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MOTIVO DE FORMA

FALTA DE CAPACIDAD LEGAL, FALTA DE PERSONALIDAD Y FALTA DE

PERSONERÍA

CONCLUSIONES FORO 10

1. CASO:

Dentro de un juicio sumario mercantil en el que el emisor de la tarjeta de crédito, una sociedad

anónima, demanda al tarjetahabiente para demostrarle la existencia del contrato, sus

estipulaciones, condiciones, límite de crédito e incumplimiento; el demandado interpone

excepción previa de falta de personería porque el testimonio del mandato judicial con el cual el

mandatario (un abogado) del demandante acredita su representación no se encuentra inscrito en

el Registro Mercantil. Dicha excepción fue declarada sin lugar. El demandado apela la resolución y

en segunda instancia la sala confirma la resolución, es condenado en costas y se le impone una

multa de veinticinco quetzales Art. 235 del Código Procesal Civil y Mercantil. En consecuencia, el

juicio continúa y llega a sentencia en la que se declara la existencia del contrato, estipulaciones,

condiciones, límite de crédito y el incumplimiento por parte del demandado y se le condena a

pagar sus adeudos. El demandado apela la sentencia y vuelve a insistir en la falta de personería

dentro de sus agravios. La sala confirma la sentencia en su totalidad.

Si estima que procede el recurso de casación, indique el motivo, el submotivo y el argumento

central de su impugnación.

Previo a resolver el caso y en atención a que en clase se manifestaron criterios opuestos respecto

a que si el mandato judicial otorgado por comerciante debe ser inscrito o no en el Registro

Mercantil, se hace necesario hacer algunas acotaciones respecto de qué se entiende por

operaciones de empresa mercantil y otros aspectos de este tema.

Se otorga mandato cuando una persona por cualquier razón no puede o no quiere atender sus

actos o negocios personalmente; aunque el Código Civil no lo regula así, sus disposiciones se

complementan con las contenidas en la Ley del Organismo Judicial artículo 188 (leer) El Código

Civil establece que por el mandato una persona encomienda a otra la realización de uno o más

actos o negocios.

Al redactar el instrumento público en el que se contenga un mandato judicial, el notario debe

cuidar el uso del lenguaje jurídico y evitar el uso de lenguaje coloquial.

Un término coloquial es “familiar” cuyo significado es más amplio que el dado por el derecho a

“pariente”. La institución civil es parentesco y no familiaridad.

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El mandato judicial se otorga a los “parientes” no a los familiares. El notario está obligado a hacer

una pequeña explicación de esta diferencia al cliente.

¿Mandato especial judicial con representación?

El mandato judicial es uno; algunos autores afirman que el mandato judicial es una subespecie del

mandato especial. Como sea, en Guatemala el mandato que se confiere para atender asuntos

judiciales se denomina simplemente MANDATO JUDICIAL el cual lleva implícita la representación.

Esto porque nadie puede comparecer a juicio actuando en nombre propio si no tiene interés en el

asunto. Es decir, para instaurar una demanda o contestarla se debe tener interés en el asunto. Y

además porque por el simple hecho de su nombramiento el mandatario judicial tiene facultades

suficientes para realizar toda clase de actos procesales, art. 190 loj en nombre del mandante,

excepto aquellas que ese mismo artículo señala que deben conferirse especialmente.

Tampoco es necesario decir que es general judicial con representación porque si no se especifican

o detallan los juicios en los cuales se quiere que intervenga el mandatario, se entenderá que

puede gestionar en todos en los que el mandante tenga interés.

¿Qué razón tiene hacer este acotamiento?

En que las oficinas públicas y tribunales no tienen fundamento para rechazar un mandato judicial

porque no se haya especificado si es especial o general, con o sin representación. El agregarle

especial o general no le cambia la naturaleza al mandato judicial pero tampoco constituye

fundamento para que las oficinas públicas o tribunales pretendan exigir que se agregue.

El mandato general y el especial pueden otorgarse sin representación, esto permite al mandatario

actuar en nombre propio, como la comisión mercantil. Razón por la cual debe especificarse si el

mismo es con o sin representación. Pero en el caso del judicial es redundar, toda vez que, como

ya se dijo, lleva implícita la representación. Lo que no se puede jurídicamente es otorgarlo SIN

REPRESENTACIÓN.

Respecto al mandato judicial otorgado por comerciante, establece el art. 338 del Código de

Comercio de Guatemala:

Aparte de los hechos y relaciones jurídicas que especifiquen las leyes, es obligatorio el registro de

los siguientes:

1º. El nombramiento de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de

mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su empresa…

A diferencia de las inscripciones en el Registro General de la Propiedad, en el Registro Mercantil

las inscripciones son obligatorias y la falta de inscripción se sanciona con multa. La falta de

inscripción en el Registro Mercantil no invalida los actos y negocios jurídicos. La inscripción no es

constitutiva.

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El numeral primero transcrito regula diversas situaciones cuyo registro es obligatorio y que se

analizan a continuación, siendo éstas:

ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES

Los administradores de las sociedades pueden ser:

ADMINISTRADOR ÚNICO O CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN o SIMPLEMENTE ADMINISTRADORES

como el caso de la sociedad de responsabilidad limitada o las en comanditas; en el último caso

solo los socios comanditados pueden ser administradores. Art. 72 c.c.g

Estas figuras son propias de las sociedades o comerciantes sociales no de los comerciantes

individuales.

El comerciante individual está obligado a inscribir al factor o gerente.

FACTORES

Son factores, quienes sin ser comerciantes tienen la dirección de una empresa o de un

establecimiento. ARTICULO 263 Código de Comercio de Guatemala.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, tiene varias acepciones: Capataz o persona que

administra bienes ajenos. Persona que comercia por cuenta ajena. Representantes de los

diferentes órganos de dirección de una empresa o de una institución

GERENTE:

Persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución.

El factor o gerente puede ser nombrado tanto por un comerciante individual como por un

comerciante social y como tal debe ser inscrito.

MANDATOS OTORGADOS POR CUALQUIER COMERCIANTE

Los comerciantes, aunque correctamente debería ser empresario mercantil por ser titular de una

empresa mercantil, regulados en el Código de Comercio de Guatemala son de dos clases:

comerciante individual y comerciante social, cada uno con un régimen diferente, pero ambos

tienen la facultad de otorgar mandato. Claro el otorgamiento es también diferente dependiendo

de la clase de comerciante.

El notario está obligado a conocer el régimen de los comerciantes, incluidas las sociedades

mercantiles, a efecto de poder establecer qué órgano (no persona) está facultado por la ley para

otorgar mandato.

P.e. Siendo sociedad anónima, si el órgano de administración está conformado por un

ADMINISTRADOR ÚNICO solo puede otorgar mandatos si está expresamente facultado para ello

por la escritura social o la asamblea general. Art. 164 C.c.g.

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Si el órgano de administración está conformado por un Consejo de Administración, es éste, el

consejo, el facultado para otorgar los poderes. Art. 164 c.c.g.

En otro tipo de sociedades mercantiles los administradores, que no necesariamente se denominan

como en la sociedad anónima, son los facultados para otorgar poderes, que solo pueden ser

especiales. Art. 48 Código de Comercio de Guatemala.

Habiendo quedado entendido que los comerciantes pueden otorgar mandatos es necesario

establecer si la obligación de inscribir los mandatos se refiere a todos los mandatos otorgados por

los comerciantes o solo a determinados mandatos.

Establece textualmente la norma:

Es obligatorio el registro del otorgamiento de… los mandatos por cualquier comerciante, para

operaciones de su empresa…

Se subraya la última parte de la norma por cuanto es la que determina el tipo de mandato que es

obligatorio registrar, o en otras palabras, determina la procedencia de la inscripción del mandato

otorgado por un comerciante.

Qué debe entenderse por operaciones de la empresa: constituyen operaciones de la empresa

mercantil las actividades mercantiles (Art. 2 Código de comercio de Guatemala) que lleva a cabo el

comerciante individual o social y que conforman el giro de la empresa mercantil. Si bien el Código

de Comercio de Guatemala no enumera taxativamente cuáles son las operaciones de la empresa

mercantil, enumeración que se extiende al infinito por la diversidad de actividades mercantiles

que actualmente se llevan a cabo, son estas actividades mercantiles señaladas en el artículo 2 del

Código cuyo ejercicio dan la naturaleza de comerciante a una persona individual porque el primer

párrafo de ese artículo preceptúa:

“Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera

actividades que se refieren a lo siguiente:

La norma no dice:

“Quienes ejercen y se inscriben…” o

“Quienes se inscriben y ejercen…” o

“Quienes se inscriben…”

EL VERBO RECTOR EN LA NORMA ES: EJERCER. DENOTA ACTIVIDAD, HACER, DESARROLLAR:

Aunque una persona individual se inscriba en el Registro Mercantil como comerciante pero si no

ejerce ninguna actividad mercantil no solo pierde la calidad de comerciante sino que su empresa

mercantil deja de tener la unidad que el código de le reconoce. Art. 662 c.c.g

QUÉ DEBE EJERCER, QUÉ DEBE HACER, QUÉ DEBE REALIZAR, QUÉ DESARROLLAR

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ACTIVIDADES MERCANTILES, las indicadas en la norma, como:

a) LA INDUSTRIA DIRIGIDA A LA PRODUCCIÓN DE BIENES: *La fabricación de bienes nuevos,

como zapatos, bebidas.

b) LA INDUSTRIA DIRIGIDA A LA TRANSFORMACIÓN DE BIENES: *Los derivados de la leche. Los derivados del petróleo. *Transformación de oro y plata en accesorios para vestuario o insumos para dispositivos electrónicos.

c) PRESTACIÓN DE SERVICIOS: *Limpieza, servicios hoteleros o la llamada industria hotelera.

De transporte, alimentación, mantenimiento de equipo de cómputo.

d) LA INTERMEDIACIÓN EN CIRCULACIÓN DE BIENES: *Abarrotería, almacenes, distribución.

e) INTERMEDIACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: *Agencias de viajes.

f) LA BANCA, SEGUROS, FIANZAS las cuales solo pueden ser ejercidas por empresarios sociales, con autorizaciones especiales, sujetos a fiscalización del Estado y regidos por leyes especiales. La banca ejerce la intermediación financiera. Quien sin ser banco legalmente autorizado se dedica a intermediar financieramente, comete un delito. Art. 96 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros.

g) LAS “ACTIVIDADES” AUXILIARES DE LAS ANTERIORES: *Bolsa, mercados, ferias. La agencia,

la comisión, el corretaje, factoring. ESTE APARTADO NO SE REFIERE A LOS AUXILIARES DE COMERCIO. NO SE REFIERE A LAS PERSONAS SINO A LAS ACTVIDADES.

*Son solo algunos ejemplos. Nótese que la realización de actos procesales y la comparecencia a juicio no se incluyen dentro de las actividades mercantiles, por su naturaleza tales actividades son realizadas por profesionales liberales, abogados, quienes están excluidos por imperativo legal de ser comerciantes. Art. 9 c.c.g. Reza el artículo 9: No son comerciantes: los que ejercen una profesión liberal. ACTIVIDAD MERCANTIL No es un acto, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común. Tienen como denominador común que son generadoras de bienes y servicios patrimonialmente valorables, son actividades económicas y además mercantiles por estar definidas así en el Código de Comercio de Guatemala. Además, suponen la realización de gran cantidad de actos iguales, con idénticas características jurídicas y económicas. Es decir, se realizan en masa, en serie. Los actos en masa requieren de una organización profesional adecuada. Son actos mercantiles desarrollados en masa, los realizados por los super, mega o hipermercados.

ACTIVIDADES ECONÓMICAS NO MERCANTILES

Los actos ocasionales o accidentales, como quien compra un carro y lo revende a mayor precio, ocasionalmente. Quien accidentalmente realiza un transporte por precio. Las actividades económicas realizadas por profesiones liberales, las actividades artesanales y las actividades agrícolas y pecuarias en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia

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empresa. No son mercantiles porque los profesionales liberales y los artesanos no son comerciantes de acuerdo al Art. 9 del Código de Comercio de Guatemala.

La norma contenida en el artículo 9 del Código de Comercio de Guatemala enumera taxativamete a quienes no considera comerciantes y entre ellos están los profesionales liberales por consiguiente las actividades que ellos realizan están excluidas del calificativo de actividad mercantil.

REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES MERCANTILES POR MEDIO DE EMPRESA MERCANTIL

La empresa es la forma propia de la organización de la actividad profesional del comerciante o empresario mercantil.

Una actividad económica, solo puede asumir el carácter de profesional si obedece a un sistema, a una organización a la empresa mercantil, y está presente hasta en actividades que exigen medios muy modestos. Por eso, es obligación del empresario identificar su empresa con un nombre comercial e inscribirlo junto con la empresa, o en el Registro de Propiedad Intelectual.

Las actividades mercantiles no pueden ser ejercidas de otra forma sino a través o por medio de la empresa mercantil por ello las actividades mercantiles constituyen operaciones de la empresa mercantil que se individualizarán o especificarán con cada comerciante en particular.

¿Es lo mismo empresa que sociedad mercantil?

Empresa mercantil es un bien mueble, como tal ingresa al patrimonio del comerciante individual o

de la sociedad mercantil.

Como bien mueble, la empresa mercantil es propiedad de un comerciante individual o de un

comerciante social.

La empresa mercantil es un conjunto de elementos coordinados sistemáticamente para ofrecer

con ánimo de lucro al público bienes y servicios. Hay empresa mercantil desde el momento en

que el comerciante, individual o social, coordina los elementos e inicia la actividad mercantil. Tan

importante es la realización de actividades mercantiles que la ley le desconoce su carácter unitario

si paraliza actividades. Art. 662 c.c.g

No obstante, el comerciante social lo es por el solo hecho de constituirse bajo cualquiera de las

formas mercantiles señaladas en el artículo 10 del Código de Comercio de Guatemala, por lo que

en relación a esta clase de comerciante su calidad no la da el ejercicio de una actividad mercantil

sino la forma social que adopte. Lo que equivale a decir que no importa cuál es el giro social,

objeto social o actividad económica que realice para obtener la calidad de comerciante sino el que

se constituya como una sociedad mercantil de las reguladas en el artículo mencionado.

Volviendo al mandato judicial, el artículo ARTÍCULO 189 de la Ley del Organismo Judicial estipula:

Forma de los mandatos. El mandato debe conferirse en escritura pública para los asuntos que se

ventilen en la forma escrita, y su testimonio deberá registrarse en el Archivo General de

Protocolos de la Presidencia del Organismo Judicial y en los registros que proceda conforme a la

Ley.

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¿Qué determina la procedencia de la inscripción del testimonio del mandato judicial en otros

registros? ¿La Ley del Organismo Judicial o la especial relativa a la materia del registro?

La ley que regula el registro relativo a la materia por la cual se ha otorgado el mandato.

Así, cuando el mandato es otorgado por un comerciante se debe estudiar el numeral 1 del artículo

338 del Código de Comercio de Guatemala es esta norma y no otra la que determina, establece la

procedencia de la inscripción en el Registro Mercantil, de los mandatos otorgados por

comerciantes cuyo análisis quedó hecho ut supra.

La norma no dice: en los registros que proceda conforme a esta ley, sino que remite a la ley

especial que regula los registros.

¿Cuándo procede la inscripción de los mandatos en el Registro Mercantil?

Cuando son otorgados por cualquier comerciante, individual o social.

¿Para todos los casos en los que los comerciantes otorguen un mandato?

Definitivamente no. Solo cuando el mandato tenga por objeto la realización de operaciones

mercantiles y éstas son las reguladas en el artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala.

Si la norma contenida en el artículo 338 del Código de Comercio de Guatemala dijera: cualquier

mandato otorgado por comerciantes, la situación sería muy distinta pero resulta que no es así.

Tampoco dice: los mandatos otorgados por comerciantes sociales, o por sociedades anónimas.

La norma es clara en indicar que solo procede la inscripción de los mandatos otorgados por

cualquier comerciante para operaciones de la empresa mercantil no para cualquier acto, solo para

operaciones de la empresa mercantil.

¿Cuáles son esas operaciones mercantiles?

Las que constituyen el giro de la empresa mercantil. El cual está constituido por cualesquiera de

las actividades mercantiles reguladas en el artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala.

El mandato judicial es para que un abogado comparezca en representación de un comerciante a

juicio y realice actos procesales, los que por su naturaleza están excluidos de las actividades

mercantiles según el artículo 9 del Código de Comercio de Guatemala el que al indicar que NO SON

COMERCIANTES LOS PROFESIONALES LIBERALES excluye asimismo las actividades que los

profesionales liberales realizan en el ejercicio de su profesión.

El hecho que el notario autorice instrumentos públicos en los que comparecen comerciantes no

convierte al notario en comerciante ni el otorgamiento de instrumentos públicos por comerciantes

convierten al instrumento público en operación mercantil. El hecho que el abogado comparezca a

juicio como mandatario judicial de un comerciante no lo convierte en comerciante ni los actos

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procesales que va a realizar en nombre de él se convierten en actos o actividades mercantiles ni

operaciones de la empresa mercantil.

Si un comerciante individual otorga mandato judicial a un pariente suyo dentro de los grados de

ley, será para que lo represente en juicio, para que en su nombre comparezca a juicio; actividad

que no está enumerada dentro del Artículo 2 del citado código como actividad mercantil y por

consiguiente no puede constituir operación mercantil ni el giro de una empresa mercantil

individual.

Si un comerciante social, por medio del órgano competente, otorga mandato judicial

necesariamente debe otorgarlo a un abogado porque las sociedades mercantiles no tienen

parientes. Así, la actividad económica (porque genera honorarios el ejercicio del mandato) que va

a realizar el mandatario judicial en nombre de la sociedad sigue siendo relativa a su calidad de

profesional liberal y no es una actividad mercantil, máxime si se trata de bancos, aseguradoras o

afianzadoras las que por disposición legal tienen delimitadas sus operaciones. Los primeros a la

intermediación financiera, las segundas a celebrar contratos de seguro y las últimas a otorgar en

masa contratos de fianza, con la característica que son fiscalizadas por la Superintendencia de

Bancos.

Sobre esta base se concluye que no procede la inscripción del mandato judicial otorgado por

comerciantes en el Registro Mercantil, y en el caso planteado no hay quebrantamiento sustancial

de procedimiento por falta de personería y no procede el recurso de casación por tal motivo y sub

motivo.

DOCTRINA LEGAL

Al respecto la Corte de Constitucionalidad ha sentado doctrina legal en relación a que no es

obligatoria la inscripción del mandato judicial otorgado por comerciantes en el Registro Mercantil,

en este sentido:

EXPEDIENTE No. 143-93 Sentencia siete de septiembre de mil novecientos noventa y tres.

«Del estudio de los antecedentes se establece que la autoridad impugnada al confirmar la

resolución de primer grado, afirmando que el mandato judicial debe inscribirse en el Registro

Mercantil, se excedió en el uso de sus facultades, toda vez que en nuestra legislación vigente no

hay norma que obligue a cumplir con ese requisito. Las normas que se han citado no fundamentan

esa exigencia, ya que el Código de Comercio, en el artículo 338 se refiere a la inscripción de los

mandatos otorgados para operaciones de la empresa, no siendo la comparecencia a juicio una

operación propia de la empresa, sino una situación incidental, dentro de la vida normal de la

misma; Con esa razón la autoridad impugnada al confirmar la resolución de primer grado, que

declarara sin lugar la nulidad, ha violado el principio jurídico del debido proceso y el derecho de

defensa de la postulante garantizados por la Constitución de la República, porque con ella le está

exigiendo requisitos que no están fundados en ley. En el mismo sentido se pronunció esta Corte

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en sentencia del tres de julio de mil novecientos noventa y uno, amparo 99-91, por consiguiente

procede otorgar la protección que solicita,…»

Expediente No. 861-2001 Sentencia del diecinueve de diciembre de dos mil uno.

«En efecto, al igual que lo hace la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Corte Suprema de Justicia,

tribunal de amparo en primer grado, esta Corte no advierte que el mandato haya sido otorgado

para los efectos que la Sala aduce en su fallo. La simple lectura del documento hace advertir que

las facultades administrativas están todas dirigidas a promover, vigilar y defender cuestiones de

derecho marcario de la formulante del amparo, actividades que no pueden semejarse a las

netamente comerciales. Segundo: dada la circunstancia antedicha, a la que debe agregarse que el

citado mandato lo es también judicial, … Ambas acotaciones y lo preceptuado en los artículos 189

de la Ley del Organismo Judicial y 338 del Código de Comercio, que sólo obliga la inscripción de

mandatos cuando éstos se otorguen para operaciones de la empresa, permiten a este Tribunal

concluir que la Sala al imponer la obligación de inscribir el mandato que Revlon Consumer

Products Corporation otorgó a los abogados Eduardo Mayora Dawe y Eduardo René Mayora

Alvarado, no actuó apegada a la ley, aparejando su decisión vulneración al derecho de acceder al

Tribunal,…»

EXPEDIENTE 4535-2009 Sentencia del veintinueve de abril de dos mil diez.

«A tal efecto, el estudio del caso en cuestión, permite determinar que se presentó por parte del

Mandatario Especial Judicial del Banco Agromercantil de Guatemala, Sociedad Anónima, un

mandato judicial debidamente registrado en el Archivo General de Protocolos, con el cual

compareció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil del departamento de Guatemala, a

promover juicio ejecutivo contra los amparistas, siendo innecesaria la inscripción del referido

título justificativo de personería en el Registro Mercantil, pues ello procede únicamente para

mandatos relativos a las cuestiones propias del giro de la empresa, es decir, realizar negocios de

tipo mercantil. Por el contrario, el mandato judicial es otorgado para representar judicialmente al

interesado y para ejecutar actos procesales y no de comercio, toda vez que, quien lo ejecuta no

tiene la calidad de comerciante, aunque el poderdante ostente dicha calidad».

REPRESENTACIÓN O PERSONERÍA

Cuando un sujeto puede actuar en interés ajeno, sustituyéndolo, o haciendo sus veces, ya sea por

razones de utilidad general o por imposibilidades legales.

Representar (verbo) implica sustituir, pero siempre para realizar determinados negocios jurídicos.

La ley atribuye la representación de «una persona fallecida» al administrador de la mortual o al

albacea, a pesar de que no ha existido la declaración de voluntad del fallecido en el primer caso, o

sí existió al momento de hacer el nombramiento en el testamento, sus efectos se producen para

después de la muerte del testador, en el caso del albacea.

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Lo propio sucede con el defensor judicial del ausente, este último no emite su voluntad para hacer

el nombramiento de quien lo representa, no obstante, ante la necesidad de contestar alguna

demanda o de plantearla el juez le nombra un defensor para que lo represente.

Los efectos del acto recaen siempre sobre el representado y nunca en la órbita de los intereses

jurídicos del representante, pero éste queda sujeto a responsabilidad civil en caso de que realice

actos o negocios jurídicos excediéndose de sus facultades o para las cuales no estaba autorizado o

por tomar bienes del representado; no importa si se trata de representante nombrado por la ley,

por acuerdo entre las partes, por el juez o por elección popular.

Los derechos y obligaciones repercuten en la esfera patrimonial del representado y no en la del

representante, en cualquier caso.

Solamente hay verdadera representación cuando el acto se otorga en el único interés del

representado. Como en el caso del representante nombrado para la comparecencia en juicio.

Personería y representación son sinónimos, ejerce personería quien tiene la representación.

Para que en juicio se tenga a la persona que comparece en nombre de otra como representante y

no como interesado, se deben conocer los requisitos para admitir a la persona como

representante en cuanto a persona, facultades y título.

EN CUANTO A PERSONA: Debe ser la persona que la ley autoriza para ser representante, por

ejemplo en el caso de los menores de edad son los padres o los tutores a quienes la ley atribuye la

representación. El tutor puede ser especial, específico o legítimo y para cada uno de ellos la ley

regula sus respectivos requisitos.

EN CUANTO A FACULTADES: La persona que representa debe contar con facultades suficientes

para comparecer a juicio y para realizar cada uno de los actos procesales que dicha comparecencia

implica.

EN CUANTO A TÍTULO: El título de representación debe ser otorgado en la forma establecida por la

ley conforme a las formalidades requeridas para cada caso específico y estar registrado donde

proceda. El nombramiento de tutor de un menor de edad debe estar inscrito en el Registro Civil y

debe constar la anotación en la partida de nacimiento. El título de representación es la

certificación de la partida de nacimiento del menor de edad y la certificación del nombramiento

extendida por el juez competente debidamente razonado.

El mandato judicial se otorga en escritura pública cuyo testimonio se registra en el Archivo General

de Protocolos. Además, la escritura debe reunir las formalidades establecidas por el Código de

Notariado.

La oportunidad para deducir la falta de personería es al momento de interponer excepciones previas dentro de los seis días de emplazado, en cualquier estado del proceso y en segunda

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instancia si la persona que pretende ejercer personería compareciere posteriormente de contestarse la demanda conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil y Mercantil. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la falta de personalidad y de personería “…son excepciones que evidentemente tienen su fundamento en hechos acaecidos antes de la interposición de la demanda y por lo tanto para los efectos de la casación constituyen una falta que se cometió en la primera instancia, siendo ahí donde el recurrente debió pedir su subsanación... Sobre todo porque, conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil y Mercantil, en la segunda instancia únicamente pueden plantearse aquellas excepciones nacidas después de contestarse la demanda y el contenido claro de esta norma por su carácter especial, prevalece sobre el contenido del artículo 120 del mismo cuerpo legal, que si bien es cierto afirma que las excepciones aquí discutidas pueden interponerse en cualquier estado del proceso, esa facultad está limitada a la primera instancia”.

Para que proceda el recurso de casación por el submotivo de falta de personería y por falta de

personalidad es indispensable que en la oportunidad debida se haya interpuesto la respectiva

excepción y procediendo ésta haya sido declarada sin lugar tanto en primera como en segunda

instancia.

2. Analizar las sentencias: Casación No. 91-2005 Sentencia del 20/09/2005; Casación No. 95-

2002 Sentencia del 27/09/2002 y establecer las diferencias entre falta de capacidad, falta

de personalidad y falta de personería. En base su respuesta indique qué vicio se produce

en el caso en que "A" demanda a los herederos de "B" la existencia de un contrato de

compraventa sobre bien inmueble que en vida otorgara "B" en documento privado sin

firma legalizada, y que en sentencia se haya condenado a los herederos de "B" a otorgar

dicho contrato. Además indique, si fuera el caso, cómo debía subsanarse la falta.

DIFERENCIAS:

FALTA DE PERSONALIDAD FALTA DE CAPACIDAD FALTA DE PERSONERÍA Se refiere a la carencia de calidad para ser sujeto procesal como demandado o demandante. Se carece de legitimación para ser demandado o demandante.

Se produce cuando quien comparece a juicio carece de la aptitud o habilidad que la ley reconoce para ejercer en juicio derechos, cumplir obligaciones o realizar válidamente actos procesales. En el caso en que una asociación, unión o comité a la que se no se le haya reconocido personalidad jurídica es demandada por medio de sus directores, presidentes o de quienes aparecen públicamente como sus representantes, no hay falta de capacidad ni de personería. Art. 44 cpcym. Respecto a las personas jurídicas,

Se configura cuando la persona que representa no es quien la ley autoriza para ser representante o cuando esa persona carece de facultades para actuar en nombre del sujeto procesal o cuando su título carece de formalidades o requisitos.

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recuérdese que la capacidad legal va ligada a la personalidad, si no se le ha reconocido personalidad jurídica tampoco tiene capacidad.

P.e.: No tiene legitimación el nudo propietario que pretende demandar el desahucio del arrendatario del usufructuario. O si quien demanda la reivindicación de la propiedad es el usufructuario o el acreedor hipotecario.

P.e. Comparece por sí un menor de edad o un declarado en estado de interdicción; o comparece como demandante un ente sin que se le haya reconocido personalidad jurídica.

P.e. Cuando el mandatario judicial no es pariente del mandante; o cuando siendo persona jurídica el mandatario judicial no es abogado.

“La falta de personalidad se refiere a la falta de legitimación del actor o el demandado para poder

ejercitar el derecho que pretende hacer valer dentro del juicio”. Casación No. 95-2002 Sentencia

del 27/09/2002

Al hablar de falta de legitimación se hace referencia a la falta de coincidencia entre el titular del

derecho con la persona que ejercita ese derecho. Cuando es el usufructuario quien demanda la

reivindicación de la propiedad no se produce la coincidencia, pues es el titular de la propiedad

quien tiene el derecho a demandar la reivindicación y no el titular de un derecho de mero goce.

En cuanto a la capacidad y personalidad en las personas jurídicas colectivas se puede decir que, a

diferencia de la persona jurídica individual, la capacidad de ejercicio se obtiene en el mismo

momento en que se le reconoce personalidad jurídica. Mas para la interposición de estas

excepciones en juicio se debe tener presente que si el ente colectivo que está demandando está

debidamente reconocido como persona jurídica la falta de personalidad procede en cuanto a falta

de legitimación entre ese ente como demandante con el ente titular del derecho. P.e. En un

contrato de distribución es el distribuidor quien cobra a los clientes que contratan con él y no el

principal. Si el principal, siendo persona colectiva, instaura juicio de cobro a los clientes del

distribuidor se configura la falta de legitimación o falta de personalidad como la denomina nuestra

legislación. Podría interponerse la excepción de falta de capacidad si además, esa persona

colectiva no está reconocida como persona jurídica pues siendo la personalidad jurídica

determinante de la capacidad en las personas colectivas, carecería de capacidad para ejercer

derechos en juicio.

En suma, para la procedencia del recurso de casación por motivo de forma y por cualquiera de estos submotivos, falta de personalidad (falta de legitimación), falta de capacidad o falta de personería, es indispensable como presupuesto procesal que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió, mediante las respectivas excepciones, siempre y cuando exista posibilidad de hacerlo. CASO:

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Qué vicio se produce en el caso en que "A" demanda a los herederos de "B" la existencia de un contrato de compraventa sobre bien inmueble que en vida otorgara "B" en documento privado sin firma legalizada, y que en sentencia se haya condenado a los herederos de "B" a otorgar dicho contrato. Además indique, si fuera el caso, cómo debía subsanarse la falta. ANÁLISIS: Antes que todo debe establecerse quiénes eran los otorgantes del contrato, siendo éstos “A” y “B”. La legitimación para reclamarse respectivamente el cumplimiento del contrato la tenían solo “A” y “B”. Al fallecer “B” la demanda de reconocimiento del contrato debía plantearse contra la MORTUAL DE “B” y no contra los herederos. Para el efecto, quien debía comparecer a juicio en representación del fallecido era o el administrador de la mortual o el albacea, según el caso, pero no los herederos en primer lugar. Así, las cosas interpuesta en tiempo la excepción de falta de personalidad (legitimación) y habiendo sido declarada sin lugar se configura el motivo de forma para la procedencia del recurso de casación y por el submotivo de falta de personalidad. Si la demanda se intentó directamente contra los “supuestos” herederos y no contra el causante o la mortual. Ahora bien, si “A” se enteró de la instauración del proceso sucesorio de “B” sin haber promovido antes la demanda debió comparecer al sucesorio para hacer valer sus derechos de lo contrario el bien objeto del contrato pasaría a integrar los bienes relictos y a ser adjudicado a los herederos. No obstante, el cumplimiento de las obligaciones contractuales pasa a los herederos, pero hasta que están reconocidos o declarados, según se trate de sucesión testamentaria o intestada.