MULTISERVICIOS, ELECTROPERÚ, - OSCE

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,Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Demandante:

Multiservicios Crath E.I.R.L

En adelante MULTISERVICIOS, Crath, el Contratista o el Demandante.

Demandado:

Empresa de Electricidad del Perú - Electroperú S.A.

En adelante ELECTROPERÚ, la Entidad o la Demandada.

Tribunal Arbitral:

Juan Huamaní Chávez

Katty Mendoza Murgado

Joel Torres Poma.

RESOLUCIÓN N° 23Lima, 14 de setiembre de 2015.-

VISTOS:

l. ANTECEDENTES

Con fecha 19 de junio de 2013, se suscribió el Contrato de Ejecución de la Obra:

"Mantenimiento de la Presa Hueghue" derivado de la Adjudicación Directa Pública

NO ADP-007-2013-ELECTROPERU, entre Multiservicios Crath E.I.R.L (La

Contratista), y Electroperú S.A. (La Entidad).

La cláusula vigésimo primera del Contrato establece lo siguiente:

"Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje

administrativo a fin de resolver las controversias que se

presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro

del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°,

1750, 177°, 184°, 199°, 201°, 209°, 210° Y 212° del

Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52° de la Ley.

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Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. 3uan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. 30el Torres Poma

En tal sentido, las partes acuerdan expresamente que

cualquier conflicto o controversia que pudiera surgir entre.

ellas como consecuenciade la interpretación o ejecución de

éste contrato, incluidas las relacionadas con su nulidad oinvalidez, serán resueltas mediante arbitraje de derecho, a

cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres miembros,

realizado bajo la organización y administración de la Unidad

de Arbitraje del Centro de Análisis y Resoluciónde Conflictos

de la Pontificia UniversidadCatólicadel Perú y de acuerdoconsu Reglamento.

El Arbitraje se realizará en la ciudad de Lima y el laudo

arbitral emitido es definitivo e inapelableante el PoderJudicial

o ante cualquier Instancia administrativa o arbitral y tienevalor de cosajuzgada y se ejecuta como una sentencia.

Sin perjuicio del convenio arbitral contenido en esta cláusula,

las partes se someten a la jurisdicción de 105jueces ytribunales del Cercado de Lima para efectos de la eventual

aplicacióndel Decreto LegislativoN° 1071, Ley de Arbitraje."

Como consecuencia de las controversias relacionadas con la ejecución del Contrato

de Ejecución de la Obra "Mantenimiento de la Presa Hueghue" derivado de la

Adjudicación Directa Pública NO ADP-007-2013-ElECfROPERU, Multiservicios Crath

procedió a remitir la correspondiente solicitud de arbitraje institucional con fecha 09

de enero de 2014, en aplicación del convenio arbitral contenido en la citadaCláusula Vigésimo Primera del Contrato.

n. DESARROLLO DEL PROCESO

A. Actuación Preliminar del Tribunal Arbitral

horas, se llevó a cabo la

en el Centro Análisis y

'ctos de la Pontificia Universidad Católica del Perú,

donde se reunieron el Dr. Juan Huamaní Chávez, en su condición de

Presidente Arbitral, y la Dra. Katty Mendoza Murgado, en su condición de

árbitro, dejándose constancia en dicha Acta de la ausencia del Dr. Joel2

III

•Laudo Arbitral de De/-echoTribunal Arbitral:

Dr. ,JuanHuamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. ,loel Torres Poma

Torres Poma por motivos de fuerza mayor, la misma que fue dispensadapor las partes.

2. Con fecha 03 de abril de 2014, el contratista presentó su demanda. En este

sentido, mediante Resolución N° 1 de fecha 08 de abril de 2014, este

Colegiado admitió a trámite dicho escrito y tuvo por ofreddos sus medios

probatorios, corriéndole traslado a Electroperú, a fin de que en el plazo de

diez (10) días hábiles de notificada dicha resolución, cumpla con

contestarla, y de considerarlo conveniente, formulase reconvención.

3. Luego, con fecha 30 de abril de 2014, Electroperú cumplió con contestar la

demanda, procediendo además a formular su reconvención y deducir

excepción de incompetencia. De esta manera, mediante Resolución N0 02

de fecha 05 de mayo de 2014, el Tribunal corrió traslado de la excepción de

incompetencia para que la demandada manifieste lo conveniente a su

derecho. ASimismo, mediante la misma resolución, este Colegiado tuvo por

contestada la demanda arbitral, por ofrecidos los medios probatorios, por

admitida la reconvención y sus medios probatorios.

4. Luego, con fecha 26 de mayo de 2014, Multlservicios cumple con absolver la

contestación de demanda, reconvención y excepción de incompetencia

formulada por la Entidad mediante su escrito de fecha 30 de abril de 2014.

Así, mediante Resolución N° 03 de fecha 05 de mayo de 2014, este

Colegiado tuvo por admitida la absOlución' a la reconvención y excepción de

incompetencia por ser materia no arbitrable formulada por Electroperú,

reservándose el pronunciamiento respecto a ésta última para una resoluciónposterior,

5. De igual modo, mediante esta misma resolución, se citó a las partes a la

Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, la cual se realizaría el día

23 de junio de 2014 a las 12:00 horas en la sede del arbitraje.

6. En el día y horas señalados, se llevó a cabo la Audiencia de Fijación de

Puntos Controvertidos con la asistencia de ambas partes, no pudiendo

arribarse a una conciliación entre las mismas. Acto seguido, se procedió a

determinar las cuestiones materia del arbitraje, fa cual fue identificada de lasiguiente manera:

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III

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LaudoArbitraf'de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joet Torres Poma

CuestiÓn Previa:

Electroperú formula objeción a la competencia del Tribunal Arbitral de

conformidad con el artículo 45) del Reglamento. Mediante escrito de fecha

26.05.2014, Multiservicios absuelve. la objeción, manifestando lo

conveniente a su derecho. Asimismo, mediante ResoluciónN° 3 de fecha

05.06.2014, el Tribunal Arbitral dispuso que se reservaría supronunciamientopara una Resoluciónposterior.

Respecto la demanda de fecha 3 de abril de 2014 y la Contestación

de fecha 30 de abril de 2014:

1. Determinar si corresponde o no, declarar fundada la valorización y

metrados ejecutados de la obra "Mantenimiento de la Presa Hueghue",

sustentada en el primer informe presentado por el contratista con fecha

.26/08/13, en virtud al contrato suscrito entre las partes.

2. Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de la valorización

ascendente a SI. 555,824.06. (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil

Ochocientos Veinticuatro y 06/100 Nuevos Soles).

3. Determinar si corresponde o no, ordenar el pago del interés moratoria

según lo dispuesto por el Art. 1970 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, el cual debe ser calculado hasta la fecha en

que se emita el laudo.

4. Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de daños y perjuicios.

En este punto, el Tribunal Arbitral otorgó un plazo de cinco (5) días, para

que cuantifique el monto de los daños pretendidos y/o manifieste lo

conveniente a su derecho.

Respecto de la reconvenciÓn. de fecha 30 de abril de 2014 y la

contestaciÓn de fecha 26 de mayo de 2014:

5. Determinar si corresponde o no, otorgar una indemnización hasta por el

monto que se determine en la pericia de daños y perjuicios ofrecida por4 ¡.

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Laudo Arbitral de De'recho.Tribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joet Torres Poma

Electroperú. En este punto, el Tribunal Arbitral otorgó el plazo de cinco

(5) días, para que cuantifique el monto de los daños pretendidos y/omanifieste lo conveniente a su derecho.

6. Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de intereses legales a

Electroperú, contado desde la fecha que se indique en la pericia de dañosy perjuicios ofrecida por la Entidad.

Respecto de !os costos de! arbit@je

7. Determinar a cuál de las partes le corresponde asumir el pago de fas

costos que el presente arbitraje irrogue.

7. Asimismo, en la mencionada Audiencia, se admitieron los medios probatoriosde la siguiente manera:

a) De la demanda de fecha 03 de abril de 2014: Los documentos ofrecidos

en el acápite "Medios Probatorios y Anexos" que van desde el Anexo 1-Cal Anexo l-Q,

b) De la contestación de demanda de fecha 30 de abril de 2014: Los

documentos ofrecidos en el acápite "JII. Medios Probatorios" que vandesde el numeral 1. al 3.

Cabe precisar que el numeral 2. de los medios probatorios ofrecidos por

la Entidad, se refería a una pericia para determinar el real avance de los

metrados ejecutados en la obra, la misma que inicialmente fue

solicitada vía cautelar y que, mediante Res. N° 02 de fecha 08 de agosto

de 2014 del Cuaderno Cautelar, el Tribunal Arbitral dispuso su trámite

vía cuaderno principal. Posteriormente el Tribunal Arbitral, mediante

Resolución NO 04 del Cuaderno Principal, dispuso la actuación de oficiode esta pericia.

c) De la reconvención de fecha 30 de abril de 2014: Los documentos

ofrecidos en el acápite "JI. Medios Probatorios".

Cabe precisar sobre la pericia ofrecida por la Entidad para determinar

los daños ocasionados como consecuencia de la declaración de nulidad

del contrato, que ésta será actuada de forma independiente por la

Entidad, de acuerdo lo señala dicha parte y lo dispuesto por el Tribunal

Arbitral mediante posterior Resolución N° 04 del Cuaderno Principal.5

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Laudo Arbitral de DerechoTrIbunal Arbitral:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma .

d) De la contestación de reconvención: Multiservicios no ofreció mediosprobatorios.

e) Pruebas de Oficio: El Tribunal Arbitral se reservó el derecho de solicitar

medios probatorios de oficio en cualquier momento, de considerarlonecesario.

8. Mediante escrito de fecha 30 de junio de 2014, Electroperú, entre otros,

solicitó un plazo de treinta (30) días hábiles para presentar la pericia de

parte que ofreció para determinar los daños ocasionados por Multiserviciosa Electroperú.

9. De este modo, mediante Resolución N° 04 de fecha 08 de agosto de 2014, el

Tribunal ArbItral dispuso la actuación de una pericia de oficio para

determinar el real avance de los metrados ejecutados de la obra

"Mantenimiento de la Presa Hueghuen, designando como perito al 1ng. Luis

Vásquez de Rivero, siendo el objetivo de la pericia lo establecido en el

cuarto considerado de la referida Resolución N° 04. Asimismo, mediante la

misma resolución, el Tribunal Arbitral otorgó a la Entidad un plazo de

treinta (30) días hábiles para que presente el informe pericial de parte

correspondiente, bajo apercibimiento de que se prescinda de la actuación.

de dicho medio probatorio en caso no sea presentado dentro de dicho plazo.

10. Mediante Resolución N° 05 de fecha 08 de setiembre de 2014, el Tribunal

Arbitral dispuso, debido a la no aceptación del cargo de perito del 1ng.

designado mediante Resolución N° 04, la designación del 1ng. Luis

Rodríguez Pineda (en adelante "el perito") como perito de oficio.

11. Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 2014, el perito nombrado

acepta la deSignación, por lo que, en aceptación del Tribunal Arbitral,

mediante Resolución N° 06 de fecha 16 de setiembre de 2014, otorgó a las ;;;$-----partes un plazo para que cumplan con cancelar los honorarios periciales. ~ /

12. Mediante Resolución N° 07 de fecha 16 de setiembre de 2014, el Tribunal

Arbitral otorgó a las partes un plazo para que presenten la documentación ¡_requerida por el perito mediante escrito de fecha 24 de setiembre de 2014.

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.'Laudo Arbitral dé DerechoTribunal Arbitral:


13. Mediante escrito de fecha 29 de setiembre de 2014, Electroperú presentó el

informe pericial sobre daños y perjuicios sufridos por dicha parte, elaborado

por el Ing. Juan Arteaga Linán. De esta manera, mediante Resolución N° 08

de fecha 01 de octubre de 2014, el Tribunal Arbitral tuvo por presentado

dicho informe pericial, corrió traslado y otorgó un plazo de 15 días hábiles a

Multiservicios para Que manifieste lo conveniente a su derecho.

14. Mediante escrito de fecha 07 de octubre de 2014, y escrito de fecha 16 de

octubre de 2014, presentados por Multiservicios y Electroperú,

respectivamente, ambas partes cumplieron con presentar la documentación

solicitada por el perito. Así, mediante Resolución N° 09 de fecha 17 de

octubre de 2014, el Tribunal puso en conocimiento al perito de dichos

escritos, para Que manifieste su conformidad.

15. Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2014, el perito manifestó su

conformidad sobre los documentos presentados por las partes. De este

modo, mediante Resolución N° 10 de fecha 04 de noviembre de 2014, el

Tribunal Arbitral otorgó al perito un plazo de Quince (15) días calendario

para la ejecución de la pericia.

16. Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2014, el perito cumplió con

presentar su Informe Pericial, conforme a las condiciones señaladas por el

Tribunal Arbitral. Posteriormente, mediante Resolución N° 13 de fecha 31

de diciembre de 2014, el Tribunal Arbitral notificó a las partes con el

Informe Pericial elaborado por el perito ingeniero Casildo Luis Rodríguez

Pineda, otorgándoles un plazo de diez (10) días, para Que se manifiesten

respecto a dicho informe.

17. Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2015 y escrito de fecha 22 de

enero de 2015, Multiservicios y Electroperú, respectivamente, observaron la

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pericia. De este modo, mediante Resolución N° 14 de fecha 23 de enero de-

2015, el Tribunal Arbitral puso a conocimiento del perito dichos escritos,

otorgándole un plazo para absolver las observaciones y comentarios

realizados por las partes.

18. Mediante escrito de fecha 06 de febrero de 2015, el perito solicitó al

Tribunal un plazo adicional para absolver las observaciones formuladas por7


Dr. ,Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

las partes a la pericia. Asimismo, mediante escrito de fecha 19 de febrero

de 2015 el perito cumplió con absolver dichas observaciones y opiniones

sobre el Dictamen Pericial formulados por las partes. De este modo,

mediante Resolución N° 15 de fecha 20 de febrero de 2015, el Tribunal

Arbitral tuvo por absueltas las observaciones y opiniones sobre la pericia

formuladas por las partes, y además citó a las partes y al perito a la

Audiencia de Informe Pericial para el día 20 de marzo de 2015.

19. Mediante escrito de fecha .19 de marzo de 2015, el perito solicitó la

reprogramación de la Audiencia de Informe Pericial, de igual modo,

mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2015, Multiservicios solicitó al

Tribunal, realizar .una audiencia de informe pericial e Informe oral. En este

sentido, mediante Resolución N° 17 de fecha 25 de marzo de 2015, el

Tribunal Arbitral dejó sin efecto la audiencia citada para el 20 de marzo de

2015, y reprogramó la audiencia para el 17 de abril del 2015, otorgando

además un plazo para que Electroperú se pronuncie acerca de hacer dosaudiencias en un solo acto.

20. Mediante. escrito de fecha 01 de abril de 2015, Electroperú manifestó su

conformidad respecto a realizar las dos audiencias en una sola fecha. En

este sentido, el Tribunal Arbitral, mediante Resolución N0 18 de fecha 07 de

abril de 2015, dispuso la realización de una audienéia de sustentación de

pericia e informes orales para el día 17 de abril de 2015.

21. El día y hora programada, en la sede del arbitraje se llevó a cabo laaudiencia de Informes Periciales y Orales.

22. Mediante Resolución N° 20 de fecha 27 de mayo de 2015, el Tribunal

Arbitral dejó constancia de que Multiservicios no efectuó ningún

pronunciamiento sobre la pericia de parte de Electroperú presentada con

fecha 29 de setiembre de 2014, habiéndose vencido el plazo para ellO'I----Asimismo, en razón a ello no se precisó una audiencia de sustentación dedicha pericia.

23. Mediante Resolución N° 21 de fecha 05 de junio de 2015, el Tribunal

Arbitral fijó plazo para la emisión del laudo en treinta (30) días hábiles,

8 (~ L



reservándose la facultad de prorrogar dicho plazo por otros treinta (30) díashábiles adicionales

24. Posterionnente, mediante Resolución N° 22 de fecha 17 de julio de 2015, el

Tribunal Arbitral amplió el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles

adicionales, precisándose que el nuevo plazo empezaría a computarse a

partir del vencimiento del plazo original.

UI. CONSIDERACIONES DELTRIBUNAL ARBITRAL

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar losiguiente:

(1)Que, el Tribunal Arbitral se constituyó de confonnidad con el convenioarbitral suscrito por las partes.

(Ji) Que, en momento alguno se recusó a algún miembro del Tribunal Arbitral,

o se impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimientodispuestas en el Acta de Instalación.

(iii) Que, Múltiservicios presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos.

(iv) Que, la Entidad fue debidamente emplazada con la demanda y presentó su

contestación de demanda y reconvención dentro de los plazos establecidos.

(v) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus

medios probatorios, así como la facultad de presentar alegatos y hacer el

uso de la palabra para informar oralmente ante el Tribunal Arbitral.

(vi) Que, de conformidad con las reglas establecidas en el Acta de Instalación

del Tribunal Arbitral, las partes han tenido la oportunidad suficiente de

plantear el recurso de reconsideración contra cualquier resolución distinta

al laudo emitida en el presente proceso arbitral, que se hubiere dictado con

inobservancia o infracción de una regla contenida en el Acta de Instalación,

una norma de la Ley, del Reglamento o del Decreto Legislativo NO 1071,habiéndose prodUCido la renuncia al derecho a objetar conforme lo señalala misma Acta de Instalación.

(vil) Que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazosaceptados por las partes.

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Dr. ,JuanHuamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

2. MATERIA CONTROVERTIDA

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Fijación de Puntos

Controvertidos de fecha 23 dejunio de 2014, en el presente caso, corresponde

al Tribunal Arbitral determinar lo siguiente en base a los puntos controvertidos. fijados en el presentearbitraje.

Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al TribunalArbitral pronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos

teniendo en cuenta el mérito de la prueba aportada al proceso, para

determinar, en base a la valoración conjunta de ella, las consecuencias

jurídicas que, de acuerdoa derecho,se derivan para las partes en función de lo

que haya sido probado o no en el marco del proceso. Debe destacarseque lacarga de la prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para

sustentar o justificar una determinada posiCión, de modo que logre crearcertezaen el árbitro respectode tales hechos.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al

arbitraje que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la

Prueba", las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron

presentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer .alpresente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizadas para acreditar

hechosque incluso vayan en contra de los intereses de la parte que la ofreció.Ello concuerdacon la definiciónde dicho principio que estableceque:

"... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino,

por el contrárió, se considera propia. del proc~s~, po;i~ que

debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia oinexistencia del hecho a que se refiere, independientemente

de que beneficie o perjudique los Intereses de la parte que

suministró los medios de prueba o aún de la parte contraria.

La prueba pertenece al proceso y no a la parte que lo propusoo lo proporcionó'"

1 TARAMONA HERNÁNDEZ., José Rubén. "Medios Probatorios en el Proceso Civil". Ed.: Rodhas, 1994, rp.35.

10

,,. ~



El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral ha

valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en

el proceso arbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o apreciación

razonada, siendo que la no indicación expresa a alguno de los medios

probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las partes no significa de

ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho no haya sido valorado; por

lo que, el Tribunal Arbitral deja establecido que en aquellos supuestos en los

que este laudo arbitral hace referencia a algún medio probatorio o hecho en

particular, lo hace atendiendo a su estrecha vinculación, trascendencia, utilidad

y pertinencia que a criterio del Tribunal Arbitral tuviere respecto de lacontroversia materia de análisis.

,o.dicionalmente debe precisarse que, los puntos controvertidos constituyen una

referencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal Arbitral, pudiendo en

consecuencia realizar un análisis conjunto de los mismos en aquellos casos en

los que se encuentren íntimamente ligados, por lo que en ese sentido, el

Tribunal Arbitral considera que el análisis debe realizarse de acuerdo a la formasiguiente:

2.1 DE LA OBJECIÓN A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Mediante escrito de contestación de fecha 30 "de abril de 2014, Electroperú

objetó expresamente la posibilidad de que el Tribunal Arbitral pueda

pronunciarse respecto a materias relacionadas con el enriquecimIento sincausa, por no ser ésta una materia arbitrable.

POSICIÓN DE ELECTRO PERÚ

La Entidad advierte que la Cláusula Décimo Sexta que contiene el convenioarbitral pactado por las partes es el siguiente:

"Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje

administrativo a fin de resolver las controversias que se

presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del

plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 1700, 1750,

177°,184°, 199°,201°,209°,210° Y 212° del Reglamento o,

en su defecto, en el artículo 52° de la Ley.

11 1/

I"


Dr. .JuanHuamaní ChávezOra. Katty Hendoza HurgadoDr . .loel Torres Poma

En tal sentido, las partes acuerdan expresamente que

cualquier conflicto o controversia que pudiera surgir entre ellas

como consecuencia de la interpretadón o ejecución de éste

contrato, incluidas las relacionadas con su nulidad o invalidez,

serán resueltas mediante arbitraje de derecho (...Y'

Así, según señala la Entidad, puede apreciarse que el enriquecimiento sin causa

no está contemplado dentro de los alcances del convenio arbitral, pues éstos

están constreñidos a las controversias surgidas en la ejecución del Contrato,

incluso 'relativas a su nulidad o invalidez.

A decir de la demandada, el Tribunal comprenderá que si Crath demanda una

indemnización por enriquecimiento sin causa, implícitamente está negando la

existencia del contrato, pues precisamente la causa para ejecutar obligaciones

es el propio contrato.

Además, Indica Electroperú, que el enriquecimiento sin causa no es una

materia arbitrable, conforme lo ha reconocido la Sentencia de Casación N° 500-

2007 emitida por la Corte Suprema, de fecha 13 de junio de 2007, al declarar

improcedente la casación interpuesta contra la Sentencia N° 25, de fecha 18 de

septiembre de 2006, emitida por la Primera Sala Civil con SUbespecialidad

Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente N° 268-

2006, la cual en su vigésimo sexto considerando en primera instancia concluyó:

n(...) en primer lugar, que el convenio arbitral acordado por las

partes no prevela la posibilidad que se discutiera el pago de

una suma de dinero sustentándola en la existencia de un

enriquecimiento sin causa, ya que aquel se colige que las

materias que podrían someterse a arbitraje son las relaciones

directamente con el Contrato, por lo que siendo el

enriqueCimiento sin causa una fuente de obligaciones distinta

al Contrato que unió a las partes no se encontraba inmersa

dentro del Convenio Arbitral celebrado".

Como se puede apreciar, según la Entidad, la referida Sala de la Corte Superior

- al analizar si realmente existió causal de anulación de Laudo, por haberse

12I¡


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

pronunciado sobre el enriquecimiento sin causa en sede arbitral - llegó a la

conclusión de que el enriquecimiento sin causa no constituía materia arbitrable.

POSICIÓN DE MULTISERVICIOS CRAIH

Mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2014, la empresa Multiservicios Crath

absuelve la excepción de incompetencia formulada por Electroperú, señalando

sobre lo expuesto por la Contratista que ésta procura esgrimir explicaciones

sobre argumentos que nunca fueron expuestos por la recurrente, es decir, lo

que se le solicita a la demandada es que reconozca_que Multiservicios ejecutó

las partidas que corresponden a la obra "Mantenimiento de la Presa Hueghue",

en mérito al contrato celebrado, si bien el mismo fue declarado nulo por incurrlr

en causal dispuesto por Ley, sin embargo, según señala la demandante, es

pertinente que el Tribunal Arbitral examine los efectos ulteriores al acto nulo,

pues es en base a ello que se han ejercido derechos y que se han cumplido

deberes, por lo que la situación jurídica preexistente al acto nulo se hamodificado de hecho.

Continúa Multiservicios, citando al jurista F. Vidal Ram/rez, en cuanto señala

que ••...cada uno puede reclamar que le sea restituida la prestadón cumplida,

restituyendo, a su vez la que ha recibido. La restitución no proviene de la

sentenda (o de pleno derecho) que dedara la nulidad, sino del título anterior al

acto nulo que pueda invocar cada parte respecto a la prestación que cumplió.

Además, la restitución puede abarcar la entrega de frutos o intereses según la

naturaleza de la prestadón."

Es en virtud a este razonamiento, a decir de la demandante, que su pretensión

se enmarca en peticionar que la Entidad cumpla con efectuar el pago por

concepto de la ejecución de las partidas concernientes al expediente técnico de

la obra en referencia, porque inicialmente se cumple con la "obligación

contractual". Como tal, si bien se declara nulo el contrato, ello no implica según

Multiservicios, que no se aprecie y reconozca el cumplimiento de derechos,

deberes y obligaciones que realizó y/o ejecutó su representada en el marco delcontrato anulado.

Asimismo, la demandante manifiesta respecto a lo afirmado por Electroperú,

que su pretensión no se define como enriquecimiento sin causa debido a que13

(I

•


Dr. :luan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loel Torres Poma

no reúne los requisitos que supone la legislación pertinente, que peticionó la

restitución de la inversión ejecutada, como empresa, hasta el día que se le

comunicó mediante Resolución de Gerencia General N° G-161-2013 de fecha

14 de agosto de 2013, y que, por lo tanto, esta pretensión reseñada sí es

arbitrable, que emerge de un contrato nulo y, que por tratarse de una

controversia sobre materia disponible, tal como lo dispone el arto 2° del O.Leg.

N0 1071, que norma el Arbitraje, aplicable en el presente caso.

Continúa la demandante, precisando que el, convenio arbitral no debe

interpretarse de forma restrictiva, señalando expresamente que no incluye esta

controversia sobre restitución de la inversión ejecutada en la obra

"Mantenimiento de la Presa Hueghue", sino que debe InterpretarSe en forma

extensiva, considerando que las controversias que surgen de las Contrataciones

con el Estado, deben entenderse también a las controversias derivadas de

hechos que subsisten cuando se anulan los contratos.

Al respecto, Multiservlcios hace referencia al jurista Flumeque, quien señala

que el negocio jurídico nulo puede tener relevancia jurídica de diversas

maneras, como si fuera válido, si con base en el mismo se realizan

prestaciones o si el negocio se consuma de otra manera.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Es de advertir que la demandante ha solicitado mediante su segunda

pretensión, el pago de la valorización presentada hasta por la suma de

5/.555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Ochocientos Veinticuatro y

06/100 Nuevos Soles), exponiendo como fundamentos, primero, la subsistencia

de su derecho por la ejé'cuCiÓnde una prestación de servicio pese a la nulidad

del contrato, y segundo, el reconocimiento de una indemnización por los

servicios prestados para que no se configure un enriquecimiento sin causa en

su perjuicio, y es sobre este último argumento, sobre el que recae la objeción

de incompetencia.

En este sentido, a efectos de resolver este incidente, resulta necesario analizar

básicamente si el Tribunal arbitral es competente para pronunciarse y resolver

sobre materias relacionadas con el enriquecimiento sin causa, con la finalidad

de determinar su procedencia o no.14

L¡!iI,r

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I!

II

15

Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral,

Dr • .Juan Huamaní ChilvezDra. Katty MendozaMurgadoDr. Joel Torres Poma

Previo a ello, es oportuno hacer algunas precisiones sobre el concepto del

enriquecimiento sin causa; al respecto debemos tener en cuenta que éste

constituye un "mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por

el desplazamiento de todo. o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El

primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto

responsable (...). ,¡z

Al respecto, L1ambías3 afirma que el enriquecimiento sin causa es fuente de la

obligación de restitución denominada acción in rem verso, que no es otra que

aquella acción que la ley confiere a toda persona que ha experimentado -sin

justa causa- una disminución patrimonial contra quien se ha beneficiado

injustamente por ello.

De igual modo, el jurista Von Tuhr4 señala que el enriquecimiento sin causa es

otra fuente de obligaciones, como lo son el contrato y los delitos. Agrega que

esta fuente de obligaciones otorga al empobrecido «la acción y el derecho a

reclamar la restitución del enriquecimiento (...)>>5

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende,pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen las

siguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el

empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre

ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento. 'ro

Asimismo, el enriquecimiento sin causa se encuentra regulado como una fuente

de obligaciones distinta al contrato en los artículos 19540 Y 19550 del Código

Civil7. Al respecto, debemos indicar que nuestra legislación reconoce la

autonomía de esta institución basándose en la idea que los bienes y servicios

2 PAREDES CARRANZA, Milagros. La Inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa,JUS Doctrina & Práctica 7{2008, Lima: Editora Jurldica Grijley, Pág. 485., ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. 8arcelona: Bosch, 2" Ed., Volumen Segundo, p.

583.4 VON TUHR, Andreas. Tratado de las obllgadones. Traducido del alemán y concordado por W. Roces.Madrid; Editorial Reus, 1934. tomo l, p. 323.s LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires: Perrot, 1964, tomo IV-B, p.

375.6 ídem, Pág. 485.7 Debemos señalar que nuestro Código Civil reconoce como fuente de obligaciones: i) Contrato, ii) elenríquecimiento sin causa, ii) responsabilidad extracontractual Y iii) la gestión de negocios.

L

II,I-rI¡I

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,


Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

deben Intercambiarse teniendo en cuenta el principio de conmutatividad, de tal

manera que las prestaciones y contraprestaciones sean consecuencia de actos

jurídicos lícitos y válidamente celebrados.

Al respecto, el jurista español Diez-Picaza señala:

"(oo.) uno de los prinCIpIOsque inspiran el Derecho Civil

Patrimonial consisteen la idea de que el intercambio de bienes

y de servicios debe realizarse de acuerdo con los postulados

establecidos por el ordenamientO jurídico para realizar los

dictados de la justicia conmutativa. Ha de tratarse de

atribuciones que sean consecuencia de negocios jurídicos

lícitos y válidamente celebrados o de actos realizados de

conformidad con los preceptos legales. (oo.) Cuando una

atribución patrimonial no está fundada en una justa causa, elbeneficiario de la atribución debe restituir al atribuyente el

valor del enriquecimientoy, correlativamente surge una accióno pretensión, a favor de este último, para obtener o reclamar

dicha restituciónm;•

En este sentido, el fundamento del enriquecimiento sin causa se encuentra en

la imposibilidad que se produzca un incremento o beneficio patrimonial sin una

causa que lo justifique, o, si lo queremos ver desde otra perspectiva, en el

hecho de no admitir un enriquecimiento sin causa que lo ampare. De esta

manera -como puede apreciarse- la falta de una causa justa en una atribución

patrimonial se transforma en el sustento de esta doctrina.

Así, Ameal sostiene que:

"(oo.) cuando se traslada un bien o un valor del patrimonio deuna persona a otra enriqueciéndola sin título o razón jurídicaque lo justifique, nos encontramos frente a una situación que

la doctrina ha caracterizado- como enriquecimiento sin causa

en la acepciónmás apropiada''"'.

• DIEZ-PICAZO Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. r, p. 89 Y 90.9 AMEAL, Osear. "Enriquecimiento sin Causa. Subsidiariedad o autonomía de la acción", en:Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Attlio Aníbal Alter;nl,

16

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7

\)



Lo antes señalado, justifica que leglslativamente el enriquecimiento sin causa

se presente como una fuente de obligaciones distinta, autónoma e

independiente al contrato; regulándose mediante normas sancionadoras que

buscan revertir todo enriquecimiento injusto. En palabras de DIEZ-PICAZO:

"Este es el significado autónomo del enriquecimiento injusto

como fuente de obligaciones: se ha producido un resultado por

virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra

que, correlativamente, se empobrece, y no siendo justo tal

empobrecimiento y careciendo de justificación o de causa que

lo legitime, surge una obligación dirigida a realizar la

prestación que elimine en enriquecimiento. Deudor es el

enriquecido; acreedor, el empobrecido 10.

Tenemos claro entonces, que para la doctrina del enriquecimiento sin causa,

éste tiene un origen distinto al del contrato, sin embargo, existe una discusión

a nivel doctrinal y jurisprudencial respecto a la arbitrabilidad del

enriquecimiento sin causa, es decir si esta última figura jurídica puede ser

materia sometida a arbitraje.

En ese sentido, y en relación a la forma de interpretación del convenio arbitral

en lo que comprende a derechos disponibles susceptibles de arbitrabílidad, ésta

debiera ser extensiva, concordando con MANTILLA SERRANO" cuando señala

que "esta referencia a derecho disponibles es lo suficientemente amplia como

para abarcar cuestiones contractuales y extracontractuales, con o sin contenido

patrimonial. La ley de Arbitraje se inscribe así en la tendencia mundial de

ampliar al máximo el ámbito de las materias arbitrables y por el/o evita

numerar una lista de materias no susceptibles de ser resueltas mediantearbitraje'~

Directores:Alberto JoséBueresy Aída Kemelmajerde Carluccl,Buenosires, EdltorlalAbeiedo-Perrot,1997,p. 1064.10 DIEZ-PlCAZO, Luis. "La doctrina del enriquecimientoInjustlficado", en: Dos estudios sobre elenriquecimiento sin causan Madrid, EditorIal Clvitas, 1991, pp. 30-31.11 MANTILLA-SERRANO,Fernando, Ley de Arbitraje,. lustel, Madrid, 2005, ps. 45j46.(Cltado porFernando Cantuarias Salaverry. En: SOTO COÁGUILA,Carlos y BULLARDGONZÁLES,Alfredo(Coordinadores), Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial yArbitrajede Inverslones-IPA,2011,p.B.

17

1

1

\


Dr. Juan Huamani ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

En esa línea de razonamiento, a nivel jurisprudencial, la Segunda Sala Civil

Subespecializada en lo Comercial de Lima ha señalado en el Expediente NO

0118-2013-0-1817-SP-CO-02 lo siguiente:

"(. .. ) A consideración del suscrito no cabe argumentar que

como quiera que tales prestaciones adicionales no fueron

autorizadas por la entidad, entonces no forman parte del

contrato y, por ende no pueden cobijarse en el convenio

arbitral precitado, por cuanto un tal argumento no niega eldato de la realidad, que el invocadoenriquecimiento sin causa

ha surgido durante la ejecución del contrato, con ocasión del

mismo y funcionalmente vinculado al objetivo de dicho

contrato. Si comose ha dicho, el enriquecimiento sin causase sustenta en el principio de equidad que informa el Derecho

en general, se puede afirmar que dicha figura puedegenerarse tanto dentro como fuera del contrato; portanto, si las controversias sobre dicho enriquecimientosin causasurgen después de la celebracióndel contrato,en la ejecución del mismo, resulta por lógica unamateria arbitrable, en aplicación,además,del principio favor

arbitralis." (El énfasis es agregado)

Como se puede advertir, el mismo Poder Judicial señala que por el principio

denominado "favor arbitralis" las controversias sobre enriquecimiento sin causa

surgidas luego de la celebración de un contrato y como consecuencia de la

ejecución del mismo, resultan ser materia arbitrable; es decir, no es cierta la

afirmación expuesta por la Entidad en el sentido que .Iafigura de

enriquecimiento sin causa no es materia arbitrable, pues la misma será

arbitrable en aquellos supuestos en los que las controversias se originan luego

de celebrado el contrato entre las partes Y el enriquecimiento sin causa surja

como consecuencia de la ejecución de aquel.

Ahora bien, Electroperú ha fundado su objeción de incompetencia sobre la base

de que el enriquecimiento sin causa no es una materia arbitrable, adicionando

que dicha figura no está contemplada dentro de los alcances del convenio

arbitral, pues éstos están constreñidos a las controversias surgidas en la

ejecución del contrato, incluso relativas a su nulidad o invalidez, y que al18

tI11-

i1

II

•

Laudo Arbitral de DerechoTribunal ArbItral:


haberse solicitado una indemnización por enriquecimiento sin causa,

Multiservicios implícitamente está negando la existencia del contrato pues de

éste es que se desprenden las obligaciones.

Al respecto, en la Opinión N° 010-2014/DTN, de fecha 20 de enero de 2014,

emitida por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, se

señala lo siguiente:

"(...), debe indicarse que el artículo 56 de la Ley reconoce que

existen determinados supuestos en los que, pese a

haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el

Titular de la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio a

efectos de salvaguardar de la contratación y los fines que esta

persigue; entre estos supuestos tenemos el haber suscrito

contrato en contravención del artículo 10 de la Ley12.

(...)De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato

implica la inexistencia del contrato y la consiguiente

inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste.

(...)De otro lado, en el supuesto que el Titular de la Entidad decida

declarar la nulidad del contrato, debe tenerse presente que

hasta antes de la declaración de nulidad podrían

haberse ejecutado parte o el íntegro de las prestaciones

asumidas por las partes, supuesto en el cual cabe

preguntarse si, en caso haya sido el proveedor quien ejecutó

las prestaciones a favor de la Entidad, este podría exigir el

pago correspondiente a dichas prestaciones. "

(...)Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación

descrita bien podría ejercer la acciÓn por

enriquecimiento sin causa en la vía correspondiente aefectos de requerir el reconocimiento de las

12 Cabe precisar que el últlmo párrafo del artículo 10 de la Ley, señala: "c...) Los contratos celebrados encontravención de lo dispuesto por el citado artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades aque hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas quecelebraron dichos contratos. "

19


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loe' Torres Poma

prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad mediante

una indemnizaciÓn. u (El énfasis es agregado)

Así, y en concordanciacon la opinión precedente, Mario Castillo Freyre, citando

a Arrarte y Paniagua señala que nada obsta a que las partes se puedan

enriquecer indebidamente, por ejemplo, al beneficiarse con prestaciones

ejecutadas y respecto de las cuales no existió acuerdo sobre el precio. ~mismo podría ocurrir en los casos en que los contratos sean declarados

nulos, pese a lo cual existen Prestaciones que fueron ejecutadas y que

deben ser pagadas o resarcidas Y (El énfasis es agregado)

En relación a ello, tenemos que en la Opinión N° 053-2007/DOP de fecha 15 dejunio de 2007, emitida por el Organismo Supervisor de Contrataciones del

Estado- OSCE,se señala lo Siguiente:

"Por tanto, en concordancia con lo plasmado en la Opinión N°

048-2007/DOP. cabe que se Ventile en la vía arbitral las

controversias relativaS a la validez vio existencia del

contrato entre la Entidad v el Proveedor. así como

aquellas relativas al reconocimiento de los trabaios oactividades ejecutadas. En todo caso, corresponde al

árbitro o tribunal arbitral pronunciarse sobre su

competencia para conocer determinado conflicto de

intereses.

(...)En el supuesto que la Entidad se hubiera beneficiado con los

- -- ---- - - ----- ----

bienes o servicios que le fueron prestados, en aplicación de los

principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es r--I

arreglado a derecho que el perjudicado solicite el

reconOCimiento del valor de las prestaciones que hubiera

ejecutado a través del arbitraje, no siendo exigible recurrir

a la vía judicial Para tal efecto. u (El énfasis es agregado)

13 Disponible en:h~tp:llwww!castjlJofreyre.cQmlªrchjVQs/pdfs/artJculos/148 Mat.eria arbitrable en la contratacion Dublica.pdf pago 20

20

•

Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral,


Se observa entonces, que existen pronunciamientos que sí consideran al

enriquecimiento sin causa como materia arbitrable, en razón, principalmente, al

origen de éste, así, si se configura como consecuencia de la suscripción del

contrato, como es en el presente caso, la posterior declaración de nulidad del

mismo, no puede dejar de lado y sin tutela, las actuaciones de las partes,

regidas bajo el principio de buena fe al haber considerado válido el contrato.

Ahora bien, respecto a la facultad del Tribunal para pronunciarse respecto a su

propia competencia, el numeral 1) del Artículo 410 del Decreto Legislativo N°

1071 - Ley _que norma el Arbitraje, recoge el Principio de Kompetenz

Kompetenz, el cual establece lo siguiente:

"Artículo 41°,- Competencia para decidir la competenciadel Tribunal Arbitral1) El tribunal arbitral e~-el único competente para decidir

sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u

obteciones al arbitrate relativas a la inexistencia, nulidad.

anulabilidad. invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por

no estar pactado el arbitraje para resolver la materia

controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida

entrar en el fondo de la controversIa. Se encuentran

comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción,

caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto

impedir la continuación de las actuaciones arbitrales, (...r'A•

Al respecto, el doctor Roque Caivano expresa que:

"Se utiliza para definir la posibilidad que se reconoce a los

árbitros para decidir acerca de su propia competencia, cuando

esta ha sido cuestionada; es decir, la posibilidad de resolver el

planteamiento de incompetencia articulado a su respecto". 15

Así, el principio de Kompetenz Kompetenz, otorga la facultad a este Tribunal

Arbitral para decidir sobre su propia competencia, aun cuando se haya

1.4 El subrayado es nuestro.15 CAIVANO,Roque. "Arbitraje". Editorial: Ad HOC S.R.L. & Vilela Editor. Argentina, 2000. pp. 159 -160. 21

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f,I.IiI!.I

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22

•


Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :Ioel Torres Poma

impugnado la validez del convenio arbitral o por la posible nulidad del contrato

principal.

En tal sentido, y por las razones expuestas, este Colegiado concluye que es

competente para conocer y resolver todas las controversias planteadas por las

partes, inclusive y conforme ha sido desarrollado respecto a aquellas

relacionadas con el enriquecimiento sin causa.

Por lo expuesto, este Tribunal Arbitral declara INFUNDADA la objeción de

incompetencia formulada por la Entidad, sobre el extremo de la

fundamentación de la segunda pretensión de Multiservlcios que afirma la

correspondencia de una indemnización por enriquecimiento sin causa.

2.2 PRIMER, SEGUNDO Y TERCER PUNTOS CONTROVERTIDOS

• Determinar si corresponde o no, declarar fundada la valorizaci6n ymetrados ejecutados de la obra "Mantenimiento de la Presa

Huegue", sustentada en el primer informe presentado por el

contratista con fecha 26/08/201.3, en virtud al contrato suscrito

entre las partes.

• Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de la valorizaci6n

ascendente a 5/.555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco

Ochocientos Veinticuatro y 06/1.00 Nuevos Soles).

• Determinar si corresponde o no, ordenar el pago del interés

moratorio según lo dispuesto por el Art. 1.970 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado, el cual debe ser calculado hasta la

fecha en que se emita el laudo.

POSICIÓN DE MULJISERVICIOS CRATH

Multiservicios precisa que -habiéndose realizado el proceso de selección para

Adjudicación Directa Pública N° ADP-007-2013-ELECTROPERU, acto que

concluyó con el otorgamiento de la buena pro a favor de dicha parte, según lo

establecido en las bases, se celebró el contrato de ejecución de obra N° 149021

"Mantenimiento de la Presa Huegue""en la fecha 19 de junio del 2013.

~!!,I,IrII

--1

•



Así, señala la demandante que se dio inicio a la ejecuclon de la obra en

mención el 05 de julio del 2013, cumpliendo con lo establecido en el contrato,

habiendo ejecutado la obra en referencia hasta 'el 58.62% según lo

determinado por las especificaciones técnicas del expediente técnico, lo mismo

que sustentó en el Informe con la valorización y metrados, el mismo que fue

recepcionado con fecha 13 de agosto de 2013.

Prosigue la demandante, que hasta dicha fecha la Entidad no determinaba

fehacientemente la causal de nulidad del contrato celebrado, y que recién el día

14 de agosto de 2013, la Entidad dio a conocer la Resolución de Gerencia

General N° G-161-2013, mediante la cual declaraba la nulidad del contrato de

ejecución de obra N° 149021 "Mantenimiento de la Presa Hueghue".

De igual modo, la Contratista señala que mediante Carta N° G-815-2013 de

fecha 22 de agosto de 2013, la Entidad manifestó su negativa de asumir el

cumplimiento de su obligación de pago, ante lo cual, mediante carta notarial de

fecha 26 de agosto del mismo año, según señala la demandante, respondió a la

Entidad manifestando que no existía sustento razonable para la declaración de

nulidad del contrato indicado, pero que, sin embargo, persiste la obligación de

reconocer el pago de lo ejecutado, considerando que la Entidad no cumplió con

lo dispuesto en el artIculo 144° del Reglamento.

De este modo, Multiservicios señala que asumió como válido lo dispuesto en la

cláusula quinta del Contrato mencionado, y que a la fecha se advierte que ha

quedado consentida la nulidad del contrato, quedando a salvo su derecho como- ---

contratista en virtud al contrato celebrado; por lo cual, reitera la solicitud

efectuada a la Entidad de cumplir con la obligación de pago a su favor, por

concepto de Valorización y Metrados correspondientes a la ejecución de la obra

referida, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 197° del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado, considerando que .'a Entidad ha procedido

normalmente con los actuados en la ejecución de la obra en referencia, según

como puede apreciarse en los actuados siguientes:

a) La Entidad mediante carta N° R-0452-2013 de fecha 02 de julio del 2013

designó al inspector para la ejecución de la obra.

23



b) La Entidad mediante carta N° R-0453-2013 de fecha 02 de julio del 2013

designó al administrador para la ejecución de la obra.

c) La Entidad mediante Carta N° R-0454-2013 de fecha 02 de julio del 2013,

entrega terreno para la ejecución de la obra.

d) La Entidad mediante Carta N° R-0479-2013 de fecha 09 de julio del 2013

emite comunicación sobre inicio y culminación de obra.

A decir de la demandante se puede apreciar que mediante estos actos la

Entidad pone de manifiesto su conforrnidad de todo lo actuado, por lo cual

considera Multiservlcios que no se encontraba incursa en ninguna observaci~rl

para asumir con la ejecución del contrato de obra en referencia, indica además

que se tiene claro que se cumple con la disposición para contratar y el PrincipiO

de Moralidad, según lo dispuesto por el inciso b) del artículo 4° de la Ley de

Contrataciones del Estado, ya que se cumplió con los actos propios del proceso

de contratación, que se sujeta a las reglas de honradez, veracidad,

intangibilidad, justicia y probidad, como prueba de ello, indica la demandante

que participó como contratista en la ejecución de una serie de obras a favor de

la Entidad, celebrando con anterioridad los siguientes contratos:

_ Contrato "Mantenimiento de Acceso Peatonal en salida de Descarga de la

Laguna Chillicocha" de fecha 22 de diciembre de 2010.

_ Contrato "Servicio de Fabricación Y montaje Mecánico de mallas en pozas de

refrigeración de la e.H. Santiago de Antúnez de Mayolo" de fecha 22 de

noviembre del 2010._ Contrato "Traslado de Instalación de Módulo Prefabricado para Cuartelito del

Ejército Peruano en Ventana - 5 del Centro de Producción del Mantaro" de

fecha 25 de junio del 2008.

Esto, a decir de la demandante, evidencia que ha actuado de buena fe, por lo

que al haberse producido la Nulidad del Contrato según la Ley de

Contrataciones Y su Reglamento, se genera una situación de inexistencia del

contrato celebrado, por lo cual la Entidad se podría haber beneficiado con las

actividades ejecutadas por el contratista, tal como se constata del cuaderno de

obra; en este sentido, señala Multiservicios, en aplicación a los principios que

vedan el enriquecimiento sin causa, corresponderá al contratista perjudicado

ejercitar las acciones mediante el presente proceso arbitral para reclamar el

24

tJ.i,¡¡-,;-

/11

•


Dr. 3uan Huamaní ChlfvezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. 30el Torres Poma

reconocimiento de los costos de la ejecución de las actividades propias de obra

que se venía ejecutando.

Asimismo, señala la demandante, considerando lo dispuesto por los Art. 177

(modificado por el 0.5. 138-2012-EF) Y el Art. 180° del Reglamento de la Ley

de Contrataciones del Estado, que señala el derecho de la contratista para que

se haga efectivo el pago por parte de la Entidad, al haberse cumplido con las

prestaciones a cargo de mi representada, y se haya otorgado la respectiva

conformidad, corresponde que la Entidad cumpla con realizar el referido pago.

Máxime, de acuerdo a lo manifestado por Multiservicios, en razón de que el

acto administrativo que declara la nulidad del contrato mencionado en la

presente demanda, no pOdría ser materia de oposición por dicha parte, al

haberse producido en defecto, lo dispuesto por el Art. 144 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado.

POSI<;IÓN DE ELECTROPERÚ

La demandante señala como antecedentes a los fundamentos mediante los

cuales rechaza las pretensiones planteadas por Multiservicios, los siguientes:

1. Con fecha 19 de junio de 2013, Electroperú y Crath celebraron el Contrato

para la ejecución de la obra "Mantenimiento de la Presa Huegue" (en

adelante el Contrato), derivado de la Adjudicación Directa Pública N° ADP-

007-2013-ELECTROPERÚ, por un monto total de 5/.898,909.08, incluido

impuesto de ley, con un plazo de ejecución de noventa (90) días calendario.

2. Con la finalidad de ejecutar el Contrato, Electroperú realizó las siguientes,

acciones:

Mediante Carta N° R-0452-2013 de fecha 02 de julio de 2013,

Electroperú comunicó a Crath la designación del Ing. Javier Briones

Gutiérrez como inspector de la obra hasta que se concrete la

contratación de la supervisión.

Mediante Carta N° R-0453-2013 de fecha 02 de julio del 2013,

Electroperú comunicó a Crath la designación del Ing. Jorge Esaine

Palacios como Administrador Titular del Contrato.25



Mediante Carta N° R-4S4-2013 de fecha 02 de julio de 2013,

Electroperú solicitó a Crath la designación de sus representantes para

que el día 04 de julio de 2013 se efectúe la entrega del terreno.

Mediante Carta NO R-4S7 de fecha 02 de julio de 2013, Electroperú hizo

entrega a Crath del Expediente Técnico de la obra.

Mediante Carta N° R-479-2013 de fecha 09 de julio de 2013,

Electroperú comunicó a Crath que, al no haberse solicitado un adelanto

directo, se fijaba el 05 de julio de 2013 como el término inicial del

cómputo del plazo de 90 días calendarios para la ejecución de la obra,

debiendo culminar éste el 02 de octubre de 2013.

3. Electroperú mediante documento N° G-639-2013 de fecha 19 de julio de

2013, solicitó a Crath que presente sus descargos respecto al supuesto

parentesco de su representante legal con los trabajadores de Electroperú,

Joselito Del Pino Antezana (supuesto cuñado) y Arturo Hinostroza Montes

(supuesto hermano), parentescos que, de confirmarse, significarían la

subsunción de Crath en las causales de impedimento para ser contratista,

establecidas en 105 literales d), f) e i) del artículo 10 de la ley de

Contrataciones del Estado.

4. En respuesta a su solicitud, Crath, mediante Carta N° 032-2013 de fecha 21

de julio de 2013, presentó sus descargos, admitiendo el grado de

parentesco que vinculaba a su representante legal con los señores Joselito

Del Pino Antezana y Arturo Hinostroza Montes; sin embargo sostuvo que no

había infringido ninguna norma por cuanto estimaban que los grados de

parentesco aludidos en la ley de Contrataciones del Estado estaban

referidos a los funcionarios y empleados que tenían inferencia directa o

indirecta con el área solicitante, de adquisiciones, logística, comité especial

o sus superiores y demás gerencias, no siendo ese el caso.

5. Entonces, mediante la Resolución de Gerencia General N° G-161-2013 de

fecha 12 de agosto de 2013, Electroperú declaró la nulidad del Contrato.

Cabe señalar que Crath no cuestionó la declaración de nulidad efectuada

por Electroperú S.A. en el plazo previsto en el Reglamento de la ley de

Contrataciones del Estado, por lo que ésta quedo consentida.

26

•



La Entidad señala en su escrito de contestación que Crath requiere el pago

con intereses de la valorización por metrados ejecutados de la obra materia

del contrato, conforme a lo sustentado en el informe presuntamente

presentado a Electroperú el 26 de agosto de 2013.

Ante ello, Electroperú se refiere a la improcedencia del pago como ejecución

de una prestación, manifestando que a su consideración lo solicitado por la

demandante no es procedente por una razón sencilla: la declaración de

nulidad del contrato de fecha 12 de agosto de 2013, y el subsecuente

consentimiento de Multiservicios, lo cual significa que dicho acto jurídico

nació muerto y. por ende nunca surtió efectos jurídicos entre las partes.

Así, continúa Electroperú, las prestaciones deberes, facultades, potestades,

cargas y cualquier otro concepto derivado del contrato, nunca surtieron

efectos jurídicos, ello, como lo mencionó, debido a su nulidad. Concluyendo

que le parece absurdo que el demandante solicite el pago de valorizaciones

por prestaciones materia del contrato, cuando éste nunca tuvo vida.

De igual modo, Electroperú se refirió a la improcedencia del pago de una

indemnización por enriquecimiento sin causa, objetando la posibilidad de

que el Tribunal pueda pronunciarse respecto a materias relacionadas con

ésta, por no ser una materia arbitrable ..

Sin perjuicio de el/o, continúa Electroperú, en el supuesto que el Tribunal

considere que puede resolver el pedido de indemnización de

enriquecimiento sin causa de Crath, deberá tener presente que Crath no

cumplió con el procedimiento establecido en el Contrato (que, como ya

dijimos, nunca surtió efectos jurídicos), como se señala a continuación:

- Mediante correo electrónico de fecha 03 de julio de 2013, la representante

legal de Crath solicitó el cambio de Residente, proponiendo al Ing. Elmo

Flores León.

- En virtud de ello, Electroperú mediante carta N° R-047S-2013 de fecha 05

de julio de 2013, hizo saber a Crath su extrañeza por la solicitud tan

temprana de dicho cambio y sin dar mayores explicaciones del mismo,

indicándole que para atender este tipo de solicitudes se requería que el

pedido sea debidamente canalizado presentando el documento físico,27 I

• '.

LaudoArbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamani ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

dirigido a la Gerencia de Proyecto, a través de la oficina de recepción,

adjuntando todos los documentos que sustentarán el pedido.

- En consonancia con ello, Crath, mediante Carta s/n recibida por Electroperú

el 08 de julio de 2013, solicitó formalmente el cambio de residente,

proponiendo al 1ng. Elmo Flores León.

- Debido a que ya habían indicios de la ineficacia estructural del Contrato, la

Administración del Contrato no se pronunció respecto a la solicitud de

cambio de Residente de Obra. Posteriormente, como ya señalamos en las

líneas precedentes, Electroperú cursó a Crath la carta N° G-639-2013 de

fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual le solicitó sus descargos

respecto al parentesco de su representante legal con los trabajadores de

Electroperú.

- No obstante la solicitud de Electroperú, Crath continuó realizando los

trabajos en campo, con un residente de obra que no había sido autorizado

por Electroperú, y sin supervisión alguna. Dicho de otro modo, a pesar que

Crath sabía del vicio de nulidad que afectaba el Contrato, continuó

ejecutando la obra por cuenta propia y, peor aún, sin un ingeniero residente

autorizado y sin supervisión.

- Desde nuestra posición, si Crath conocía del vicio que Invalidaba el Contrato,

debió paralizar los trabajos. Lejos de ello, continuó por cuenta propia con

los trabajos de obra y con un ingeniero residente no autorizado por

Electroperú, quien firma en todas las hojas del cuaderno de obra. Esto

último, aun cuando se aceptase la aplicación del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, significa una transgresión del artículo 1950 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo texto señala lo

siguiente:

"En el cuaderno de obra se anotarán los hechos relevantes que

ocurran durante la ejecución de esta, firmando al pie dé cada

anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el

que efectuó la anotación. "

Por lo demás, señala Electroperú, nada garantiza que los trabajos realizados

por la demandante hayan sido ejecutados conforme a lo señalado en el

Expediente Técnico entregado, pues, como lo señaló, éstos se hicieron sin un

ingeniero residente autorizado por Electroperú y sin supervisión, la cual no

28

•


Dr. Juan Huamani ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr• .Ioel Torres Poma

correspondería por la evidente transgresión que había realizado Multiservicios a

las normas de contratación estatal.

Además de ello, según la demandada, es falso que se haya presentado

valorización alguna a Electroperú, siendo dicha información solo manifestada

por la parte demandante, sin asidero ni constatación fáctica, por lo que niega

en todos sus extremos la validez de la supuesta valorización y metrados

presentada por el demandante como anexos "1.m" y "1.n", no aceptando la

ejecución de trabajos considerada en dichos documentos.

De igual modo, Electroperú indica que desconoce la validez de las anotaciones

en el cuaderno de obra, por cuanto, aun cuando se aceptase la aplicación del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el residente no se

encontraba facultado para realizar dichas anotaciones.

Por todo lo dicho, la demandada considera que la primera, segunda y tercera

pretensiones de la demanda deben ser declaradas Infundadas.


Sobre los puntos controvertidos a resolver, es necesario precisar que lo que se

está reclamando en estas pretensiones son tres temas, el primero, referido a

declarar fundada una valorización sustentada en un Informe presentado por

Multiservicios a la Entidad; el segundo, referido a que se ordene el pago del

monto que arroja dicha valorización; y el tercero, referido a que se ordene el

pago del interés moratorio por la demora de dicho pago; por lo que conforme a

esto, desa-rrollaremos el análisis en este orden:

Sobre el Primer Punto Controvertido

Mediante la primera pretensión solicitada por Multiservicios, la misma que es

objeto de análisis del primer punto controvertido, dicha parte requiere se

declare fundado la valorización y metrados ejecutados de la obra

"Mantenimiento de la Presa Hueghue", sustentada mediante el primer informe

presentado por el contratista en la fecha 26 de agosto de 2013, en virtud al

contrato celebrado en la fecha 19 de junio del 2013.

29 r



En este sentido, previo al análisis del presente punto controvertido, es

necesario que este Tribunal Arbitral haga una consideración respecto a los

hechos relacionadosde forma directa con la controversia.

Así, esta controversia se deriva de la suscripción del Contrato de ejecución de

obra N° 149021 "Mantenimiento de la Presa Hueghue"celebrado entre

Multiservicios y Eleetroperúcon fecha 19 de junio de 201316•

En este sentido, de la revisión del expediente arbitral, se observa que medianteResoluciónde GerenciaGeneral N° G-161-201317, la Entidad declaró la nulidad

del Contrato por la causal de Impedimento contenida en el literal 1) del artículo

10° de la Ley de Contrataciones del Estado, esto es, debido a que el

representante legal de Multiservicios es pariente en segundo grado de

consanguinidad y afinidad con trabajadores de Electroperú, y conforme al

artículo 56° de la misma norma.

Luego, de la revisión a la documentación obrante en el expediente, se observa

que mediante carta notarial notificada a la Entidad con fecha 27 de agosto de

2013, Multiservicios solicitó el pago de SI. 555,824.06 Nuevos Soles más el

pago de intereses legales, penalidades, reactualizacióndel valor de la ejecución

de la obra y daños y perjuicios, por la ejecución de un avance físico de 58.62%de la Ejecución de la Obra, así como se fijara fecha para el inventario físico de

obra.

Este Tribunal observa que la demandante no objetó la Resoluciónde GerenciaGeneral N° G-161-2013 que declaró de nulidad del Contrato N° 149021, pese aestar facultada de acuerdo al artículo 144° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado18•

En relación a esto, Multiservicios ha señaladoen su escrito de demanda:

16 Medio Probatorio y Anexo N° 1-C de la Demanda17 Medio Probatorio N° 01 de la Contestadón de Demanda18 Artículo 144°.- Nulidad del ContratoSon causales de declaración de nulidad del contrato las previstas por el artículo 56° de la ley, para iocual la entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento quedeclara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes el contratista que noesté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación ylo arbitraje.

30


Dr. Juan Huamanl ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

"Siendo en este estado, a los efectos que nos contrae el

contrato de obra que se hace referencia, celebrado por mi

representada con la Entidad, mi representada asume como

válido lo dispuesto en la Cláusula Quinta del contrato

mencionado, y asimismo, siendo que hasta la fecha seadvierte que ha quedado consentido la nulidad del

contrato." (El énfasis es agregado).

Por todo lo expuesto, este Tribunal Arbitral concluye que nos encontramos

frente a un contrato del cual ha sido declarada su nulidad, y a su vez, ésta ha ..

quedado consentida.

En este sentido, y partiendo de la nulidad del contrato, corresponde a este

Tribunal analizar lo solicitado por la demandante en su primera pretensión, que

dio lugar al primer punto controvertido, esto es, si se debe declarar fundado la

valorización y metrados ejecutados de la obra "Mantenimiento de la Presa

Hueghue" sustentada mediante el primer informe presentado por el contratista

en la fecha 26 de agosto de 2013.

Así, de la revisión del expediente, se observa la carta notarial de fecha 26 de

agosto de 2013 presentada a la Entidad ei 27 de agosto de 2013, mediante la

cual Multiservicios se dirige a la Entidad en los siguientes términos:

"(...) habiendo ejecutado un avance físico del dncuenta y ocho

punto sesenta y dos por ciento, de la ejecución de la obra, la

misma que hemos suspendido al habérsenos comunicado la

Resolución de Gerencia. General N° G-161-2013 de fecha de

emisión doce de agosto del presente año, que declara la

nulidad del contrato desde el momento de su comunicación a

nuestra empresa, por lo que requerimos el pago de la suma de

quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos veinticuatro

nuevos soles con seis céntimos, más el pago de intereses

legales, penalidades, reactualizadón del valor de la ejecución

de la obra y daños y perjuicios (oo.)"

Al respecto, Eiectroperú ha manifestado en su escrito de contestación que lo

solicitado por Multiservicios es improcedente debido a la declaración de nulidad31

I

I,IIiI

II

r-i


Dr• .luan Huamanf ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr• .Ioel Torres Poma

efectuada sobre el Contrato materia de la controversia, señalando además que

es falso que Multiservicios haya presentado valorización alguna a la

demandada, negando la validez de la supuesta valorización y metradospresentada por Multiservlcios en su escrito de demanda como anexos "l-M" y"l-N".

Así, mediante escrito de fecha 05 de mayo de 2014, Electroperú solicitó al

Tribunal Arbitral, vía medida cautelar, la disposición de una pericia de oficio a

fin de determinar el estado real de los trabajos ejecutados por Multiservlcios.

Dado lo Indicado por las partes respecto a la presentación del informe que

sustenta las valorizaciones y metrados de lo ejecutado por Multlservlcios, este

TrIbunal considera pertinente plantearse el siguiente cuestionamiento: ¿Cuál esla consecuencia de la declaración de nulidad?

Así, es necesariO conceptualizar la nulidad como una sanción legal establecIda

por la ley ante la omisión de los requIsitos y formalidades requeridos para la

celebración de un acto jurídico, por lo cual deviene en ser uno de los supuestosde Ineficacia de éste.

En este sentido, respecto a la consecuencia de la declaración de nulidad, laOpinión 093-2012/DTN del OSCE,señala:

"la Consecuencia de la declaración de nulidad esinvaUdez de los actos celebrados incumpliendo los

requisitos vIo formalidades jmpuestos Por la normativa

de contrataclones del estado. siendo considerados actos

inexistentes e incapaces de producir efectos: en esa

medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su

inexistenda y, por lo tanto, la inexigibilidad de las obligaciones

previstas en éste." (El énfasis es agregado).

Conforme a lo señalado, estando frente a la nulidad del Contrato de ejecuciónde obra N° 149021, declarada por Eleetroperú, y consentida por Mu/tiservlcios,

estaríamos frente a un contrato inexistente, sin embargo, este Tribunal Arbitralevidencia y ambas partes han coincidido en ello, que previo a la declaración denulidad, existió un intervalo de tiempo durante el cual las partes actuaron en

32


Dr. .luan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joet Torres Poma

sujeción a las obligaciones contraídas en dicho contrato; por lo cual,

correspondería el reconocimiento de las prestaciones que se hayan ofrecido enese tiempo.

En relación a ello, la Opinión N° 083-2009/DTN de fecha 31 de agosto de 2009

emitida por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE,señala:

''Ahora, si bien la dedaración de nulidad de un contrato

celebradopor una Entidad pública implica la inexistencia delcontrato y la consiguiente inexigibilidad de las obligaciones

contenidas es éste, podría darse el caso de que se hayan

ejecutado determinadas actividades a favor de alguna oambaspartes, dado que haya antes de la declaraci6ndenulidad el contrato gozaba de una apariencia devalidez."(El énfasis es agregado).

En este sentido, dada la apariencia de validez del contrato materia de la.

controversia hasta su declaración de nulidad, corresponde determinar la

oportunidad de la presentación del Informe 001 que sustenta la valorización y

metrados ejecutados de la obra "Mantenimiento de la Presa Hueghue", que a

decir de Multlservicios fue presentado el 27 de agosto de 2013, y a decir deElectroperú, no ha sido presentada.

De este modo, de la revisión al expediente, este Colegiado advierte que en la

referida carta notarial no se menciona ni se hace referencia a la entrega de

algún primer informe; sin embargo, junto al ejemplar de esta carta presentada

a este Tribunal como medio probatorio en el anexo "l-Q", Multiservlcios ha

adjuntado la Carta N° 035-2013 de fecha 23 de agosto de 2013, mediante la

cual, según se advierte de su lectura, remite la valorización al 14 de agosto de

2013 a la Entidad, sin embargo, no se aprecia en dicha carta algún sello u otro

que acredite la recepción de tal por la Entidad.

De igual modo, se advierte que Multlservlclos ha presentado ante este

Colegiado, como medio probatorio en el anexo "l-L" el Informe N° 001, como

medio probatorio de anexo "l-M" un cuadro con el título "Valorización de

Avance según Presupuesto de la Propuesta", y como medio probatorio de anexo33

. ,


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. JoeJ Torres Poma

"l-N" un cuadro con el título "Metrados", sin embargo, éstos documentostampoco cuentan con alguna marca que indique la recepción de éste porElectroperú.

Concluye entonces este COlegiado, que Multiservicios no ha generado

convicción sobre la presentación del Informe que sustenta la valorización y

metrados ejecutados de la obra "Mantenimiento de la Presa Hueghue" consupuestafecha, 26 de agostode 2013.

Por todo fo expuesto, este Tribunal disponedeclarar IMPROCEDENTEla primerapretensión de la demanda recogida en el Primer Punto Controvertido, y en

consecuencia, no corresponde declarar fundada la valorización y metrados

ejecutados de la. obra "Mantenimiento de la Presa Huaghue" sustentada.mediante primer informe presentadopor el contratista en la fecha 26 de agostodel 2013, en virtud al contrato celebradoen la fecha 19 de junio de 2013.

segundo Punto Controvertido.

Ahora bien, corresponde entonces a este Tribunal Arbitral pronunciarserespecto al segundo punto controvertido, que corresponde a la segundapretenSiónformulada por la demandante, para que se declare fundado que se

ordene el pago de la valorización hasta por la suma de 5/. 555,824.06

(Quinientos Cincuenta y Cinco Mil OchocientosVeinticuatro y 06/100 nuevossoles) por conceptode la valorizaciónsegún informe presentado.

Al respecto,se observa del escrito de demanda que Multiserviciospretende queel reconocimiento del pago de la valorización hasta por la suma de 5/.

555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Ochocientos Veinticuatro y06/100 Nuevos Sales) por concepto de fa valorización según informepresentado,bajo dos argumentos: primero, la persistenciade su derechopor laejecución de una prestación pese a la nulidad de su contrato; y segundo, laconfiguración de un enriquecimiento sin causa a favor de la Entidad y a superjuicio.

Sobre estos argumentos planteados por la demandante, Electroperú haseñaladoen su escrito de contestaciónde demanda que Multiservicios no tieneuna posición definida sobre la naturaleza del pago que reclama, pues lo

34.1

/

¡L_


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Héndoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

requiere como reconocimiento de obligaciones de pago derivados del contrato,

y como indemnización por enriquecimiento sin causa, lo cual significaría una

indebida acumulación de pretensiones, por lo cual la demanda debería ser

improcedente. Sin perjuicio de ello, procedió a contradecir ambas postulaciones

formuladas por Multiservicios, en caso el Tribunal considere la procedencia de

la demanda.

En este sentido, y en razón que en la Audiencia de Fijación de Puntos

Controvertidos se fijaron uno a uno los temas a dilucidar por el Tribunal en el

proceso, sin que ninguna de las partes objete dicha fijación, corresponde a este

Tribunal pronunciarse sobre estos dos argumentos.

Respecto a la persistencia del derecho de Multiservicios por la prestación

ejecutada

Como se ha podido advertir del análisis del punto controvertido precedente, se

observa que mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2013, presentado con

fecha 27 de agosto de 2013, Multiservicios comunicó a Electroperú que había

ejecutado un avance físico del 58.62% de la ejecución de la obra, y que la

suspendió debido a la Resolución de Gerencia General N° G-161-2013 de fecha

12 de agosto del 2013 que declaró la nulidad del contrato, y con ello requirió el

pago de SI. 555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Ochocientos

Veinticuatro y 06/100 Nuevos SOles), más el pago de intereses legales,

penalidades, reactualización del valor de _la ejecución de la obra y daños y

perjuicios.

II

En relación a esto, dicha parte indicó en su escrito de demanda:

"Como tal, queda a salvo mi derecho como contratista en

virtud al contrato celebrado con la ENTIDAD-por lo que

reiteramos nuestra solicitud-para que cumpla con la obligación

de pago a favor de mi representada, por concepto de la

Valorización y Metrados que corresponde a la Obra referida.

(...Y

Frente a ello, Electroperú señaló en su escrito de contestación de demanda que

lo solicitado por la demandante no procede por una razón sencilla: la35 l


Dr. Juan Huamanf ChsvezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

declaración de nulidad del Contrato y su subsecuente consentimiento, por lo

cual dicho acto nació muerto y por ende nunca surtió efectos jurídicos.

De igual modo ha señalado que:

"(. ..) es absurdo que el demandante solicite el pago de

valorizacionespor prestaciones materia del contrato cuando

éste nunca tuvo vida. Por lo cual mal puede sustentarsecualquierpretensión de pago en el contrato."

En este sentido, y conforme al análisis del punto controvertido precedente, se

tiene que la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y,

por lo tanto, la inexigibl/idad de las obligaciones previstas en éste, por lo cual,

estando frente a la nulidad del Contrato de ejecución de obra N° 149021,

declarada por Electroperú, y consentida por Multlservicios, no persiste ningún

derecho ni obligación entre las partes, por lo cual este Tribunal determina que

no corresponde que se ordene a la Entidad el pago de la valorización por el

monto de SI. 555,824.06 Nuevos Soles como contraprestación por el servicioprestado.

Respecto a la configuración de un Enriquecimjento sin Causa a favor de

Electrooerú y en peduiclo de Multiservicios

Dado que este Tribunal Arbitral ha concluido que no corresponde el pago de la

valorización solicitada por Multiserviclos en razón a la persistencia de su

derecho por la prestación prestada, corresponde ahora, analizar el segundo

árgurriéríto sostenido por Multiservlcios respecto -a fa misma pretensión, el cual

se refiere al reconocimiento del pago de la valorización para evitar la

configuración de un enriquecimiento sin causa a su perjuicio y a favor deElectroperú.

En relación a esto, Multiservicios ha advertido en su escrito de demanda que:

"{ ..)en habida cuenta, que la Ley de Contratacionesdel Estado

y su Reglamento se entiende producida la nulidad decontratos, se genera una situación de inexistencia del contratocelebradoy tal como se expone lineas arriba, la Entidad podría

36

iII

,..

,.



haberse beneficiado con las actividades eiecutadas a su favor

por el contratIsta, tal como se constata en el cuaderno de

ob@s; por lo que en aplicación de los orincipios generales que

vedan el enr;quedmiento sin causa, corresponderá al

contratista perjudicado ejerdtar las acciones mediante el

presente proceso arbitral para reclamar el reconodmiento de

los costos de la eiecudón de las actividades propias de Obra

que se venía ejecutando," (subrayado agregado).

Por su parte, Electroperú contradijo lo manifestado por Multiservicios objetandola posibilidad de que el Tribunal Arbitral se pronuncie respecto al

enriquecimiento sin causa por no ser una materia arbitrable, sin embargo, esteTribunal Arbitral ya se ha pronunciadoen el presente laudo arbitral sobre dichaobjeción declarándola infundada.

No obstante la objeCión planteada, Electroperú se pronunció respecto al fondode lo argumentado por Multiservicios sobre el enriquecimiento sin causa,señalando lo siguiente:

U(...) sin pef]UlC/O de lo dicho hasta el momento, en el

supuesto' que el Tribunal considere que puede resolver el

pedido de indemnización de enriquedmiento sin causa de

Crath, deberá tener presente que Crath no cumplió con el

procedimiento estableddo en el Contrato (que como ya

dijimos, nunca surtió efedos jurídicos) (...]"

, 'Así,-¡:fEictro'perúsostiene que Multiservicios ha ejecutado trabajos en campo

con un ingeniero residente de obra no autorizado por Electroperú, y sinsupervisión alguna, por lo cual:

U(.. .) nada garantiza a Eledroperú que los trabajos realizados

por Crath hayan sido ejecutados conforme a lo señalado en el

Expediente Técnico entregado pues, como ya hemos señalado,

éstos se hicieron sin un ingeniero residente autorizado por

Electroperú y sin una supervisión, la cual no correspondería

por la evidente transgresión que había realizado Crath a las

normas de contratación estatal. "37


Dr. Juan Huaman{ ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

De igual forma, la Entidad asegura que Multiservicios tenía conocimiento del

vicio de nulidad del cual adolecía el contrato de obra, y que pese a ello continuó

con la ejecución de trabajos en campo. Además, Electroperú señala que es

falso que Multiservicios haya presentado alguna valorización, por lo que niegan

la validez de la supuesta valorización y metrados presentada por lademandante como anexos de la demanda.

Estando a lo señalado por las partes respecto al enriquecimIento sin causa, este

Tribunal observa que la demandante considera que, al no reconocerse el pago

por parte de Electroperú por los trabajos que ejecutó, se conforma la figura delenriquecimiento sin causa.

Ahora bien, respecto a esta materia, este Colegiado considera oportunodesarrollar las implicancias del enriquecimiento sin causa.

En este sentido, debemos tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa

está reconocido en el artículo 1954° del Código Civil, norma que estableceliteralmente lo siguiente:

"Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro

está obligado a indemnizarlo".

Así, esta figura constituye un "mecanismo de tutela para aquel que se ha visto

perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en

beneficio de otro. El primero, será elaetor o sujeto tutelado y, el segundo, el

demandado o sujeto responsable ( ..). n19 - - - - - -- - ---

Cabe señalar que este Colegiado comparte el razonamiento del doctorAlexander Campos20,quien señala que aun cuando en nuestro país se optó porestablecer una sección específica para el enriquecimiento sin causa dentro de

las fuentes de las obligaciones, ello obedecería a una opción de simple orden decodificación, siendo que para el citado autor, como a criterio de este Colegiado,

19 PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa,JUS Doctrina & Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurldica GriJley, Pág. 485.20 CAMPOS, Alexander "la Arbitrabllidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratosadministrativos." En: Revista Peruana de Arbitraje NO 03. Pág. 311

38

•



el enriquecimiento sin causa se funda en un principio de equidad que participa

en el Derecho en general.

Ahora bien, conforme se ha precisado en el análisis de los hechos acontecidos

entre las partes, se ha determinado que en el presente caso ha sido declarada

la nulidad del contrato que relacionaba a las partes, y a su vez ésta nulidad ha

recaído en consentida; por lo que, este Tribunal considera pertinente efectuar

el siguiente cuestlonamiento: ¿Pese a la nulidad declarada sobre la relación

contractual entre las partes, podría configurarse un enriquecimiento sin causa?

Así pues, en la Opinión N.o081-2010/DTN de fecha 29 de diciembre de 2010, el

Organismo. Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, sobre la

posibilidad de aplicación del enriquecimiento sin causa en casos en que el

Estado se haya beneficiado de un servicio del privado sin la existencia de

contratación válida, aprecia que:

"2. En el orden de ideas expuesto, la Entidad podría haberse

benefidado con las actividades ejecutadas a su favor por el

contratista; por lo que, en aplicación de los principios

generales que vedan el enriquecimiento sin causa,

corresponderá al contratista perjudicado ejercitar las acciones

que correspondan para reclamar el reconocimiento de los

costos de la ejecudón de dichas actividades.

Asimismo, teniendo en consideración que los artículos 177 y

180 del Reglamento señalan que es derecho del contratista

recibir el pago por parte de la Entidad, una vez que se haya

cumplido con ejecutar todas las prestaciones a su cargo y se

haya otorgado la respectiva conformidad, corresponde que la

Entidad cumpla con realizar el referido pago. "

De igual forma, en la Opinión N° 083-2012/DTN de fecha 08 de agosto de

2012, emitida por el Organismo Supervisor de Contrataciones de Estado -

OSeE, en relación al enriquecimiento sin causa, dicha entidad refiere losiguiente:

39 L



"2. Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que si una

Entidad obtuvo la prestación de un servicio por parte de un

proveedor, este tendría derecho a exigir que la Entidad le

reconozca el precio del servicio prestado -aun cuando el

servicio haya sido obtenido sin observar las disposiciones de la

normativa de contrataciones del Estado-, pues el Código Civil,

en su artículo 1954, establece que "Aquel que se enriquece

indebidamente a expensas de otro está obligado aindemnizarlo".

Igualmente, en la Opinión N° 010-2014/0TN de fecha 20 de enero de 2014,

emitida por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, seseñala lo siguiente:

"Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación

descrita bien podría ejercer la acción por enriquecimiento sin

causa ante la vía correspondiente a efectos de requerir el

reconocimiento de las prestaciones ejecutadas a favor de la

Entidad mediante una indemnización. Situación en la cual

corresponde a la autoridad que conozca y resuelva dicha

acción evaluar si la Entidad se ha beneficiado-enriquecido a

expensas del proveedor- con la prestación del servicio, en

cuyo caso, en aplicación de los principios generales que vedan

el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo

reconocer el íntegro del precio de mercado del servicio

prestado, la utífídad del proveedor y sus respectivos intereses,

sino también las costas y costos derivados de la interposiciónde la acción.

lI

1-

En este punto, es importante precisar que el monto

eventualmente reconocido a favor del proveedor no podría

considerarse pago en términos contractuales. en la medida

que el pago es la consecuencia directa de una obligación

válidamente contraída. sjno como una indemnización por el

perjuicio que el desplazamiento patrimonial de la prestación ha

generado al proveedor." (subrayado agregado)

40


Dr• .luan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr• .7oelTorres Poma

En tal sentido, conforme podemos advertir de las diversas Opiniones del

Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, dicha Entidad

considera que cuando el Estado se haya beneficiado por alguna acción de un

privado, pese a que no existe una relación válida entre ellos, éste se encontrará

sujeto a Indemnizarlo por dicho beneficio mediante la figura jurídica de

enriquecimiento sin causa.

Así, conforme se ha precisado previamente, en el presente caso ha quedado

consentida la declaración de nulidad del contrato, sin embargo, y dando

respuesta al cuestionamiento formulado, dicha condición no Impide que se _.

pueda configurar el enriquecimiento sin causa.

Así, la importancia de la figura del enriquecimiento sin causa es que ella puede

configurarse incluso ante la Inexistencia de contratación válida con el Estado,.

pues lo primordial no es la relación, sino el beneficio que se hubiese podido

obtener del mismo.

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende,

pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen las

sIguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el

empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre

ambos eventos; y e) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento. ,,21

Así, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un

enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido

y el contratista se haya empobrecido; (H) que exista conexión entre el

enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del contratista, la cual

estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del contratista a

la Entidad; y (jii) que no exista' una causa jurídica para esta transferencia

patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato, contrato complementario,

o la ejecución de prestaciones adicionales sin mediar la respectiva autorización.

Por tanto, el contratista que se encuentre en la situación descrita bien podría

ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a

1I

•


Dr. 3uan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza HurgadoDr. 30el Torres Poma

efectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas

a favor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación en la cual

corresponde a la autoridad, que conozca y resuelva dicha acción, evaluar si la

Entidad se ha beneficiado -enriquecido a expensas del contratista- con la

prestación del servicio, en cuyo caso, en aplicación de los principios generales

que vedan el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo

reconocer el íntegro del precio de mercado del servicio prestado, y sus

respectivos intereses, sino también las costas y costos derivados de la

interposición de la acción.

De este modo, en el presente caso, para tomaren cuenta la institución del

enriquecimiento sin causa, corresponde analizar si el reclamo presentado por el

Contratista, posee todos los elementos necesarios para que se configure el

Enriquecimiento sin causa, los cuales serán examinados de manera

independiente.

a) Enriquecimiento

En relación al primer requisito, en la Exposición de Motivos del Código Civil se

precisa lo siguiente:

"En cuanto al primer requisito, o sea "el enriquecimiento'~ este

debe entenderse en sentido amplio, es decir, como ventaja

patrimonial obtenida ya sea activamente - como la adquisición

de un derecho o la obtención de la posesión ya sea

pasivamente - como el ahorro de un gasto inminente y de

modo inevitableH

De la misma manera, el autor Eric Palacios22, en relación al primer requisito del

enriquecimiento sin causa, indica que:

"El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber

conseguido un incremento en la esfera de ventajas de las que

goza un sujeto. EL incremento puede tener carácter

PALACIOS MARTÍNEZ, Erick. Esencia, conceptuación y requisitos del enriquecimiento sin causa. En:Código Civil Comentado. Comentan 209 Especialistas en las diversas materias del Derecho Civil. TomoIX. Lima. Gaceta Jurídica, mayo 2007. Pág. 640.

42

•



patrimonial, es decir ser económicamentevalorable en un

contexto social determinado (...) En concordanciacon estaspremisas se ha conceptuado el enriquedmiento como

cualquier ventaja de naturaleza patrimonial por parte delaccipiens(MOSCATI)"

Asimismo, los autores Castillo y Molina23, haciendo referencia al autor Van

Thur, precisan lo siguiente:

"Van Tuhr señala que el enriquecimiento consiste en la

diferenciaque existe entre el estadoactual del patrimonio y el

que presentaría si no hubiese ocurrido el injustificadodesplazamiento de valores. Es decir, luego de tal

comparadón, debería verificarse que ha habido una

mejora -o que se ha evitado una alteración negativa a

través de una disminudón- en el patrimonio del sujetoenriquecido.

Así, el enriquecimiento se producirá cuando una de las partes obtenga un

beneficio positivo (Incremento) en su patrimonio, por una circunstancia

ejecutada por un tercero.

En el presente caso, conforme se aprecia de los actuados, existe un traslado

patrimonial por parte de Multiservicios a favor de Electroperú, siendo que ésta

últIma incluso ha aceptado que Multiserviclos ha ejecutado trabajos, tal como

señala en su escrito de contestación de demanda:

"No obstante la solicitud de Electroperú, Crath continu6

realizando los trabajos en campo. con un residente deobra que no. había sido autorizado por Electroperú, y sinsupervisiónalguna." (subrayadoy resaltadoagregado)

Continúa la Entidad señalando que:

., CASTIllO FREYRE, Mario y MOUNA AGUI, Glannina. Tienes más, tengo menos. Reflexión acerca delos dos elementos esenciales del enriquecimiento sin causa.

43


Dr. ~uan Huamani ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. ~oel Torres Poma

"Desde nuestra posición, si Crath conocía del vicio que

invalidaba el contrato, debió paralizar los trabajos. Lejos de

ello, continUÓ por cuenta propia cOn los trabajos de obra

y con un ingeniero residente no autorizado por Electroperú,

quien firma en todas las hojas del cuaderno de obra. N

En este sentido, se puede observar que la demandada, si bien es cierto

manifiesta su desconfianza sobre los trabajos efectuados por Multiservicios, si

reconoce que ésta última ejecutó obras a su favor, y por el contrario, no ha

demostrado que dichas obras no le hayan sido favorables o de utilidad.

En tal sentido, de lo analizado, se advierte que en el presente caso, si secumple el primer requisito para la configuración del enriquecimiento sin causa.

b)~

En relación al daño, debemos advertir que éste corresponde al

empobrecimiento que se produce en una parte como consecuencia delenriquecimiento de la otra; siendo que conforme a la Exposiciónde Motivos del

Código Civil, para que se configure el enriquecimiento sin causa, es que éste

haya ocurrido "a expensas N de otro, es decir que debe haberse producido "en

perjuicio y contra el derecho N de otro.

En esamisma linea el autor EricPalacios24, precisa lo siguiente:

"Es por eso que preferiríamos, en lugar de hablar de daño,- - - - - - - - - - - - - . -- -.-

referirnos mejor al empobrecimiento para denotar el requisito

ahora explicado (...) Queda en esto sentada la posición - que

compartimos - según la cual para poder actuar el

enriquecimiento sin causa es suficiente la prueba de que

alguien se ha enriquecido a expensas de otro con un

comportamiento lesivo de situaciones protegidas por el

ordenamiento jurídico N

24 PALACIOS MARTfNEZ, Erlck. Op Cit. Pág. 640

44

i1-'-



En el presente caso, debemos tener presente que nos encontramos ante un

contrato declarado nulo, no obstante, ello no es impedimento para advertir que

la demandante ejecutó trabajos en campo a favor de la Entidad, siendo que el

no pago por parte de la Entidad produce un detrimento en el patrimonio de la

demandante, configurándoseasí el empobrecimiento.

En tal sentido, de lo analizado, se advierte que en el presente caso, sr secumple el segundo requisito para la configuración del enriquecimiento sincausa.

e) La correlaciÓn entre daño y enriquecimiento

Sobre el presente requisito, en la Exposición de Motivos del Código Civil se

Indica que para que proceda jurídicamente la acci6n por enriquecimiento sin

causa debe existir un nexo de causalidad entre la ventaja del enriquecido y elperjuicio del empobrecido.

Así pues, tal como se ha indicado en el presente laudo, en el análisis de lacontroversia, Multiservicios ha ejecutado trabajos que recaen a la esfera

patrimonial de Electroperú (enriquecimiento), sin que haya existido retribución

por parte de la demandada, lo cual ha producido un detrimento en el

patrimonio de la demandante (empObrecimiento).

De lo Indicado, se aprecia que existe un nexo causal entre el enriquecimientode Electroperú (obtención de obras ejecutadas a su favor sin cumplir con

contraprestación alguna) y el empobrecimiento de la empresa Multiserviclos(ejeCUCiónde obras sin qué Electroperúcumpla con la contraprestación).

En tal sentido, de lo analizado, se advierte que en el presente caso, sí secumple el tercer requisito para la configuracióndel enriquecimiento sin causa.

d) La ausencia de justa causa

Sobre la ausenciade justa causa,el autor Palacios25Indica lo siguiente:

25 PALACIOS MARTíNEZ, Erick. Op Cit. Pág. 640.45


Dr• .1uanHuamaní ChávezDra. Katty Mendoza HurgadoDr• .1oe' Torres Poma

Para explicar ausencia de justa causa como requisito de

operatividad del enriquecimiento, debemos acotar que ella

está excluida por la existencia de una válida fattispecie

contractual que actúe como justificación del enriquecimiento

acontecido. A estos fines es necesario que del contrato emerja

una específica voluntad negocial o la intención libre, en caso

contrario resulta abierta la puerta a los remedios sustitutorios

Así, la ausencia de causa justa corresponde a la circunstancia que el

enriquecimiento se produzca sin que medie una justificación legal para el

beneficio patrimonial por el detrimento del patrimonio de la otra parte, esto se

dará cuando por ejemplo, no exista relacióncontractual entre las partes.

En el presente caso, tal como se ha indicado, no se presenta una relacióncontractual válida debido a la nulidad declarada sobre el contrato; con lo que,

no existe justificante o motivación para que la Entidadobtenga un beneficio con

los bienes entregados por la demandante, sin la correspondientecontraprestación.

En tal sentido, de lo analizado, se advierte que en el presente caso, sí secumple el cuarto requisito para la configuración del enriquecimiento sin causa.

e) La subsidiaridad

En relación a la subsldiaridad, en el artículo 1955° del CódigoCivil, se indica losiguiente:

"Artículo 1955.- La acción que se refiere el artículo 1954 no esprocedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio

puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva

indemnización"

En el análisis efectuado en el primer punto controvertido, este Colegiadodeterminó que la nulidad que se había declarado y consentido sobre elcontrato, tenía como consecuenciala ineficacia de todos los actos posteriores a

éste, incluyendo la solicitud de pago que Multiservicios efectuó a Electroperú ~por la prestación de servicios efectuados (pago de contraprestación).

46



En tal sentido, estando a lo indicado, así como teniendo en cuenta las

Opiniones del OSCEprecisadas al principio del análisis del presente punto

controvertido, la vía idónea para que el contratista pueda solicitar "la

indemnización" (no cumplimiento de contraprestación) es el enriquecimientosin causa.

De esta manera, conforme podemos apreciar del análisis efectuado, en el

presente caso, si se ha configurado el enriquecimiento sin causa, siendo el

cuestionamlento a dilucidar, ¿cuál es el monto que corresponde por dIchoenriquecimiento?

Sobre ello, este Colegiado considera que si bien es cierto la demandante hasolicitado la suma de 5/. 555,824.06 (Quinientos Cincuenta y CInco Mil

Ochocientos VeInticuatro y 06/100 Nuevos Soles) como Indemnización porenriquecimiento sin causa, este monto está sustentado en el Informe N° 001

que afirma haber presentado a la Entidad con fecha 26 de agosto de 2013, y

del cual este Tribunal ya se ha pronunciadodeclarandosu improcedencia.

ASimismo,si bien Electroperú ha reconocido que Multiservicios efectivamenteejecutó trabajos en campo, dicha parte solicitó la actuación de una pericia deoficio a fin de determinar el estado real de los trabajos ejecutados por lademandante.

Al respecto, según autorizada doctrina, se define a la pericia como aquel mediode prueba que puede ser ofrecida por cualquiera de las partes para que unapersona ajena al proceso arbitral y/o entorno de los sujetos de la relacióncontractual emitan su opinión calificadarespecto de algún punto o materia queescapa al entendimiento del árbitro y que debe necesariamente formarconvicciónen aquel26•

De la misma manera, el profesorJairo Quijano, expresa que:

"£1 dictamen pericial es un medio prueba que consiste en la

.aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o

2. ÁLVAREZ PEDROZA, Alejandro. El arbitraje Ad Hoc en las Contrataciones del Estado. En: InstitutoPacifico S.A.C., Urna, 2010. Pág. 182.

47


Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Mendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

artísticos que la persona versada en la materia de que setrate, hace dilucidar la controversia, aporte que requiere deespeciales conocimientos. ,,27

Asimismo, nuestros tribunales de justicia han señalado:

"Que la norma procesal prescribe que la pertcla procede

cuando la apreciaciónde los hechos controvertidos requiere de

conocimientos especialesde naturaleza científica, tecnológica,

artística u otra análoga, esto significa que la función del perito

es la de coadyuvar a la funcIón del juez ilustrándolo en

materias que dada su complejidad requieren de una ayudaespecializaday que finalmente se reflejará en la sentencia"?8

Por su parte, el profesor Rioja Berrnúdez, Alexander, refiere que:

"La actividad a realizar del perito designado tiene por finalidad

obtener certeza con relación a las afirmaciones respecto de los

hechos alegados por las partes y por lo tanto consiste en la

verificación de los hechos controvertidos en el proceso, porello se señala que la actividad del perito no está destinada a la

búsqueda de los hechosni de fuentes de prueba, los peritos no

investigan. Cualquier materia de especializaciónse encuentrasujeta a la realización de la revisión pericial. ,,,9

Gómez Lara, Cipriano pronunciándose sobre la utilidad de una pericia sostiene:

"La prueba pericial se hace necesaria en el proceso cuando enel proceso cuando para observar, para examinar el hecho quese trata de demostrar, se requieren conocimientos científicos,o bien, la experiencia de la práctica cotidiana de un arte o de

un oficio. La prueba pericial es el medio de confirmación por el

27 PARRA QUIJANO, Jalro. "Manual de Derecho Probatorio". Ediciones lIbrerla. Séptima Edldon.1997.Pág. 180.28 CASo NO 12- 2003- SULLANA publicada el 31 de marzo de 2004, REVISTA PERUANA DEJURJSPRUDENCIA,Año 6, NO38, abril 2004; Pág.. 259.

29 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Ei Nuevo Proceso Civil. Editorial Adrus. Pág. 585.

48


Dr. Juan Huama,,; ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joet Torres Poma

cual se rinden dictámenes acerca de la producción de un hechoy sus circunstancias conforme a la legalidad. ,,30

Asimismo, Liebman, TuJio Enrico refiere que la pericia:

"tiene por finalidad de integrar los conocimientos del juez en

los casos en los que para percibir o valorar una prueba son

necesarios conocimientos técnicos de los cuales no está

provisto. Cuando en un proceso se presentan problemas de talnaturaleza, el consultor técnico es llamado a asistir al juez ensu actividad con dictámenes o relaciones no vinculantes. ,,;31

Así pues, el Tribunal Arbitral dispuso la actuación de una pericia, la misma que

tendría como objeto que el perito, tomando como referencia los argumentos

efectuados por cada parte y los medios probatorios que obran en el expediente,

así como la información ylo documentación adicional que pueda requerir elprofesional técnico, determine:

i) El avance real de la obra de conformidad con lo establecido en las bases y

especificaciones técnicas y, asimismo, determinar si es correcto que

Multiservicios ha ejecutado la obra a un 58.62%;

Ji) El costo correspondiente a los trabajos realmente ejecutados;

lii) El estado real de los trabajos ejecutados por Multiservicios; es decir,

edificaciones efectuadas, detalles, características y, de ser el casodefectos; Yi

iv) La determinación, cuantificaciÓn y valorización de los trabajos que senecesitan para culmInar la obra.

En este sentido, con fecha 14 de noviembre de 2014, el Ing. Luis Rodríguez

Pineda presentó el Informe Pericial. En el mencionado informe, el perito realizó• las siguientes consideraciones:

- Sobre la metodología de la Valuación, señaló que para la valorización de lo

ejecutado a la fecha en la obra procedió, primero, con la solicitud del

30 GOMEZ LARA,Cipriano. Derecho Procesal Civil. Editorial Trillas México 1989 Pág. 104.31 UEBMAN, Tullo Enrlco. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Juridlca Europa - Amerlca 1973.Pág. 300.

49

I


Dr. :luan Huamanf ChltvezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loel Torres Poma

Expediente Técnico, luego se revisó y evaluó toda la documentación

entregada. A continuación, procedió con la evaluación y medición de .10

ejecutado y finalmente realizó la valorización.

De Igual modo, el perito señala en su Informe Pericial, como conclusión final:

"Se ha realizado la Valorización N° 01 de las partidas

ejecutadas, haciendo la aclaración que habiendo dos partidas

que superan el metrado del expediente se ha realizado la

ValorizaciónN° 02 referida a esas partidas; asimismo, se hacuantificado los materiales encontrados en obra, la que

correspondea la ValorizaciónN° 03.

Losmontos valorizadosson:

ValorizaciónN° 01:



SI. 516,307.45

SI. 23,944.86

SI. 11,142.17

Que da un total de SI. 551,394.48, monto que está incluido elIGV, no incluyen los reintegros. "

Luego de ello, Multiservicios y Electroperú observaron el mencionado Informe

Pericial mediante escritos de fecha 16 y 22 de enero de 2015, respectivamente.

r.'/Dichas observaciones fueron absueltas por el perito mediante escrito de fecha

19 de febrero de 2015.

En tal sentido, este Tribunal considera que para determinar un resultado

realista sobre los metrados ejecutados y su valorización y poder concluir en un

monto justo de indemnización por enriquecimiento sin causa, es pertinente

analizar cada una de estas observaciones y lo absuelto por el perito, sobre cada

valorización calculada por éste.

Sobre la YalorizaciÓn N° 01

Partida 01.00.00 MOVILIZACIÓN. OBRAS PRELIMINARES Y PROVISIONALES

Partida 01.01.00 TRABAJOS PRELIMINARES50

LaudoArbitral de DerechoTribunal Arbitral,


Partida 01.01.01 MovilizaciÓny desmovilizaciÓnde equiposy herramientas

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorizaciÓn, el perito

determina la ejecuciÓndel 100% de esta partida al costo de SI. 62,004.00.

ObservaciÓn de Electroperú: La demandada señala que el perito no ha

evidenciado que el Contratista tuvo todo el equipo ofertado en obra, ni

presenta una relaciÓn de los equipos que lo hayan estado. Tampoco ha

considerado que la permanencia de los equipos se redujo a lo parcialmenteejecutado. De igual manera, no hay sustento del equipo retirado. Por todo ello,

no se cuenta con evidencia de los metrados totales considerados en suvalorizaciÓnN° 01. .

Respuestade Perito: El Perito responde señalando que es evidente el empleo

de maquinaria para la ejecuciÓnde diferentes partidas, que si Electroperú

señala que no le consta se debeal abandonode obra del Supervisor, y que esehecho no es de su responsabilidad.

ConclusiÓn del Tribunal Arbitral: Este Tribunal advierte de la revisiÓn del

Informe Pericial, que efectivamente éste no contiene datos que acrediten lapresencia de equipos en obra, ni que determine que equipos ni el tiempo de

permanencia; así pues, se observa sobre la presente partida, que el perito haconsignadoen el cuadro de metrados y cuadro de valorizaciÓnuna ejecuciÓnal100%, lo cual a consideraciÓnde este Tribunal, no es un resultado coherenteya que la obra no se ha ejecutado en su totalidad.

Del mismo modo, respecto a lo manifestado por el perito en cuanto señala nes de su responsabilidad que el Supervisor de la obra haya abandonado la

misma, y que por ello no le puedaconstar a la Entidad la presenciade equiposen la obra, este Colegiadoconsidera necesario señalar que si bien es cierto lasCircunstanciasque se suscitaron en el desarrollo del contrato objeto de este

proceso arbitral, no es menos cierto que, justamente, se solicita una periciapara que un profesional objetivo pueda hacer constar, con informaciÓnsuficiente, un hechoy las circunstanciasen que se desarrollÓ.

En este sentido, este Tribunal concluye, respecto a la partida en análisis, que el iresultado dado por el perito, es decir, el 100% de la ejecuciÓnde esta partida,

51 )

LaudoArbitral de DerechoTrIbunal Arbitral:


no genera convicción .sobre lo realmente ejecutado por Multiservicios; por lo

que, no es posible ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

Partida 01.01.02 Camoamento de Obra

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el perito

determina la ejecución del 100% de esta partida al costo de SI. 42,960.00.

Observación de Electroperú; La demandada señala que el metrado de 240m2

indicado por el perito no se ajusta a la realidad, ya que Multiservlcios nunca

solicitó la aprobación de los planos de campamento al Supervisor, como

requería el Expediente Técnico. Asimismo, señala que en una visita técnica

realizada con fecha 12 de setiembre de 2013, por la Administración del

Contrato de Electroperú, se verificó que los ambientes estaban inconclusos y

estaban hechos con materiales usados y reciclados, es decir, no apropiados,

adjuntando fotografías de los mismos.

Respuesta de Perito: El perito señala que durante la evaluación y valorización

de los trabajos correspondientes a esta partida constató la existencia de

oficinas, almacenes en el lugar de ejecución de obra, y que en la población

cercana alquiló una edificación para ser empleada como dormitorios, almacenes

y punto de acopio de equipos. Asimismo, seiiala que Electroperú manifiesta Que

no le consta la ejecución de dicha partida debido al abandono de la Supervisión

de obra; además señala Que la Entidad ha mostrado en forma mallc/osa el mal

estado de las instalaciones sin señalar Que tienen más de un año de abandonoy sin mantenimiento.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa del contenido del

Informe Pericial, unas fotografías Que evidencian la existencia del campamento

de obra, sin embargo, nada indica Que estos trabajos hayan sido realizado

conforme las especificaciones del expediente técnico, información Que sesolicitó textualmente al perito.

Asimismo, frente a las observaciones planteadas por Electroperú, el perito ha

hecho referencia al alquiler de una edificación, situación Que no indica en su

Informe Pericial, además, se observa Que el Expediente Técnico no señala como C\\lforma de ejecución de esta partida la posibilidad de alquilar alguna edificaCiÓ~; A..

, . ,

Laudo Arbltraf de DerechoTribunal Arbltraf:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joef Torres Poma

sino que todo el campamentodebe ser construido por Multlserviclos de acuerdoa los requerimientos y con los materiales que en éste se consignan.

Del mismo modo, se advierte que al igual que en la partida anterior, el perito

se refiere al abandonode obra de la Supervisión, situación que a consideración

de este Colegiado, no influye en nada al trabajo que debió efectuar el perito

para la determinación de lo ejecutado sobre la obra en su totalidad, y en estecaso, sobre esta partida en particular.

Asimismo, se refiere a que Electroperú ha presentado fotograñas de lasinstalaciones de forma maliciosa, pues no ha indicado que éstas fueron

tomadas luego de un año de abandono sin mantenimiento, sin embargo, estaacotación no es suficiente para generar certeza de que las edificaciones

elaboradas en su momento por Multiservlcios, cumplieron con las disposicionesdel ExpedienteTécnico.

En este sentido, este Tribunal concluye, respecto a la partida en análisis, que el

resultado dado por el perito no es suficiente para generar convicción sobre lorealmente ejecutado por Multiservicios, por lo que no se puede ordenar aElectroperú el pago de esta partida.

Partida 01.01.03 Cartel de Obra de 3.60x4.80m

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peridetermina la ejecución del 100% de esta partida al costo de S;. 2,408.36.

Observación de Electroperú; La demandante señala que el pago por estapartida no se justifica debido a que no ha sido ejecutada de acuerdo alexpediente técnico ya que los apoyos donde descansa el cartel de. obradebieron ser de concreto ciclópeo y no de madera y apoyados en piedra como

muestran las fotograñas que adjunta, de Igual modo los listones de maderautilizados para enmarcar y reforzar el cartel no son los adecuados.

Respuesta del Perito: El perito manifiesta respecto a lo observado por

Electroperú que el deterioro del cartel que evidencian sus fotografías se debe altranscurso del tiempo desde su ejecución en la zona que es de climas

53 I


Dr. :luan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loe' Torres Poma

extremos. De igual modo señala que la aprobación de dicho cartel era

responsabilidad de la Supervisión.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa de las fotografías

presentadas por la Entidad, que efectivamente las bases del cartel no fueron

realizadas conforme lo Indicado por el Expediente Técnico, pues el transcurso

del tiempo en una zona con un clima extremo no podría haber afectado las

bases de concreto; siendo además que el perito ni si quiera ha mostrado

imágenes del cartel, ¿cómo entonces determina el cumplimiento de la cabalidad

de esta partida de acuerdo a las indicaciones del Expediente Técnico?

En este sentido, la información dada por el perito no genera convicción sobre la

ejecución adecuada de esta partida, esto es, conforme a lo indicado en el

Expediente Técnico, por lo que no se puede ordenar a Electroperú el pago de lamisma.

Partida 01.01.04 Trazo y Replanteo topográfico


determina la ejecución del 42,33% de esta partida al costo de SI. 6,882.82,

Observación de Eleetroperú: La demandada señala que no hay evidencias de la

ejecución de esta partida, la misma que debió ser permanente y efectuada por

una brigada de topografía conformada por un topógrafo y dos ayudantes

Respuesta del Perito: El perito manifiesta que lo señalado por Eleetroperú sobre

la no constancia de la ejecución de esta partida obedece a su condición de

partida preliminar y provisional, lo cual hace que las marcas y señalizaciones se

pierdan o borren con el paso del tiempo, y que sin la ejecución de esta partida

no se podría haber determinado los niveles y dimensiones.

Asimismo, señalan que esta partida ha sido cuantificada en forma proporcional

al tiempo de ejecución de la obra.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado advierte que es coherente lo

señalado por el perito en cuanto se refiere a que sin la ejecución de esta

partida no se pOdría haber determinado los niveles y dimensiones del suelo54


Dr. :luan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :Ioel Torres Poma

sobre el que se ha trabajado, así mismo, lo mencionado sobre el tiempo

transcurrido desde que Multiservicios se retiró de la obra por la declaración de

nulidad del contrato, hasta le fecha en que se realizó dicho informe pericial, es

circunstancia capaz de causar la pérdida de las marcas y señalizaciones

realizadas por el equipo topográfico que debió estar en la obra de forma

permanente hasta el término de su ejecución, sin embargo, el perito ha

considerado la suspensión de la ejecución de la obra y lo ejecutado hasta ese

momento.

En este sentido, este Tribunal concluye, respecto a la partida en análisis, que

hay información suficiente para determinar que esta partida fue ejecutada en el .

porcentaje indicado por el perito, por lo que este Colegiado decide ordenar a.

Electroperú el pago de esta partida.

Partida 01.01.05 Colocaciónde Hitos Topográficos


determina la ejecución del 100% de esta partida al costo de S;. 474,60.00.

Observación de Electroperú: La demandada seflala que el Informe Pericial noha evidenciado la colocación de los hitos topográficos ni ha indicado las

progresivas en los accesosen donde éstos fueron colocados. De Igual modo no

se ha indicado la denominación de cada hito y sus coordenadas.

Respuestadel Perito: El perito ha manifestado que en una de las vistas de sInforme Pericial se puede observar un hito, y si la Entidad lo desconocees por

el abandono de la obra que hizo ésta o la Supervisión.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiadoobserva que el Informe Pericialindica que esta partida ha sido ejecutada en su totalidad, y que, frente a lasobservaciones formuladas por Electroperú, el perito señala que en una de las

vistas se puede observar un hito, sin embargo, de la lectura del expedientetécnico se infiere que debieron colocarse varios hitos en el recorrido completo

de las vías de acceso.

Asimismo, el perito vuelve a referirse sobre al abandonode obra efectuado por

la Entidad o Supervisión, comentario sobre el cual este Tribunal ya ha55 L



manifestado su total rechazo, puesto que el trabajo del perito consistía en

determinar lo realmente ejecutado por Multiservicios, y no si en el momento de

la supuesta ejecución se encontraba presente o no la Supervisión.

liIIIf1,

,. J

I¡

En este sentido, este Tribunal concluye, respecto a la partida en análisis, que el

perito no ha demostrado que esta partida haya sido ejecutada en su totalidad,

por lo que no se puede ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

partida 01.02.00 OBRASPROVISIONALESPartida 01.02.01 Caminos de Acceso dentro de la Obra



Observación de Electroperú: La demandante señala que no existen evidencias

de la ejecución de esta partida.

Respuesta del Perito: El perito señala que en las vistas fotográficas que adjunta

su Informe Pericial se pueden observar caminos de acceso tanto peatonal como

vehicular en perfecto estado, los mismos que él pudo evidenciar en su visita a

la zona de trabajo.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado considera que la observaciónformulada por Electroperú no es precisa en cuanto a las evidencias que

requiere para la verificación de la ejecución de dichos caminos, teniendo encuenta que las fotografías presentadas en el Informe Pericial revelan caminosde acceso en buen estado, y que el perito se ha ratificado en cuanto a dichos

caminos de acceso tanto peatonales como vehiculares.

En este sentido, este Tribunal concluye, respecto a la partida en análisis, que

observación formulada por Electroperú es insuficiente para desvirtuar loevidenciado en las fotografías del Informe Pericial y lo señalado por el perito,

por lo que determina ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

Partida 01.02.02 Mantenimiento de Caminos durante la construcción





Observación de Electroperú: La demandada advierte que durante la

construcción de la obra no se definieron ni aprobaron los tramos para el

mantenimiento de caminos, el mismo que debió ejecutarse de iniCiOa fin de la

obra. Asimismo, el Informe Pericia' no señala las progresivas del

mantenimiento de camino ejecutado, ni se sustenta el metrado de 6.70

kilómetros de mantenimiento, es decir, el total.

Respuesta del Perito: El perito responde ratificándose en cuanto a lo

manifestado sobre la observación de la partida anterior, que los caminos de

acceso, al momento de su visita, estaban en buenas condiciones.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el Informe Pericial

Indica que esta partida ha sido ejecutada en su totalidad, es decir 6.70

kilómetros, sin embargo, Electroperú ha observado que durante la ejecución de

la obra no se definieron ni aprobaron los tramos para el mantenimiento de

caminos, y que además, esta partida debió ejecutarse de inicio a fin de la obra.


determina la ejecución del 100% de esta partida al costo de SI. 265.25.

En este sentido, siendo que, en razón a la declaración de nulidad del contrato,

no se llevó a cabo la ejecución total de la obra, no se puede considerar que

ésta partida haya sido ejecutada al 100% como señala el perito, por lo que este

Tribunal concluye que no se ha comprobado la ejecución total de la presente

partida, por lo que no se puede ordenar su pago.

Partida 01.02.03 Instalación y Desinstalación de Equipo de Bombeo

Electroperú reconoce la ejecución de esta partida, por lo cual, pese a la poca

información del Informe Pericial sobre ella y su ejecución al 100%, este

Colegiado considera que debe ser reconocido el pago de esta partida por el

monto que arroja dicho informe, es decir SI. 265.25.

Partida 01.02.04 Bombeo de Agua57



Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peritodetermina la ejecución del 100% de esta partida al costo de SI. 1,156.00.

ObservaciÓn de Electroperú: la demandante señala que no existen evidenciasde la ejecución de esta partida.

Respuesta del Perito: El perito ha respondido señalando que Multiservlcios le

enseñó unas fotograñas mediante las cuales pudo constatar el proceso de

bombeo de agua, y que debido al transcurso del tiempo, lluvias y nieve, esnormal que los puntos bombeados se hayan acumulado con agua.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este colegiado advierte que el perito absolvió

las observaciones de Electroperú refiriéndose a unas fotografías con las que

pudo constatar el proceso de bombeo de agua; asimismo, menciona que los

puntos de bombeo pueden haberse acumulado de agua por las lluvias y nieve.

acarreadas desde que se ejecutó esta partida, es decir, hace un año.

,

IrIII

"'''.'0'' y''"'''', d, "'lo '" "'" '",[toooo """~t

En este sentido, este Colegiado considera que al haberse instalado los equipos

de bombeo, lo cual ha sido admitido por Electroperú respecto a la partidaanterior, es coherente que se haya proseguido con el bombeo del agua. De

igual forma, las observaciones planteadas por Electroperú respecto a la falta de

evidencias que prueben la ejecución de esta partida, bien puede justificarse enlo señalado por el perito respecto a que con el transcurso del tiempo, lluvias ynieve suscitadas desde que se ejecutÓ dicha partida hasta el momento en quese realizó la pericia, es normal que dichos puntos bombeados se hayanacumulado con agua.

En este sentido, este Tribunal considera que la observación formulada porElectroperú es insuficiente para desvirtuar lo señalado por el perito, por lo quedetermina ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

Partida 02.00.00 DRENES

Partida 02.01.00 ORENFRANCESDE DESCARGATRAMO2Partida 02.01.01:l/eliminaciÓn

•




determina la ejecucióndel 100% de esta partida al costode SI. 11,618.91.

Observaciónde Electroperú: La demandada ha observadoque no presenta el

levantamiento topográfico de las seccionesdel terreno natural para determinar

el volumen de materIal excavado. ASimismo, señala que no se tienenevidencias de la eliminación del material a los botaderos, que se debió Indicar

la ubicación de éstos y que no existen anotaciones en el cuaderno de obra

sobre esta actividad ni se solicitó la autorización para ejecutar esta partida.

Respuesta del Perito: El perito ha absuelto la observación formulada por

Electroperú señalando que la partida fue ejecutada, sin embargo por el

transcurso del tiempo esto no se puede verificar. Asimismo señala que noencontró material a eliminar en el recorrido que hizo a la zona de trabajo y que

si hubo material excedente en su momento ya no era posible determInarlo por.

las lluvias, nieve y tránsito peatonal durante el tiempo transcurrido. Que laverificación de la ejecución de esta partida debIó ser constatada por laSupervisión.

Partida02.01.02: Tablestacadopara protecciónde talud

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peritodetermina la ejecución del 100% de esta partida al costo de SI. 11,306.30.

Conclusióndel Tribunal Arbitral: EsteColegiadoobservaque el propio perito ha

señaladoque, por el transcurso del tiempo, no ha podidoconstatar la ejecución

de la presente partida, que en su momento debió ser constatado por laSupervisión, este Tribunal se pregunta ¿Cómo, entonces, afirma que dichapartida si fue ejecutada en su totalidad?, ya que incluso en el cuadro demetrados y valorización consignaque esta partida fue ejecutada al 100%.

En este sentIdo, este Tribunal considera que el perito no ha demostrado queesta partida haya sido ejecutada ni parcial ni totalmente, por lo que no spuedeordenar a Electroperúel pagode esta partida.

Observación de Eleetroperú: La demandada señala que la presente partidavinculada con la anterior, ya que el tablestascado se efectúa en los lugares

59


, Dr~Juan Husmaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

______ r ..-_...,..,_ +__ +_ ",'. --~---_.- --- ...•..-_ ..,.--~"-<....•.- -. -----.--

II1I

l

donde Jazanja sea de una profundidad mayor a 2.00 metros, y ya que, al no

contarse con levantamiento topográfico no se puede determinar la profundidad,''lot .

de la excavación (zanja). De igual forma, señala que no existen evidencias no

anotaciones en el cuaderno de obra donde se haya solicitado autorización parala ejecución de la presente partida.

JI!"',

Respuesta del perito: El perito responde señalando ei. desconocimiento de-- _. .. .

Electroperu, ya que indica que esta partida tuvo que ser ejecutada al rnomento. ' ~.;.. •.

de la excavación para evitar deslizamientos, que esto debió ser controlado por

la Supervisión pero no lo hizo debido al abandono de sus labores.

Conclusión del Trlbunal Arbitral: Este Colegiado observa que el perito afirma. . . , ,

que esta partida fue. ejecutada bajo la suposición de que. "tuvo que ser

ejecutada al mo~~nto de la exCaVaCi?nn, sin embargo, en el análisis de la

partida anterlor se concluyó que no ha demostrado en su Informe Perlclal que

dichos trabajos de excavacIón hayan sido ejecutados.

Del mismo modo, no existe en el Informe Pericial datos u otros que acrediten lo•señalado. por el .perito, más que el cuadro de metrados. y valorización que

consigna que la presente partida fue ejecutada .al 100%, sin embargo, como se'

ha mencionado, no hay prueba ni algún otro que demuestre que ese cálculo escorrecto.

En este sentido, este Tribunal considera que el. perito no ha demostrado que. . ..esta partida haya sido ejecutada ni parcial .ni totaimente, por lo que no se

puede ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

partida 02.01.03: Conformación de Oren Francés Tramo 2 i/tuberíaperforada 0=8"

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el perlto


"Observación de Electrooerú: .La demandada señala que el Informe Perlcial no' '.. " .:,menciona si Multiserviclos cumplió con las exigencias dei expediente técnico•

l"~ " ro're~ ~'w<f6" d, 1, ,~ ••, '''"d,. M', ~bre ,1 9"''''''' ~advierte que no menciona si se colocó en toda el área que debió ser cOlocad~~ . ....

..


Dr" .JuanHuamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

si MultiselVicios presentó la declaración sobre el geotextil (nombre del

fabricante, producto, composición química relevante de los filamentos o cintas),

y si éste tenía la certificación al Sistema de Gestión de Calidad ISO 9002,requerida en el Expediente Técnico.

Del mismo modo, señala que el Informe Pericial no garantiza la funcionabilídad

de los drenes, ya que no hace mención de los trabajos de excavación de zanja,

suministro e instalación de geotextil no tejido 400 gr/m2, suministro e

instalación de material drenante y tuberías DHPperforada 0=8.

Respuesta del Perito: El perito ha absuelto las obselVaciones de ElectroperÚ

señalando que se ha verificado la ejecución y existencia de esta partida, sin

embargo, hay partes del trabajo que carecen de mantenimiento, y que la

constatación de todos sus elementos debieron ser verificados por la

SupelVisión, razones por las cuales considera esta partida como ejecutada.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que, el perito consigna

en su cuadro de metrados y valorización que se ejecutó el 100% de la presente

partida, sin embargo, el Informe Pericial no contiene ningún detalle sobre el

cumplimiento de los requerimientos señalados en el Expediente Técnico para la

ejecución de esta partida, lo cual, como ya se ha señalado previamente, fue

expresamente solicitado al perito, por lo que este Tribunal considera que no se

ha demostrado que esta partida haya sido ejecutada conforme al expediente

técnico, ni parcial ni totalmente, por lo que no se puede ordenar a Eiectroperúel pago de esta partida.

Partida 02.01.04: Suministro e Instalación de Tubería no perforada HDPE=8"l/material relleno



Observación de Electroperú: la demandada señala que el Informe Pericial no

ha demostrado que esta partida se haya ejecutado de acuerdo a lo indicado en

el Expediente Técnico, ya que para la instalación de la tubería no perforada

primero debió colocarse una cama de arena y luego colocar el relleno contmaterial de préstamo, y dicho informe no menciona nada al respecto, así como

61 ,


Dr. Juan Huamanl ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

tampoco menciona que se haya solicitado información para la ejecución de estasección de obra.

Respuesta del Perito: El perito señala que determinó la existencia y ejecución

de esta partida bajo el mismo criterio de determinación de la partida anterior .

.Es decir, afirma la ejecución señalando la falta de mantenimiento y que la

constatación de sus elementos era de responsabilidad de la Supervisión.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa nuevamente la falta de

información sobre la ejecución de esta partida, y muy a pesar de ello, el

resultado que emite el perito en el cuadro de metrados y valorizaciones indica

que los trabajos que conforman esta partida fueron ejecutados al 100%.

En este sentido, y de acuerdo a lo que se ha señalado sobre la falta de

información respecto al cumplimiento de esta partida con sujeción a las

indicaciones del Expediente Técnico, este Tribunal considera que el perito no ha

demostrado que esta partida haya sido ejecutada ni parcial ni totalmente, por

lo que no se puede ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

Partida 02.01.05: Empedrado de protección sobre la zanja

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peritodetermina la ejecudón del 0% de esta partida a costo O.

No hay observaciones sobre esta partida, por lo cual el Tribunal Arbitral laconsidera como cierta.

partida 02.02.00 ORENAL PIE DELTALUD TRAMO 1

P rtida 2.02.01: Ex avación erfila o d z n' en I s lo sequipo. ileliminación

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peritodetermina la ejecución del 0% de esta partida a costo O.


62

•


Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

Partida 02.02.02: Tablestacado para protecciÓn de talud


determina la ejecuciÓn del 0% de esta partida a costo O.


Partida 02.02.03: ConformaciÓn de subdrenes al pie del contrafuerte Tramo 1.ilincluye tubería 6" .



No hay observaciones sobre esta partida, por lo cual el Tribunal Arbitral laCOnsidera como cierta.

Partida 02.02.04: ConstrucciÓn de ByzÓn de inspecciÓn. fc=280 kg/cm2





L63

Partida 02.03.00 DRENES SUBHORIZONTALES

Partida 02.03.01: InstalaciÓn de subdrenes horizontales



Partida 03.00.00: BLANKET FILTRANTEY CONTRAFUERTE

Partida 03.01.00: MOVIMIENTO DE TIERRAS

Partida 03.01.01: Limpieza y RemociÓn. e=20 cm. ileliminación

¡


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loel Torres Poma


determina la ejecución del 100% a un costo de S/.6,737.88.

Observación de Electrooerú: La demandada ha observado esta partida,

señalando que el Informe Pericial no muestra planos de las secciones

transversales que permitan el cálculo del volumen de movimiento de tierras por

las actividades para cada partida. Asimismo, dicho informe no menciona si

Multiservicios cumplió con la ejecuclon de estas partidas de acuerdo a las

especificaciones ,técnicas del proyecto" ni se ha demostrado que se haya

solicitado autorización para ejecutar esta sección de la obra a través de

anotaciones en el cuaderno de obra, lo cual era vital debido a la Importancia deestas partidas.

Respuesta de Perito: El perito señala que no observó material acumulado

producto de la remoción y que si Electroperú desconfía de la ejecución de las

partidas es debido a que éstas debieron ser controladas en su momento por la

Supervisión y que además deben considerar la falta de mantenimiento de laspartidas ejecutadas.

64


informacIón sobre la ejecución de esta partida, y muy a pesar de ello, el

resultado que emite el perito en el cuadro de metrados y valorizaciones Indica


En este sentido, la afirmación dada por el perito sobre el cumplimiento de est

partida sin Información u otro que la respalde, no es suficiente para determl

que así fue. Del mismo modo, el perito vuelve a mencionar el tema de la falta

de la Supervisión al momento de ejecución, sin embargo, como se ha repetido

ya en varias oportunidades, esto no era del interés del perito para cumplir consus funciones.

En este sentido, este Tribunal considera que el perito no ha demostrado que

esta partida haya sido ejecutada ni parcial ni totalmente, por lo que no sepuede ordenar a Electroperú el pago de esta partida.

Partida 03.01.02: Remoción de material granular. h=2ocm

Laudo Arbitral de Derecho .Tribunal Arbitral:


Informe Pericial; Según el cuadro de metrados y valorización, el perito

determina la ejecución del 100% a un costo 5/.2,377.07.

Observación de Electroperú: La demandada ha formulado para esta partida las

mismas observaciones que para la partida anterior.

Respuesta de Perito: El perito manifiesta tener la misma posición que en la

partida precedente.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este COlegiado observa nuevamente la falta de




En este sentido, la afirmación dada por el perito sobre el cumplimiento de esta

partida sin información u otro que la respalde, no es suficiente para determinar



ya en varias oportunidades, esto no era del interés del perito para cumplir con

sus funciones.


esta partida haya sido ejecutada ni parcial ni totalmente, por lo que no se


Partida 03.02.00: CONFORMACIÓNDE BLANKET Y CONTRAFUERTE

Partida 03.02.01: Nivelación de talud para el contrafuerte


determina la ejecución del 100% a un costo de 5/.3,391.50.



Respuesta de Perito: El perito señala que si Electroperú desconfía de la

ejecución de las partidas es debido a que éstas debieron ser controladas en su65



momento por la Supervisión y que además deben considerar la falta demantenimiento de las partidas ejecutadas.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este COlegiado observa nuevamente la falta de




Del mismo modo, el perito vuelve a mencionar el tema de la falta de la

Supervisión al momento de ejecución, sin embargo, como se ha repetido ya en

varias oportunidades, esto no era del interés del perito para cumplir con susfundones.




Partida 03.02.02: Suministro e instalación del Geotextil no teMo 400 gr/m2


determina la ejecución del 100% a un costo de S/.10,472.97.

Observación de Electroperú: La demandada ha formulado para esta partida lasmismas observaciones que para la partida anterior.

Respuesta de Perito: El perito manifiesta tener la misma posición que en la

partida precedente, agregando que ante la consulta sobre las condiciones de

las partidas ejecutadas se pregunta ¿de quién es la responsabilidad de hacerlos trabajos de mantenimiento o culminar la obra?

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa nuevamente la falta d

información sobre la ejecución de esta partida conforme al expediente técnico,

y muy a pesar de ello, el resultado que emite el perito en el cuadro de

metrados y valorizaciones indica que los trabajos que conforman esta partidafueron ejecutados al 100%.

66'.



Del mismo modo, el perito vuelve a deslindar responsabilidades sobre la

ejecución de la obra, cuando su trabajo era sólo la verificación técnica de los

trabajos que se realizaron y los trabajos que no se realizaron, por lo cual debiólimitarse a cumplir con sus funciones.




Partida 03.02.03: Conformación de blanket filtrante. ilmaterial de cantera.


determina la ejecución del 100% a un costo de 5/.48,125.10.



Respuesta de Perito: El perito afirma que esta partida se ejecutó, y que en todo

caso el proceso de ejecución debió ser controlado en su momento, y que

Electroperú debería señalar el motivo por el cual esta obra fue ejecutada sin lapresencia de la Supervisión.



y muy a pesar de ello, el resultado que emite el perito en el cuadro de

metrados y valorizaciones indica que los trabajos que conforman esta partidafueron ejecutados al 100%.

En este sentido, la afirmación dada por el perito sobre el cumplimiento de es

partida sin información u otro que la respalde, no es suficiente para determinar



ya en varias oportunidades, esto no era del interés del perito para cumplir consus funciones.

67


Dr • .luan Huamanf ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr • .loel Torres Poma




Partida 03.02.04: Conformación de Contrafuerte. i/material de cantera


determina la ejecución del 34.81% a un costo de 5/.41,692.50.

Observación de Electroperú: La demandada ha formulado para esta partida lasmismas observaciones que para la partida anterior.

Respuesta de Perito: El perIto manifiesta sobre las condiciones de las partidas

ejecutadas se pregunta ¿de quién es la responsabilidad de hacer los trabajos demantenimiento o culminar la obra?



a pesar de determina~ que los trabajos fueron ejecutados sólo al 34.81%.

Del mismo. modo, el perito vuelve a deslindar responsabilidades sobre la

ejecución de la obra, cuando su trabajo era sólo la verificación técnica de los

trabajos que se realizaron y los trabajos que no se realizaron, por lo cual debiólimitarse a cumplir con sus funciones.

En este sentido, este Tribunal considera que no se ha demostrado que esta

partida haya sido ejecutada de acuerdo a los requerimientos del expediente

técnico, ni en el porcentaje señalado, por lo que no se puede ordenar aElectroperú el pago de esta partida.

Partida 03.02.05: MaterIal granular de protección máximo 10", material propio

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el peritodetermina la ejecución del 0% a costo O.

ObservaciÓn de Electroperú; La demandada ha formulado para esta partida lasmismas observaciones que para la partida anterior.

68



Respuesta de Perito: El perito señala sobre la observación de Electroperú en

cuanto dice que no se solicitó autorización a la Supervisión vía cuaderno de

obra para la ejecución de esta partida, que quién le iba a responder la solicitud

si la obra carecía de Supervisión. Asimismo se afirma en que considera estapartida ejecutada.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el cuadro de

valorizaciones y metrados del Informe Pericial consigna la ejecución del 0% de

la presente partida, de este modo fas observaciones de Electroperú carecen. desentido.

De igual forma, el perito al. absolver dichas observaciones, señala que

considera. la partida en análisis como ejecutada, lo cual es evidentemente

contradictorio a lo indicado en su Informe pericial, por lo tanto, no es posible

para este Tribunal ordenar ningún pago sobre esta partida.

Partida 04.00.00 CUNETAS DE DRENAJE1. 2 Y 3partida 04.01.00 MOVIMMIENTO DE TIERRAS

Partida 04.01.01 Corte de Material suelto con equipo. i/eliminación

Informe Perjcial: Según el cuadro de metra dos y valorización, el perito


II

Observación de Electrooerú: La demandada señala que el Informe Pericial no

muestra planos de secciones transversales para el cálculo de movimiento de

tierras, ni hay evidencias o anotaciones en el cuaderno de obra sobre la

solicitud de autorización para ejecutar esta sección de obra.

Respuesta de Perito: El perito responde que esta partida fa ha otorgado porqu

era una opción que tenía, y que los cálculos están en el cuadro que adjunta elInforme.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el Informe Pericial

no contiene la información suficiente como para asegurar que esta partida fue

ejecutada incluso en el porcentaje que señala el perito. Asimismo, el perito ha

absuelto respondiendo que ha otorgado la ejecución parcial de esta partida por69


Dr. Juan Huamani ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torre,. Poma

ser de su elección, lo cual no es para nada una razón idónea para determinarla ejecución de una partida.


esta partida haya sido ejecutada ni en el porcentaje señalado, por lo que no se

puede ordenar a Eleetroperú el pago de esta partida.

Partida 04.01.02 Relleno y Compactación con material de préstamo. i/material



Observación de Eleetroperú: La demandada ha formulado para esta partida las


Respuesta del Perito: El perito responde afirmando que se verificó la ejecución

de esta partida, y que la falta de mantenimiento en el transcurso del tiempo

puede hacer que se pierda o deteriore gran parte del trabajo realizado.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el perito ha

absuelto respondiendo que ha verificado la ejecución de esta partida y por ello

ha sido valorizada. De igual forma señala que el paso del tiempo y falta de

mantenimiento puede deteriorar el trabajo, lo cual es coherente al tiempo

transcurrido desde la ejecución de esta partida hasta la fecha en que se realizóla pericia.

En este sentido, este Tribunal concluye en ordenar a Eleetroperú el pago de

esta partida, conforme al porcentaje ejecutado indicado por el perito.

Partida 04.01.03 Corte y perfilado de zanja manual en terreno normal.l/eliminación


determina la ejecución del 27.11% a un costo de 5/.461.86.

Observación deEleetroperú: La demandada ha formulado para esta partida las


70

.--'

- ¡



Respuesta del Perito; El perito absuelve señalando lo mismo que para la partida

anterior.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el perito ha

absuelto respondiendo que ha verificado la ejecución de esta partida y por ello

ha sido valorizada. De igual forma señala que el paso del tiempo y falta de


transcurrido desde la ejecución de esta partida hasta la fecha en que se realizó

la pericia.

En este sentido, este Tribunal concluye en ordenar a Eleetroperú el pago de


Partida 04.02.00 OBRAS DE CONCRETO

Partida 04.02.01: Cuneta de drenaje. concreto fc=280 kg/cm2


determina la ejecución del 0% de esta partida a costo O.

No hay observaciones sobre esta partida, por lo cual el Tribunal Arbitral la

considera como cierta.

Partida 05.00.00 AMPLIACION DELCANALDE DESCARGA

Partida 05.01.00 MOVIMIENTO DE TIERRAS

Partida 05.01.01 Excavación de material normal con maquinaria. l/eliminación


determina la ejecución del 100% de esta partida a un costo de S/.732.90.

Observación de Electroperú; La demandada señala que el Informe Pericial no

muestra los planos de las secciones transversales para el cálculo de

movimiento de tierras, así como tampoco existe evidencias o anotaciones en el

cuaderno de obra que indique que se pidió autorización para ejecutar esta

partida.

71

¡

r,I!

•Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. :Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

Respuesta del Perito: El perito responde afirmando que se verificó la ejecución

de esta partida, y que la falta de mantenimiento en el transcurso dei tiempo

puede hacer que se pierda o deteriore gran parte del trabajo realizado.

Conclusión del Tribunai Arbitral: Este Colegiado observa que el perito ha

absuelto respondiendo que ha verificado la ejecución de esta partida y por eiio

ha sido valorizada. De igual forma señala que el paso dei tiempo y falta de


transcurrido desde la ejecución de esta partida hasta la fecha en que se realizó

la pericia.

En este sentido, este Tribunal concluye en ordenar a Electroperú el pago de


Partida 05.01.02 Reiieno y Compactación con materiai de préstamo

Informe Pericial: Según ei cuadro de metrados y valorización, el perito

determina la ejecución dei 0% de esta partida a costo O.

No hay observaciones sobre esta partida, por lo cual el Tribunal Arbitral la"



Partida 05.02.01 Mampostería asentada en concreto f'c=175kg/cm2





Partida 06.00.00 CANAL DE DRENAJE

Partida 06.01.00 MOVIMIENTO DE TIERRAS

Partida 06.01.01 Reiieno y Compactación con material de préstamo


determina la ejecución del 0% de esta partida a costo O.72 I

Laudo Arbitra' de DerechoTribuna' Arbitra',

Dr. .Juan Huamsní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. JoeJ Torres Poma


Partida 06.01.02 Perfilado de zanja. manual en terreno normal

Informe Pericial: Según el cuadro de -metrados y valorización, el perito




Partida 06.02.01 Cuneta de drenaje. concreto f'c=280kg/cm2

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados -y valorización, el peritodetermina la ejecución del 0% de esta partida a costo O.


Partida 06.03.00 ZANJA DE DRENAJE

Partida 06.03.01 Excavación y perfilado de zanja en suelo suelto con equipo.l/eliminación


determina la ejecución del 100% de esta partida a un costo de S/.5,804.57.

Observación de Eleetroperú: la demandada señala que el Informe Pericial no

muestra los planos de las secciones transversales para el cálculo de

movimiento de tierras, así como tampoco existe evidencias o anotaciones en el r- __cuaderno de obra que indique que se pidió autorización para ejecutar estapartida.

Respuesta del Perito: El perito responde afirmando que se verificó la existenciade esta partida en el área de trabajo.

73

•


Dr. .JuanHuamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. :loel Torres Poma

ConclusiÓn del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que el perito ha

absuelto respondiendo que ha verificado la ejecuciÓn de esta partida y por elloha sido valorizada.

En este sentido, este Tribunal concluye que las observaciones planteadas por

Electroperú no son suficientes para desestimar lo señalado por el perito en su

Informe, por lo cual se concluye ordenar a Electroperú el pago de esta partida,

conforme al porcentaje ejecutado indicado por el perito.

Partida 06.03.02 ConstrucciÓn de entrega. mamoostería piedra asentada.concreto f'c=175kg/cm2




Partida 07.00.00 PROGRAMADE MillGACIÓN AMBIENTAL

Partida 07.01.00 Retiro de Campamento


determina la ejecuciÓn del 100% de esta partida a un costo de 5/.7,065.07.

ObservaciÓn de Electroperú: la demandada señala que no se ha realizado esta

partida, por lo cual no se justifica el pago por su ejecuciÓn.

Respuesta del Perito: El perito responde señalando que para valorizar esta

partida se debe dejar el campamento in situ, pues se necesita verificar laejecuciÓn de éste.

ConclusiÓn del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa que respecto a la

partida referida a la InstalaciÓn de campamento, el Tribunal concluyÓ, pese a

las fotograñas que ambas partes presentaron que demostraban la presencia de

campamentos, que el Informe Pericial no contenía informaciÓn suficiente para

determinar que se ejecutaron dichos trabajos de acuerdo a los requerimientos

técnicos. En este sentido, se tiene la certeza de que dicho campamento se74

'.Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. 3uan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. 30el Torres Poma

encontraba hasta el momento de la pericia en la zona de trabajo, por lo tanto

no se ha ejecutado la presente partida relacionada al retiro del campamento de

la zona de trabajo.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que el perito no ha demostrado que

esta partida haya sido ejecutada, por lo que no se puede ordenara Electroperú

el pago de esta partida.

Partida 07.02.00 Retiro de patio de máquinas

Informe Per¡dal: Según el cuadro de metrados y valorización, el perito



Partida 07.03.00 Readecuación de canteras

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, ei perito



Partida 07.04.00 Readecuación de botaderos




Partida 07.05.00 Programa de capacitación y educación ocupacional

Informe Pericial: Según el cuadro de metrados y valorización, el perito ~

determina la ejecución del 100% de esta partida a un costo de 5/.7,500.00.

75

IJ

Laudo Arbitral de Derecho,Tribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr • .Joel Torres Poma



CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBREVALORIZACIÓN N° 01

Concluye este Colegiado sobre la valorización N° 01 analizada

precedentemente, que, debido a ,la falta de. información del Informe Pericial

sobre la ejecución de las partidas y las condiciones en las que éstas fueron

ejecutadas, sólo se puede ordenar el pago de 5/. 28,373.86, de acuerdo al

siguiente.cuadro;

PARTIDAS RECONOCIDAS . MONTOS/.Partida 01.01.04 Trazo y Replanteo topográfico 6882.82Partida 01.02.01 Caminos de Acceso dentro de lá Obra 3;049.24Partida 01.02.03 Instalación y Desinstalación de 'Equipode Bombeo 265.25Partida 01.02.04 Bombeo de Aoua 1,156.00Partida 04.01.02 Relleno y Compactación con material de .préstamo, l/material 2,521.22Partida 04.01.03 Corte y perfilado de zanja manual enterreno normal, ;/eliminación 461.86Partida 05.01.01 ,Excavación de material normal conmaquinaria,i/ eliminación 732.90Partida 06:03.01 Excavación 'Y perfilado d.ezanja ensuelo suelto con equipo, i/eliminación " 5.804.57Partida 07.05.00 Programa de capacitación y educaciónocupacional 7,500.00TOTAL 2837386

Sobre la Valorización N° 02

Informe Pericial: Según se observa en el Informe Pericial, este presenta la

valorización N° 02 como complementaria debido a unas partidas que superaron

el metrado del expediente. Así, en el correspondiente cuadro de metrados y

valorización, el perito determina un monto por ejecución de 5/. 23,944.86.

ObservaciÓn de Electroperú; La demandada señala que esta valorización es

improcedente ya que el mayor metrado ejecutado, y por el cual se ha

efectuado esta valorizaciÓn, corresponde a un adicional, el mismo que en todo

caso debiÓ ser autorizado por Electroperú antes de su ejecución, y al no haber

76

., •Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr" Juan Huamaní ClufvezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la

ejecución de la prestación adicional de obra. La demora de la

entidad en emitir y notificar esta resolución podrá ser causalde ampliación de plazo.

Cuando la Entidad decida autorizar la ejecución de la

prestación adicional de obra, al momento de notificar la

respectiva resolución al contratista, también debe entregarle el

expediente técnico de dicha prestación, debidamenteaprobado.

El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza

mediante valorizaciones adicionales.(. ..)"

En este sentido, también se observa que el perito ha absuelto la observación deElectroperú señalado en su conclusión 06, que:

"Tanto la valorización 02 como la 03 fueron realizados con el

objetivo de determinar lo ejecutado o invertido en la obra,

lamentablemente hay un proceso legal, técnico y

administrativo a seguir para su aceptación y solicitud de pago

a seguir, situación que en este caso no se ha dado. "

Así, este Tribunal concluye que no puede ordenar el pago de esta valorización

en razón que son prestaciones que debieron ser tramitadas ante Electroperú de

forma administrativa, dejando a criterio de Multiservicios su reclamo en la víaque corresponda.

Sobre la Valorización N0 03

Informe Pericial: Según se observa en el Informe Pericial, este presenta la

valorización N° 03 por los materiales encontrados en obra, por el monto de SI.11,142.17.

Observación de Multiservicios: La demandante advierte sobre una omisión en el

Informe Pericial sobre el material granular (filtros), señalando que en las

fotografías de dicho informe se puede apreciar la existencia de dicho material

en la obra, por lo cual debió ser parte de la valorización formulada por el

7B l



perito, ya que el mencionado material está considerado en el ExpedienteTécnico de la obra.

Observación de Electroperú: la demandada señala que los materiales dejados

en obra son de entera responsabilidad de Multiservicios, ya que dicho material

se deteriora por las condiciones climáticas de la zona. Por ello no procede estavalorización.

Respuesta de Perito: El perito responde la observación de Multiservicios

señalando que si bien es cierto observó la existencia de dicho material, cuando

efectuó las consultas sobre aquél no fue atendido de forma clara ni oportuna

por dicha parte, y que aunque esperó una mejor respuesta, debido al tlémpo

que le fue otorgado para la presentación del Informe Pericial decidió no incluir

dicho material; por lo que, se ratifica en el contenido de su informe.

De igual forma, el Perito respondió fa observación de Electroperú señalando

que observó material acumulado en la cancha, y que por ello consideró su

valorización. Asimismo, advierte que el material encontrado tiene como

principal componente el PVC y su grado de degradación es de varias decenas

de años, y que sobre esto Electroperú señaló que tiene un proceso acelerado de

deterioro, lo cual no reconoce para las partidas ejecutadas.

Conclusión del Tribunal Arbitral: Este Colegiado observa del Informe Pericial

que el perito ha consignado en la Valorización N° 03, por el monto total de 5/.

11,142.17 (Once Mil Ciento Cuarenta y Dos y 17/100 Nuevos Soles), indicando

sus cantidades en galones y metrajes, el costo unitario, parcial y el trabajorealizado, de los siguientes materiales:

- Aditivo Plastificante

- Aditivo incorporador de Aire

- Geotextil no tejido 300 gr/m2

- Tubería HDPE 0=6 perforada

En este sentido, según lo que indica el cuadro de valorización N° 03 del

Informe Pericial, que los primeros dos materiales: aditivo plastificante y aditivo

incorporador de aire, estaban destinados a ser empleados en fa ejecución de

las cunetas de drenaje 01, 02 Y 03, Y cunetas de drenaje 01, 02 Y 04,79

•Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:


respectivamente; así, de la revisión del Expediente Técnico se observa que las

partidas referidas a ejecución de cunetas de concreto armado - material en el

que se emplean los aditivos - son las partidas 04.02.01 y 06.02.01, las mismas

en las que el perito, según los cuadros de Valorización N° 01 Y metrados del

Informe Pericial, ha determinado la ejecución en un 0%.

En este sentido, este Tribunal expresa que debe reconocerse el costo de estematerial.

Ahora bien, sobre el material geotextil no tejido 300 gr/m2, el Informe Pericial

señala que se utilizó para la ejecución del Dren de Talud 01 y 02; así, de la

revisión del Expediente Técnico, se observa que la partida referida a los

Drenes, en donde se emplea el material geotextll no tejido 300 gr/m2, es la

partida 02.03.01 Instalación de Drenes Sub-Horizontales, la misma sobre la

que también se determinó la ejecución del 0%, de acuerdo a los cuadros de

valorización N° 01 Y metrados del Infame Pericial, por lo cual este Colegiado

considera que debe reconocerse el costo de este material.

Para finalizar con el análisis de esta valorización, tenemos sobre el material

Tubería HDPE D=6 perforada que el Informe Pericial señala su empleo en la

ejecución del Dren 01, sin determinar las partidas a las que se refiere

específicamente, así, este Colegiado observa que de las partidas relacionadas al

Dren al Pie de Talud Tramo 1, la única que contempla el empleo del material

Tubería HDPE D=6, es la partida 02.02.03 Conformación de subdrenes al pie

del contrafuerte Tramo 1 l/incluye tubería 6", la misma sobre la que el perito

ha determinado la ejecución del 0%, según los cuadros de valorización N° 01 Y

iTietrados del Informe Pericial, por lo cual este Colegiado considera que debe

reconocerse el costo de este material.

De otro lado, sobre el material granular en obra que Multiservicios señala no

haber sido considerado por el perito, este Tribunal encuentra que el mismo

perito ha señalado que hizo las consultas a dicha parte en su oportunidad sobre

dicho material, y que sin embargo no tuvo respuestas suficientes para poder

incluirlo en su informe, por lo cual, se estima que la omisión señalada por

Multiservicios respecto al material granular, es de su entera responsabilidad al

no haber atendido los cuestionamientos del perito.

80

••


Dr. Juan HuamanÍ ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

Conforme lo señalado, este Colegiado considera que la Valorización N° 03,

presentada en el Informe Pericial, debe ser reconocida en su totalidad y por lo

tanto corresponde el pago del monto que arroja.

En este sentido,

Informe Pericial:

Valorización N° 01:



este Colegiado concluye que corresponde reconocer del

SI. 28,373.86 Nuevos Soles.

No corresponde

5/. 11,142.17 Nuevos Soles

Ahora bien, estando al cuestiona miento efectuado sobre el monto que debe

reconocerse a Multiservicios como indemnización por Enriquecimiento sin causa

por los trabajos ejecutados por éste a favor de Eleetroperú, este Colegiado

considera que de acuerdo a las conclusiones arribadas sobre cada una de las

valorizaciones sustentadas en el informe pericial, corresponde reconocer a la

Contratista el monto de 5/. 39,516.03 (Treinta y Nueve Mil Quinientos Dieciséis

y 03/100 Nuevos Soles).

Por todo lo expuesto, este Tribunal dispone declarar FUNDADA EN PARTE la

segunda pretensión que recoge el Segundo Punto Controvertido, y en tal

sentido, ORDÉNESE a Electroperú que del monto solicitado por Multiservicios

ascendente a 5/.555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil Ochocientos

Veinticuatro y 06/100 Nuevos Soles), únicamente corresponde el pago de la

suma ascendente a 5/. 39,516.03 (Treinta y Nueve Mil Quinientos Dieciséis y

03/100 Nuevos Soles), por concepto de enriquecimiento sin causa.

Tercer Punto Controvertido

Mediante la tercera pretensión solicitada por Multiservicios, la misma que es

objeto de análisis del tercer punto controvertido, dicha parte requiere se

declare fundado el pago del interés moratoria según lo dispuesto por el Art.

197 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual debe ser

calculado hasta la fecha en que se emita el laudo.

Así, conforme a lo expresado por las partes, y el análisis en conjunto que ha

convenido realizar este Colegiado sobre el primer, segundo y tercer punto81

'-


Dr. Juan Huamanf ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma

controvertido, corresponde determinar si corresponde declarar o no el pago de

los respectivos intereses legales y la fecha desde que deberán computarse, en

virtud a lo expresado sobre las dos anteriores.

Así, observamos que el dispoSitivo al cual se remite Multiservicios, el Artículo

197° del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado, señala:

"Articulo 197.- Valorizaciones y MetradosLas valorizaciones tienen carácter de pagos a cuenta y serán

elaboradasel último día de cadaperiodo previsto en las Bases,

por el inspector o supervisor y el contratista.(...)A partir del vencimiento del plazo establecidopara el pago de

estas valorizaciones, por razones imputables a la Entidad, elcontratista tendrá el derecho al reconodmiento de los

intereses legales, de conformidad con los artículos 1244°,

1245° Y 1246° del Código Civil. Para el pago de los intereses

se formulará una valorización de intereses y se efectuará enlas valorizacionessiguientesH

En este sentido, se advierte que Multiservicios ha solicitado el pago del interés

moratoria de la valorización que afirma haber presentado, sin embargo, este

Colegiado ya se ha pronunciado sobre dicha valorización, determinando en el

análisis del primer punto controvertido que esta valorización es improcedente,

debido a la declaración de nulidad del Contrato N° 149021, por lo cual devienen en

inexistentes éste y todos los actos posteriores que se hayan celebrado en mérito a

él.

Pese a lo señalado, este Colegiado ha determinado también, en el análisis del

segundo punto controvertido, la existencia de una deuda indemnizatoria por

enriquecimiento sin causa, la misma que se ha calculado en base a un Informe

Pericial y los hechos suscitados y demostrados por las partes y perito. En este

sentido, y conforme a la naturaleza de las deudas y los intereses que éstas

82

•


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza HurgadoDr. Joel Torres Poma

acarrean, resulta pertinente citar a los doctores Felipe Osterling Parodi y MarioCastillo Freyre32:

"(...) Debe quedar daro que el pago de intereses es susceptible

de aplicarse a todo tipo de deudas.. entiéndase: deuda

pecuniaria o dineraria y deuda no pecuniaria o de valor (...).

De este modo, ni la naturaleza de la obligación principal, ni el

objeto de su prestación, constituyen óbice para el cobro de los

intereses'~ (El subrayado es nuestro)

En el caso materia de la controversia, se ha determinado que la Entidad debe pagar

a favor del Consorcio, la suma de 5/. 39,516.03 (Treinta y nueve mil quinientos

dieciséis y 03/100 Nuevos Soles), conforme lo ordenado al resolver la segundapretensión materia del segundo punto controvertido ..

Es decir, se ha determinado que Electroperú tiene una deuda a favor de

Multiservicios, la cual consiste en un pago a favor de éste, producto de los trabajos

ejecutados a favor de la Entidad. Por tal motivo, encontrándonos frente a una

deuda que debe ser cancelada, corresponde declarar que Multlservicios tienederecho también a percibir los respectivos Intereses.

83

"(...) los intereses moratorias vienen a ser aquellos que

constituyen la manera de indemnizar supletoriamente al

acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación pecuniaria

por parte del deudor, cubriéndose de esta manera los daños y

Al respecto, el ordenamiento peruano ha establecido dos tipos de intereses: el

interés compensatorio y el moratorio. El primero se da cuando se constituye la

contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. En cambio, el

interés es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago,

conforme a lo diSpuesto en el artículo 1242° del Código Civil, siendo este último elinterés reclamado por Multiservicios.

Al respecto, Fernández Fernández señala:

32 OSTERLING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Compendio de Derecho de lasObligaciones". lima: Paiestra Editores, p.S!?



peduicios ocasionados precisamente por efectos de la mora enel pago,B3.

Asimismo, el artículo 1246° del Código Civil ha establecido que si los contratantes

no pactan el pago de un interés moratoria, el deudor se encontrará obligado al

pago de un determinado tipo de interés por causa de mora, que según sea el caso,

se tratará del interés compensatorio (pactado) o del interés legal34• En ese sentido,

siendo que las partes no han pactado ningún tipo de interés, nos regiremos por losintereses legales a los que hace alusión el artículo 12460 del Código Civil.

Al respecto, el artículo 1244° del mismo cuerpo normativo, nos precisa que la tasade interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Rnalmente, corresponde determinar la fecha desde la que se deberá computar los

intereses moratorios. Para ello, y siendo que los intereses a los que hacemos

alusión, se tratan de Intereses por mora, se deberá determinar desde cuando laEntidad incurrió en mora. En ese sentido, se advierte que las partes no han pactado

nada al respecto; sin embargo, tenemos el artículo 13340 del Código Civil disponeque:

"En las obligaciones de dar suma de dinero cuyo monto

requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay

mora a partir de la fecha de la citación con la demanda ( ..r

Asimismo, la Octava Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 1071establece:

"Para efectos de lo dispuesto en los artículos 13340 y 14280del Código Civil, la referencia a la citación con la demanda se

entenderá referida en materia arbitral a la recepción de la

solicitud para someter la controversia a arbitraje'~

3 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César, "Interés por Mora". En: Código Civil Comentado: comentan 209specialistas en las diversas materias del derecho civil. Urna: Gaceta Jurídica, 2007, p. 418.4 OSTERUNG PARODI, Felipe y CASnLLO FREYRE, Mario. 'Compendio de Derecho de lasObligaciones". lima: Palestra Editores, p.S33.

84

.. •


Dr. .]uan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr • .]oel Torres Poma

De lo expuesto, se desprende que los intereses moratorios para cuyo cálculo seaplicará la tasa de interés legal, se deberán computar a partir de la fecha en que la

Entidad haya recepcionado la solicitud para someter a arbitraje la controversia porparte del Consorcio.

En tal sentido, y en orden a que este es un arbitraje administrado por el Centro de

Resoluciónde Conflictos de la PUCP,los intereses legales a favor de MUltiservicios,

deben computarse en base al monto adeudado, y desde la solicitud de inicio dearbitraje dirigida a dicho Centro.

Por lo expuesto, este Colegiado declara FUNDADAla tercera pretensión de la

demanda recogida en el tercer punto controvertido, en tal sentido, corresponde

declarar fundado el pago del interés moratorio del monto SI. 39,516.03 (Treinta ynueve mil quinientos dieciséisy 03/100 NuevosSoles), que se computaran desde la

fecha de presentación ante el Centro de la solicitud de inicio de arbitraje hasta lafecha efectiva de pago de lo ordenadoen el presente laudo.

2.3 CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de daños y perjuicios.

POSICIÓN DE MULTISERVICIOS

En su escrito de demanda, la contratista señala que, cuando no se hace

efectivo un pago oportuno, se está generando un afectación de caráctereconómica, que se traduce en daños porque no pOdríamosgenerar inversión yganancias consecuentemente y perjudica la continuidad de proseguir realizandonuestra operaciones propias como contratista, lo que nos motiva a exigir al

Tribunal para que determine un monto indemnizatorio que se genera por elhecho de la negativa de pago respecto al cumplimiento de las prestacionesrealizadas, cuando se ejecuta el 58.62% de la obra. En consecuencia, en suoportunidad probaremos el monto indemnizatorio por concepto de daños yperjuicios.

I

TIi

851-

•


Dr. 3uan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. 30el Torres Poma

POSICIÓN DE ELECTROPERÚ

En este extremo, a decir de la demandada, sustenta su contradicción

básicamente en la norma. Además, señala, denotara la indebida acumulación

de pretensionesde Multiservicios.

Según el artículo 1955 del CódigoCivil, "la acción a que se refiere el artículo

1954 (enriquecimiento sin causa) no es procedente cuando la personaque ha

sufrido del perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva

indemnización".

Es claro, según la demandada, que de acuerdo a lo dispuesto en el citado

dispositivo del Código Civil,. o se reclama una indemnización por daños y

perjuicios, o se reclama una indemnización por enriquecimiento sin causa; no

pueden reclamarse las dos en paralelO.

Pero, ¿Qué ocurre con la demanda de Crath?, solicita en paralelo una

indemnización por daños y perjuicios y además una indemnización por

enriquecimiento sin causa, esto, a consideraciónde la demandada, por ser una

indebida acumulaciónde pretensiones,no es procedente.

Sin per)UICIOde ello, continúa Electroperú, es menester señalar que en la

demanda de Multiservicios no se han fundamentado ni probado los elementosde la responsabilidadcivil necesariospara el pago de una indemnización, estos

son, la antijuricidad del hecho, el daño causado, la relación de causalidad,y los

factores de atribución.

Por todo lo expuesto, la demandada señala que este extremo de la demanda

debe ser declarado improcedente y/o infundado. ~/

POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 7Este Colegiado ha observado del escrito de demanda presentado porMultiservicios que dicha parte formula una pretensión requiriendo unaindemnización por daños y perjuicios, sin embargo, no ha indicado de formaexpresa en qué consiste ese daño, no ha adjuntado medios probatorios que lo

acrediten, ni tampoco ha determinado el monto indemnizatorio que solicita.86

1 a


Dr • .Juan Huamanf ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr• .Joel Torres Poma

Cabe señalar, que la responsabilidad contractual se establece con la

concurrencia de tres presupuestos, que son: (i) la antijuricidad o ilicitud de la

conducta, (ji) que el daño sea imputable, y (jii) que las consecuencias de loshechos generen daños.

En este sentido, Jordana Fraga35 señala que:

"(...) (dentro de) la responsabilidadcontractual, es tradicionalefectuar, a los efectos de su estudio, la siguiente tripartidón:a) los supuestos del incumplimiento (.•.) b) Las reglas o el

juido de responsabilidad, a lo que también se llama (.••)imputación del incumplimiento (•..), se establece si la

infracción del deudor (...) es o no susceptible de originar

consecuencias (y) c) Las consecuendas del incumplimiento

(calificado en virtud del juido de responsabilidadcomo idóneo.a generarlas, es decir, "imputable") (...)."

Así, los elementos que conforman la responsabilidad contractual y

extracontractual son: (i) la existencia de un comportamiento dañoso o acto

ilícito propiciado mediante un acto de Imputación personal denominado

culpabilidad (o dala); (ii) la producción efectiva de un daño; y (iIi) la posibilidad

de establecer una relación causal adecuada entre el hecho dañoso y el dañocausado.

En relación al primer elemento, es decir, si existe un comportamiento dañoso o

acto ilícito propiciado mediante un acto de imputación personal denominado

culpabilidad por parte de la Entidad; el comportamiento dañoso invocado por la

demandante, sería la falta de pago de forma oportuna por las prestaciones que

tenía a su cargo, generando esto una afectación de carácter económico por no

poder generar inversión y ganancias, lo cual perjudica además la continuidad

de las operaciones propIas como contratista.

Sin embargo, como ya se ha mencionado, Multiservicios no ha señalado en su

escrito de demanda y documentación, que clase de daño real sufrió.

35 JORDANO FRAGA, Francisco. "La Responsabilidad Contractuar. Editorial Civitas. Madrid, 1987. p. 35-36.

87


Dr• .luan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr• .Ioel Torres Poma

En este punto, es de advertirse del Acta de Fijación de Puntos Controvertidos,

que en la celebración de dicha audiencia, el Tribunal Arbitral otorgó, respecto a

la cuarta pretensión formulada por Multiservicios en su escrito de demanda y

recogida en el cuarto punto controvertido, el plazo de cinco (5) días, contado a

partir de suscrita dicha acta, para que la demandante cuantifique el monto de

los daños pretendidos y/o manifieste lo conveniente a su derecho.

Pese a ello, Multiservlcios no cumplió con dicho requerimiento, por lo cual esta

pretensión no tiene fundamentación suficiente para probar la configuración de

los elementos necesarios y configurativos de la responsabilidad, razón por la

cual, no corresponde amparar la presente pretensión subordinada.

En consecuencia, corresponde que este Colegiado declare IMPROCEDENTE el

cuarto punto controvertido, y por ende, declarar infundado el pago de daños y

perjuicios solicitado por Multiservicios.

2.4 QUNTO y SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

• Determinar si corresponde o no, otorgar una indemnizaci6n hasta

por el monto que se determine, en la pericia de daños y perjuicios

ofrecida por Electroperú.

• Determinar si corresponde o no, ordenar el pago de intereses legales

a Electroperú, contado desde la fecha que se indique en la pericia de

daños y perjuicios ofrecida por la Entidad.

POSICIÓN PE ELECTROPERÚ

La Entidad señala en su reconvención, que en 105 fundamentos que sustentaron

su contestación de demanda, dejó acreditado que Multiservícios tiene culpa en

la declaración de la nulidad del contrato de obra "Mantenimiento de la Presa

Hueghue", y que habría actuado no 5010 con culpa, sino también con dolo por

cuanto tenían conocimiento de la imposibilidad de suscribir contratos conElectroperú.

88

r

I


Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loel Torres Poma

De igual forma, señala Electroperú que asumió diversos gastos para llegar a la

contratación que finalmente no le ha generado ninguna utilidad y por el

contrario le ha generado perjuicios adicionales como son los referidos a la

paralización de la ejecución de una obra de afianzamiento hídrico requerido

para sus operaciones de generación eléctrica.

Así, a decir de la Entidad, resulta aplicable que se le indemnice por los daños y

perjuicios generados por Multiservicios, en concordancia con lo establecido en

el artículo 13210 del Código Civil, artículo que a la letra dice lo siguiente:

''Art. 1321.- Indemnización de daños y peljuicios

Queda sujeto a la indemnización de daños y peljuicios quien

no ejecuta sus obligacionespor dolo, culpa inexcusable o culpaleve.

El resarcimiento por Inejecuclón de la obligación o por su

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,

obedecieran a culpa leve, el resarcimíento se limita al daño

que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída"

De igual forma, señala Electroperú, que debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Que Electroperú tiene como objetivo dedicarse a las actividades propias de la

generación, transmisión y comercialización de energía eléctrica, con el fin de

asegurar el abastecimiento oportuno, suficiente, garantizado y económico de la

demanda de energía.

Para ello, contrató el "Mantenimiento de la Presa Huaghue" con la empresa

Multiservislos Crath, sin embargo, la contratación se declaró nula ya que dicha

empresa participó como postor pese a encontrarse legalmente impedida de

hacerlo conforme se ha detallado en el escrito de contestación de demanda, por

lo que Electroperú sufrió daños y perjuicios por no contarse con la obra

requerida en el plazo que se necesitaba para ejecutar su objeto social, dentro

de los cuales además se considerará el costo de oportunidad del capital.

De los hechos expuestos, a decir de la Entidad, están probados los elementos

de la responsabilidad civil necesarios para el pago de una indemnización, éstos

son, la antijuricidad del hecho (participación de Crath como postor pese a estar89

jI

II

r

,

Laudo Arbi'tral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. Juan Huamaní ChávezDra. Katty Mendoza MurgadoDr. Joel Torres Poma .

impedido), el daño causado (perjuicios económicos por la contratación trunca,

no se tiene hasta la fecha la obra concluida, costo del capital, etc.), la relación

de causalidad (la declaración de nulidad ha generado los perjuicios a

Electroperú), y los factores de atribución (culpa y dolo de Crath).

Luego, Electroperú presentó una pericia de parte mediante el cual cuantifica los

daños y perjuicios que afirma haber sufrido como consecuencia de la nulidad

del contrato que declaró, según señala, por causa imputable a Multiservicios, el

mismo que consistió en una estimación de costos de contratación para la

ejecución de la obra, que arrojó el morito de 5/. 5,380.25 Nuevos Soles, y su

respectiva supervisión, que arrojó el monto de 5/. 5,195.59 Nuevos Soles;

montos que hacen un total de 5/.10,575.84 Nuevos Soles, por concepto de

daños y perjuicios.

POSICIÓN DE MULTISERVICIOS

Este Colegiado advierte de la revisión del expediente que, si bien es cierto

Multiservicios no contestó el escrito de reconvención, en su escrito de demanda

ha manifestado diferentes consideraciones a tomar en cuenta para dilucidar el

presente punto controvertido, los mismos que ya han sido indicados al

momento de relatar la posición de dicha parte en él análisis del primer,

segundo y tercer punto controvertido.

POSICIÓN DELTRIBUNAL ARBITRAL

El presente punto controvertido recoge lo solicitado por Electroperú én la

primera pretensión principal de su escrito de reconvención, es decir, el

reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, el mismo por el

cual dicha parte presentó con fecha 29 de setiembre de 2014 su informe

pericial.

Corresponde entonces a este Tribunal pronunciarse respecto a la efectiva

configuración de dichos daños y perjuicios en contra de Electroperú, de acuerdo

a lo manifestado por las partes.

Así, se tiene que Electroperú afirma en su escrito de reconvención, que:

90 I'.

,Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:


"Del principal del presente escrito (contestaciÓn de demanda),

ha quedado acreditado que Crath tiene culpa en la declaración

de la nulidad del contrato de la obra "Mantenimiento de la

Presa Hueghue", quien habría actuado no solo con culpa sino

también con dolo por cuanto tenían conocimiento de la

ImposibIlidad de suscribir contratos con Electroperú" .

Del mismo modo, señala dicha parte que el contrato suscrito con Multiserviclos

no le ha generado ninguna utilidad, y por el contrario le ha generado perjuicios,

por lo cual considera que, en concordancia con el artículo 13210 del CÓdigo

Civil, corresponde se le indemnice por los daños y perjuicios generados.

Ahora bien, respecto a lo mencionado, Multiservicios manifestÓ en su escrito dedemanda:

"(...) es evidente que se. da cumplimiento al Principio de

Moralidad, según lo dispuesto en el arto 40 de la Ley de

Contrataciones del Estado, porque se cumplió con los actos

propios del proceso de contratación, que se sujeta a las reglas

de honradez, veracidad, intanglbilidact justicia y probidad,

como prueba de ello, en efecto, mi representada participa

como contratista en la ejecución de una serie de obras a favor

de la Entidad, que se evIdencia con los contratos celebradoscon anterioridad y son:

Contrato "MantenImiento de Acceso Peatonal en salida de

Descarga de la Laguna Chillicocha" de fecha 22 de diciembrede 2010.

Contrato "Servicio de Fabricación y montaje MecánIco de

mallas en pozas de refrigeración de la CH. Santiago de

Antúnez de Mayolo" de fecha 22 de noviembre del 2010.

Contrato "Traslado de Instalación de MÓdulo Prefabricado para

Cuartelito del Ejército Peruano en Ventana - 5 del Centro de

ProduccIón del Mantara" de fecha 25 de junio del 2008.

Que evidencia, que mi representada actúa de buena fe (. ..r

91



Asimismo, Multiservicios ha señalado que considerando los hechos ocurridos, la

Entidad procedió normalmente con los actuados en la ejecución de la obra,

según las Siguientes actuaciones:

a) La Entidad mediante carta N° R-0452-2013 de fecha ()2 de julio del 2013

designó al inspector para la ejecución de la obra.

b) La Entidad mediante carta N° R-0453-2013 de fecha 02 de julio del 2013

designó al administrador para la ejecución de la obra.

c) La Entidad mediante Carta N° R-0454-2013 de fecha 02 de julio del 2013,

entrega terreno para la ejecución de la obra.

d) La Entidad mediante Carta N° R-0479-2013 de fecha 09 de julio del 2013

emite comunicación sobre inicio y culminación de obra.

Lo cual, a su consideración demuestra que:

"(...) hasta estos momentos, la Entidad pone de manifiesto suconformidad de todo lo actuado y mi representada no está

incursa en ninguna observación para asumir con la ejecucióndel contrato de obra en referencia, entre tanto, se tiene cláro

que se cumple la disposición para contratar y es evidente quese da cumplimiento al Principio de Moralidad (...)"

Respecto a esto, este Tribunal ha verificado que Multiservicios ha adjuntado a

su escrito de demanda, como medios probatorios, los documentos señalados:

los contratos previos y las cartas mediante las cuales Electroperú dio

procedimiento a los actos propios para la ejecuciÓn del contrato.

En este sentido, y partiendo de que las partes habían suscrito contratos

previos, y que éstos se desarrollaron sin ningún conflicto, se puede estimar que

Multiservicios no tendría porque, en la oportunidad de participar en el contrato

objeto del presente arbitraje, conocer sobre la imposibilidad de suscribir

contratos con Electroperú, en razón a que ya había. celebrado más de un

contrato con la Entidad sin que ésta denunciara alguna irregularidad.

Asimismo, este Tribunal considera que habiéndose celebrado más de un

contrato entre las partes, Electroperú tuvo suficientes oportunidades para

percatarse del Impedimento del que adolecía Multiservicios para celebrar92

I~I



contratos con la Entidad, y sin embargo, ésta última procedió con normalidad y

hasta designó supervisor, administrador, efectuó la entrega de terreno y

comunicó el inicio la obra, actos que generan, en este Colegiado, la presunción

de que dicha parte pudo COnocerla irregularidad incluso antes de la suscripcióndel contrato.

Ahora bien, pese a las consideraciones expuestas previamente sobre la pericia

y sus consideraciones, hay que tomar en cuenta que la pericia que contiene el

cálculo de los daños y perjuicios aparentemente sufridos por Electroperú ha

sido presentada por esta misma parte, lo cual, de por sí, es un motivosuficiente para calificar su subjetividad.

De igual forma, el contenido de dicha pericia es un cuadro de estimación de

costos para la contratación de ejecución de la obra "Mantenimiento de la presa,

Hueghue", y un cuadro de estimación de costos para la contratación de la

supervisión para dicha obra. En este sentido, se observa que dichos cuadros

consignan los costos desde el denominado "Estudio de Mercado" hasta la

"Suscripción del contrato", es decir, los costos previos a la ejecuciónpropiamente dicha de la obra.

-."

93

Respecto a ello, este Colegiado considera que la decisión de declarar la nulidad

del contrato, en el momento en que se hizo, fue de Electroperú, por lo cual

debió prever las posibles pérdidas que esto le ocasionaría; asimismo, dichas

pérdidas señaladas en su peritaje no conforman parte del contrato anulado, por

lo cual dichos gastos no tendrían por qué ser asumidos por Multiservicios.

En consecuencia, corresponde que este Colegiado declare INFUNDADO el

quinto punto controvertido, y por ende, DECLARAR QUE NO CORRESPONDE

otorgar una indemnización por daños y perjuicios a favor de Electroperú.

ASimismo, si bien es cierto el sexto punto controvertido es independiente del

quinto, corresponde su análisis en conjunto debido a su vinculaCión, es así que

por las mismas consideraciones expuestas, este Colegiado dispone declarar

INFUNDADO Sexto Punto Controvertido, y en consecuencia, NO CORRESPONDE

ORDENARel pago de los intereses legales solicitados en la pretensión anterior.



2.5 SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO

• Determinar a cuál de las partes le corresponde asumir el pago de los

costos que el presente arbitraje irrogue.

POSICIÓN DE MULTISERYICIOS .

La demandante no ha fundamentado la pretensión sobre el pago de los costos

del presente arbitraje.

POSICIÓN DE ELECTRQPERÚ

Señala la Entidad, que a lo largo de su contestación de demanda ha quedado

demostrado que las pretensiones de Multiservicios no cuentan con sustento

alguno, máxime si se tiene en consideración que el Contrato respecto del cual

la demandante sustenta sus pretensiones fue declarado nulo y consentido en

ese estado.

Por tales hechos, Electroperú considera que no le corresponde' el pago de

costos y costas arbitrales.


Sobre este punto, es necesario tener presente lo indicado en el Artículo 1040

del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos

de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el cual establece que: "Losárbitros se pronunciarán en el laudo que pone fin a la controversia sobre la

imputación de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el

convenio arbitral. De no existir acuerdo al respecto, los costos serán de cargo

de la parte que haya sido vencida en el arbitraje. Sin perjuicio de ello, los

árbitros pOdrán disponer la distribución de los costos del arbitraje entre las

partes, si lo considera de acuerdo a lo ocurrido en el arbitrajeH•

Al respecto, en vista que en el presente arbitraje ambas partes tuvieron

motivos suficientes y atendibles para litigar, así como que debían defender

sus pretensiones en la vía arbitral, y atendiendo a la incertidumbre

jurídica que existía entre ellas por sostener posiciones manifiestamente94

I!II

I

1 •

(



opuestas, corresponde disponer que cada una de las partes asuma los costos

que debió sufragar¡ en consecuencia, cada parte debe asumir el pago de la

mitad de los gastos arbitrales decretados en este arbitraje (este rubro

incluye los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos

procedimentales del Centro), así como los costos y costas en que Incurrieron

o debieron incurrir como consecuencia del presente proceso arbitral.

Este Colegiado dispone entonces, que tanto Multiservicios y Electroperú,

asuman en partes iguales los gastos arbitrales, costas y costos generados por

la tramitación del presente proceso arbitral.

3. DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el

Tribunal Arbitral en Derecho, RESUELVE:

PRIMERO.- DECLÁRESE INFUNDADA la objeción de incompetencia

formulada sobre el extremo de la .fundamentación de la segunda pretensión de

Multiservicios que afirma la correspondencia de una indemnización por

enriquecimiento sin causa.

SEGUNDO.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE el primer punto controvertido

derivado de la primera pretensión principal de la demanda, en tal sentido, NO

CORRESPONDE DECLARAR FUNDADA la valorización y metrados ejecutados

de la obra "Mantenimiento de la Presa Huaghue" sustentada mediante primer

informe presentado por el contratista en la fecha 26 de agosto del 2013, en

virtud al contrato celebrado en la fecha 19 de junio de 2013.

TERCERO.- DECLÁRESE FUNDADO EN PARTE el segundo punto

controvertido derivado de la segunda pretensión principal de la demanda, en

tal sentido, ORDÉNESE a Eleetroperú que del monto solicitado por

Multiservicios ascendente a 5/. 555,824.06 (Quinientos Cincuenta y Cinco Mil

Ochocientos Veinticuatro y 06/100 Nuevos Soles), únicamente corresponde el .

pago de la suma ascendente a 5/. 39,516.03 (Treinta y Nueve Mil Quinientos

Dieciséis y 03/100 Nuevos SOles), por concepto de enriquecimiento sin causa.

CUARTO.- DECLÁRESE FUNDADO el tercer punto controvertido derivado de

la tercera pretensión principal de la demanda, en tal sentido, DECLÁRESE

FUNDADO el pago del interés moratorio en relación al monto 5/. 39,516.03

(Treinta y Nueve Mil Quinientos Dieciséis y 03/100 Nuevos Soles), que se95

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Dr. :Juan Huamaní ChávezDra. Katty Hendoza HurgadoDr. :loel Torres Poma

computarán desde la fecha en que se presentó ante el Centro de Arbitraje la

solicitud de inicio de arbitraje hasta la fecha en que se haga efectivo el pagoantes mencionado.

QUINTO.- DECLÁRESE IMPROCEDENTE el cuarto punto controvertido

derivado de la cuarta pretensión principal de la demanda, en tal sentido NO

CORRESPONDE ordenar el pagode una Indemnización de daños y perjuicios afavor de Multiservicios.

SEXTO.- DECLÁRESE INFUNDADO el quinto punto controvertido derivado de

la primera pretensión principal de la reconvención, en tal sentido DECLARAR

QUE NO CORRESPONDE otorgar una indemnización por daños y perjuicios afavor de Eleetroperú.

SÉPTIMO.- DECLÁRESE INFUNDADO el sexto punto controvertido derivado

de la segunda pretensión principal de la reconvención, en tal sentido, NO

CORRESPONDE ORDENAR el pago de los intereses legales solicitados por laprimera pretensión principal de la reconvención.

.OCTAVO.- DISPÓNGASE que ambas partes asuman en partes Iguales, los

gastos arbitrales, las costas y costos generados por la tramitación del presente

proceso arbitral conforme a las precisiones indicadas en la parte conslderativadel presente laudo arbitral.

Notiñquese a las partes.

ibunal Arbitral

. NDOZA MURGADO

Árbitro

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