓN RA = RATIFICACIÓNR = RESERVA AC = ACEPTACIÓNINFORMA = INFORMACIÓN D = ADHESIÓNREQUERIDA POR EL TRATADO

A-60: CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBREDESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

ADOPTADO EN: BELEM DÓ PARÁ, BRASIL

FECHA: 06/09/94

CONF/ASAM/REUNION: VIGESIMO CUARTO PERIODO ORDINARIODE SESIONES DE LA ASAMBLEA

GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

ENTRADA EN VIGOR: 03/28/96 DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULOXX DE LA CONVENCIÓN,

AL TRIGÉSIMO DÍA A PARTIR DE LA FECHA DEL DEPÓSITODEL SEGUNDO INSTRUMENTO DE RATIFICACIÓN

DEPOSITARIO: SECRETARÍA GENERAL DE LAORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS(INSTRUMENTO ORIGINAL Y RATIFICACIONES)

TEXTO:REGISTRO ONU: / / No. V ol.OBSERVACIONES:INFORMACION GENERAL DEL TRATADO: A-60

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1. GUATEMALA

De conformidad con el artículo XIX de la Convención, laRepública de Guatemala, al ratificarla, formula reserva en cuantoa la aplicación del artículo V de la misma, desde el momento que elartículo 27 de su Constitución Política establece que “por delitospolíticos no se intentará la extradición de guatemaltecos, quienesen ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lodispuesto en tratados y convenios con respecto a delitos de lesahumanidad o contra el derecho internacional”, y que por elmomento, no existe legislación guatemalteca interna que rija lorelativo a extradición.

Retiro de la reserva hecha al ratificar la Convención relativa ala aplicación del artículo V (7 de septiembre de 2001).

2. MÉXICO

Reserva hecha al momento del depósito del instrumento deratificación (9 de abril de 2002)

“El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al ratificar laConvención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,adoptada en la Ciudad de Belém, Brasil el 9 de junio de 1994, formulareserva expresa al Artículo IX, toda vez que la Constitución Políticareconoce el fuero de guerra, cuando el militar haya cometido algúnilícito encontrándose en servicio. El fuero de guerra no constituyejurisdicción especial en el sentido de la Convención, toda vez queconforme al artículo 14 de la Constitución mexicana nadie podrá serprivado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones oderechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunalespreviamente establecidos, en el que se cumplan las formalidadesesenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas conanterioridad al hecho”.

Declaración interpretativa hecha al momento del depósito delinstrumento de ratificación (9 de abril de 2002)

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“Con fundamento en el artículo 14 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, el gobierno de México, al ratificarla Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el 9 de junio de1994, se entenderá que las disposiciones de dicha Convención seaplicarán a los hechos que constituyan desaparición forzada depersonas, se ordenen, ejecuten o cometan con posterioridad a laentrada en vigor de la presente Convención”.

IV. ÁREA DE HUMANIDADES EINTERDISCIPLINAR

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Modernización de la administraciónpública y servicio civil en Guatemala

Lic. Álvaro Velásquez*

Sumario: Preámbulo. I. El servicio civil: la eterna demanda de calidad yhonradez: 1.1 Algunos de los presupuestos de la NGP; 1.2 Hacia unamodernización del sector público en clave democrática; 1.2.1 Fortalecimiento ydemocratización de la institucionalidad democrática; 1.2.2 Despolitización delos órganos de control; 1.2.3 Descentralización y modernización de lainstitucionalidad pública; 1.2.4 Control de la corrupción; 1.2.5 Capacitación yprofesionalización del funcionario público; 1.2.6 Reforma del sistema partidario.II. Situación y propuestas en torno al servicio civil en Guatemala: 2.1 La situacióndel servicio civil en Guatemala; 2.2 El servicio civil y las municipalidades. III.Algunos lineamientos de propuestas y su origen; 3.1 La visión de un centro deinvestigación: CIEN; 3.2 Una visión de los trabajadores organizados; 3.3 ¿Lavisión gubernamental?; 3.4 Síntesis de las orientaciones básicas sobre este tema.IV. Decurso legislativo de la propuesta de reforma del servicio civil y susprincipales contenidos. V. Conclusiones y recomendaciones. Epílogo.Referencias: 1. Bibliográficas; 2. Normativas; 3. Electrónicas; 4. Entrevistas.

* Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales por la Universidad Rafael Landívar–URL– de Guatemala; con estudios de sociología en la Escuela de CienciaPolítica de la Universidad de San Carlos de Guatemala –USAC– y la Facultadde Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma de Chapingo, en México.Ha desempeñado los siguientes cargos: Investigador para la Oficina deDerechos Humanos del Arzobispado de Guatemala –ODHA– y el ProyectoInterdiocesano “Recuperación de la Memoria Histórica” –REMHI–; Ana-listapolítico, miembr o del Consejo Editorial y Redactor de la Revista “ReportePolítico Centroamericano”, en el Instituto Centroamericano de EstudiosPolíticos, Económicos ySociales –INCEP–; Responsable del Ár ea de Reformadel Estado y Administración Pública, en el Instituto de Estudios Políticos,Económicos ySociales–IPES–; Analista Principal, en laFederación deMunicipios del Istmo Centroamericano –FEMICA–; Oficial de Pr ogramas enel Programa de Participación y Democracia –IDEA/URL–. Tiene diversas

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MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SERVICIO CIVIL EN GUATEMALA

PREÁMBULO

El presente trabajo tiene la intención de sistematizar yproblematizar a partir de una revisión documental y entrevistas aactores clave, sobre la situación presente del servicio civilguatemalteco en el marco de la administración pública y los procesosde modernización. Como se sabe la reforma del aparato público–funciones, métodos, organización, personal, etcétera– forman partedel actual menú de medidas promovidas por los principalesorganismos multilaterales (Fondo Monetario Internacional –FMI–;Banco Interamericano de Desarrollo –BID–; Banco Mundial –BM–),para modernizar los sistemas de gestión del Estado a partir de las tres“e” de la reforma: economía, eficacia y eficiencia1 de los servicios yproductos públicos. Enmarcados dentro de lo que se conoce como“Reformas de Segunda Generación” iniciadas a mediados de los años90 del siglo pasado como parte de un continuum del paradigmadominante,2 que consiste en transferir responsabilidades del Estadoal ámbito privado y, a su vez, transferir principios y técnicas delámbito privado al sector público estatal.

Actualmente las reformas de segunda generación ponen elacento en los procesos administrativos públicos, basados en unconjunto de principios y técnicas conocidas como New PublicManagement o Nueva Gestión Pública (NGP)3 frente al riesgo de que

publicaciones (artículos y ensayos) en las áreas de su especialidad, tanto enGuatemala como en el extranjero. Ha efectuado varias consultorías en el sectorpúblico, con el apoyo de la cooperación internacional, así como pasantías enel exterior. Actualmente se desempeña como Consultor para el InformeNacional de Desarrollo Humano a cargo del Programa de lasNaciones Unidaspara el Desarrollo –PNUD– y como columnista del diario Prensa Libre.

1 Ver: Charles Polidano, The new public management in developing countries,Working Paper, 13, Institute for Development Policy and Management (IDPM),University of Manchester, Noviembre 1999, passim. Texto.

2 Se denominará así, al conjunto de principios y medidas derivadas deldenominado “Consenso de Washington”.

3 Para una visión de los distintos marcos de referencia de la NGP desde unapostura crítica y didáctica, ver: Andrea López, La nueva gestión pública: algunasprecisiones para su abordaje conceptual, Argentina, Documentos de DesarrolloInstitucional y Reforma del Estado, 68, Instituto Nacional de la AdministraciónPública, en: inap.gov.ar/novedades/publicaciones.htm. Consulta 15 junio2003.

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LIC. ÁLVARO VELÁSQUEZ

los encargados de ejecutar el nuevo modelo económico y de gestión(orientado al libre mercado), no estuvieran a la altura de los principiosy fines de éste.

En el lenguaje neopositivista de moda, las “reformas” son laconcreción política de los distintos procesos de “modernización” (i.e.,implantación del modelo dominante) que los organismosmultilaterales arriba citados impulsan para que los gobiernos seajusten a los imperativos de la globalización, de modo tal que ambosconceptos llegan a ser equivalentes, siendo este el sentido con que seusarán aquí.

Así, este ensayo pasará revista a algunas de tales orientacionesde reforma referidos al servicio civil, de manera analítica y evaluativa,a fin de situar el estado de la cuestión en Guatemala, y en cierto modocompletar análisis que ya otras instituciones del país, como el Centrode Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN) vienen haciendoen función de animar procesos calificados de modernización para estesector.4

Para lograrlo se trató, en primer lugar, de situar el debate actualen torno a la unidad de análisis (el servicio civil a la luz de la NGP),argumentando que el principal reto del país, es completar la reformapolítica antes que y sin abandonar, la reforma administrativa, puesde ella depende que cualesquiera medidas en este sentidofructifiquen; posteriormente se describirá lo que en esta materia deservicio civil ha venido ocurriendo en Guatemala en el ámbito depropuestas de reforma; para entonces, finalizar con algunasconsideraciones generales sobre el eventual desenlace del proceso.

Se tiene como propósito final, contribuir al conocimiento ydebate de una temática que tiene especial relevancia, pues de unaadministración eficaz y de calidad se esperan resultados que

4 El CIEN es un think tank guatemalteco promotor de políticas públicas inspiradasen el paradigma dominante y muy cercano al sector privado guatemalteco;para lo cual elabora propuestas técnicas para diversos aspectos de laadministración pública. En el tema que se analiza, se tuvo a la vista su informe:De la burocracia a la tecnocracia: hacia un servicio civil más eficiente, Guatemala,julio 2001, 38 pp.

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redunden en el desarrollo económico, político y social del país;queda entonces el presente trabajo para disposición de estudiantes,investigadores y funcionarios a quienes podría resultarles deutilidad.

I. EL SERVICIO CIVIL: LA ETERNADEMANDA DE CALIDAD Y HONRADEZ

El servicio civil hace alusión a un conjunto de normas depersonal, organización y métodos de la administración pública, i.e.,la burocracia, en donde los sistemas de entrada y salida de productos,servicios y funcionarios es parte de un engranaje que parece funcionarcomo el reloj, si bien, en la práctica con muchos defectos de origen.El concepto alude principal pero no exclusivamente la situación dedependencia y objetivos del personal público.5

Desde que el Estado es Estado ha existido una permanentedemanda por parte de los usuarios/ciudadanos para que laburocracia responda, inter alia, a los siguientes criterios básicos:

• Aprovechamiento óptimo de los recursos humanos de laadministración pública;

• Adecuada selección de su personal: por méritos y de formaabierta;

• Permanente evaluación de los sistemas de organización,métodos y personal;

• Minimizar la improvisación en las instituciones, mediante lapermanente sistematización, actualización, capacitación yprogramación de los mismos;

• Profesionalización (programática, técnica, de conocimientos),para el personal;

5 Cf. Oscar Oszlak, El servicio civil en América Latina y el Caribe: situación actual yretos futuros, donde establece: “…la configuración de un sistema de SC surgede vincular tres estructuras: la organizativa, que fija la distribución deresponsabilidades en el conjunto de unidades y puestos de trabajo requeridospara la gestión pública; la de recursos humanos empleados por el Estado; queindica las reglas para la administración de una carrera profesional en la funciónpública; y la salarial, que establece los incentivos materiales que compensan eltrabajo y dedicación del personal al servicio del Estado,” en:www.top.org.ar/Documentos/Ozlac. 2000, p. 2 y 3. Consulta 29 de junio 2003.

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• Combate de la corrupción y los sistemas que lo alientan;• Atracción y retención de los mejores cuadros;• Dignificación del servicio público: estabilidad, crecimiento

profesional, garantía de derechos, salarios adecuados.

Y aunque la ciudadanía común y corriente no es stricto sensuparte de dicho sistema, en tanto es el recipiendario directo de losproductos y servicios de la administración pública (siendo que,generalmente, es su principal crítico), le corresponde una labor demonitoreo y propuesta de cambios que hagan más fáciles, rápidos,útiles y de mejor calidad dichos servicios. Otro actor obligado en eldiseño del servicio civil son los partidos políticos, y éstos porquesuelen ser quienes cumplen el papel de surtir de funcionarios a lamaquinaria pública y delimitan los rumbos de ésta.

Así, la burocracia parece ser el resultado de un encuentro entreoferta y demanda, que provoca tensiones continuas entre estabilidady cambio. La estabilidad es necesaria para garantizar procesos, perola flexibilidad es necesaria para garantizar cambios y resultados, endicha relación dialéctica, se está moviendo la discusión de estas yotro tipo de reformas relacionadas a la administración pública y elservicio civil.

En Guatemala, como en casi todos los países latinoamericanos,se experimentan problemas de quejas cotidianas contra la cantidady calidad en los servicios públicos, así como constantes debates acercade qué hacer para que cada cuatro años, que es el periodogubernamental común del gobierno central y municipalidades, nosignifique un recambio casi completo del personal y las políticaspúblicas.

Esta problemática es contundente porque a ella se le atribuyeque no haya continuidad y acumulación de experiencia, que esfundamental para que el Estado se articule con cierto grado deprevisibilidad. Y al mismo tiempo, los partidos ganadores de eventoselectorales se enfrentan al dilema de responder a su clientela tantopara asegurar empleo, en un contexto en que el gobierno es vistocomo una fuente segura y confiable de empleo, y por otro, de asegurarfuncionarios de confianza en los mandos altos y medios.

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Por si fuera poco, Guatemala es el único país centroamericanoque, desde el inicio de la transición a la democracia en 1986, no hapodido replicar a una misma formación partidaria al frente delGobierno, dada la alta volatilidad del sistema partidario guate-malteco, lo cual se ha traducido en que se ahonde el problema, puessuele suceder que cada nuevo gobierno inaugure su gestión con unadepuración de personal, planes y políticas, cuya asintonía se nota,por ejemplo, en el largo tiempo que duraron las negociaciones por lapaz (1986-1996), así como el sube y baja que ha tenido laimplementación de los programas de modernización del Estado.

Un informe de diagnóstico del Banco Interamericano deDesarrollo –BID– respecto de la situación del servicio civilguatemalteco concluye que:

En el caso de Guatemala se pone de manifiesto la carencia de unaplanificación de recursos humanos. No se posee un análisis quemuestre cuáles son las necesidades de recursos humanos que elsector público guatemalteco muestra. Tampoco es posible identificaracciones que podrían corregir actuales fallos en el servicio civilguatemalteco. En cuanto al tamaño del sector público, éste se havenido conformando de una forma empírica, vegetativa y con baseen las decisiones políticas que han determinado su crecimiento ocontracción. Asimismo, el número de servidores públicos no seconoce a cabalidad, por la falta de instrumentos informáticos quepermitan reunir la información pertinente.6

En ese sentido, Guatemala exhibe circunstancias de inestabilidadque se señalan como causales para una reforma profunda del sistema,que garanticen a su vez la continuidad, erradicando la improvisación,pues así como marchan las cosas, cada nuevo periodo de gobiernocomporta un periodo de aprendizaje de al menos un año, tanto en elgobierno central como municipal. Si a ello se agrega que el últimoaño de ejercicio gubernamental es de carácter electoral, el periodoefectivo de trabajo público se reduce a dos, del periodo de cuatroque asigna la Constitución Política de la República.

6 Banco Interamericano de Desarrollo –BID–, Diagnóstico institucional del Sistema deServicio Civil en Guatemala, informe de consultoría. Texto, agosto de 2002, p. 28.

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De modo que existe el convencimiento generalizado de que hayque modernizar; pero el problema parecería ser el desconocimientoque existe sobre el enfoque y contenido del plan modernizador enboga. Este es de corte neoliberal, es decir, el enfoque vinculado a loscriterios de predomino del mercado en las relaciones políticas yreducción del aparato administrativo; falta, por lo demás, una mayorelaboración y propuestas en torno a un “enfoque democrático” queimplique el fortalecimiento de las capacidades del Estado y de laparticipación ciudadana en los procesos de selección, evaluación ydesempeño del personal y las políticas públicas.

El problema es que a no ser porque los Acuerdos de Paz, quedefinen un rumbo para el Estado en los términos que podríandenominarse “democráticos” y en ello existe el compromiso genéricode “Establecer la carrera del servicio civil”,7 nadie, a excepción delCIEN, ha logrado plantear un modelo que pudiera considerarse frutode un mutisectorial y multidisciplinario análisis. La percepcióngeneralizada en la sociedad civil guatemalteca, es que debe haberuna reforma, pero no hay sino la propuesta del CIEN a este respecto,misma que está más cerca del modelo modernizador denominadode “gestión” (de resultados) en vez de “administración” (deprocedimientos), que según el discurso en boga sería la diferenciasustantiva entre el viejo modelo burocrático y el nuevo (infra).

Los gobiernos por su parte, tampoco han motivado el debate.Tampoco en el Congreso de la República se ha convocado arepresentantes de “las partes implicadas” para generar procesos deconsulta. Más bien, el tema se ha movido por inercia, sin mayor ecosocial y político, con el evidente déficit de desconocimiento técnicodel tema.

De ahí la necesidad de adelantar análisis del contexto en quetales reformas se están promoviendo y los elementos que habría queconsiderar para contar, eventualmente, con una ley y un sistema queresponda a la real necesidad del Estado guatemalteco y a lasaspiraciones que la ciudadanía espera de la administración pública.

7 Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en unaSociedad Democrática –AFPC–, Sección F, Párrafo 55. Que a su vez implicareformar la Ley de Servicio Civil, entre otras medidas recomendadas para lamodernización de la administración pública.

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Conviene entonces hacer ver que en Guatemala, existe una leyespecífica encargada de regular el Servicio Civil (Decreto Legislativo17-48 que data de enero, 1969) y su Reglamento (Acuerdo Gubernativo18-98, reformado con el 564-98), que fue creado con el fin de eliminarque los nombramientos se efectuaran sin una base técnica, que lossalarios se asignaran sin diferenciar las funciones básicas del puesto yque los despidos se realizaran sin mayor excusa y sin permitir altrabajador público ejercer los derechos más fundamentalescontemplados en el Código Laboral, atinentes también al trabajadordel sector privado. La dependencia pública que se encarga de estostemas en Guatemala es la Oficina Nacional de Servicio Civil (ONSEC),la que tuvo diversos antecedentes desde 1948.

1.1 Algunos de los presupuestos de la NGP

Si bien es cierto que la literatura dedicada a este tema se refiera alservicio civil como el conjunto de normas y procedimientos atinentesa las relaciones laborales en el sector público, en la literatura políticatradicional siempre se le entendió (a partir del influjo de Max Weber)como parte de la burocracia del Estado, i.e., una categoría social dondese conjugaba la dinámica funcional del Estado con los esquemas deautoridad derivados de una legitimidad racional surgida del depósitode la ciudadanía colectiva, y por lo mismo, su gran defecto fue sersiempre una categoría auto referenciada, y por tanto, eventualmenteactuar contra la ciudadanía8 debido a que se le concebía más o menoscomo una maquinaria absorbente, pero finalmente necesaria en losprocesos de consolidación del Estado-nación. Frente a esto último, hoydía se pretende resolver los potenciales problemas de macrocefalia yentrabamiento por la vía de reducir las funciones del Estado y/o porla búsqueda de sistemas simplificadores, no tan verticales y alcanzarla neutralidad (política/ideológica) funcional del personal público(i.e., hacia la tecnocracia).

El problema conceptual a lo largo de la literatura sobre laburocracia siempre ha sido el de saber situar el lugar que ocupa elsaber técnico con el saber político, ya que de su supuesta resolución

8 George Ritzer, Teoría sociológica contemporánea, México, McGrawHill, 1996(3),pp, 213-384.

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radica si en la ejecución de políticas públicas ya no existan losconflictos de interés o las inhabilidades programáticas del burócrata.Hoy día el paradigma dominante ha logrado difundir la idea de queuna buena gestión pública debe estar desligada, casi por completo,de la política,9 llegando a identificar a una buena tecnocracia, a aquellaque más cerca esté de los modelos de gestión de la empresa privada10

(y, obviamente, con sus intereses utilitarios y de clase).

Cabe recordar que en las empresas privadas la concentración dela producción condujo necesariamente a la aparición en su seno, deuna capa (de personas) que debía asumir de modo colectivo la gestiónde inmensas actividades económicas, tarea que sobrepasabacualitativamente las posibilidades de un propietario individual. En elmismo sentido, en el Estado la burocracia fue el producto orgánico dela madurez de la sociedad capitalista, donde la especialización y ladivisión del trabajo eran (son) un medio para alcanzar determinadosresultados en este caso, de cohesión y dirección de la sociedad.

Que el ámbito privado sea más eficiente que el público no estádemostrado y, al contrario, se sobrentiende que son planos distintos,donde sí puede suponerse que por diversos grados de motivación ymaduración de ciertos procesos, lleguen a ser relativamente mejoresque otros, pero dependiendo también de factores tales como: finesperseguidos, el tipo de organización, los intereses individuales enjuego y hasta las estructuras sociales en los que se insertan, tal comoM. Crozier, llegó a consignar en su conocido estudio.11 En todo caso,es válido decir que los entornos actuales en los que se desenvuelvela administración pública son más complejos en la medida que losrequerimientos sociales suelen crecer en proporción a lasinsuficiencias del Estado.

Así parecen haberlo entendido los principales promotores dela nueva ola de modernizaciones que son en su mayoría los países

9 Cf. Banco Mundial, El Estado en un mundo en transformación. Informe sobre eldesarrollo mundial 1997, Washington D.C., Banco Mundial, 1997.

10 Así el CIEN, Op. cit., passim.11 Michael Crozier, El fenómeno burocrático. Ensayo sobre las tendencias burocráticas

de los sistemas de organización modernos y sus relaciones con el sistema social y cultural.Vol. I, Buenos Aires, Amorrortu Editores, Capítulo 6, Traducción de EugenioAbril, 1969(6).

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de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico–OCDE– (a su vez principales financistas de organismos como el FMI,BM y otros); en el sentido de que las reformas administrativas-institucionales (en esencia la NGP) son un componente impres-cindible para el éxito de los ajustes orientados al libre mercado en lospaíses en desarrollo.

De ahí el enorme desarrollo que desde mediados de la década1990 del siglo pasado, ha tenido la literatura relacionada con la NGP,anunciada como la panacea de la modernización para el sector públicoy cuyos presupuestos recogen para el Estado lo que la empresaprivada supuestamente habría desarrollado como sistemas superioresde gestión, tales como la “orientación al cliente” y otros más o menosparecidos según la perspectiva institucional de quien la sustente.

Para el Banco Mundial puede reducirse a la desregulación laboral,contratación basada en méritos por encima de otras consideraciones,y al downsizing (hacer que el Estado deje de ser el principal empleadore inversor);12 pero en versiones más laxas tomadas de experienciasestadounidenses también puede incluir, el libre contrato; rendición decuentas; descentralización; reingeniería; mayor independencia paralos ejecutivos (gerentes), reconceptualización; construcción decapacidades; control de la corrupción; gobierno electrónico, y otrascuya interpretación y aplicaciones concretas pueden asumir,igualmente, diversas variantes según donde se estén implementando.

El punto es que todas o la mayoría de ellas se asumen por partede sus promotores como complementarias dentro del proceso deconsolidación de las reformas de primera generación, bien porque lareforma institucional es entendida como un escalón superior, o bienporque ayuden a mitigar los costos sociales del modelo, cuyo primerénfasis estuvo ciertamente en el downsizing (estatal) y no en losstakeholders (ciudadano/usuario) beneficiarios finales del producto. Laspropuestas del BM y la Comisión Económica para América Latina y elCaribe (CEPAL), así como las del BID sugieren ambas justificaciones.13

12 BM, Op. cit., 1997, pp. 25-46.13 Cf.

: José Antonio Ocampo, Más allá del Consenso de Washington: una visión desde

la CEPAL, en: Revista de la CEPAL, 66, diciembre 1998. Banco Interamericano

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Así lo interpreta también el Consejo Latinoamericano deAdministración para el Desarrollo (CLAD) organismo especializadoen monitorear las nuevas tendencias de reforma del Estado, cuandosostiene en un documento especial que:

“Se busca, de este modo, una tercera vía entre el laissez-faireneoliberal y el antiguo modelo social-burocrático de intervenciónestatal. Las reformas realizadas hasta el momento han resueltosólo la cuestión de la estabilización económica, en tanto que eldesarrollo no se retomó con firmeza, la concentración de la rentano se revirtió y todavía no se ha consolidado la democracia”.14

Por lo pronto, los presidentes de América Latina, pronun-ciándose en distintas cumbres del Cono Sur, Pacto Andino yCentroamérica, han llamado la atención en cuanto a que esperan quelos procesos de modernización coadyuven a la consolidación de lademocracia y a la reducción de la pobreza, para lo cual un Estadoeficiente y sensible, es una condición necesaria.15

Quedan, sin embargo, dos preguntas sin responderse: si lasreformas “hacia adentro” (Ozslac) del sector público tendrán éxito enlos países en desarrollo, tal y como pesimistamente lo plantea G.Polidano (supra n. 1) y, más aún, si éstas serán capaces de incentivar eldesarrollo de estos mismos países, tal como sería la promesa de fondodel recetario: “si Uds. aplican este modelo estarán en condiciones deescalar al primer mundo (o al menos de parecerse a él)”.

para el Desarrollo (BID): Marco de Referencia para la acción del Banco en losprogramas de modernización del Estado y fortalecimiento de la sociedad civil,Departamento de Planificación Estratégica y Políticas Operativas, marzo del2000. Daniel Kaufmann, Replanteando la gobernabilidad. Las lecciones empíricasdesafían a los convencionalismos. Washington. Instituto del Banco Mundial, 2002.Shahid Javed Burki, Guillermo E. Perry, Más allá del Consenso de Washington: lahora de la reforma institucional, Washington, BM, Estudios de América Latina yel Caribe, Puntos de Vista, 1998.

14 CLAD, Una nueva gestión pública para América Latina, en: www.clad.org.ve.Consulta. 28 de junio del 2003, aunque para el gusto de quien escribe, estedocumento exagera cuando afirma que las nuevas reformas van orientadas areconstruir el Estado en América Latina (passim).

15 Cf.: Declaración de Bávaro, XII Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno deIbero América, República Dominicana, 2002, párrafos 3 y 16. Texto.

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A la primera pregunta puede decirse en efecto que en paísescomo Guatemala, las tres “e” de la NGP tienen dificultades deimplantación, no tanto porque haya una negativa expresa a nuevaspautas, sino por lo enraizado que está la tradicional incompetenciadel Estado para desarrollar relaciones de confianza y horizontalidadcon la ciudadanía. Esto ha sido el resultado de una larga práctica decontrol autoritario de origen oligárquico y que se ha manifestado enrepresión; opacidad de las decisiones políticas; concentración de losprivilegios, y exclusión étnico-cultural de amplios sectores de lapoblación, lo cual vuelve imperativo que toda reforma a la adminis-tración pública no se reduzca a meros aspectos procedimentales conmonitoreo de evaluación e impacto, sino que adelanten profundasreformas políticas que ayuden a romper las tradicionales brechasinstitucionales entre Estado y sociedad; jurídicas, entre norma yrealidad; económicas, entre centro y periferia; y, políticas, entreautoridades y electores.

De hecho, el presidencialismo guatemalteco, combinado con elmodelo weberiano de la burocracia,16 se ha expresado en sus variantesmás insospechadas o malentendidas, tales como: sumisión entre lospoderes del Estado, compadrazgo, verticalismo, caciquismo, abusode poder, clientelismo, nepotismo, impunidad, dictadura, etc.,logrando que en Guatemala sea común que los engranajes de laadministración pública funcionen más y mejor a partir del tráfico deinfluencias, la corrupción y la intimidación, que por las palancasestablecidas por la lógica administrativa. Del otro lado de la acera,la sociedad ha tenido que recurrir frecuentemente a la acción directa(medidas de hecho) a efecto de alcanzar respuestas estatales ademandas concretas.

En resumen, Guatemala carece de un efectivo Estado de derecho,entendido éste como el conjunto de instituciones que hacen funcional,real y predecible el funcionamiento de la democracia, lo cual suponeuna obvia debilidad contextual de las condiciones y situaciones dondela NGP pretende implantarse.

16 Que se diferencia de la NGP por poner el énfasis en la centralización y elescalonamiento de procesos, tanto como en la valoración de la antigüedad delpersonal para su promoción antes que en los resultados y el mérito.

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Sin embargo, no se asegura que tales situaciones sean partecultural de la realidad guatemalteca, por cuanto no son actitudestransmitidas de generación en generación por una labor argumenta-tiva y consensuada, sino que han respondido a imposicionesderivadas de conflictos polarizantes y progresivos, cuyo mayor clímaxfue la guerra interna de 36 años, concluida en 1996.

Por eso mismo, la paulatina asimilación de las normativas de laNGP interpretadas creativa y flexiblemente según los retos de lademocracia guatemalteca, podrían ser entonces consideradas unaguía al fortalecimiento de la auditoría social (participación ciudadana)y ejecución técnica (ordenada y efectiva), en la medida que acompañeprocesos de extensión progresiva de la democracia (N. Bobbio). Sólo eneste sentido puede responderse afirmativamente a la segundapregunta planteada arriba, de otro modo, podría devenir en más delo mismo.

1.2 Hacia una modernización delsector público en clave democrática

Como ha podido verse con las consideraciones anteriores, losprincipios y técnicas de la NGP podrían ser valoradas con relativooptimismo en función de la gobernabilidad democrática (de cómo asegurarla legitimidad y equilibrio social en la reproducción del sistema), si ensu desarrollo ayudan a superar las brechas ya citadas de:

• Estado y sociedad;

• Norma y realidad;

• Centro y periferia;

• Autoridades y electores.

Que son las más evidentes y básicas frente al reto de construirel Estado de derecho, como columna vertebral de una democraciaplena. La democracia plena es ciertamente la común aspiración delos sectores más lúcidos de la sociedad guatemalteca, pues constituyeel programa político que supera las meras formalidades de la

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democracia electoral actual y acerca el camino para un modelo dedesarrollo equitativo y sostenible e interdependiente con el mundocivilizado.

Y aunque todavía no hay pleno acuerdo acerca de cuáles seríansus contenidos, la ruta marcada por los Acuerdos de Paz,17 la apunta aresolver la crónica crisis de gobernabilidad que el régimen político yel Estado guatemalteco han evidenciado desde su surgimiento, por loque el objetivo fundamental de los Acuerdos es ayudar a reducir labrecha entre Estado y sociedad, por medio de la creación de una nuevainstitucionalidad basada en el desarrollo humano y la democratizaciónde las relaciones de poder, y si bien es poco lo que dedica al tema delbuen gobierno, la gestión pública y el papel del funcionariado, es claroque el espíritu del modelo está orientado a la obligación rectora que elEstado debe tener frente a las necesidades de su país, y en donde lasinstituciones democráticas deben ser fortalecidas para que jueguenun papel de intermediación práctica, conforme a su propia deontología(misión y visión). Tal sería la justificación general para no rechazar deantemano, como tampoco deberían asimilarse de plano, los principiosy técnicas de la NGP, pues de lo que se trataría es que, como ya se dijo,sean reinterpretados en clave democrática.

Algunos de estos principios modernizadores que en Guatemala,quien escribe considera imprescindibles para la formulación de unanueva gestión pública y democrática serían:

• Fortalecimiento y democratización de la institucionalidaddemocrática.

• Despolitización de las órganos de control.18

17 El Acuerdo de Paz Firme y Duradera (diciembre de 1996) define al Estadoguatemalteco como un Estado fuerte y articulador, fuente de inversión públicay prestatario de servicios públicos de calidad, promotor de la concertaciónsocial y de la resolución de conflictos, atendiendo el principio de la unidaddentro de la diversidad. Párrafo 22.

18 Se denomina así, en Guatemala a los órganos jurisdiccionales encargados dehacer efectiva la fiscalización técnica o política en función del equilibrio depoderes y el principio de legalidad, tales como: la Contraloría General deCuentas; el Ministerio Público; la Procuraduría de los Derechos Humanos; elTribunal Supremo Electoral; la Corte de Constitucionalidad; y otros.

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• Descentralización y modernización de la institucionalidadpública.

• Control de la corrupción.

• Capacitación y profesionalización del personal público.

Haciendo una aproximación a lo que cada uno de estos ejesimplicaría en la realidad guatemalteca, puede decirse que, respectoal primer punto:

1. 2. 1 Fortalecimiento y democratización dela institucionalidad democrática

Supone fortalecer la democracia realmente existente frente a lasadversidades regresionistas, i.e., aceptando y defendiendo las reglasdel juego democrático instalado en 1986 y confirmado y ampliado enlos Acuerdos de Paz en 1996, cuyo propósito es fomentar el pluralismo,la ausencia de represión y la legalidad, de modo que la ConstituciónPolítica vigente sea respetada como guía suprema para la convivenciacivilizada y que las instancias jurídicas y políticas reconocidas en dichomarco sean acatadas y, en todo caso, reformadas conforme al concursode mayorías debidamente canalizadas por la política y el derecho.

En cuanto a lo que se denomina democratización de dichainstitucionalidad, se hace referencia a la necesidad de que el nuevoproyecto de nación señalado en los Acuerdos de Paz, no se quede enlas alturas, sino que avance en la consolidación de instancias ypolíticas públicas de cogestión público-privada (en sentido amplio) queextienda el marco axiológico de las instituciones estatales mediantela consulta y la interacción con la ciudadanía. En otras palabras, sepuede decir, junto con el experto chileno Fernando Sánchez Albavera,que la nueva gestión pública es aquella que se diseña a partir dedefinir junto con y para los stakeholders, cualquier proyecto de nación,las políticas, programas y proyectos, que doten de amplia legitimidada las decisiones políticas de las autoridades:

El concepto de “stakeholder” se refiere a quienes tienen interésen la finalidad, atribuciones, funciones y resultados de una

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organización, ya que pueden ser beneficiados por su eficiencia operjudicados por sus ineficiencias. Los ciudadanos son“stakeholders”, en primer lugar, porque el pueblo es el soberanoque define la misión de los poderes e instituciones del Estado yles confiere atribuciones mediante la Constitución Política. Ensegundo lugar, como miembros de una organización política quees la que conduce el Estado, en un periodo de gobierno; en tercerlugar, porque siendo miembro de una organización política puedeestar en la oposición y, por tanto, le interesa fiscalizar elfuncionamiento de los poderes públicos y los resultados quealcanzan sus instituciones; y en cuarto y último lugar, comociudadano, parte de la sociedad civil, que exige el buenfuncionamiento de las instituciones del Estado, que producen“bienes y servicios públicos”, que deben generar beneficiospresentes para la sociedad y para la construcción de futuro, losque reconoce como suyos y, por tanto, incorpora a su patrimonioindividual y familiar, en la medida que les permiten progresaren su calidad de vida o más propiamente dicho en su desarrollohumano.19

Como se puede apreciar, la cita muestra la amplia connotaciónque en términos concretos puede asumir la participación ciudadana–vista también como electorado movilizado– frente al desafío deejercer demanda, cuidado y fiscalización de las institucionesdemocráticas. Lo que para Guatemala debería significar, por ejemplo,lo que Bobbio define por democracia: “conjunto de instituciones quepermiten la expresión del poder desde abajo”.20

1.2.2 Despolitización de los órganos de control

Justo con el advenimiento de los Acuerdos de Paz, vino tambiénla idea de que las instituciones guatemaltecas, en especial los órganosde control –fiscalización– deberían ser fortalecidos, esto es, querealicen su labor con eficacia e independencia; no obstante, los hechos

19 Fernando Sánchez Albavera, Planificación estratégica y gestión pública por objetivos,Santiago de Chile, Serie Gestión Pública, 32, Instituto Latinoamericano y delCaribe de Planificación Económica y Social – ILPES– CEPAL, 2003, p. 17. (Texto).

20 Norberto Bobbio, Las ideologías y el poder en crisis, Barcelona, Ariel, 1988, p. 129.

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más recientes han demostrado que no basta con dicha meta si, enprimer lugar, aquéllos no cuentan con suficientes recursos para suaccionar y si tampoco cuentan con libertad de acción para el logro desu cometido, en especial cuando ocurren hechos de relevancia socialdonde la credibilidad de estas instituciones se pone en juego.

Lo que ha podido observarse es que las mayorías parlamentariasy los grupos fácticos de poder (económicos o militares) suelen ejercerpresión para que las decisiones críticas de estas instancias no vulnerenlo que podría denominarse “privilegios adquiridos o por adquirir”,mostrando con ello cuán vulnerables son éstas y cuán vacía puedellegar a ser su naturaleza si las mismas no responden al consenso yopinión del público –verificado en encuestas de coyuntura– paragarantizar la transparencia y el derecho.

El fondo de este problema nace desde la forma de selección delos responsables de estas entidades, hasta la composición misma desu dirección. El procedimiento ordinario, aparentemente democrático,consiste en que una Comisión de Postulación, ajena al Congreso peroconvocado por éste, selecciona a una terna de entre una lista ampliade candidatos, luego de lo cual ésta es enviada al Congreso de laRepública, donde las mayorías parlamentarias se imponen paraaceptar a algunos y descartar a otros, con lo que el procedimientoprevio pierde relevancia. En otros casos, los órganos de control seintegran por “representantes” de los principales poderes del Estado(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) con el acompañamiento deentidades no políticas como la Universidad de San Carlos deGuatemala y representantes de los distintos Colegios de Profesionales(de Abogados o de Economistas o Médicos, según sea el caso y lainstancia respectiva) de modo que al final se llega a representar olos intereses del partido mayoritario o los intereses corporativos dedeterminados entes.

Las soluciones propuestas por organizaciones de la sociedadcivil en torno a la des-partidización y des-cuotización, acompañadas demás recursos financieros, exigen reformas a la Constitución Políticade la República de modo que se establezca en algunos casos, sistemaselectivos (por voto popular) o selectivos (pero en procesos transpa-rentes y con candidatos independientes, capaces y probos) a fin de

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alcanzar un mejor respaldo ciudadano para las distintasinvestigaciones, dictámenes y fallos.

1.2.3 Descentralización y modernización de lainstitucionalidad pública

En muchas experiencias de descentralización en Guatemala, estáprevaleciendo la delegación de funciones, en vez de verdaderosprocesos de descentralización político-financiera, en una suerte de:versión centralizadora de la descentralización, cuyas causas podrían ser,al menos, tres: a) resistencia por temor en los mandos altos; b) lentituden su implementación (por escasez de recursos financieros, muchaburocracia o simplemente por la cortedad del proceso); c)inexperiencias de los mandos medios.

De tal manera que la recién aprobada Ley Marco deDescentralización (abril del 2002) que describe con propiedad elobjetivo y los procedimientos a tomarse en cuenta, debería seracompañada de una concienzuda política que integre voluntad,formación y mecanismos (legales o administrativos) ampliamentereconocibles para la ciudadanía, de modo que ésta aproveche de lamejor manera sus potenciales beneficios y, a su vez, las autoridadeslideren esta agenda.

1.2.4 Control de la corrupción

La corrupción en la gestión pública ha sido un mal endémicoen Guatemala que tiene su origen en la idea de que el Estado (la cosapública) es un botín político o un camino fácil para salir de pobre.Implantado como problema estructural con los gobiernoscontrainsurgentes desde 1960, se la usó profusamente para comprary mantener lealtades, así como para premiar a oficiales de alto rangoque se destacaban en la guerra, siendo así que a la fecha se mantienecomo uno de los principales problemas que afectan la credibilidadde la política, de los políticos y el funcionariado público y, por ende,de la gobernabilidad.21

21 Daniel Kaufmann, Replanteando la gobernabilidad, Op. cit., pp. 9-16.

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Si bien la corrupción no es un problema exclusivo de la gestiónpública pues afecta también el ámbito de las organizaciones privadas,coercitivas y morales, es al seno de los organismos ejecutivos dondese revela como un sistema institucionalizado22 de donde se deduce queno basta con tener buenas leyes que penalicen severamente elproblema (que además no es el caso de Guatemala23), sino en todocaso, se impone un enfoque sistémico que, al decir de algunos autoresespecializados, éstos deberían ir por el rumbo de aplicar medidaspreventivas y sancionatorias contra:

• Los que proveen protección e impunidad, generalmente vinculados alsistema judicial, político y policial.

• Los operadores de la corrupción (negociadores y recaudadores). Queson los encargados en inducir el comportamiento trasgresor favorablea los intereses de los actores focales del sistema.

• Los que producen formas de amedrentamiento a través de la violenciaorganizada de tipo mafioso.

• Los que favorecen la neutralización cultural mediante diversas técnicas,entre ellas, la difamación pública, que asume diferentes modalidadesintimidatorias a la fama, “buen nombre”, estabilidad laboral, entreotros aspectos de la vida de los probables denunciantes.

• Los encargados de “lavar dinero” y convertir en legítimos los bienesprovenientes de la corrupción. Estos actores se encuentran vinculadosde manera directa o indirecta y utilizan desde las formas más sutileshasta las más visibles.24

Como puede apreciarse, la reforma administrativa en estecampo va más allá de promover transparencia y responsabilidad enla rendición de cuentas, para abarcar políticas que minimicen el actocorrupto, provengan éstos de gobiernos de derecha o de izquierda.

22 Así, Francisco Suárez, Marcela Jabbaz, Fernando Isuani, en: La corrupciónorganizacional: aportes para el desarrollo teórico-conceptual, Washington, RevistaProbidad, 14, mayo-junio del 2001, pp. 3-5.

23 El Código Penal guatemalteco es bastante anacrónico o permisivo respecto alos actos de corrupción, pues en delitos como el desfalco, impone multas dehasta unos 600 dólares, mientras que tampoco se tipifica el delito deenriquecimiento ilícito o el tráfico de influencias. Asimismo, a pesar de haberseratificado la Convención Interamericana de Lucha Contra la Corrupción, enmayo del 2000, ésta no ha impedido –por falta de sistemas sancionatoriosclaros– la reducción de este flagelo.

24 Francisco Suárez, et. al, Op. cit., p. 4.

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Por aparte, las organizaciones de la sociedad civil guatemaltecahan estado promoviendo la transparencia como parte de una agendapara democratizar la cosa pública, frente a la opacidad tradicionaldel Estado. La transparencia, suele decirse, comporta el derecho delibre acceso a información pública, confiable y puntualmente dada,negándose la posibilidad de que la información pueda ser retenida,salvo en casos extremos debidamente regulados. Como demandapolítica, la transparencia, convertida en auditoría social, ayuda aderrotar el chisme, el rumor, la conspiración y la arbitrariedad encolectivos de tendencias corporativas. 1.2.5 Capacitación y profesionalización del funcionario público

Junto con lo anterior, es necesario introducir verdaderas políticasde capacitación y profesionalización del servicio público; para estefin existe en Guatemala el Instituto Nacional de AdministraciónPública (INAP), aunque el mismo no ha contado con los recursossuficientes, ni se ha integrado a un plan nacional que busque lainstauración de una carrera administrativa, donde el personaloperativo no sea indiferente a los retos de la democracia y más bienejerza una sindéresis responsable con su entorno (territorial/sectorial), en vez de una supuesta neutralidad política. En esto secoincide con el CLAD acerca de que las reformas deberían estarfundadas en el siguiente escenario:

El CLAD propone una nueva burocracia, y no el fin de laburocracia. Con nuevos estímulos en el ambiente de trabajo,dado el modelo gerencial de gestión, los funcionarios se volveránmás autónomos y responsables (empowerment) y no seránpiezas de un engranaje sin vida. Ciertamente, tendrán que sermás entrenados y bien remunerados, para asumir la obligaciónde responder precisamente a las metas de los contratos degestión y a las demandas del ciudadano-usuario. Para una partedel funcionariado, los contratos de trabajo serán flexibilizados,pero la dignificación de la función pública seguirá siendo unobjetivo del Estado”.25

25 CLAD, Op. cit., p. 16.

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Dado que el tema del presente ensayo es justamente la situacióndel servicio civil en relación con los procesos de modernización, lainvestigación se ocupará en las siguientes páginas del asunto, no sinantes precisar que el fondo de las problemáticas y reivindicacionesarriba planteadas, se fundamenta en las recurrentes críticas que laadministración pública guatemalteca recibe por parte de analistas ycomentaristas26 en el sentido de que ésta se caracteriza por su falta decoherencia, coordinación y seguimiento, así como de falta deprofesionalización del personal público, expresado en la ausencia deuna carrera administrativa y en regulaciones unificadoras.

En ese sentido, se han sugerido diversas soluciones, entre lasque se encuentran la promulgación de una Ley de AdministraciónPública que integre las normativas e institucionalidades existentes,que al mismo tiempo tuviera algún ente coordinador e integradorcomo una Secretaría o un Ministerio de la Función Pública, tal cualya está sucediendo recién en México y Argentina.

1.2.6 Reforma del sistema partidario

Siendo que los partidos políticos son los principales surtidoresde personal público y los políticos, los servidores públicos porantonomasia, la reforma del Estado tal como se le conoce en laactualidad, supone también una reforma del régimen electoral ypolítico del país. El profundo descrédito de los mismos pero, al mismotiempo, su condición de pilares de la democracia, hace que suactuación y entorno sean constantemente actualizados.

Esto es así, pues si se revisa la historia de los partidos políticos,se notará que son concomitantes al Estado y la democracia modernas.Y se notará también que, con frecuencia, las crisis de Estado y dedemocracia que han ocurrido en diversas regiones del mundo, suelenser al mismo tiempo crisis de los partidos y de representación engeneral, al punto de que podría afirmarse que la suerte de undeterminado régimen de partidos, constituye a su vez, la suerte deun determinado régimen político y viceversa.

26 Por ejemplo con el Dr. Virgilio Álvarez, de FLACSO, sede académica deGuatemala; Ms. Jorge Lavarreda, Director del área social del CIEN; Lic. VíctorMoreira, ex Ministro de Trabajo de Guatemala, entre otros.

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Junto con la historia de los partidos, ha existido una relación deamor y odio entre “los políticos” y el electorado.

De amor, porque el poder ejerce una sutil atracción individualy colectiva. Y de odio, porque la tentación del enriquecimiento ilícitoal frente de la cosa pública, así como la brecha entre la “política decampaña” y la “política de gobierno” (T. Bottomore), desacreditancontinuamente a los partidos frente a sus bases y los ciudadanos.

Cualquier encuesta realizada, en cualquier país, en cualquierépoca, siempre arrojará un saldo negativo en la percepción públicasobre los partidos, tanto porque la ética social debe ser elevada, comoporque tal percepción suele estar contaminada con la información(verdadera o falsa) de que los antagonistas políticos están en suderecho de propagar contra sus opositores y/o competidores.

La globalización también ha hecho su parte con la idea del “finde las ideologías” y con ello el encumbramiento del mercado, losempresarios y “los técnicos”, como figuras sustitutivas de lo político(el Estado), los políticos (funcionarios públicos) y los partidos,favoreciendo así la privatización de las relaciones políticas y de lasociedad civil, como nuevo espacio de intermediación.

En nuestro país hay que combinar los datos de la historiareciente, con los desafíos de la democracia inconclusa, para entenderlomejor: el sistema político guatemalteco siempre fue restringido. Esdecir, el elitismo (de clase, étnico, ideológico y territorial) ha sido sucaracterística principal, por lo que la institucionalidad de lademocracia, que debe ser poliárquica por antonomasia, siempre hasido endeble y sin respaldo social.

Si a ello se agrega que el actual régimen electoral está hechopara que la danza de millones privados convierta a los partidos enmeros envoltorios de comida rápida; y a la democracia en propiedadde unos pocos, se termina dejando a la ciudadanía con un menú deopciones baratas y desechables.

Todo ello indica que en Guatemala no necesariamente hay crisisde partidos, sino de representación, de participación y de democracia.

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Dos soluciones obvias, pero todavía parciales, son: reformar la LeyElectoral y la Constitución Política; pero sobre todo hacer de lademocracia un bien público.

II. SITUACIÓN Y PROPUESTAS EN TORNOAL SERVICIO CIVIL EN GUATEMALA

Actualmente el servicio civil guatemalteco es un sistemacentralizado en la ONSEC, en el que los ministros de Estado suelenser las autoridades nominadoras, mientras que los departamentosde personal (recursos humanos) son meramente operativos y detrámite. Se carece, asimismo, de una sistematización de informaciónsobre el tema y del personal público, así como de una acentuadacentralización, que redunda en un déficit de flexibilidad y calidaden los productos y servicios que ofrece.

La ONSEC cuenta con un presupuesto para el actual ejerciciofiscal (2003) de Q18,688.484.00 millones de quetzales (de un totalaproximado de 23 mil millones del presupuesto público del Estado).27

2.1 La situación del servicio civil en Guatemala

A continuación se cita con amplitud información básica sobresu función:28

Le corresponde planificar, organizar y dirigir las actividadestécnico-administrativas que los sistemas correspondientes demandan,siendo éstos: clasificación de puestos, administración de salarios,reclutamiento y selección de personal; nombramientos de personal;desarrollo de personal; y régimen de previsión civil. Este últimotambién es administrado por la Oficina Nacional de Servicio Civilconforme a lo dispuesto en el Decreto 63-88 del Congreso de laRepública, Ley de Clases Pasivas Civiles del Estado.

27 Gobierno de Guatemala, Ministerio de Finanzas Públicas: Presupuesto Generalde Ingresos y Egresos del Estado, Guatemala, MFP, pp.016-14-016-19, enero 2003.

28 La información que se detalla a continuación proviene de la página web deesta institución: onsec.gob.org, la cual se cita ampliamente debido a su precisión.Consultas, julio del 2003.

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Teóricamente está cubierta por el régimen toda la administraciónpública, sin embargo, los organismos Legislativo y Judicial cuentancon su propio régimen, así como una treintena de entidades autónomasy descentralizadas (la Universidad de San Carlos de Guatemala o elBanco de Guatemala, por ejemplo), de modo que aparte del organismoEjecutivo (por las previsiones que abajo se detallan) sólo unas 10entidades más gozan de la protección de esta ley:

La Presidencia de la República se integra por 26 dependencias,entre las cuales figuran Secretarías, Fondos, y Unidades Administrativasdiversas. Entre su personal dispone del que la ley califica como del Serviciopor Oposición y por lo mismo sujeto a todas las disposiciones de la Ley deServicio Civil; al contrario también cuenta con personal denominado ServicioExento, al cual no se le aplica dicha ley, excepto en materia del reconocimientoa indemnización. Por lo tanto, la cobertura del Régimen de Servicio Civilpara la Presidencia de la República es parcial; en lo que sí participa la ONSECcomo administradora del régimen, es en la autorización de puestos yasignación de salarios. En el caso de los Ministerios de Estado, no todosson cubiertos por la Ley de Servicio Civil y en los que ésta determina lasrelaciones del Estado como empleador y los trabajadores, no necesariamentela cobertura es total. De lo anterior se deducen las siguientes situaciones: Elpersonal del Ministerio de la Defensa Nacional es ajeno totalmente dedicha ley; se rige exclusivamente por la ley Constitutiva del Ejército deGuatemala, emitida en 1990. En el caso del Ministerio de RelacionesExteriores la cobertura es parcial, pues la Ley rige a empleados técnicos,administrativos y de servicio. Para embajadores, cónsules y personalrespectivo de las delegaciones acreditadas en el extranjero, opera la LeyOrgánica del Servicio Diplomático de Guatemala, vigente desde 1963.Empero, ONSEC sí participa en la autorización de puestos nuevos. En elMinisterio de Gobernación el ámbito de cobertura se extiende básicamentea empleados administrativos, técnicos y de servicio; el personal de seguridadinterior se rige por los reglamentos respectivos. En cuanto al Ministeriode Educación y Ministerio de Cultura y Deportes su personal catalogadocomo docente (Para el caso del Ministerio de Cultura y Deportes, siempre ycuando se demuestre que el personal ha sido catalogado como Docente por laJunta Calificadora de Personal del Ministerio de Educación)* atiende lasdisposiciones establecidas por la Ley de Dignificación y Catalogación del

* Nota del Editor.

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Magisterio Nacional, en vigor desde 1961; únicamente para su personal nodocente es que opera la Ley de Servicio Civil. Respecto a los otrosMinisterios la cobertura de la Ley es total, siendo éstos: Salud Pública yAsistencia Social; Trabajo y Previsión Social; Economía; Agricultura,Ganadería y Alimentación; Ministerio de Comunicaciones, Infraestructuray Vivienda; Finanzas Públicas; Energía y Minas; y Ambiente y RecursosNaturales.

En algunos casos como el Registro General de la Propiedadocurre que a pesar de ser una institución estatal creada desde 1877, supersonal ha estado ajeno a las disposiciones que en materia de administraciónde personal han sido emitidas; es más, dicho personal ni siquiera figuracomo empleado público, en virtud que por su trabajo no devenga un salario,sino honorarios por las certificaciones y registros que emiten; tampoco formaparte del Régimen de Servicio Civil.

Gráfica del circuito funcional del servicio civil en Guatemala

Fuente: Tomado del informe del BID (Op. cit., p. 23).

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Por lo anterior, se está buscando como una meta para el 2003 ysubsiguientes, que la ONSEC logre extender su cobertura jurídico-administrativa (lo que requiere una nueva legislación), así comolograr una descentralización operativa, de modo que los respectivosDepartamentos de Personal de las distintas dependencias públicas,tengan una estrecha vinculación con la ONSEC, puesto que hoy día,no está sucediendo así.29 También se está promoviendo la descentra-lización territorial, como ya se ha iniciado con la apertura de la OficinaRegional de Quetzaltenango para atender el suroccidente del país.30

Asimismo, un problema adicional que complica el análisis dela situación exacta del servicio civil guatemalteco es el descono-cimiento sobre la cantidad real de personas que estarían inmersas enla administración pública, puesto que según datos del CIEN, seríanaproximadamente 160 mil personas.31

Sin embargo, la anterior es una cifra engañosa, pues no incluye alpersonal por contrato bajo el renglón 0-29 del presupuesto público, quees donde se incluye todo el personal necesario (consultores y técnicos),pero no cubierto por la ley y, por tanto, carentes de derechos. Tampocoexisten estadísticas relacionadas con el peso numérico y económico delpersonal asignado a este renglon (los otros, i.e., los permanentes suelenubicarse en los renglones 0-11 y 0-22 de la administración pública), puesse ha aducido de parte del Gobierno que es este rubro donde estáningresando los funcionarios con más calificaciones; pero que por laslimitaciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Decreto11-73) que data de 1974, no permite incorporarlos formalmente al sistema.Tampoco se indica que estén la totalidad del magisterio (cuyo personalordinario en la esfera pública asciende a unos 58 mil docentes) o elEjército, entre otros. La única entidad que tendría un dato exacto seríala Dirección Técnica de Presupuesto (DTP) del Ministerio de FinanzasPúblicas, pero sin un ordenamiento clasificatorio ad hoc.32 Con todo, loscálculos del BID apuntan a que el tamaño del sector público respecto de

29 Cf. El servidor público, Guatemala, 1, ONSEC, febrero del 2003, p. 9.30 Idem., p.31.31 CIEN, Op. cit., p. 15.32 Entrevista con el Ministro de Trabajo y Previsión Social, Lic. Víctor Moreira.

Junio 16, 2003.

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la población guatemalteca (excluyendo a las fuerzas armadas) no rebasael 3.05% del total. (supra n. 6, p. 26).

A pesar de la relativa pequeñez del aparato público, susproblemas abarcan varias dimensiones, de acuerdo con el mismoinforme del BID ya citado, estos incluyen:

• Incapacidad política y administrativa de la ONSEC y de la JuntaNacional de Servicio Civil de cumplir a cabalidad con la ley quele ha sido encomendada. “Técnicamente ONSEC no está preparadapara atender la dinámica administrativa actual, independientementedel tamaño del Sector Público”.33 Otra causa es el excesivocentralismo de esta dependencia.

• Ni aun en su funcionamiento interno, la ONSEC tiene sistemasque garanticen responder eficazmente a su cometido. Es comúnque los nuevos empleados aprendan su oficio por experiencia opor la instrucción de un viejo empleado, por ejemplo. O que lostrámites de jubilación sean expedidos mediante sobornos aempleados clave de la institución.

• La dispersión normativa del sistema de servicio civil recorta laposibilidad de una renovación de personal aún por causasjustificadas. Al ser aplicado supletoriamente el Código de Trabajo,el mismo Sindicato de Trabajadores de la ONSEC ha podido teneremplazada judicialmente a la institución desde 1989. De hecho ladispersión normativa hace que el trámite para la remoción porcausas justificadas en cualquier institución conlleve una inversiónde tiempo de hasta 573 días hábiles para lograrlo.34

• En Guatemala el régimen de servicio civil no establece “carreraadministrativa” para los empleados. (…) En virtud que no se practicanevaluaciones periódicas de los servicios, que ordenan las leyes (Ley deServicio Civil y su Reglamento, Ley de Salarios y Acuerdo Gubernativo1222-88), generalmente el ascenso se da por decisiones de jefes yautoridades sin criterios pre-establecidos.35

33 BID, Op. cit., p. 36.34 Ibid., p. 41.35 Ibid., pp. 50 y 51.

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• Las condiciones de reclutamiento no corresponden a las capacidadesde los candidatos. No están establecidos los procedimientos ymecanismos de garantía necesarios para evitar la arbitrariedad en elproceso de incorporación.36 La distancia salarial entre niveles es muylimitada. Esto hace poco atractiva la movilidad vertical. Tampocose aplican mecanismos de evaluación de desempeño.37

• En general, el personal público guatemalteco carece de laformación técnica o académica para el puesto. La tasa denombramientos políticos en puestos no claves alcanza el 17.76%,en tanto que el porcentaje de puestos que requieren titulaciónuniversitaria apenas alcanza el 6.12% (ambos porcentajes conbase en cálculos del BID hasta el año 2002).38

• El subsistema más débil del SGRH guatemalteco es el de planificación.No existe información, sistemas ni herramientas que permitandiseñar y modificar estratégicamente el sistema de gestión, nila dotación de personal.39

2.2 El servicio civil y las municipalidades

La situación del servicio civil municipal se encuentra en desventajarespecto del personal del gobierno central, pues aunque está vigenteuna ley específica (Decreto Legislativo 1-87) que evitará violaciones a laautonomía municipal por parte de la ONSEC, ésta no se ha aplicadoprincipalmente por tres razones: La Dirección y Subdirección de laOficina Asesora debería ser electa por terna compuesta por represen-tantes de la Asociación Nacional de Municipalidades –ANAM–, elgubernamental Instituto de Fomento Municipal –INFOM– y laFederación Nacional de Trabajadores Municipales; pero esta última noexiste, jurídicamente hablando. En su lugar se suele convocar a la entidaddenominada Asociación Nacional de Empleados Municipales –ANEM–“cuya representatividad es poca, pero funcional”.40 Una segunda razón

36 Ibid., p. 63.37 Ibid., p. 66.38 Ibid., pp. 26 y 27. Tabla 5.1.39 Ibid., p. 67.40 De hecho son pocos los casos de trabajadores municipales organizados en

sindicatos, si bien son más frecuentes en las áreas urbanas de las cabecerasdepartamentales. Entrevista a Rudy López, Secretario Ejecutivo de la ANAM,diciembre 2003.

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es que el Congreso de la República no ha asignado un presupuestode funcionamiento a dicha Oficina, precisamente porque ésta no existey tampoco existe la voluntad política de alentarla. Y la tercera, esque en la práctica suele aplicarse supletoriamente los principios delCódigo Municipal; Ley de Servicio Civil (DL 17-48), y el Código deTrabajo.

Este último instrumento legal, que permite el emplazamientojudicial para evitar despidos, es el de más uso por parte de lostrabajadores del sector público. El problema con este procedimiento,es como dice un informe de MINUGUA, su carácter ambiguo:

43. Esto ha provocado que, en muchas oportunidades, lostrabajadores recurran a la protección del emplazamiento judicialprevista en los artículos 379 y siguientes del Código del Trabajo.Esta protección se activa cuando conforman un comité ad hoc paraplantear reivindicaciones colectivas de carácter económico y social.Sin embargo, esta alternativa plantea problemas adicionales. Enprimer lugar, porque no hay acuerdo judicial en cuanto a si lostrabajadores protegidos por el emplazamiento son todos aquellosafectados por la reivindicación o sólo los firmantes del pliego depeticiones. En segundo lugar, porque aún cuando los jueces suelendisponer la reinstalación de los trabajadores que, protegidos por elemplazamiento, fueron despedidos, en la práctica destaca el muyescaso cumplimiento de estas órdenes de reinstalación.41

Resulta evidente, pues, que los juegos clientelares y la normativaambigua impiden la consolidación de un servicio de carrera entrelas municipalidades, cosa que también afecta a la misma ANAM,pues cuando una planilla opositora de alcaldes gana la Junta Directivade la entidad en elecciones internas, actúa de la misma manera conel personal de la planilla perdedora.42 Hay en todo esto una perversióndel sistema y la cultura política guatemalteca que, por una parte, nogarantiza los derechos consignados y, por otra, la ciudadanía no suelelitigar sus derechos pues se considera que tales, son parte de las reglasdel juego.

41 MINUGUA, Situación sobre los compromisos laborales de los Acuerdos de Paz,Guatemala, Informe de Verificación, 2001. Párrafo 43.

42 Rudy López, entrevista citada.

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III. ALGUNOS LINEAMIENTOSDE PROPUESTAS Y SU ORIGEN

Las situaciones arriba señaladas han sido los motivantesconcretos para que, en diversas instancias guatemaltecas, sepromuevan propuestas concretas de reforma política, administrativay legal en torno al tema, de los cuales a continuación se hará referenciapor procedencia y eje de trabajo.

3. 1 La visión de un centro de investigación: CIEN

Se cita al CIEN, tanto porque es la institución de investigaciónque más se ha referido públicamente al tema –mediante publicacionesal respecto– como porque, por medio de su Programa de Apoyo alLegislativo, se asegura una influencia en las mayoría de las bancadasdel Congreso de la República, además de que es de suponer que sucercanía ideológica al actual gobierno de Oscar Berger, facilitaría elimpacto de sus criterios, mismos que, dicho sea de paso, no sonoriginales en sí mismos, sino que suelen estar en sintonía con la agendade los principales bancos y organismos financieros internacionales.Los ejes alrededor de los cuales gira su propuesta son los siguientes:43

• Reestructurar los presupuestos de las entidades públicas,asignando los recursos correspondientes al personal retirado aotros fines productivos.

• Adecuar los salarios para atraer y retener a los buenostecnócratas.

• Introducir un régimen sancionatorio claro para combatir laineficiencia.

• Igualdad de oportunidades, sin que medie la antigüedad paravalorar los ascensos.

• Probidad. Mérito.• Implementar sistema de evaluación de desempeño individual.• Regular y cumplir los mecanismos de contratación, ascenso y

despido.• Orientación al cliente.• Acceso del público a la información.

43 CIEN, Op. cit., pp. 36-37.

181


• Permitir que empleados con experiencia de niveles inferioresparticipen de la toma de decisiones.

• Planes sostenidos de capacitación.• Contrataciones temporales para trabajos específicos.• Cumplir la ley referente a la regulación de las huelgas en el

sector público.

3.2 Una visión de los trabajadores organizados

De lado sindical de trabajadores del Estado,44 si bien no cuentancon documentos técnicos, han participado en instancias de consultao de presión en donde han manifestado su interés porque las reformastengan por objeto fundamental asegurar la estabilidad laboral, asícomo fortalecer las oportunidades de carrera administrativa; salariosadecuados y en continuo reajuste; respeto del derecho de huelga;mayor libertad sindical; sistemas equitativos de promoción; respetoa los pactos colectivos (contrario a las recomendaciones del FMI yque, en el caso de Guatemala, ya hay una sentencia de la Corte deConstitucionalidad –CC– para que los pactos colectivos en laadministración pública se respeten); sistema de seguridad socialeficiente; capacitaciones constantes; mecanismos eficaces deresoluciones de conflictos, entre otros.

3.3 ¿La visión gubernamental?

Por aparte, entre el 2000 y el 2001 con el apoyo de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT) y el Programa deDiálogo y Consulta (PRODIAC) se realizaron varias jornadas dediálogo tripartito (Gobierno, Empresa privada y Sindicatos) conel nombre de Fomento de Inversión y Empleo Digno con el fin deconsensuar ejes temáticos de reforma tendentes a asegurar puntoscomunes de reforma laboral que incluye al sector público.45 Este

44 Entrevista con Gustavo Villar Anleu, ex secretario general de la FederaciónNacional de Trabajadores del Estado (FENASTEG), la información que aquíse presente proviene de esta conversación.

45 Otto Samayoa Urrea: Fomento de Inversión y Empleo Digno: elementos para unadiscusión, Guatemala, de la serie: Tripartismo y diálogo social en Centroamé-rica: Fortalecimiento de los procesos de consolidación de la democracia,PRODIAC-OIT, mimeo, abril del 2001, p. 4-10.

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ejercicio suponía que cada “sector” dispusiera de un determinadonúmero de temas sensibles para poder consensuar una sola propuestade ejes de discusión, habiendo quedado tras la respectiva discusión,los siguientes:

• Mejoramiento del marco regulatorio y de las condiciones decontratación en el sector público.

• Modernización del aparato estatal y erradicación de lacorrupción.

• Capacitación constante del recurso humano.• Educación adecuada que facilite la capacitación para el trabajo.• Reducción de la violencia y la inseguridad.• Flexibilización del mercado laboral en función de las políticas

macroeconómicas y la apertura externa.• Mejoramiento de las relaciones laborales y mecanismos de

solución de conflictos.• Movilidad de la mano de obra.• Mejorar el sistema de seguridad social.• Facilitar condiciones de empleo digno en el sector informal.• Reducir y eliminar el trabajo infantil.• Política de salarios e ingreso real para todos los trabajadores.

No fue posible acceder al resultado de las discusiones en lostalleres predichos, por lo que sólo se consigna los enunciados por elconsultor, pero entendiendo que su diagnóstico sintetiza la visióngubernamental sobre el tema, desde luego, que suponen consensostripartitos.

3.4 Síntesis de las orientaciones básicas sobre este tema

Con base en las referencias anteriores y tras un análisis de laspropuestas, puede afirmarse que hay cinco temas principales sobrelos que parece haber acuerdo en ellas, mismos que irían en la siguientedirección:

1. Reformar los sistemas vigentes de contratación, promoción ydespido.

2. Mejorar los sistemas de evaluación institucional e individual.3. Capacitación idónea.

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4. Adecuar los salarios según parámetros macroeconómicos yprofesionales.

5. Introducir un confiable sistema de información cuantitativasobre puestos y salarios en la administración pública.

Respecto del primer punto, ya hay una iniciativa de ley quepretende modificar la Ley de Servicio Civil cursada por el OrganismoEjecutivo, pero cuya discusión ha quedado estancada (infra p. 23).

Respecto del segundo punto, no parece haber mayor avance, sibien la nueva legislación tendría que incluir parámetros pertinentes,algunos de los cuales se basan en ejemplos provenientes de paísescomo Chile o México, donde se han introducido estrictos controlessobre desempeño, que empiezan con que los mandos medios nopueden ser contratados a dedo (cosa relevante en México) o queterminan con la certeza de que la ineficiencia no es premiada, comoen el caso chileno, que el CIEN cita como un ejemplo:

… establece la evacuación del desempeño anual y obligatoriapara los empleados públicos, incluyendo al personal por contrato.Debe ubicársele en alguna de las siguientes listas: Lista No. 1de Distinción; Lista No. 2, Buena; Lista No. 3, Condicional;Lista Número 4, de Eliminación. El funcionario calificado enpor resolución ejecutoria de lista 4 o por dos años consecutivosen lista 3, deberá retirarse del servicio. Por otra parte, el resultadode las calificaciones, se asociará al escalafón confeccionado encada organización.46

Respecto del tercer punto, ha quedado en manos de losrespectivos ministerios, realizar planes puntuales de capacitaciónpara su personal, en donde no siempre pero eventualmente, hay algúnacompañamiento internacional, como es el caso de la seguridad, laadministración de justicia, derechos humanos o la ética en la gestión.Sin embargo, ha sido tradicionalmente el INAP la institución que hatenido a su cargo dicha tarea. De acuerdo con Gilberto Hernández,investigador47 del INAP, el papel del esta institución se ha visto en

46 El CIEN, Op. cit., p. 26.47 Entrevista, julio 17, 2003. Más información sobre el INAP se puede obtener en

el sitio web: www.inap.gob.gt.

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extremo limitado, dado que, con frecuencia, los distintos gobiernos“no toman al INAP con suficiente seriedad, siendo algo así como lacenicienta” del sector público guatemalteco, pese a su obvio cometido.De hecho, su presupuesto actual apenas asciende a Q7,650,000.00millones de los cuales sólo Q2,262,977.00 (29.6%) corresponde acapacitaciones y asistencias a nivel nacional.48

Con este exiguo presupuesto, tiene en su contra que carece deinformes de evaluación técnica (ni propios ni externos) que den cuentadel impacto de sus cursos y capacitaciones, de modo que sólo se puedeacceder a información estadística acerca del número de actividadesy de su auditorio, pero no de su capacidad de crear un nuevo tipo deburocracia acorde a las necesidades del Estado o de alguna filosofíaen particular (como la NGP).

En el único informe, más o menos evaluativo, al que se tuvoacceso, recoge los objetivos de su mandato:

Para el desarrollo de estos propósitos, en el INAP se ha formuladoun plan estratégico para ejecutarse en el período 2001-2004, queprivilegia cinco ejes temáticos transversales: 1) la descentrali-zación, 2) el fortalecimiento institucional, 3) la democracia, 4)la interculturalidad y 5) el enfoque de género. La elaboración dedicho plan fue un esfuerzo colectivo con asesoría de especialistasen Administración Pública y experiencia en la función pública.49

Junto con lo anterior y, combinado con investigaciones yasesorías específicas a otros organismos del Estado, el INAP desarrollaactividades que tienen por objetivo:

a) promover en los participantes las habilidades de un liderazgoefectivo para la conducción de los procesos administrativos en elsector público; b) desarrollar habilidades para el análisis estratégicode las situaciones que enfrenta la dirección de la administración

48 Gobierno de Guatemala, Ministerio de Finanzas Públicas, Presupuesto Generalde Ingresos y Egresos del Estado (Entidades descentralizadas no empresariales),Guatemala, MFP, pp. 01-03 al 01-06.

49 INAP, Informe institucional para el Informe anual del Presidente al Congreso de laRepública, Guatemala, enero del 2002, mimeo, 20 pp. Los datos del 2005, noregistran que estos objetivos hayan cambiado, siendo tan genéricos.

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pública; y c) promover un foro para intercambiar ideas,conocimientos y experiencias sobre el rol de una gestión públicademocrática.

Respecto del cuarto punto, existe en Guatemala toda unapolémica económica acerca de si los salarios mínimos a los trabajadoresperjudican la economía empresarial o viceversa; lo cierto es que latendencia guatemalteca ha sido la de no contar con salarios adecuadosen comparación, inclusive con los trabajadores centroamericanos.Durante el periodo gubernamental del Presidente Alfonso Portillo seelevaron al menos en cuatro ocasiones los salarios mínimos, causandoel enojo del sector empresarial, pero justificado en que en las instanciastripartitas este sector sencillamente se resiste al tema.

Con todo, la siguiente gráfica muestra la tendencia de los salariosmínimos durante las últimas cuatro décadas, haciendo ver que lossalarios nominales actuales, distan muchos de los salarios reales delos años 70 del siglo XX:

Tendencia de salarios mínimos 1970-2002

Fuente: Ministerio de Finanzas Públicas, 2003.

Guatemala: Salarios mínimos reales por mesActividades agrícolas y no agrícolas

Período 1970-2002(En quetzales de 1983)

0

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1980

1982

1984

1986

1988

1990

1994

1996

1998

2000

2002

Salario Mínimo Agrícola Salario Mínimo No Agrícola

1992

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IV. ANTECEDENTES DEL CURSO LEGISLATIVO DE LAPROPUESTA DE REFORMA DEL SERVICIO CIVIL Y SUSPRINCIPALES CONTENIDOS

Las iniciativas concretas para reformar el servicio civil enGuatemala surgieron con el gobierno del presidente Álvaro Arzú,puesto que ello era parte del conjunto de medidas de modernizaciónde corte neoconservador que dicho gobierno impulsó. No obstanteque se pudo impulsar en el Congreso de la Republica una reducciónde los derechos de huelga de los trabajadores del sector público(conocida popularmente como “Ley Antihuelgas”), no pudoconsensuarse, ni con el propio partido de gobierno, una propuestacoherente sobre ese tema, en parte porque los nuevos hitos del serviciocivil a nivel internacional, apenas empezaban a conocerse.

Por lo mismo, el Presidente sometió a consulta esta iniciativa alseno de los denominados “Encuentros de Actualización” (1998), quefue un espacio de diálogo multisectorial que el gobierno convocócon sectores sociales y partidos políticos, con el supuesto deconsensuar temas de carácter nacional que pasarían sin mayorproblema por el Congreso de la República. No obstante que los“Encuentros…” produjeron sustanciales documentos sobre diversostemas, éstos ya no fueron tomados en cuenta por el gobierno, ni porel Congreso. Pero al margen de esta frustrada experiencia de diálogo,los “Encuentros…” discutieron y respaldaron las reformas al serviciocivil de modo que en el documento final de consensos de 1998, seacordó plantearlo como una iniciativa de ley en dicho año. ElOrganismo Ejecutivo presentó la iniciativa al Legislativo el 21 dediciembre de 1998 con el número de registro 2080, a cargo de laComisión de Trabajo, Previsión y Seguridad Social.

En teoría esta iniciativa desarrolla los tópicos que están en líneacon las reformas de segunda generación y la NGP. Según la exposiciónde motivos del proyecto de ley,50 el nuevo sistema buscaría corregir lasfalencias del actual en función de volverlo moderno y flexible, que secaracterice por ser centralizado, únicamente en cuanto a normas políticas

50 Congreso de la República, Guatemala C.A., Iniciativa de ley que contiene Ley deServicio Civil (20-80), Departamento Técnico Legislativo, control de registro deiniciativas, 21 de diciembre 1998.

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y procedimientos para garantizar su unidad y coherencia; perodescentralizado en las funciones de administración y desarrollo depersonal, reconocimiento de los méritos y la productividad del mismo aefecto de atraer, mantener y retener al personal calificado y motivado.Se trataría, en suma, de un marco legal de orden público que facilite suadopción voluntaria por parte de aquellas dependencias públicas queahora mismo no hacen parte del sistema (supra pp. 14-15).

A pesar de la insistencia en el mérito que plantea la NGP, estapropuesta retiene el principio de “igualdad de sueldo para igual trabajoprestado en igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad” (Art. 4, incisoc), cosa que en la propuesta del CIEN es criticado porque ve en loscriterios de antigüedad un obstáculo a la renovación.51 Asimismo,plantea convertir la ONSEC en una secretaría de Estado (SENASEC),así como la creación de tribunales de servicio civil para dirimirdisputas de interpretación. El órgano superior de la SENASEC seríael Consejo Componedor de Servicio Civil, para dirimir controversiasadministrativas y velar por el cumplimiento de esta ley y susreglamentos.

Los nuevos regímenes que reconocería esta ley serían: Superior(funcionarios de alto nivel electos popularmente o nombrados por elPresidente de la República); Directivo o de Gerencia (mandos mediosencargados de ejecutar las directrices del Régimen Superior; supermanencia en el puesto está sujeta a desempeño de productividady al criterio de la autoridad que los nombró); Profesional y Técnico(los electos por oposición y cuya permanencia también depende dela evaluación de desempeño y productividad); Asistencia Profesional,Técnica y Operativa (subordinados en general, que acceden al puestosi cumplen los requisitos establecidos y ascienden por oposición).Un último nivel reconocido es el del trabajador por planilla (servicioscon base en jornal, a destajo, que no requieren nombramiento:obreros, operarios y peones).

Sin embargo, no establecía cómo unificaría las fuentes deinformación pública sobre este tema, aunque era de suponerse queeso podría haber sido abordado en el reglamento respectivo.

51 CIEN, Op. cit., pp. 36-37.

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Este proyecto sigue engavetado en el Legislativo, porque al finalse fueron interponiendo una serie de objeciones a su implementación;unos arguyeron que había que esperar la Consulta Popular de 1999ya que en ella potencialmente se modificaría la Constitución y, porende, podía modificarse el sistema de servicio civil. Asimismo, laComisión de Trabajo del Congreso de la República dictaminó, enmayo de 1999, que no hacía falta modificar la ley vigente, pues con elReglamento derivado del Acuerdo Gubernativo 18-98 emitido por elgobierno de Álvaro Arzú, se estaba, de hecho, modificando ymodernizando la interpretación de la ley de 1969.

No debería reformarse la ley vigente de servicio civil, sin unaamplia discusión temática y legal, concomitante a la revisión de otrasleyes paralelas: Ley de Salarios de la Administración Pública; Ley deResponsabilidad de los Funcionarios Públicos y otras, para adecuarlasen contenido y forma; así como armonizarlas con las leyes de serviciocivil del Organismo Judicial y el Organismo Legislativo.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

• Los retos de la reforma del Estado en Guatemala, involucra lanecesidad de que su administración pública cuente con losrequerimientos necesarios para dotarla de sentido con base en elnuevo rol que el Estado está asumiendo. Junto con los requeri-mientos planteados en la Constitución Política de la República ylos Acuerdos de Paz, están las tendencias internacionales por unamaximización empresarial de la función pública, pero que a suvez comporta objetivos políticos de reproducción de la goberna-bilidad para la democracia. En este caso, de una democraciamulticultural, multilingüe y multiétnica.

• De igual manera, tampoco hay un debate multisectorial ymultidisciplinario que aliente un mayor conocimiento políticoy técnico entre la ciudadanía, sobre las aristas de este tema.

• La reforma del servicio civil, así como de la administraciónpública en general, exige avanzar en las reformas políticascontempladas en los Acuerdos de Paz, algunas de las cuales soncongruentes con la NGP, en el aprovechamiento de las nuevastecnologías de la información y la transparencia.

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• La dispersión de regímenes laborales dificulta la estandarizaciónde derechos y planes de evaluación de desempeño.

• La ONSEC adolece de centralismo, burocratismo, carencias devisión y misión adecuadas a la NGP o de cualquier otro modelode gestión moderna. Las denuncias y quejas en su contra dancuenta de una institución que requiere reformas, antes deencabezar cualquier iniciativa global reformadora.

• Hay mucha debilidad financiera para los programas decapacitación y gestión de recursos humanos. En tanto el temasea marginal dentro de la administración pública, las posibili-dades de grandes cambios se verán restringidas a lo experi-mental o a ritmos demasiado lentos en el proceso.

• El curso legislativo de este tema no sólo no parece avanzar, sinoque no está incluyendo un debate sobre el mismo, el cual noavanza en dirección de una ley más moderna, en parte por laescasa consulta a la sociedad y, por otra, por el escaso conoci-miento técnico que sobre el tema prevalece entre las organiza-ciones de la sociedad civil.

• El servicio civil municipal es el que presenta mayoresdesventajas, pues aparte de contar con un régimen legal queno se aplica, el clientelismo alimenta la idea de que “así sonlas reglas del juego” político y, por ende, de las institucionespúblicas.

Entre las principales recomendaciones están las siguientes:

• Que el INAP y la ONSEC realicen (o en su defecto lasUniversidades) estudios hacia un modelo adecuado de serviciocivil que sea sujeto de discusión pública y legislativa.52

• Aunque llevará tiempo se han de ir incorporando masivamentelas nuevas tecnologías de la información y del gobierno

52 Aunque algunos informantes clave, aducen que esto ha sido retomado comouna responsabilidad por parte del actual Vicepresidente de la República,Eduardo Stein.

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electrónico, para transparentar y acercar la administración alciudadano; tal sería el caso de, por ejemplo, el Sistema Integradode Administración Financiero (SIAF) el que, una vezimplementado, permitiría conocer “en línea” los movimientospresupuestarios de las instituciones públicas; o bien el caso delsitio http://guatecompras.gt el que permite conocer de lasofertas públicas en materia de compras y contrataciones. Parael sistema de servicio civil, haría falta la posibilidad demonitorear aspectos relacionados a plazas, salarios, permutas,evaluaciones, estadísticas generales, etcétera.

• Según una noción común en el ámbito de las nuevas tecnologíasde información, éstas se renuevan constantemente, dando saltoscualitativos en lapsos de 18 meses en promedio, lo cual si esaplicado a la administración pública, implicaría crear sistemasintegrales de actualización gerencial, de conocimientos yservicios y tecnologías, utilizando los mismos patrones deevaluación y desempeño para ir al día con la evolucióntecnológica.

• Se espera que todo ello redunde en un mayor y mejor desarrolloeconómicosocial para Guatemala, y que al contrario, no vaya aconvertirse en su principal obstáculo para alcanzar mejoresestándares de vida; lo que sí es cierto, tal como ya lo hanconstatado diversos estudios, incluyendo el del Banco Mundial,es que el fortalecimiento institucional de las funciones públicas,tiene directa relación con los resultados sociales de crecimientoy equidad.

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EPÍLOGO

En las elecciones generales de Guatemala del 2003 resultóganador el licenciado Oscar Berger. Berger representa el regreso alpoder de los grupos económicos tradicionales, es decir, ligados anegocios que tienen relación con la globalización, pero que han hechosus capitales a partir de un uso particular del Estado guatemalteco,como mecanismo principal para la acumulación de riqueza.

De acuerdo con varios analistas locales, el gobierno del FrenteRepublicano Guatemalteco (FRG), representó una anomalía dentrode las relaciones de poder, producto de los réditos mal repartidosdel triunfo militar en la guerra entre diversos estamentos militares y,por los negocios mal repartidos del programa neoliberal en la paz,entre diversos capitales tradicionales y emergentes.

Este sector empresarial tradicional boicoteó todas las medidasfiscales del gobierno portillo-eferregista, así como la colocación de bonosen el mercado internacional que el gobierno ofertó; el gobierno, por sulado, parece que se concentró en articular toda una mafia de despilfarroy saqueo de los recursos públicos, así como de desvío de cantidadesmillonarias hacia cuentas personales en el extranjero. Al final, laconfrontación dejó un Estado desfinanciado, y al nuevo gobierno deOscar Berger con un déficit presupuestario de aproximadamente unmil quinientos millones de dólares (US$1, 500.000).

Todo ello creó, desde inicios del 2004, un ambiente de presiónen el sentido de que el nuevo gobierno tomara medidas para el recortede gastos y búsqueda de fuentes alternativas de financiamiento. Entrelas medidas que inmediatamente fueron planteadas por los sectoresligados al neoliberalismo53 fue un recorte de hasta 50% de planta activadel personal público, así como la progresiva eliminación del renglón0-29, y el cierre de ministerios y otras dependencias públicas. Es decir,más de lo mismo; porque aun con cualquier plan de austeridad, lamejora conseguida sería muy parcial y temporal.

53 Entre ellos, el periodista y columnista de Prensa Libre, Jorge Jacobs y otros.Jacobs es además miembro del Centro de Estudios Económicos y Sociales(CEES) conocido promotor de los postulados neoclásicos para la economíaguatemalteca. Lo dicho por él fue expresado en el programa televisivo LibreEncuentro en su edición del domingo 1 de febrero, 2004.

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El gobernante guatemalteco Oscar Berger, reaccionó a las crisisy las presiones, diciendo que haría recortes en el renglón 0-29, endonde había un total de 8,029 funcionarios y que cancelaría más de35 mil nuevas plazas que el FRG hubo de crear en el curso de sumandato. También, que iba cerrar algunas embajadas y dependenciaspúblicas, cosa que hacia el mes de diciembre del 2004 no se teníainformación de que se hubiera concretado, además de que no fueposible retractarse del todo de las 13 mil plazas del magisterio queel anterior gobierno dejó comprometidas, antes de entregar sumandato en el Ministerio de Educación.

Lo que sí tuvo éxito, fue el proceso de depuración de lasprincipales cabezas de los órganos de control MP, CGC, SB y SAT.

También tuvo éxito –dado que se temían reacciones adversas–que hacia la mitad del primer año de Gobierno se concretara conéxito el plan de reducción del personal del Ejército –principalmentetropa, pero también oficiales– en al menos 11,300 efectivos–estandarizando así el tamaño de los ejércitos centroamericanos enunos 15 mil efectivos en promedio–, si bien el Ministerio de la Defensaha venido reclamando como contrapartida una actualizacióntecnológica de su equipo bélico.

Por su parte, los diputados al Congreso de la República pusieronla guinda del pastel en esta discusión cuando en diciembre del 2004,la Comisión Permanente autorizó un aumento de Q10 mil a su sueldoactual, para alcanzar un monto total de alrededor de Q39,300.00. Antelo impopular de esta medida, que al final hizo que la Junta Directivadel periodo 2005 se retractara del mismo, algunos analistas ydiputados recordaron que el Presidente de la República y susMinistros se hubieran elevado unilateralmente el sueldo durante el2004, sin que nadie dijera nada; esta denuncia sitúa con claridad queel tema del servicio civil en todos sus aspectos, dimensiones y niveles,sea debidamente reglado y estandarizado, especialmente en el temade salarios para que el servicio público sea eficiente, pero tambiéndignamente asumido.

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3. Electrónicas

• Instituto Nacional de Administración Pública, sitio: www.inap.gob.gt.

• López, Andrea, La nueva gestión pública: algunas precisiones parasu abordaje conceptual, Argentina, en: Documentos de desarrolloinstitucional y reforma del Estado, 68, Instituto Nacional de laAdministración Pública, en:http:// inap.gov.ar/novedades/publicaciones.htm Consulta 15junio 2003.

• Oficina Nacional de Servicio Civil, sitio: www.onsec.gob.gt

• Oscar Oszlak, El servicio civil en América Latina y el Caribe: situaciónactual y retos futuros, en:http://top.org.ar/Documentos/Ozlac. 2000, Consulta 29 dejunio 2003.

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4. Entrevistas

• Rudy López, Secretario Ejecutivo de la Asociación Nacional deMunicipalidades –ANAM–, diciembre 2003.

• Víctor Moreira, ex Ministro de Trabajo y Previsión Social.

• Jorge Lavarreda, Presidente del CIEN.

• Gustavo Villar Anleu, ex secretario general de la FederaciónNacional de Trabajadores del Estado –FENASTEG–.

• Virgilio Álvarez Aragón, Coordinador Académico de FLACSO,Sede Académica de Guatemala.

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Esta publicación fue impresa en los talleresgráficos de Serviprensa, S. A. en el mes dediciembre 2005. La edición consta de 800ejemplares en papel bond antique.

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