Nº 145 En la ciudad de Venado Tuerto, a los UN (1)día del mes de Julio del Año Dos Mil Diez, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de esta ciudad, Dres. Carlos Alberto Chasco y Héctor Matías López y el Sr. Vocal de la de Cámara de Apelación en lo Penal local, Dr. Gustavo D.I. García Méndez, con el fin de resolver en los caratulados “R, M.; R.A.; R., G.C.; R.A.; R., S. s.MEDIDAS EXCEPCIONALES”, en Causa Nº 100/2009 de esta Cámara.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?2º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE

DICTAR EN DEFINITIVA?Practicado el sorteo de ley, resultó que

la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. García Méndez, Chasco y López.-

A la primera cuestión planteada, el Dr. García Mëndez, manifestó:

I) Contra las Resoluciones que obran a fs. 159/164 y 170/171, como asimismo el proveído de fs 273, dictados por el Sr. Juez de Menores de esta ciudad, Dr. Javier Prado, interpusieron Recursos de Queja por apelación denegada las Psicólogas Mónica Varetto y Patricia Giuricich, en represen-tación de la Dirección de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y la Secretaria de Desarrollo para la ciudadanía del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe, con el patrocinio letrado de la Dra. Silvia Bracco, el que fue concedido por Resolución Nº 34 de fecha 07/05/2009 dictada por este Cuerpo, obrante a fs. 59/62 de la Causa Nº 10/2009.-

Radicadas las actuaciones por ante este Cuerpo en virtud del recurso de apelación concedido, contra la Resolución Nº 139 del 18 de Diciembre de 2008 por la que resuelve “declarar la legalidad de las medidas excepcionales solicitadas en relación a los niños M. Nicolás E., Agustín Patricio E., Gian Carlos E., Ayelén Milagros E. y S. Emmanuel

E., demás datos de identidad en autos señalados, cuya operatividad se encuentra agotada, en la forma explicitada en los considerandos, conforme lo dispuesto por los Arts. 40 y cds de la Ley 26061; prolongar la internación del niño M. Nicolás E. en el Hogar Familia de esta ciudad por noventa días a contar desde la fecha del presente pronunciamiento, en los términos del Art. 40 de la Ley 26061.. Declarar la Pérdida de la Patria Potestad de la Sra. Sandra Fabiana Acosta, argentina, soltera, nacida en esta ciudad el día 6 de agosto de 1977, titular del D.N.I. Nº 25.852.340, domiciliada en calle Eva Perón y calle 115 de esta ciudad y del Sr. Ricardo Rafael E., soltero, nacido en esta ciudad, el día 8 de noviembre de 1976, D.N.I. Nº 25.637.684, domiciliado en calle Conrado Berti Nº 473 de esta ciudad, en relación a los niños Agustín Patricio, Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel E., con los demás datos filiatorios incorporados en estos autos, conforme lo normado por el Art. 307 inc. 2do. Del Código Civil y de acuerdo a lo normado por el Art. 264 bis, primer párrafo del ordenamiento legal citado; Declarar a los menores Agustín Patricio, Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel, ya filiados, en estado de abandono y bajo la Tutela Estatal, que de conformidad a lo resuelto por la Corte Suprema de la Provincia in re “Aguilera, Jeremìas s/situación s/compe-tencia”, Expte. 232/07, auto nro. 160 del dìa 1/06/07, esta en cabeza de este Juzgado de Distrito de Menores (conf. Art. 5 inc. 1ro. Y cds. De la Ley 11452); Otorgar la guarda con fines de ulterior tutela del menor Agustín Patricio E., ya filiado en autos, al Sr. Antonio Orlando E., demás datos de identidad en autos. Dicha guarda se extenderá por un plazo de seis meses a contar desde la notificación del presente resolutorio al Sr. Antonio E., con control de la Secretaría Social de este Tribunal. Disponer proviso-riamente de los menores Gian Carlos, Ayelén Milagros y San-tiago Emmanuel destinados a matrimonios, parejas y/o personas inscriptos en el Registro de Adoptantes de este Juzgado, otorgándoseles su guarda con fines de ulterior adopción, dándose intervención para la citación y selección

de la familia respectiva entre las personas inscriptas, a la Secretaría Social de este Tribunal; y contra el decreto de fecha 10 de Marzo de 2009 obrante a fs. 273 de autos, por el que el A-quo se dispone entregar al niño M. Nicolás E. en guarda provisoria a su tío, Sr. Gregorio Argentino E., para su guarda y custodia; se dispone -por Presidencia- celebrar la audiencia prevista en el Artículo 114, inc. 2º de la Ley 11452 (Código Procesal del Menor), la que se llevó a cabo el 09 de Junio de 2009, con una Cámara integrada al efecto con los Dres. Gustavo D.I. García Méndez, Carlos Alberto Chasco y Héctor Matías López, con la parti-cipación del Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante de esta Cir-cunscripción Judicial, Dr. Fernando Palmolelli, la presencia del Sr. Asesor de Menores Subrogante, Dr. Carlos Borgarello, la Ps. Patricia Giuricich en su carácter de Secretaria de Desarrollo para la Ciudadanía del Ministerio de Desarrollo Social; Mónica Varetto como Directora Provincial de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Segunda Circunscripción de la Provincia de Santa Fe y las Dras. Mónica Barroso Bonvicini, Carolina Filippetti y Silvina Bracco.

En oportunidad de la audiencia preceden-temente citada, las Dras. Patricia Giuricich y Mónica Vare-tto, presentan una minuta de expresión de agravios, en la que hacen referencia -en primer lugar- a los antecedentes de la causa, y refieren luego a los vicios in procedendo, tales como violación del trámite dispuesto por la Ley 26061; lesión del contradictorio; incompetencia; ausencia de participación de los niños; resolución incongruente y ejecución de la sentencia sin encontrarse firme y consentida.

Afirman que los niños no se encuentran en estado de abandono; que lo resuelto por el A-quo lesiona gravemente el derecho a la identidad y arraigo de los meno-res; que se omitió dar intervención al órgano administrativo en la Coordinación de medidas y estamos ante una lesión al derecho vigente en materia de niñez.

Proponen una estrategia de trabajo a fin

de garantizar la protección integral de los derechos de los cinco menores E. y solicitan en definitiva, se haga lugar a sus agravios y se revoque lo resuelto por el Inferior.

Subsidiariamente, hacen reservas de recurrir ante las Cortes Supremas de Justicia de la Provincia y/o de la Nación, ante el hipotético caso que no se haga lugar a lo solicitado.

Por su parte, el Sr. Asesor de Menores en el contexto de la audiencia, solicita la confirmación ín-tegra de lo resuelto por el A-quo por resultar ajustado a las disposiciones legales y constitucionales de vigor; la conso-lidación del estado de familia y a la aplicación oportuna del Art. 321 del C.C de hacer saber a los niños o reforzar en los niños su identidad, fundamentalmente sus orí-genes y sus derechos de mantener contacto con sus referentes familiares asegurados que fueran oportunamente el interés superior de ellos y por lo tanto el goce de derechos profusamente reco-nocidos en nuestro derecho positivo. Seguidamente propone el Dr. Borgarello, sean convocados los actuales guardadores de los niños, involucrados en las decisiones impugnadas.

Concedida la palabra a la Dra. Barroso, manifiesta que es impertinente e improcedente la intervención de los designados guardadores atento a que estamos ante un procedimiento ajeno a las pretensiones postuladas por los Organismos Administrativos intervinientes y porque los ex-tremos de la pretensión se limitan a los recursos impetrados oportunamente por los presentantes. Hace reservas de recurrir ante los máximos Cuerpos provincial y/o de la Nación ante el hipotético caso que no se haga lugar a lo solicitado.

Concedida la palabra al Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante, Dr. Palmolelli, manifiesta su conformidad a la medida para mejor proveer propuesta por el Sr. Asesor de Menores, la cual entiende pertinente en miras al superior interés de los niños puestos en juego. Respecto a los recursos interpuestos por los apelantes, dice que la labor del Juez de Menores ha sido acorde a Derecho en razón de que el mismo vislumbró un real estado de abandono de los menores

involucrados en este proceso; no obstante haber corroborado la legalidad de las medidas que llevaba a cabo la Dirección, entiende que su proceder resultó ajustado al núcleo familiar que presentaban los menores. Luego refiere a la situación familiar y estado de salud de la madre de los menores y al desapego al núcleo familiar del padre de los mismos. Finaliza planteando, adonde estarían hoy los menorres si este Magistrado no hubiera actuado en la forma en que actuó?.

Seguidamente, la Dra. Barroso manifiesta que los agravios incorporados en el contexto de la audiencia deben ser interpretados integralmente con las postulaciones motivadas y fundadas en los pertinentes recursos de revocatoria y nulidad del decreto de marzo de 2009 y en relación al contenido de los escritos presentados en oportunidad de recurrir en queja contra la Resolución Nº 139 del 18/12/2008 y del decreto citado precedentemente.

Luego la Sra. Vice Ministra deja constancia que en el transcurso de los seis meses los niños no se vieron entre sí y la Dra. Bracco solicita se comience a instrumentar un acercamiento de los niños entre sí y con su madre, a lo que los representantes de los Ministerios Públicos -Asesoría y Fiscalía de Cámaras- nada objetan al respecto.

Atento las postulaciones formuladas en la audiencia y existiendo medidas pendientes de resolver, el Presidente de este Cuerpo, Dr. García Méndez, aclara que no se resuelve la cuestión de fondo en ese acto tal como lo establece el Art. 116 del Código Procesal del Menor y dá por terminada la audiencia.

En fecha 10/06/2009 por Presidencia se dispone hacer lugar a la medida para mejor proveer solicitada por el Sr. Asesor de Menores, a la que le prestara confor-midad el Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante, y en consecuencia, se convoca a audiencia oral para el 25 de Junio de 2009, a los niños M., Agustín, Gian Carlos, Ayelén y S. E. con los actuales guardadores.

En el contexto de la audiencia prece-

dentemente dispuesta y con la presencia de los Dres. Gustavo D.I. García Méndez, Carlos Alberto Chasco y Héctor Matías López, el Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante de esta Cir-cunscripción Judicial, Dr. Fernando Palmolelli, el Sr. Asesor de Menores Subrogante, Dr. Carlos Borgarello, la Sra. Mónica Varetto como Directora Provincial de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Segunda Circunscripción de la Provincia de Santa Fe, las Dras. Mónica Barroso Bonvicini, Carolina Filippetti y Silvina Bracco, Antonio Orlando E. y Teresa Suarez; Gregorio Argentino E.; Mauro Rafael Bologna y María Gabriela Clerc de Bologna, patrocinados por el Dr. Sergio Bologna; los Sres. Adrián Darío Morales y Gabriela Sandra Scuderi de Morales, patrocinados por el Dr. Ricardo Quarantoto. Se deja expresa constancia que el Sr. Gregorio Argentino Ramirez no se hizo presente, pese a estar debidamente citado.

Se concede la palabra a los actuales guardadores de S. Emmanuel E., Sres. Gabriela Scuderi y Adrián Morales, quienes se explayan respecto a la situación de salud y alimentaria que presenta actualmente el niño, al proyecto familiar que emprendieron con la llegada del menor y manifiesta su total conformidad a la realización de visitas de S. con sus hermanos y su madre, si hiciere falta. Señalan asimismo que han mantenido contacto con los guardadores de Ayelén Milagros y Gian Carlos, presentes también en esta audiencia.

Cedida la palabra a Mauro Bologna y María Gabriela Clerc, guardadores de Gian Carlos y de Ayelén, manifiestan que la integración con los niños fue muy buena, refieren a las carencias que presentaban los menores al momento de su entrega a ellos y las dificultades que tuvieron que afrontar, las que fueron resolviendo paulatinamente, logrando actualmente los niños un amplio desarrollo en todos los aspectos, concurriendo ambos a la escuela y en salas separadas. Respecto a la familia biológica, dicen que los niños hablan con total libertad de ellos y de sus hermanos,

que dicen que cuando sean grandes van a visitarlos y ratifican su compromiso hecho ante el Juez de Menores de mantener el vínculo familiar.

Seguidamente expone el matrimonio Mora-les, manifiestan su deseo de iniciar el trámite de adopción legal.

Concedida la palabra al matrimonio Rami-rez Suarez, guardadores del menor Agustín, se explayan sobre las circunstancias en que se encontraba el menor al momento de su entrega y los avances que de toda índole ha experimentado. Agregan que el niño concurre a la escuela CANEA, que se acuerda de sus hermanos y quiere verlos, no así de sus padres, a quienes los ve de vez en cuando; advierte que no habla de la madre y no quiere saber nada con ella. Prestan su consentimiento a la implementación de un régimen de visitas y acercamiento.

Seguidamente el Asesor de Menores, ma-nifiesta que recibió una directiva expresa del Sr. Defensor de Cámaras, Dr. Carlos Giandoménico, en el sentido que le enviara todas sus presentaciones anteriores y su exposición en la audiencia anterior y leidas que fueron las mismas por aquel Funcionario, le brindó su total apoyo y ratificó todo lo actuado, solicitándole además que sostenga y mantenga la cuestión constitucional, lo que deja plasmado en esta audien-cia.

Cedida la palabra a la Directora Provin-cial y previa conversación con los guardadores, reitera que los niños no se ven desde hace seis meses, ni entre ellos ni con sus padres e interroga a los padres presentes al respecto.

Concedida la palabra a la Dra. Barroso dice que nada tiene que objetar a la audiencia dispuesta por Presidencia respecto a la medida para mejor proveer que se está llevando a cabo, pero solicita que al momento de resolver la cuestión de fondo se resuelve acorde a lo predispuesto por el límite establecido en el Art. 127, 1º párrafo, 128 y 129 del C.P.M. Con más lo establecido en la

Ley 26061, Art. 11, manteniendo la cuestión constitucional al respecto y para el supuesto que no se resuelva conforme a sus pretensiones.

El Sr. Fiscal de Cámaras, Dr. Fernando Palmolelli, se remite a lo manifestado en la audiencia anterior.

Seguidamente el Presidente del Cuerpo, Dr. Gustavo García Méndez, hace saber a los presentes que atento la incomparescencia del guardador, Sr. Gregorio Argentino Ramirez, se designará nueva audiencia a los efectos de que sea oído y ante el desinterés de contar con Defensor particular por parte de los Sres. Antonio E. y Teresa Suarez, dispone que se de intervención al Sr. Defensor Generla local, quien también podrá representar al Sr. Gregorio Ramirez. Se da por terminado el acto.

Por Presidencia se dispone fijar nueva fecha de audiencia para el día 08 de Julio de 2009, a los fines de escuchar al Sr. Gregorio Argentino E.. Atento el adelantamiento de la feria judicial dispuesta por la Excma. Corte Suprema de Justicia, se fija nueva fecha de audiencia para el 13 de Agosto de 2009, a idénticos fines.

Recibidas actuaciones del Juzgado de Menores local, consistentes en informes del Servicio Social de ese Tribunal respecto a los menores S., Agustín y M. E., con fotos, se procede a su agregación a las presentes actuaciones.

A solicitud de Mónica Varetto y Silvina Bracco, partes en la presente causa, se fija nueva fecha de audiencia para el día 27 de Agosto de 2009.-

En oportunidad de celebrar la audiencia oportunamente dispuesta para oir a Gregorio Argentino E., con la presencia de los Sres. Vocales de Cámaras, el Sr. Asesor de Menores, el Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante, el Sr. Defensor General, Dr. Eduardo Bianchini, Mónica Vare-tto y las Dras. Barroso Bonvicini, Carolina Filippetti y Sil-vina Bracco; se le concede la palabra al Sr. Ramirez quien se refiere al estado de salud del menor que tiene a su cargo;

que tiene contacto con su hermano de esta ciudad y con la madre que está en San Gregorio. Aclara que con el padre ha tenido contacto en dos o tres oportunidades; que el niño manifiesta sus deseos de estar en el Hogar o con el padre, que no quiere estar en su casa. Agrega que la mamá quiere recuperar a los menores aunque sea de a uno; que lo que corresponde es que los niños estén con sus padres; que se le hace difícil mantener la guarda, que el niño tiene un pequeño retraso mental, que se lo obliga a concurrir al colegio, que por momentos se le dispara.

Seguidamente el Sr. Asesor de Menores interroga al compareciente acerca del conocimiento que tiene éste sobre el estado de salud mental y psíquico de la madre biológica del menor, a lo que E. contesta que la madre actúa como una mujer normal, que no tiene ninguna clase de problemas y que tanto ella como el padre de los menores son totalmente conscientes de lo que hacen. A preguntas del Sr. Fiscal de Cámaras, contesta que él considera que la madre puede hacerse cargo de los niños y vuelve a recordar que el menor manifiesta que quiere volver al Hogar Familia donde estuvo, que ese es el hogar en el que quiere estar.

Interrogado por la Dra. Filipetti, el Sr. E. contesta que el menor manifiesta sus deseos de estar con sus hermanos, ir al hogar o con el padre y es la madre la que pide tenerlo a él.

La Dra. Barroso plantea la nulidad del procedimiento y sostenimiento de la situación fáctica con respecto a los menores en cuestión y ratifica todos los argumentos expuestos en anteriores audiencias.

Concedida la palabra al Dr. Quarantoto, hace reservas de interponer Recursos de Inconstitucionalidad ante el hipotético caso que se resuelva en contra de los intereses de sus representados.

El Dr. Bologna adhiere a lo manifestado por el Dr. Quarantoto.

El Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante, Dr. Fernando Palmolelli, hace reserva para incorporar a las

presentes actuaciones un fallo de la Sala II de la Cámara Penal de Rosario, donde el Cuerpo hace una valoración acabada de las facultades con que cuenta la Dirección que interviene en este proceso.

El Dr. Carlos Borgarello solicita el re-chazo del recurso de nulidad impetrado y reitera argumentos expuestos oportunamente en sendas audiencias anteriores. Se da por terminado el acto.

El Dr. Fernando Palmolelli solicita la incorporación a la causa del Acuerdo Nº 270 de fecha 08/08/2008 dictado por la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, Sala II, del que hiciera reserva y alusión en la audiencia celebrada en fecha 27/08/2009.-

Por decreto de Presidencia de fecha 17/09/2009 se dispone que los planteos formulados en la audiencia de fecha 27/08/2009 sean resueltos al momento de dilucidar la cuestión de fondo, se tiene presente la reserva de derechos invocada por las partes y se dispone el pase de los autos a Sala para resolver.

Atento la licencia por enfermedad del Presidente del Cuerpo, el Dr. Carlos Alberto Chasco dispone por proveído de fecha 30/11/2009 convocar a una nueva audien-cia a fin de que el Tribunal se interiorice de la situación actual de los menores involucrados, la que se fijó para el día 15/12/2009.-

Celebrada la audiencia en la fecha establecida en autos, con la presencia de los Dres. Carlos Chasco y Héctor López, los representantes de los Ministerios Públicos, Mónica Varetto, las Dras. Barroso Bonvicini, Filippetti y Bracco y los apoderados de los padres guardadores, Dres. Quarantoto y Bologna, toman la palabra los Sres. Vocales quienes aclaran que atento la licencia médica del Dr. García Méndez, este Cuerpo se ve imposibilitado de resolver la cuestión de fondo. Seguidamente las partes informan la situación actual en que se encuentran los menores, su grado de adaptación en cuanto a la convivencia con sus guardadores y a fin de acordar un acercamiento entre

los menores entienden apropiado que desde el día de la fecha buscarán las salidas alternativas -las que discutirán entre ellos- a fin de lograr el acercamiento deseado.

Seguidamente y de común acuerdo se fija un cuarto intermedio hasta el día 12 de Febrero de 2010, sin perjuicio de comprometerse las partes a comunicar a este Cuerpo cualquier acuerdo al que arriben antes de esa fecha.

Concedida la palabra al Sr. Asesor de Menores, manifiesta su consentimiento a lo acordado en pos del interés superior de los menores. Se dá por terminado el acto.

Atento la licencia compensatoria del Dr. Carlos Borgarello, se procede -por proveído de Presidencia de fecha 11/02/2010- a fijar nueva fecha de audiencia para el día 04 de Marzo de 2010.-

A solicitud de la Dra. Silvina Bracco -escrito cargo de fecha 23/02/2010- se fija por Presidencia, nueva fecha de audiencia para el día 23 de Marzo de 2010.-

Celebrada la audiencia prevista y orde-nada en autos, con la presencia de los integrantes de la Sala, el Sr. Asesor de Menores, la Sra. Mónica Varetto, las Dras. Barroso Bonvicini, Filippetti y Bracco, toma la palabra el Dr. García Méndez quien solicita a las partes informen sobre el acercamiento que hayan tenido los menores en razón de la anterior audiencia.

Concedida la palabra a la Dra. Bracco, manifiesta que en la Delegación de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia se produjo una reunión de los niños con sus guardadores, de la que se labró acta, la que acompaña a las presentes actuaciones y solicita su agregación.

Concedida la palabra al Dr. Bologna afirma que las visitas no deben ser competencia de este Cuerpo; recuerda que los niños no están bajo tenencia a fin de que vuelvan a recuperar la patria potestad sus padres, sino que estamos ante una guarda con fines de adopción. Seguidamente refiere a distintos problemas que tuvieron que

ir afrontando respecto a la obra social e imposibilidad de salir del país de los niños con fines de vacaciones. Advierte que en ningún momento los menores que tiene bajo su guarda preguntan por sus padres, sino que sólo hacen referencia a sus hermanos. Recuerda el estado de abandono en que se encontraban los chicos y dá cuenta del avance significativo que experimentó Gian Carlos en el colegio, considerando además que la guarda ha sido cumplida con creces.

Concedida la palabra al Dr. Quarantoto dice que a pedido de la Dirección accedieron al acercamiento de los hermanos, pero deja aclarado que los padres a quienes representa consultaron a un Psicólogo, quien les indicó que no era aconsejable un régimen de visitas y menos con los padres. Agrega que accedieron a un primer acercamiento el 16 de Enero como muestra de su buena voluntad, pero aclara que sus representados no estan dispuestos a acceder a un encuentro de los niños con sus padres biológicos, basado todo ello en el consejo profesional del Psicólogo consultado.

Por su parte, la Sra. Varetto manifiesta su disenso con lo expresado por el Dr. Quarantoto y que no encuentra cual es el aspecto negativo en el aspecto psicólogico al acercamiento propuesto de los menores con sus hermanos y padres biológicos.

En oportunidad de ser oído al Sr. Asesor de Menores, el Dr. Carlos Borgarello expresó que considera que atento el tiempo transcurrido en el trámite de esta apelación es dable concluir que ha vencido el período de guarda pre adoptiva. Afirma que los padres guardadores detentan el cuidado de los niños sin ningún amparo legal y ello implica una vulneración de derechos subjetivos tanto de los guardadores como de los niños involucrados. Propicia la confirmación de la resolución dictada por el A-quo y el rechazo de los agravios planteados, en resguardo del interés superior de los niños y de la consolidación del estado de familia. Continúa refiriendo a preceptos constitucionales y legales que se verían violados si no se resolviera tal como lo solicita y formula nuevamente reservas de recurrir vía

planteos de Inconstitucionalidad y/o Caso Federal, si fuera necesario.

Seguidamente los Dres. Quarantoto y Bo-logna manifiestan que ratifican sus posturas expuestas en anteriores audiencias y mantienen las reservas recursivas expresadas tambien con anterioridad.

La Dra. Barroso manifiesta que confirma y ratifica el contenido de las pretensiones recursivas sustentadas durante el trámite del presente planteo recursivo. Asimismo acompaña y solicita su incorporación a la causa, de Informe individual del menor Nicolás E. y fotocopia de constancia de fecha 11/02/2010, acta de la misma fecha firmada por la Psicóloga López, por la Dra. Filippetti y la Trabajadora Social Rodríguez, por comparecencia de Ricardo E. y similar de comparecencia de la Sra. Sandra Acosta y fotocopias de actas tomadas a M. Nicolás E. y Gregorio Argentino E..

Concedida la palabra a la Dra. Bracco, manifiesta que el menor M. Nicolás E. se encuentra nuevamente en el Hogar Familia, tal como lo acredita con constancias que acompaña.

Seguidamente el Sr. Presidente del Cuer-po, Dr. García Méndez, dispone la agregación de toda la documental acompañada por las partes a las presentes actuaciones, se tenga presente lo manifestado respecto al menor M. Nicolás E. y atento el estado de autos, pasen los mismos a Sala para resolver. Quedan los presentes notificados en ese acto.-

II) Corresponde en las presentes actua-ciones establecer el ajuste a derecho de la resolución dic-tada a fs. 159/164 por el titular del Juzgado de Menores de esta ciudad, mediante la cual dispuso: a) declarar la le-galidad de las medidas excepcionales solicitadas en relación a los niños: M. Nicolás E., Agustín Patricio E., Gian Carlos E., Ayelén Milagros E. y S. Emmanuel E., con demás datos de identidad en autos, de acuerdo a lo establecido en el Art. 40 y conctes. de la ley nacional 26.061; b) prolongar la

internación del niño M. Nicolás E. en el Hogar Familia de esta ciudad, dando intervención a la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, y a la Secretaria de Acción Social Municipal, con el fin de lograr la intensificación con los vínculos de la familia de origen y lograr su oportuno egreso de la institución; c) declarar la pérdida de la patria potestad de Sandra Fabiana Acosta y de Ricardo Rafael E., demás datos de identidad en autos, en relación a los niños: Agustín Patricio, Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel E., demás datos de filiación en autos, de acuerdo a lo establecido en los arts. 264 bis 1º párrafo y 307 inc. 2º del Código Civil; d) declarar a los menores Agustín Patricio, Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel E., en estado de abandono y bajo la tutela estatal del Juzgado de Menores de Venado Tuerto, de acuerdo a lo establecido en el art. 5 inc. 1 y concordantes de la ley provincial Nº 11432; e)Otorgar la guarda con fines de ulterior tutela de Agustín Patricio E., al llamado Antonio E., por el plazo de seis meses y con el control de la Secretaria Social del Juzgado de Menores; f) disponer provisoriamente de los meno-res Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel E., destinados a matrimonio, parejas y/o personas inscriptas en el Registro de Adoptantes correspondiente, otorgándoseles su guarda con fines de ulterior adopción, dándose intervención para la citación y selección de la familia respectiva entre las personas inscriptas a la Secretaría Social de Juzgado de Menores. A fs. 170/171 el Dr. Javier Prado dicta una nueva resolución, resolviendo entregar al menor Agustín Patricio E. al llamado Antonio Orlando E.; a los niños Gian Carlos E. y Ayelén Milagros E. al matrimonio integrado por Mauro Rafael Bologna y María Gabriela Clerc de Bologna, con domicilio en la Capital Federal y al niño S. Emmanuel Ramirez al matrimonio integrado por Adrian Dario Morales y Sandra Gabriela Scuderi con domicilio en la ciudad de Rosario, todos los nombrados con el cargo de guardadores y por un plazo de seis (6) meses.

A fs. 172/175 comparecen la Dra. Silvina

Bracco, Carolina Filippetti y Marisol Martínez integrantes y representantes legales de la Delegación Sudoeste de la Di-rección Provincial de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe con el fin de inter-poner recursos de reposición, apelación y nulidad subsidiaria respecto de la resolución Nº 139 de fecha 18/12/2008. A fs. 176 se agrega el proveído del Dr. Javier Prado, mediante el cual no hace lugar a los recursos presentados anteriormente, por considerar que el Organismo Administrativo representado por las presentantes ya mencionadas, carece de facultad procesal pertinente para impugnar decisiones jurisdiccionales y se remite al art. 40 último párrafo y concordantes de la ley 11.061, art. 123 y concordantes del C.P.M. y art. 687 y concordantes del C.P.C.C. Provincial y por último se remite a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia Provincial en el expediente 232/07 caratulado: “AGUILERA, JEREMIAS S/ SITUA-CION DE COMPETENCIA”.

En fecha 02 de Febrero del año 2009 com-parecen ante este Tribunal Colegiado la directora Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de esta provincia de Santa Fe con el Patrocinio Letrado de la Dra. Silvina Bracco a los efectos de presentar Queja por Denegación de Recurso de Apelación por parte del Titular del Juzgado de Menores de esta ciudad, como anteriormente se mencionó. Posteriormente en fecha 13 de Abril de 2009 el mismo ente Administrativo de la Provincia de Santa Fe insiste en la presentación del Recurso de Queja por Denegación del Recurso de Apelación, refiriéndose en este caso al proveído de fecha 31 de Marzo de 2009. A fs. 39 se dispone por Presidencia de la Cámara de Apelación en lo Penal, acumular el nuevo Recurso de Queja al expediente Nº 10/09, por estar relacionadas las cuestiones objeto de plantamiento.

A fs. 43 se dispone por Presidencia el pase de los autos a la Sala para resolver. A fs. 45/47 el Sr. Asesor de Menores Subrogante, Dr. Carlos Borgarello interpone Re-curso de revocatoria parcial contra el proveído de fs. 43,

alegando que el Sr. Juez de Menores interviniente resolvió conforme a derecho y de acuerdo a lo que reclamaba el interes superior de los niños afectados y solicita que se revoque parcialmente el decreto de fs. 43, en el sentido de que previo a resolver se corra vista al Sr. Fiscal de Cámaras a fin de que se expida sobre la procedencia del recurso de queja impetrado. A fs. 50/51 se expide este Tribunal de Alzada declarando inadmisible la revocatoria parcial inter-puesta por el sr. Asesor de Menores Subrogante y que corres-ponde estar en el proveído de fs. 43; se fundamenta la re-solución en el sentido que en el recurso de queja es un carril por medio del cual el órgano superior revisa la de-cisión del inferior respecto de la admisibilidad de la apela-ción, pero que no se inspecciona la resolución recurrida, sino solo la que desechó el recurso y que no corresponde argumentar sobre la injusticia o nulidad del fallo cuya apelación fue declarada inadmisible por quien lo profirió, pero nadie puede constituirse en parte y mucho menos como contradictor o solicitante de medidas, las cuales debieron haber sido requeridas en primera instancia o bien podrian haber sido solicitadas en caso de que se hiciera lugar al recurso directo.

A fs. 59/62 se expide este Tribunal de Alzada declarando mal denegados los recursos de apelación inter-puestos por las recurrentes en la presente causa, conce-diéndose los recursos en cuestión de modo libre y con efecto suspensivo (Art. 26 ley 11.452). el fundamento de la reso-lución mencionada transita fundamentalmente por considerar que de acuerdo a la legislación actual en vigencia, no está expresamente establecido la facultad de recurrir por parte de los organismos administrativos que dependen del Poder Eje-cutivo Provincial y que están debidamente mencionados en la protección recursiva que el A-quo les ha denegado; pero también se señala, que el conflicto debe ser resuelto sin perder de vista la protección integral de los derechos del niño y del adolescente y que corresponde llevar a cabo una interpretación amplia de las facultades que le asisten a los

organismos administrativos que fueron quienes se presentaron ante el Juez de Menores, teniendo en cuenta el control de legalidad que establece la ley 26061 y también que no se observa motivo determinante para denegarle a los mismos la posibilidad de ejercer el derecho de la doble Instancia.

A fs. 354/360 se agrega el acta que acredita la primera audiencia que se llevó a cabo ante el Tribunal de Alzada conformado por los Dres. Gustavo García Méndez, Carlos Chasco y Héctor López, estos dos últimos actuando en suplencia al ser titulares de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de esta ciudad y dando cumplimiento a lo establecido en los arts. 114 y 115 de la ley 11452; la Dra. Silvina Bracco efectúa una síntesis verbal de los hechos objeto del debate; seguidamente la Dra. Mónica Barroso se remite a la presentación sobre cuestiones de derecho y que constan en el escrito titulado: “Minuta de Expresión de Agravios, Reserva del caso Constitucional Fe-deral” en representación de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Segunda Circunscripción de la Provincia de Santa Fe y concretamente solicita que se nulifiquen las dos resoluciones dictadas por el Juez de Menores y especialmente que se tenga en cuenta la propuesta de trabajo explicitada en el punto 5 de fs. 17 del escrito acompañado y que se agrega a fs. 344/353 de autos; a continuación el Sr. Asesor de Menores ratifica el tenor de las presentaciones anteriores, mantiene la reserva del caso Constitucional, Provincial y Federal, solicita que se confirmen las resoluciones impugnadas y se rechacen los agravios presentados, menciona especialmente que el contenido de la ley 11061, actualmente la ley 12967, no pueden invalidar el contenido normativo de los articulos: 307, 312, 316, 317 y concordantes del Código Civil, alude también a las disposiciones constitucionales de la Nación, que han receptado el contenido de la Comisión Internacional de los Derechos del Niño -artículos 20 y 24- que expresan o albergan, como alternativa jurídica conducente, el instituto de la guarda pre adoptiva y el instituto de adopción y

recuerda lo establecido en el aRt. 14 bis de la C.N. Cuando habla de la protección integral del espacio familiar, con respecto a lo dispuesto por el A-quo manifiesta que el mismo aprobó la legalidad en cuanto a la oportunidad de la medida excepcional tomada desde el ámbito administrador, refiere que tuvo contacto permanente con el caso, que se había producido una extrema vulneración del interés superior de los niños, señala que el A-quo agotó las instancias para localizar a los niños espacios alternativos, destaca que los guardadores ac-tuales están cumpliendo acabadamente sus obligaciones, con una expectativa cierta de un vínculo parental, refiere y da a entender como los niños han cambiado favorablemente con su nueva vida al salir del desamparo donde se encontraban, solicita finalmente que se convoquen a una audiencia a los actuales guardadores de los niños; la Dra. Barroso toma la palabra mencionando que a su entender resulta impertinente e improcedente la intervención de los designados guardadores atento que se trata de un procedimiento ajeno a las pretensiones postuladas por los organismos administrativos intervinientes y que además los extremos de la pretensión se limitan a los recursos impetrados oportunamente por las presentantes; seguidamente se le concede la palabra al Sr. Fiscal de Cámaras Subrogante, el cual se adhiere a la medida de mejor proveer propuesta por el Sr. Asesor de Menores, con respecto a la cuestión de fondo considera que la labor del Juez de Menores ha sido acorde a derecho en razón de que el mismo ha vislumbrado un real estado de abandono de los menores involucrados en este proceso, no obstante haber corroborado la legalidad que llevaba a cabo el órgano administrativo, destaca que nos encontramos con un caso en que una madre presenta serios problemas de salud mental y además un padre desapegado al núcleo familiar y con grandes indicios de estar vinculado al alcoholismo, considera que las guardas de los menores otorgadas por el Dr. Javier Prado resultan a su entender atinadas, que también considera que no hay motivo para que no se mantenga el vínculo entre los hermanos, también agrega que si bien el Juez de Menores no

privó de la patria potestad a los padres del niño M. E., considera que puede ser debido al grado de salud mental que presentaba el mismo y solicita que se confirme lo resuelto por el Dr. Javier Prado; seguidamente la Dra. Silvina Bracco solicita que se comience a instrumentar el acercamiento de los niños entre sí y con su madre. A fs. 361 por Presidencia se dispone hacer lugar a la solicitud del Sr. Asesor de Menores a fin de convocar a una audiencia oral y que sean oídos los actuales guardadores de los niños M., Agustín, Gian Carlos, Ayelén y S. E., con la debida participación de todas las partes involucradas en el debate. A fs. 371/374 obra el acta que acredita la Audiencia celebrada en fecha 25/06/2009 mediante la cual comparecen los guardadores de los menores S. Emmanuel, Ayelén Milagros y Gian Carlos E., con la presencia de los representantes legales de la Dirección Provincial de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Segunda Circunscripción Provincial y el Sr. Asesor de Menores, así-mismo los Dres. Ricardo Quarantoto y Sergio Bologna; al concederse la palabra al matrimonio integrado por Gabriela Scuderi y Adrián Morales -guardadores de S. Emmanuel E.- manifiestan que el menor se encuentra a cargo de ellos desde hace seis meses y tres días, que se encuentra en muy buenas condiciones de salud, la guardadora dice que renunció a su trabajo particular para dedicarse exclusi-vamente al cuidado del menor, también agregan que no tienen inconvenientes en que el mismo frecuente a sus hermanos, seguidamente el matrimonio integrado por María Gabriela Clerc y Mario Bologna manifiestan que en fecha 22/12/2008 le fué entregado en guarda los menores Gian Carlos Y Ayelén E. que la integración con la familia fué muy buena, que Gian Carlos no sabía hablar pero que en ese sentido hizo un cambio muy favorable, que lo pusieron en manos de un pediatra, además de un tratamiento odontológico, que a la niña también se le brinda asistencia con un oculista, que ambos concurren a la escuela, expresan el consenso en el sentido que no se corte el vínculo con la familia biológica y que desean mantener la guarda, iniciando los trámites de adopción lo cual también

expresa el matrimonio Morales; seguidamente el matrimonio E.-Suárez -quienes detentan la guarda de Agustín E.- dicen que el estado de salud del niño es muy bueno, que concurre a la escuela especial CANEA, que se acuerda de sus hermanos y quiere verlos, pero que no ocurre lo mismo con los padres; a continuación la psicóloga Mónica Varetto en su carácter de Directora del ente administrativo antes mencionado expresa que hace seis meses que los niños no se frecuentan, ni entre ellos ni con su madre; por su parte la Dra Barroso señala en carácter de petición que a la hora de resolver se lo haga por el límite establecido en el art 127 1er. Párrafo, 128 y 129 del Código Procesal del Menor y también lo establecido en el art. 11 de la ley 26261, solicita nueva fecha de audiencia en razón de no haberse presentado uno de los guardadores del menor M. E.; concedida la palabra al Sr. Fiscal de Cámaras manifiesta que ante la solicitud de declaración de nulidad que una de las partes solicitó en las presentes actuaciones, es su deseo que se debe analizar y resolver en función del interés superior de los niños; a fs. 393 y 395/396 se agregan informes de las Asistentes Sociales, Estela Barriales y Mónica Angioi la cuales se expiden en forma favorable respecto a los guardadores de los niños, S., Agustín y M. E.. A. fs. 418/421 se agrega el acta que acredita la audiencia llevada a cabo ante este Cuerpo Colegiado en fecha 27/08/2009 -mediante la cual ante la presencia de las partes involucradas en la presentes actuaciones comparece Gregorio Argentino E. manifestando que a pesar que el niño a su cargo se encuentra bien de salud, el mismo pide estar con el padre o en un Instituto, dice que la madre lo quiere recuperar, agrega que el niño tiene 11 años de edad, no sabe los colores, no sabe su edad y tiene un pequeño retraso mental, agrega que a su entender la madre se podría hacer cargo de sus hijos; concedida la palabra a la Dra. Barroso ratifica todo lo actuado en la causa y agrega que el Estado Provincial tiende a proponer ejecución de políticas públicas acorde a la problemática en ciernes y que se vincula con la cautela y garantía en procesos judiciales donde esta en juego el

interés principal del niño y por lo tanto entiende que la judicatura debe controlar dentro del límite de la pretensión incoada y por lo tanto ratifica la nulidad del procedimiento en los autos y también que se conserve la relación que los vínculos afectivos entre los mismos niños aún cuando se encuentren a cargo de diferentes familias, también dice que se tenga en cuenta lo manifestado por Gregorio E., agrega que en el caso que se haga lugar a la nulidad impetrada se tenga en cuenta que las actuaciones sean derivadas ante el Tribunal competente en materia de familia a fin de encausar y regularizar las instancias procesales relacionadas con dicha materia, hasta tanto se establezca un régimen de visitas provisorio; seguidamente los Dres. Quarantoto y Bologna hacen reserva del caso provincial y federal; el Sr. Fiscal de Cámaras toma la palabra y hace reserva al incorporar un Fallo de la Salla II de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario; el Sr. Asesor de Menores solicita el rechazo de la nulidad impetrada, agregando que el Juzgado de Menores actuó en forma responsable y dentro de la normativa del Derecho Civil aplicable, asímismo que dicho Tribunal era competente para entender en el control de legalidad y para optar la medida de protención previstas por la Constitución y por Código Civil, postula la confirmación de las guardas pre-adoptivas otorgadas legítimamente y que lo manifestado por el Sr. Gregorio E. es un hecho nuevo y ajeno al objeto de recurso y por lo tanto corresponde que se tutele y se proteja al niño M. E.; a fs. 424/432 se agrega copia del Fallo 270 de fecha 11/08/2008 emitido por la Sala II emitida por la Cámara de Apelación de Rosario y que fuera presentado por el Sr. Fiscal de Cámaras Dr. Fernando Palmolelli: a fs. 433 se agrega el proveído de Presidencia que dispone el pase de los autos a Sala para resolver; a fs. 437 el Dr. Carlos Chasco -actuando como presidente de Cámara- dispone que se celebre nueva audiencia a fin de conocer la situación de los menores involucrados en el proceso de marras; a fs. 444 se agrega el acta de fecha 15/12/2009 informando las partes la situación de los menores y se dispone un cuarto intermedio hasta el 12

de Febrero de 2010; a fs. 455 se agrega el acta celebrado en Venado Tuerto el día 16 de Enero del corriente año en la Delegación de la Dirección Provincial de Promoción de Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia de Venado Tuerto, a fines de verificar un encuentro entre los niños M., Agustín, Gian Carlos, Ayelén y S. E., dejándose constancia de la ausencia del menor M. E., que el encuentro se desarrolla de 18 a 20 hs. en forma positiva; a fs. 456/461 se agregan actuaciones que acreditan respecto al menor M. E., el reingreso al Hogar Familia debido a su propia voluntad y de este modo culmina la guarda de su tío Gregorio E.; a fs. 462/464 se agrega el acta que acredita la audiencia celebrada ante este Cuerpo Colegiado en fecha 23/03/2010, ante la presencia de las partes la Dra. Bracco hace saber del encuentro entre los niños de la familia E., el cual participaron también los respectivos guardadores; el Dr. Bologna se expide diciendo que las visitas no deben ser de competencia de la Cámara y que los niños están otorgados en guarda con fines de adopción y no para que vuelvan a recuperar los padres biológicos la patria potestad, agrega que los niños estaban en estado de abandono, que la guarda ha sido cumplida con creces; el Dr. Quarantoto manifiesta que el matrimonio al cual patrocina y representa consultaron a un psicólogo y el mismo le dijo que no era aconsejable un régimen de visitas y menos con los padres y que por lo tanto sus mandantes no accederán a un encuentro con los padres; la psicóloga Varetto expresa que no está de acuerdo con las expresiones del Dr. Quarantoto, alegando que corresponde efectuar una evaluación clínica sobre el particular; el Sr. Asesor de Menores señala que el período de guarda ha vencido, que los guardadores detentan el cuidado de los niños sin un amparo legal lo cual genera una vulneración de derechos subjetivos y por lo tanto propicia la confirmación de la resolución recurrida sin salvedad alguna, asímismo que se tenga en cuanta la finalización de la guarda a fin de viabilizar el juicio de adopción y en forma subsidaria propone que el juez natural interviniente declare la

finalización de la misma con la intervención necesaria del Ministerio Público de Menores; finalmente la Dra. Barroso ratifica y confirma el contenido de las pretensiones recursivas sustentadas a lo largo del proceso en la Alzada y reitera que esta última debe resolver la presente instancia dentro de las pretensiones recursivas instadas oportunamente, a continuación por Presidencia se dispone que se agregue la documental acompañada, se tenga presente lo manifestado con respecto al menor M. E. y atento al estado de autos se dispone el pase a la Sala para resolver, quedando todas las partes debidamente notificadas en el acto.

El tema que nos ocupa ya registra de antigua data un amplio debate tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia Nacional e Internacional. Nuestro país sobre el particular aprobó y ratificó la Convención sobre los Drechos del Niño mediante ley 23849 de fecha 22 de Octubre del año 1990 y por lo tanto la misma forma parte del sistema jurídico nacional; esta Convención se puede decir -siguiendo Doctrina autorizada- que es un Tratado de Derechos Humanos fundamental en el recorrido de estos derechos, en el camino de su reconocimiento por el Derecho Internacional y los Derechos Internos; se puede agregar que los derechos consagrados en la Convención no son programáticos sino operativos y requieren comportamientos que lo garanticen; también es cierto que los Derechos del Niño dejaron de ser “mentados” para convertirse en Derecho Positivo Argentino de rango Constitucional y los derechos de los padres de criarlos y alimentarlos pueden ceder con exclusivo beneficio de superiores Derechos del Niño, conforme las particulares circunstancias de cada caso; se puede afirmar que se debe distinguir los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de Tratados de otra especie, el fundamento jurídico de esta posición reside en que los Tratados de Derechos Humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados sino que -por el contrario- buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios son los seres humanos que pueblan sus territorios y esta posición jurídica es

compartida en Europa y América; debido a su jerarquía los Estados pueden ser objeto de reproche ante instancias internacionales de protección, aún con iniciativa de sus propios nacionales; con respecto a la patria potestad se puede definirla como el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral y ello supone -liminarmente- el deber de adoptar toda conducta fáctica y posible para tutelar y garantizar el derecho intrínseco a la vida que a todo niño reconoce el art 6 de la Convención de los Derechos del Niño y por lo tanto se deduce que los padres tienen el deber de preveer lo que está a su razonable alcance para salvaguardar la vida del hijo más allá de sus propias convicciones, creencias u objeciones de conciencia; de acuer-do al art. 3 de la Convención debe prevalecer siempre “ el interés superior del niño”, frente a todas la medidas que se adopten a su respecto las Instituciones Públicas, Privadas, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, este principio se constituye en pauta de deci-sión ante un conflicto de intereses que permite resolverlos siempre anteponiendo lo que resulte de mayor beneficio para el menor para con los adultos; o sea que el niño tiene derecho a una protección especial y la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial y así opinan Jorge Llambías y Agustín Belluscio; es muy importante que a partir de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se considera estos como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado; este cambio de paradigma no hace más que recoger los postulados de la llamada “Doctrina de la Protección Integral”, la cual quiere evitar la construcción social que separa los “menores” de los niños y se dirige a los niños y adolescentes como sujetos con derechos humanos originarios, y de reintegrarlos lo más pronto posible al sistema normal de la infancia y la adolescencia; el niño dejó de ser un incapaz que depende de la caridad del Estado y la sociedad y pasa a

ser considerado un sujeto cuyo derechos deben ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad; también el Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado y ante toda situación de riesgo para el menor, el Estado tiene que cumplir con su obligación -que no sólo es un deber del Estado- sino un derecho del menor; es importante enfatizar que el propósito de la parentalidad es garantizar que de cada niño se desarrolle un adulto moral y físicamente sano y por lo tanto existe un deber del Estado y los profesionales de velar para que los adultos responsable del niño no realicen cambios en sus circunstancias, cuyo efecto no sea evaluado y de advertir además todo riesgo de daño físico, emocional o educacional, para evitarlo. La obligación del Estado comienza exactamente en el punto en que los Derechos del Niño entran en conflicto y en riesgo y sus padres -por alguna razón- no pueden protegerlos, la responsabilidad recae sobre el Estado Federal y Provincial en sus tres poderes. Los postulados de la Convención provocan un cambio profundo en la percepción que se tiene del Estado, se deja de lado la concepción proteccionista y asistencia-lista que concibe al niño como objeto de protección sin poder disimular el carácter de buena voluntad en la políticas sociales; el funcionario que está obligado a intervenir ante la existencia de la lesión o violación de los Derechos Fundamentales del Niño, protegiendo tanto al niño como a su familia. El Juez interviniente no se debe limitar a aplicar el Derecho vigente y dictar una sentencia válida, sino que se debe instalar con su imperio en medio de la crisis de la familia, apoyándola, acompañándola y procurando reorganizar el proceso en la forma que se requiere; o sea que el principio consiste en un criterio de control que permite la intervención judicial o social cuando la función parental no opera adecuadamente. Cuando el niño o su familia se encuen-tran en dificultades, el Estado acude en su ayuda e intenta dar una solución a las falencias o carencias, por supuesto

que la regla es no arrancar al niño de su familia sin consideración, evitando el abuso de poder. El control del órgano jurisdiccional no solo atiende a la protección de los derechos individuales sino al proceso jurídico-político en sí, que forma parte integrante del bien jurídico tutelado por dicho control, no puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el Poder Judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los Jueces como organizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la to-talidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción. Se puede decir que el espíritu de la Convención impone a los Jueces la obligación de administrar Justicia de una manera más activa de lo que normalmente se supone, en el sentido de requerir que disponga la adopción de todas las medidas que, aún más allá de lo solicitado por las partes, consideren apropiadas para una mejor defensa de los Derechos de los Niños; tarea sumamente delicada, que no debe extralimitarse pero tampoco ser insuficiente. Según el Dr. Bidart Campos los Tribunales Judiciales son los primeros en hacer efectivo los Tratados en cada caso judicial en donde está implicada la aplicación de los Tratados Internacionales. El más Alto Tribunal de la Nación ha sostenido que es obligación de la misma proteger el cumplimiento de los Tratados que tienen Jerarquía Constitucional, puntualizando la Convención sobre los Derechos del Niño, que garantiza el bienestar de éstos. El niño es una realidad humana en devenir, en continuo desarrollo, que poco a poco va forjando su propia identidad, la primera responsable de su desarrollo es la familia, la sociedad está llamada a brindar contención suficiente y las posibilidades que son necesarias para que la persona se inserte en el mundo adulto y finalmente el Estado es a quien le incumbe velar por su bienestar a través de la formulación de políticas públicas y planes de desarrollo. (WEINBERG, Inés M. Convención sobre los Derechos del Niño, Editorial Rubinzal-Culzoni, Año 2002).

Como anteriormente se ha mencionado, a partir de la Convención Sobre los Derechos del Niño, se produjo una modificación sustancial en el plano jurídico, relacionada con el lugar que el niño ocupa dentro de la sociedad, la familia y el Estado. En el orden nacional la operatividad de dicha convención había quedado despejada de toda duda a partir de su incorporación al art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pero en el orden interno a través de las leyes 10903 y 22278, como también a través de las prácticas socialmente predominantes continuaba reflejando resistencias para revertir y adecuar un modelo de interven-ción protectiva que fuera compatible con las disposiciones convencionales; pero a partir de la sanción de la ley 26061 se puso fin a la convivencia entre una legislación interna basada en la denominada “doctrina de la situación irregular” y los principios constitucionales de la llamada “doctrina de la protección integral de derechos” al derogarse de manera expresa la ley 10903. De acuerdo a una interpetración ar-mónica del texto legal referido, se desprende que la exigen-cia de respeto al enfoque de derechos, lejos de delimitarse a las intervenciones puntuales frente a situaciones de amenazas o vulneración de derechos de niños, niñas o adolescentes, se extiende al conjunto del sistema, tanto en el diseño como la implementación, ejecución y valuación de políticas públicas de aplicación o transferencia directa a toda la infancia, adolescencia y sus familias. El sistema -de acuerdo con el texto legal- opera en tres diferentes niveles: las políticas públicas, las medidas de protección integral y las medidas de protección excepcional. Estas últimas -que nos interesan en el sub lite- sólo están previstas para aquellos casos considerados excepcionales, cuando se evalúa como necesaria la separación del niño de su familia; en este caso, también es la autoridad administrativa la que toma la decisión, pero con el deber de fundar la medida en Sede Judicial. En los arts. 39 y 41 de esta ley 26061 se establecen y se ofrecen las pautas a implementar en los casos de aplicación de medidas excepcionales, como antes se mencionó. De acuerdo al

art. 40 surge que la autoridad local de aplicación debe decidir y establecer el procedimiento a seguir, esto deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar dentro de las 24 hs. la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. Esta última deberá resolver la legalidad de las medidas -previa audiencia de los representantes legales- y derivará el caso a la autoridad competente de aplicación para que éste implemente las medidas pertinentes. Si bien el texto es claro, se ha planteado el interrogante consistente en si se puede implementar la medida excepcional antes de efectuar el debido control de legalidad; la regla debe ser que el control de legalidad deba ser previo; sólo podría invertirse el orden en aquellos casos en que una situación de emergencia obliga a la autoridad administrativa a incluir a un niño en cuidados alternativos previa notificación al juez competente. Es sabido que sólo corresponde separar al niño de su ámbito familiar, cuando así lo exija el interés superior del mismo; verbigracia: cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física del niño y/o cuando el mismo fuera víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes. Las medidas excepcionales y de protección integral del niño -anteriormente mencionadas- son acciones interdisciplinarias de alta complejidad; para desarrollarlas habrá que tener en cuenta el conjunto de normas existentes, así como las ideas centrales del paradigma de la protección integral propuestos por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Comparto la postura consistente en: cuando se resuelva la permanencia temporal en ámbitos alterativos de la familia de origen se dará prioridad a la inclusión de los niños en hogares de su propia familia extensa o de su comunidad; en su defecto, deberá recurrirse a programas alternativos de convivencia, a través de la figura de acogimiento familiar, hogares convivenciales y otros que organicen las áreas sociales de infancia con los debidos recaudos y garantías de control y supervisión. Se trata de evitar la situación de cronicidad de los niños alojados en

Hogares por mejor organizados que ellos estuvieren; se sabe que en los primeros años de vida y a lo largo de la infancia el bien mayor a garantizar en los derechos del niño es su derecho a la convivencia familiar, sea la de origen bio-lógico, sea la destinada o elegida por el sistema de adop-ción. En algunos casos aparece cierta inclinación fundamen-talista de algunos equipos sociales y jurídicos de infancia, que han hecho un dogma de la convivencia familiar y comuni-taria, naturalizando situaciones de marginalidad o promis-cuidad lindantes con la violación de derechos elementales de infancia; sin embargo, considero que esta situación no es producto de mala fe de los operadores en cuestión, sino que se enfoca el problema de la niñez desde otra óptica consistente en preservar a la familia biológica, sin darse cuenta que en determinadas oportunidades se agota y fenece la alternativa consistente en que el niño permanezca con sus padres biológicos, ya que corre serio riesgo de sufrir perjuicios físicos y/o psíquicos que sin duda lo marcarán para toda la vida. La ley 26061 no menciona que solución se ofrece cuando se produce controversia o desacuerdo entre el organismo administrativo y la autoridad judicial competente, aunque es razonable y ajustable a derecho seguir la vía de apelación utilizada comúnmente y que precisamente es el tema que nos ocupa en autos. De todos modos la Ley Nacional 26061 es un gran avance porque otorga herramientas imprecindibles en la construcción de ciudadanía de la infancia proceso que requiere del compromiso de todos y el protagonismo de los propios niños para ser plenos (LERNER, GABRIEL, REVISTA INTERDISCIPLINARIA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN DERECHO DE FAMILIA, 2006, EDITORIAL LEXIS-NEXIS Y ABELEDO PERROT).

Lamentablemente si bien nuestra provincia de Santa Fe se adhirió a la ley nacional Nº 26061, mediante Ley 12967 que no se encontraba reglamentada al momento de la resolución recurrida. No obstante ello, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia Nacional sostiene que la omisión o retardo en ejercicio de su facultad no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece duda (Fallo del

23/12/1997, “PELLICORI, OSCAR Y OTROS” en JA 1998-III-316). Para el autor Zanonni cuando la autoridad local adminis-trativa comunica a la autoridad judicial competente el procedimiento que adoptó en base a lo establecido en el art. 40 de la ley 26061, convierte al Magistrado en un mero correo de la autoridad de aplicación y ni siquiera le otorga un recurso jurisdiccional contra las resoluciones de dicha autoridad. Consideramos -contrariamente a dicha opinión- que estas medidas son actos jurisdiccionales y más propiamente resoluciones recaídas en procedimientos judiciales originales en actuaciones administrativas, esencialmente el señalamiento de una guarda y/o la exclusión o externación del niño de su actual ámbito familiar; el Magistrado competente -previa citación y audiencia de los representantes legales del niño- es quien debe resolver su “legalidad” o sea su admisibilidad y conveniencia y las concretas medidas a seguir si no fueron las propuestas por la autoridad administrativa, privilegiando por sobre todas las cosas el interés superior del niño con la virtualidad que ello apareja, para finalmente derivar las actuaciones a la autoridad local de aplicación para que ésta las implemente. No nos convence la opinión que discutimos, cuando se pretende señalar que cuando el párrafo 4to del art. 40 de la ley 26061 dice que la “autoridad competente de cada jurisdicción deberá resolver la legalidad de la medida” se está refiriendo a la autoridad administrativa y no a la judicial -es obvio- porque interpretar que la norma delega en la autoridad de aplicación el juicio sobre la legalidad de la medida, supondría afirmar que esa misma autoridad, que previamente resolvió la procedencia de la excepción y de procedimiento, habría que volver a analizar y resolver la legalidad de un acto que antes juzgó legal (GARCIA MENDEZ, EMILIO, Y OTROS, PROTECCION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENCIA, ANALISIS LEY 26061, EDITORES DEL PUERTO).

La Excelentísima Corte Suprema de Justi-cia Provincial se expidió -Zeus, Nº 8341, 24/12/2007- en el sentido que para la actividad de contralor prevista por la ley 26061 debe interpretarse que el abandono de un niño está

configurado por la situación de riesgo o peligro que importa la permanencia de los mismos en un ámbito perjudicial para su persona, salud o derechos, y persisten aún cuando la administración disponga respecto de ellos una medida excepcional toda vez que, por su propia naturaleza, dichas medidas son de carácter transitorio y previa a las eventuales y posteriores acciones que puedan entablecer en tono a la tutela o adopción del menor.

Compartiendo el criterio expuesto por la Sra. Jueza de Menores de los Tribunales de Rosario Dra. María del Carmen Musa, (Resolución Nro. 1004, Tomo III, Folio 34/41, 13/05/2008), debo señalar que si bien existe un crite-rio avalado aparentemente por la entrada en vigencia de la ley 26061, en el sentido que no existiría más el estado de abandono de un niño, o mejor dicho cabe suponer que se refieren a la imposibilidad de la declaración judicial del estado de abandono, lamentablemente cada vez hay más niños “abandonados” y si antes dijimos que el espíritu de la ley sancionada a nivel nacional es modificar el modo de abordar -por parte del Estado- la protección integral de los derechos del niños, dejando de lado ese espíritu asistencialista, como si se le concediera una gracia al niño desamparado al ayudarlo y no como en realidad debe ser: el niño debe ser un privilegiado en nuestra comunidad y ésta última sumada a todos los niveles del Estado Republicano, tenemos el deber y la obligación de otorgar a la niñez todas las herramientas válidas para preservar su integridad física y psíquica, de lo contrario cabe preguntarnos que perspectiva tenemos a nivel país cuando las nuevas generaciones futuras, asuman obligaciones ciudadanas y/o políticas en el Estado Nacional.

De acuerdo a los agravios presentados por los representantes legales de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe, señalan que lo resuelto por el titular del Juzgado de Menores de esta ciudad, excedió completamente el control de legalidad pertinente y por lo tanto el trabajo de la Dirección Provincial mencionado se

encuentra truncado, remarcando la dificultad para que los hermanos E. continúen manteniendo el contacto correspondiente y le adjudica a la Resolución Nº 139 el carácter de violatoria de principios de derechos consagrados por la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niños, la ley 26061, Doctrina y Jurisprudencia comple-mentaria y se agrega que el A-quo dispuso del destino de los niños sin dar intervención a la Dirección Provincial que representan e impidiendo la posibilidad de impugnar su decisión, cuando sólo debió limitarse a expedirse con res-pecto al control de legalidad por el organismo administrativo de acuerdo a lo regulado en el art. 40 inc. 2do de la ley 26061; se preguntan quien garantizará el cumplimiento de la ley 26061 en lo relativo a los derechos que a todos los niños y niñas les asisten y defienden su derecho de recurrir las sentencias adversas a los intereses de los niños, niñas y adolescentes.

La recurrente admite que los hijos del matrimonio de Sandra Acosta y Ricardo E. vivían junto a sus progenitores en la vivienda de calle Falucho 1587 de esta ciudad; asímismo que se comprobó a través del accionar de las trabajadoras sociales de la Municipalidad local que en la vivienda mencionada existía falta de higiene, hacinamiento y malas condiciones habitacionales; se agrega que a principios del año 2008 el padre se retira del hogar representando un trastorno más ya que los niños quedaron al cuidado de la madre solamente, agregándose que debieron desocupar la vi-vienda precaria ante la exigencia de su propietario y se menciona asímismo que el estado de salud mental de la madre se fué agravando y a partir de ese momento se implementó sucesivamente una internacíon provisoria de los niños M., Agustín y Gian Carlos E. en el Hogar de Niños de la ciudad de Firmat, mientras que Ayelén E. fué alojada en la Casa del Niño del Elortondo y S. E. quedó a cargo de una familia sustituta, se aclara que con el consentimiento de los padres; también se destaca que Sandra Acosta se encontraba medicada e imposibilitada de atender a sus hijos; finalmente se alude a

que en fecha 31/10/2008 se solicitó al titular del Juzgado de Menores de esta ciudad el control de legalidad para ratificar la permanencia temporal de los niños de la familia E. que estaban distribuídos en el Hogar Familia de Venado Tuerto, en el Hogar María Auxiliadora de Santa Isabel, en el Hogar Casa del Niño de Elortondo y en el caso del menor de S. E. a cargo de una familia sustituta y se solicitaba el cumplimiento de ayuda integral, mantenimiento y fortalecimiento del vínculo familiar con acompañamiento de recursos y direccionamiento conjunto con el ente administrativo que representan. Ante lo resuelto por el A-quo -Resolución 139 de fecha 18/12/2008- consideran que es violatorio de las formas legales y de derechos de raigambre constitucional, ocasionado perjuicios irreparables a los intereses de los niños y excediendo el control de legalidad que establece la ley 26061. Seguidamente interpone recurso de nulidad atento haberse violado y omitido en las formas prescriptas de las normativas vigentes en materia de niñez.

Con respecto a la solicitud de la recurrente, que peticiona que se declare la nulidad de la Resolución recurrida en virtud de la aparente violación y omisión de las formas prescriptas en la normativa vigente en materia de niñez, debo anticipar que a mi criterio no existen motivos para hacer lugar a la sanción procesal que se solicita; esto es así, porque no se advierte que el A-quo haya desplegado una actividad procesal que se aparte de los lineamientos normativos con que contaba al momento de comenzar a ejercer su jurisdicción sobre el caso pertinente. No debemos olvidar, que la sanción procesal de nulidad debe interpretarse de manera restrictiva, o sea, aplicarla cuando no queda otra alternativa que permita subsanar la infracción procesal pertinente.

La recurrente cuestiona en primer término lo dispuesto por el A-quo sosteniendo que la correcta interpretación de lo dispuesto en los arts. 39 y 40 de la Ley Nacional 26061 consistía en expedirse solamente con respecto a la legalidad de las medidas notificadas por la Delegación

Venado Tuerto de la Secretaria de la Niñez, Adolescencia y Familia Provincial, sin disponer en definitiva y/o provi-soriamente sobre el destino de los mismos -como lo hizo- de acuerdo a la Resolución de fecha 18/12/2008 y el Decreto de fecha 10/03/2009 y se agrega que al introducirse cambios profundos en el modo de intervención estatal, se desna-turaliza el sentido legal en vigencia; asímismo se cuestiona a la medida dispuesta por el titular del Juzgado de Menores cuando dispuso “la pérdida de la patria potestad”, alegándose que tal medida exige un contradictorio y sólo a llevar a cabo en el fuero de Familia, con la intervención de partes en calidad de tal, ya que la pérdida de la patria potestad supone la existencia de hechos graves conforme a la importancia que tal sanción reclama; y también se destaca que habría existido un exceso en el ejercicio de la competencia por parte del A-quo, al resolver sobre la situación legal de los niños, atento a la vulnerabilidad social que los mismos atravesaban, remarcando que en tales casos se debe respetar la aplicación de la Ley Nacional 26061 ratificada por Ley Provincial 12967 y por lo tanto resultando competente el órgano administrativo para la implementación de soluciones sociales a los efectos del pleno desarrollo de los niños en su entorno familiar y/o comunitario.

En primer término, debo señalar que el problema de la niñez en nuestro país -y en el mundo entero- se torna de carácter progresivo de una manera cada vez más degradante y preocupante, esto es así, porque la situación económico-social repercute de manera absoluta y contundente en las familias menos carenciadas, que al mismo tiempo se constituyen en familias numerosas por contar con varios hijos en las mismas. Claro está, que si a dicho panorama se le suman problemas por parte de los padres de enfermedades psicofísicas, es obvio que todo ello redunda en perjuicio de los niños que deben resguardar, llegando un momento que se produce el estado de abandono que nuestro más Alto Tribunal Provincial definió como “la situación de riesgo o peligro que importa la permanencia de los mismos en un ámbito familiar

perjudicial para su persona, salud y/o derechos, que redunda en una situación de desprotección que impide o perturba su íntegra formación personal” (Aguilar, Jeremías y Domínguez, Blas José c/ Ahumada, Mariana Belén); la doctrina autorizada prefiere hablar de niños en estado de abandono en lugar de “situación irregular”, en franca alusión a que esta última expresión coloca al menor como trasgresor de la norma, enfatizando sobre su persona en vez de poner el acento en la situación por la que atraviesa (D'ANTONIO, DANIEL, DERECHOS DE MENORES, EDITORIAL ASTREA, PÁG. 56 Y SGTES).

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Penal de los Tribunales de Rosario -con 1er. voto del Dr. Ramón Rios- resolvió mediante Acuerdo 270 de fecha 11/08/2008 que debe tenerse en cuenta que el abandono de un niño per-siste aún cuando el órgano administrativo disponga respecto de ellos una medida excepcional, toda vez, que por su propia naturaleza dichas medidas son de carácter transitorio y previas a las eventuales y posteriores acciones que pueden entablarse en torno a la tutela o adopción del menor; agregando que lo fundamental de un sistema es la protección de los derechos y garantías de los menores, procurando que el accionar de autoridad administrativa quede sujeto al control judicial suficiente, que la ley 26061 establece una indicación simplemente formal, desprendida de las organiza-ciones jurisdiccionales locales, cuya autoridades son -en definitiva- quienes deben proveer sus instituciones. En una relación directa al caso resuelto, se menciona que el Juez de Menores interviniente, confirió guarda pre-adoptiva a uno de los matrimonios inscriptos en el registro respectivo del juzgado, y que ello no puede objetarse seriamente si se advierte que el órgano administrativo durante todo el tiempo albergó en un Instituto de su dependencia al niño sin adoptar medidas que sometiera al control de legalidad judicial y se agrega que la doctrina predominante reconoce al Juez la potestad de asumir -aún de oficio- las medidas cautelares disponibles a tenor del derecho procesal local en cuanto se trate de hacer valer la urgente protección integral

consagrada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la satisfacción de interés del menor. Finalmente la Resolución mencionada destaca que pese a la importancia que confiere el derecho al parentesco biológico y a la justa tendencia de evitar sancionar la pobreza familiar, cuando ya los intereses del niño y de los mayores se aprecian incompatibles, la Resolución judicial se debe definir protegiendo el interés superior del niño.

No creo que el Dr. Javier Prado haya actuado en el sub lite asumiendo el rol que le adjudicaba la antigua ley 10903, por el contrario, el mismo destaca en el decisorio recurrido la vigencia de la ley 26061, agregando que la situación de vulnerabilidad y riesgo de los niños en cuestión, radicaba -lamentablemente- al estar al cuidado de la propia progenitora, mencionando el informe del Sr. Médico Forense Dr. Gustavo Mancini quien a fs. 133 alude expresamente que la llamada Sandra Fabiana Acosta presenta diagnóstico psiquiátrico de trastorno de la personalidad y deterioro mental de leve a moderado (oligofrenia), agregando que se encuentra medicada con antisicóticos y neurolépticos de liberación prolongada, con antecedentes de episodios de hetero y auto agresión, se agrega que debido al tratamiento farmacológico presenta cierto letargo mental e incordinación psicomotriz, que está parcialmente orientada en tiempo y espacio con discurso elemental y poco inserción socio-laboral y finalmente menciona que atento a su trastorno psiquiátrico de evolución crónica con pronóstico sombrío y a la falta de posibilidades sociales no se encuentra por el momento en condiciones de asumir el rol de madre; con respecto al progenitor Ricardo Rafael E. el mismo declara a fs. 126 que se encuentra imposibilitado de asumir la crianza de sus cinco hijos, que está de acuerdo para que Agustín quede a cargo de su hermano Antonio E. y presta su conformidad para que el resto de los niños tengan una mejor vida y está de acuerdo en que sean criados por familias sustitutas; a fs. 144/146 se agrega el informe ambiental de la Asistente Social Mónica Agioi destacando que con respecto a Sandra Acosta debió

separarse de Ricardo E. porque era sometida a actos de violencia, que se trasladó con sus cinco hijos a la casa de su hermano Miguel Acosta, pero se trata de una vivienda precaria con sólo dos dormitorios, agrega que la mujer no cuenta con los medios ni intelectuales ni tampoco económicos para hacerse cargo de la crianza de sus hijos los cuales se encuentran en situación de riesgo y con respecto al progenitor señala que no aportó en ningún momento solución alguna para ubicar a los menores y que por cuestiones de trabajo no puede cuidarlos. También menciona el Dr. Javier Prado que está de acuerdo con la separación de los niños M., Agustín, Gian Carlos, Ayelén Milagros y S. Emmanuel E. de su entorno familiar avalando la sugerencia promovida por la Dirección Provincial de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, agrega que la intervención judicial que le compete no se agota con esta aprobación mencionada sino que debe extenderse hasta resolver definitivamente la situación de los menores de marras, dándole estabilidad jurídica al decidir definitivamente su guarda hasta dar lugar a la intervención de la justicia con competencia en materia de familia, que a su entender lo obliga a adoptar contundentes medidas de protección y amparo a favor de los justiciables, en situación de grave riesgo y vulnerabilidad por la falta de adultos responsables en su entorno familiar que pudiera asumir su crianza respetando su dignidad humana y por lo tanto menciona que se debe convocar a los matrimonios inscriptos en el registro de adoptantes en el Juzgado de Menores a fin de evaluar la familia que resulte más idónea para asumir la crianza y educación de los pequeños; a fs. 170/171 el Dr. Javier Prado resuelve entregar al menor Agustín Ramíez -en carácter de guarda- a su tío Antonio E., a Gian Carlos y Ayelén Milagros E. al matrimonio integrado por Mauro Bologna y María Gabriela Clerc de Bologna, con fines de ulterior adopción y en el mismo carácter al niño S. Emmanuel E. al matrimonio integrado por Adrían Darío Morales y a Sandra Gabriela Scuderi de Morales.

Cabe preguntarnos que sentido tiene dejar

pasar el tiempo haciendo deambular al niño cuya familia biológica -insisto, lamentablemente- no lo puede proteger mínimamente de sus derechos elementales, por Institutos que por más buena voluntad que tengan -no lo dudo- sus autoridades, no representan la contención y/o protección que le puede ofrecer al niño en estado “de abandono” una familia sustituta que desea asumir la paternidad real y efectiva, ofreciendo todo los elementos que hacen a padres que no tienen por lo general hijos de su propia sangre, pero que precisamente por este motivo no hay dudas que van desarrollando un ejercicio de crianza que abarca tanto los aspectos materiales como espirituales en un extremo que sin dudas está enraizado en un deseo superlativo de convertirse en auténticos padres, que si bien no existe el vínculo sanguíneo, está centralizado en algo que también es muy importante y que se produce en ese enriquecimiento de cariño y espiritualidad que día a día se fortalece, ya que en definitiva si bien los niños en cuestión necesitan a los guardadores, también estos últimos precisan de los niños para poder lograr y concretar ese sentido de la paternidad y maternidad que en definitiva resulta insoslayable para la inmensa mayoría de los seres humanos.

Con respecto a la pérdida de la “patria potestad” dispuesta por el A-quo y que es motivo de agravio por la recurrente, debo señalar que no se le puede adjudicar al A-quo haber violado el procedimiento y excedido su competencia por haber aplicado lo dispuesto en el art. 307 del Código Civil, en primer lugar porque de acuerdo a la constancia de autos los niños en cuestión se encontraban en una manifiesta situación de riesgo y abandono, con los argumentos que ya han sido mencionados a los cuales me remito revitatis causa; el art. 307 inc. 2do del Código Civil establece que el padre o madre queda privado de la patria potestad por el abandono que hicieren de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero. A mi criterio, el A-quo actuó con un sentido enmarcado en la

protección integral de los niños de la familia E. y si bien dispuso el cese de la patria potestad de los proge-nitores, debo recordar que en definitiva esta medida está supeditada al trámite del juicio de adopción que se tramitará oportunamente y asimismo recuerdo que el art. 308 del Código Civil establece que “la privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”, lo cual significa que lo resuelto por el A-quo no adquiere carácter definitivo, sino que eventualemnte puede ser modificado y por lo tanto los agravios se rechazan.

En lo que refiere al cuarto agravio los recurrentes mencionan la ausencia de participación de los niños en la causa, lo cual surge de lo establecido en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y en los arts. 24 y 27 de la Ley 26061; se agrega que la intervención del niño en la decisión sobre su destino corresponde obligato-riamente cualquiera fuese su edad y el Juez debe cumplir con la exigencia de decodificar sus deseos y de escuchar necesariamente su opinión cuando pueda formarse un juicio propio y se menciona también que la participación del Asesor de Menores no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal con el niño; se menciona jurisprudencia para avalar dicha postura, en la cual se anularon sentencias correspondiente a casos en los cuales no se había cumplido con la intervención del niño en en proceso que lo afecta. Con respecto al art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el mismo alude que deben tenerse en cuenta la opinión del niño, en función de la edad y madurez del mismo, asímismo se menciona que se dará oportunidad en particular al niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al mismo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado en consonancia con las normas de procedimiento nacional. Esta disposición ha suscitado diversas opiniones encontradas en nuestro país, a cerca del límite de edad necesario para que la opinión del

mismo se transforme en relevante; para la Dra. Grossman la edad mínima para que la opinión del niño pueda ser tenida en cuenta es la de 14 años; en la opinión de María Victoria Pellegrini la cuestión deberá definirse en cada caso concreto y agrega que de acuerdo a los arts. 1076 y 1114 del Código Civil el mínimo de la edad puede ser de 10 años; el segundo apartado del art. 12 adolece de la claridad y presición que el tema hubiera merecido tener, parece poco auspicioso la referencia a la oportunidad del niño de ser escuchado directamente o por intermedio de un representante o de un órgano apropiado, esto es así ya que la alternativa que plantea la norma a través de la conjunción “o” engendra la posibilidad de que un estado contratante considere que bastaría con munir al niño de debida representación o asistirlo a través de un órgano estatal, para dar por cumplido el precepto del art. 12. El derecho del niño de ser oído no debe confundirse con el derecho -que también le asiste- a tener un representante; por cierto este derecho fundamental -de ser oído- adquiere su mayor trascendencia en aquellos procesos en que el niño resulta ser víctima de abusos o malos tratos; nunca debe escatimarse esfuerzos para lograr que el niño entre en contacto directo con el tribunal. Los jueces de los países que han recepcionado legisla-tivamente la Convención de los Derechos del Niño, son los que deben modelar los conceptos generales, las pautas interpretativas que hacen a la funcionalidad de las normas correspondientes (WEINBERG, INES Y OTROS, CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, PAG. 190 Y SGTES.).

Los arts. 24 y 27 de la Ley 26061 no han hecho más que recepcionar la norma directriz consagrada en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño. En definitiva, no se vislumbra que el A-quo haya vulnerado estas disposiciones anteriormente mencionadas ya que está claro que debemos atenernos al caso concreto y de este modo resulta insoslayable señalar que debido al estado de desamparo en que se encontraban los menores de la familia E., no quedaba otra alternativa que es la que escogió el Titular del Juzgado de

Menores local, o sea la de recurrir a familias sustitutas para que se asegure la protección integral de los derechos de los niños aludidos, prevaleciendo de esta manera es espíritu que a mi entender nutre las disposiciones que contiene la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre todo cuando en el art. 3ero. se preceptúa que en todas las medidas con-cernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se tendrá con-sideración primordial al interés superior del niño; esta es una idea en permanente evolución y transformación, permite y exige que en cada caso puntual se la califique y se la redefina, atendiendo a las particularidades de la situación; el agente interviniente del estado -administrativo o del Poder Judicial- asume la importantísima tarea de establec