Montealegre_-_Funcionalismo_y_normativismo_penal[1]

8/3/2019 Montealegre_-_Funcionalismo_y_normativismo_penal[1]

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FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

UNA INlRODUCCION A LA OBRA DE GUNTHER]AKOBS

EDUARDO MONIEAL EGRE LYNETT*

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES"

* Investigador invitado de la FlUldaci6n ' ~ e x a n d e r von Humboldt" en el Seminano de

Filosofia del Derecho de la Universidad de Bonn, bajo la direcci6n del profesor Giinther

]AKOBS (1992-1994) Y en el Institu to de Deremo del Estado de la Universidad de

Erlangen-Niimberg (semestre de inviemo 2004-2005). Actualmente, Directo r del Centro

de Investigaci6n en Filosofia yDerecho de la UniversidadExtemado de Colombia y

profesor de la misma.

** Master en Deremo comparado y doctor en Derecho por la Universidad de Bonn,

Alemania. Actualmente profesor de Derecho p enal en la Universidad Extemado de

Colombia.



I'1 IIIi!i

I:

If

I. Generalidades

Despues de la obra de Hans WELZEL no se habfa construido un

nuevo sistema de derecho penal. Esta tarea la inicia el mas importante

de sus discipulos, Giinther JAKOBS, quien en el ailo de 1983, en el pr6lo

go a la primera edici6n de su tratado de parte general, seiiala los

lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradici6n

finalista. Contrario a ella, JAKOBS encuentra que la elaboraci6n de las

categodas dogmaticas no puede hacerse con base en un afundamentaci6n onto16gica del derecho. El injusto y la culpabilidad no

se infieren de estructuras l6gico-objetivas, preexistentes, que vinculen

la libertad de configuraci6n dellegislador. El contenido de los elemen

tos de la teoria del delito depende de los fines y funciones que cumpla

el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Se

trata de conceptos normativos edificados con total independencia de

la natutaleza de las cosas!.

Sobre la base de que la estructura social y la funci6n de la pena son

los instrumentos a partir de los cuales se da contenido a las categorias

centrales de la teom del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema de

derecho penal.Se

trata de la sociedad modema, en la cual todos losparticipantes se encuentran en relaci6n de dependencia. Un ejemplo: la

vida de una gran metr6poli 0 inclusive el devenir de un pequeiio pobla

do, en cuanto sistemas de comunicaci6n entre sujetos, son en sf

Un interesante aruilisis sobreel funcionalismo en Derecho penal puede verse en CANOO

MEliA, PENARANDA RAMOS et aI. Un nuevo sistema del Dere&ho penal:&onsideradones sobre fa

teona de fa imputacion de Gunther]akobs, Bogota, Universidad Extemado de Colombia,

1999.

25



EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT I JORGE F. PERDOMO TORRES --normatividad. La interacci6n en esa ciudad 0 en aquella pequeiia aldea

presupone que los habitantes sean "personas" y no individuos. Esto es,

que cada uno de los integrantes del conglomerado se comporte de acuer

do a los pad-metros que valen en esa determinada sociedad. Es enton

ces en esa sociedad global en la que el Derecho surge como un

subsistema para asegurar la posibilidad de interacci6n de sujetos con

deberes y derechos. La sociedad y su constituci6n normativa son el

punto de partida para explicar el Derecho penal.

II . Sistema juridico y expectativas de conducta

A. Sistema social y ambiente

[1] La orientaci6n de la nueva escuela de Bonn presupone, en cla

ro contraste con los planteamientos de la dogmatica penal tradicional

y otras concepciones funcionalistas, que el Derecho penal se defina por

10 que ofrece al mantenimiento del orden social

2•

Esto es, por sutJresta

cion 0 contribucion. La funci6n del Derecho penal, en este orden .de ideas,

consiste en garantizar la identidad normativa, garantizar la constitu

ci6n de la sociedad. El Derecho penal se explica as! po r su funci6n

Llama la atencion la gran variedad de interpretaciones doctrinales acerca de 10 que debe

entenderse po r funcionalismo en Derecho penal. Como orientaciones que construyen

las categorias del sistema a partir de los fines del Derecho penal, SILVA SANCHEZ.

AproximacionalDerechopenal contemporaneo, Barcelona, 1992, pp. 67 y ss.; con respecto a

la evitabilidad de daiios sociales y, en este sentido, de forma general, SCHONEMANN.

Consideraciones criticassobre fa situation epiritual de fa cienciajuridico-penal alemana, :Manuel

CANCIO MELIA (trad.), Bogota, 1996. Asi este auto!: ''Pues el Derecho penal de la

Ilustracion en verdad sustituyo el puro pensamiento orientado en atencion adeterminados principios del Derecho penal religioso, antes dominante porun

pensamiento orientado co n base en detenninados fines. Concretamente; reconstruyo

al Derecho Penal como medio para evitar daiios sociales, colocandolo de ese modo

sobre una base funcionalista" (p. 42); sobre la dificultad de diferenciar entre los rotulos

funcionalismo penal y Derecho penal anclado en principios tradicionales, LODERSSEN .

"Das Strafrecht zwischen Funktionalismusund alteuropaischem' Prinzipiendenken",

en ZStW107, 1995, pp. 877 Yss.;ottas vertientes sociologicas de corte funcionalista yen

en la sancion pl;:nalla funcion de mantenimiento de las condiciones de existencia del

sistema social: AMELUNG. Rechtsgiiterschutz und Schutz der GesellschaJt. Frankfurt a. M.,

1972; tambien CALLIESS. Theorie der Strafe im demokratischen und sozjalen Rechtsstaat,

Frankfurt a. M., 1974.

, j FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

I social, por su contribuci6n a la soluci6n de conflictos entre un indiviJ

duo y la sociedad. Este es el punto de partida del funcionalismo penal.

Con palabras de ]AKOBS: "la contribuci6n del Derecho penal consiste1! en contradecir por su parte la contradicci6n de la normas que determi

nan la identidad de la sociedad"3.

i; [2] Sociedad-individuo es la relaci6n que marca una segunda dife

I rencia en el nuevo Derecho penal. Se debe encontrar un fundamento1 te6rico para que el inclividuo sea explicado a traves de 10 social, esto es,i para que el sujeto pueda ser construido socialmente y no entendido Uni

1 camente como ente que proyecta en Derecho una subjetividad. Este se j gundo prop6sito se alcanza con apoyo en la teona sistemica de Niklas1

LUHMANN4 que diferencia entre sistema social y ambiente, para destacar

1 que todo sistema (p. ej., el sistema del Derecho penal) esci orientado'i estructuralmente a un ambiente. Es dear, a algo que no es el sistema

mismo (de otra forma el sistema respectivo no sena autorreferencial),

pero que puede ser perfectamente otro sistema 0 subsistema (pienseseen el sistema politico, econ6mico 0 en el sistema del Derecho constitu

cional). El ambiente, cualquiera que sea, es el que hace posible que los

sistemas se constituyan y mantengan su independencia, precisamente es

tableciendo diferencias con el ambiente en particular.

[3] SegUn esta teona, sociedad es el sistema social total que contie

ne todo aquello que es social y que, por esto, no conoce un ambiente

socialS. Es un sistema social autopoietico cerradd, un sistema que no

refiere su constituci6n a 10 extemo, al ambiente, sino que por el contra

rio se autoreproduce como unidad. Para esta teona, la sociedad existe

cuando los individuos pueden actuar de forma coordinada, es decir,

pueden comunicar algo con un sentido determinado. En el Derechopenal funcionalista, esto significa que la sociedad no es una asociaci6n

JAKOBS. Sociedad, normay persona en una teoria de un Derechopenaluncional, Manuel CANCIO

MELIA Y Bernardo FEI]o6 SANCHEZ (trads.), Bogota, Universidad Extemado de

Colombia, 1996, p. II.

LUHMANN, Niklas. Sozjale Systeme, Frankfurt a. M., 1987.

Ibidem, p. 555.

La teOl:ia de la autopoiesis elaborada por los chilenos VARELA YMATURANA es un punto

de partida importante para la concepcion sistemicade LUHMANN. En la teoria sistemica,

26 27



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES -de individuos y sus eventos empiricos. Presupone la existencia deindi

viduos que expresan un determinado sentido, que comunican algo. En

consecuencia, actuar en sociedad, en sentido juridico-penalmente rde

vante, solo puede darse cuando se comunica. La comunicacion es la

unica operacion social posible y por ende aplicable al Derecho (penal)

como sistema social.de fi,mciones 7.

[4] La dicotomia sociedad-ambiente es uno de los dementos que Ie

permite al funcionalismo penal explicar el concepto de normativismd.

!AKOBS, haciendo uso de la diferenciacion entre sistemas sociales y siste

mas psico-fisicos, afirma: "Si se concibe a los individuos humanos como

animales inteligentes, el codigo conforme alque se conducen es exclu

sivamente d siguiente: satisfaccion 0 insatisfaccion, expresado de modoi [ ~ :i!.!: mas cortes: interes en la producc ion de un acontecimient% en su

ausencia. Si no se avanza mas alla de esta perspectiva, los conceptos

normativos son meras meciforas que han de ser recognitivadas para

que pueda desentraiiarse su contenido"9. El normativismo, por esto,·

la autopoieses significa interacaon arcularentte los elementos del sistema, que permite

as! la estabilidad, identidad y autocreacion de los elementos a ttaves de ptocesos

precisamente sistenucos. Autopoiesis significa a autootganizacion del sistema, almismo

tiempo autocreaciOn, autoreferencia; cft. sobre el concepto de autopoiesis, MATIlRANA.

Erkennen: Die Organisation und Verkijrperung von Wirklichkeit. Braunschweig, 1982.Aquf se parte de la base de que los sistemas sociales se pueden diferenciar entte sf (en el

interior de la sociedad) siempre y cuando esta diferenciacion tenga una funci6n para

curnplir, es la existencia de un c6digo ptopio 10 que detetmina que tipo de comunicaci6n

pertenec e al sistemay cu:il al ambiente. EI Derecho es, con todo esto,un sistema social

que en su diferenciacion utiliza el codigo juridicolantijuridico, y as! un sistema

autopoietico cerrado, compuesto por comunicaciones de Car.lcter jurldico determinadas

al mismo tiempo por esttuctutas de la misma categoria.El concepto de normativismo y la renormativizacion· de las categorias del· delito

emprendidapor el Derecho penal de Giinther JAKOBS y su escuela no solo se nutten de

la teom de los sistemas con la dicotOm1a aquf apuntada. Tambien tieiJ.en en cuenta

ottos elementos te6ricos, los cuales permiten la aprehensi6n de 10 normativo en una

sociedad y epoca detetminadas, siempre desde a perspectiva del Derecho penal. Por

ejemplo, el cambio meto dologico que implico el giro lingii,istico a principios del siglo

XX; un entendimiento distinto del concepto de raz6n; el constructivismo y el·

entendimiento del derecho como un sujeto epistemico.

]AKOBS. Solm fa normativizaaon de fa dogmatica jurldico-penal, ManuelCANOO MELIA yBernardo FEI]60 SANCHEZ (ttads.), Bogota, Universidad Extemado de Colombia, 2004,

p.1S.

28

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------:1

no se explica con la psicologia 0 la conciencia individual de los particijpes en la comunicacion, con d mundo de la experiencia. Sin embargo,

i sin referencia· a este mundo fktico, al ambiente, d normativismo no

puede fundamentarse. Esto puede aclararse retomando lardacion sis

I tema-ambiente: a pesar de que el Derecho penal es un subsistema social, d ambiente juega un papd consistente en permitir al Derecho su

f diferenciacion como sistema normativo autonomo. El ambiente del

!

. ~ Derecho no puede aportar todos los contenidos al sistema, sin embar

go es la contrapartida necesaria para lograr su diferenciacion. En efec

I:1

to, para la existencia de la sociedad y los subsistemas sociales, es nece

sario hacer relacion a la presencia del medio respectivo al igual que a .

los propios dementos del sistema10• Ejemplificativamente podciamos

referirnos a los sistemas Derecho penal y politico. Aunque estos son

sistemas autonomos, con las caracteristicas antes expuestas, tambien

tienen varios puntos de contacto sin que esto sea contradictorio con su!

propia autonomia. Si se piensa en la figura del delito politico, se puedet{;

iafirmar que d sistema Derecho penal sera d que determine su concep

,1 to. Sin embargo, recibe en esta tarea premisas del sistema politico (laJI

administraci6n, partidos politicos, etc.). El sistema Derecho penal poJ

dra ofrecer, por su parte, la cobertura juridica necesaria. En nuestro"

caso, una concepcion concreta del delito politico, para que el sistema1 realice, precisamente, su poder politico (p. ej., decisiones sobre extra

:1dicion, indultos 0 amnistias).

\J

. ! ~ B. Las expectativas de expectativas. La s normas comog expectativas de conductaJj [5] El normativismo esci relacionado con la estructura de la socie

j dad. Con el concepto de comunicacion y la forma como esta debe .seri tratada en un sistema juridico, referido a normas vinculadas a la fun

cion que cumple el Derecho penal. Por ende, no pueden ser concebi

das desde la perspectiva de la dogmatica penal tradicional: como su

puesto de hecho y disposicion correlativa. En un sistema de Derecho

I penal funcionalla norma esci referida a expectativas de comportamiento

I 10 LUHMANN. SOr/ale Systeme, cit., pp. 288 Yss.

i 29



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --estabilizadas contrafacticamentell

. En este punto, encontramos otra de

las consecuencias importantes de considerar el Derecho penal desde

una perspectiva social: si 10 que interesa es la comunicaci6n, que cada

sujeto transmita can su comportamiento un mensaje determinado, can

un sentido igualmente definido, los intervinientes en la comunicaci6nsocial conoceran que expectativas contienen los comportamientos aje

nos y, po r 10 tanto, que esperan los demas de elios. Es decir, expectati

vas de expectativas l2. Los individuos podran as! orientarse yencontrar

la forma mas apta de regular sus relaciones con los demas, pues existe

seguridad tanto del comportamiento propio como del ajeno. Las pau

tas comunes que transmiten esta seguridad, tendran que ser dadas

indispensablemente po r el Derecho. La concepci6n normativa de la

sociedad permite coordinar las acciones de los participantes en la

interacci6n, a traves del establecimiento de expectativas de conducta

que no s6lo incluyan la conducta ajena sino tambien el caracter selecti

. vo de la misma, de manera que las expectativas ajenas puedan ser tam

bien esperadas13• No s6lo se espera algo del otro sino que tambien se

valora 10 que la propia conducta significa para el esperar ajeno.

[6] Norma en sentido juridico-penal es la expectativa normativa, .

esto es, una expectativa que incluye su confirmaci6n en caso de que sea

frustrada. La garantia de estas expectativas y su estabilizaci6n

contrafictica corresponde al sistema juridico, por ende, al Derecho

penal. Este debe proteger aquelias comunicaciones con sentido que

11 Cfr. JAKOBS. Derecho penal. Parte general. FlIl1IJamentosy teoria de Ia imp1ltaci6n (en adelantecitado como Derechopenal), Madrid,1995, pp. 9 Y55.; MOSSIG. Scblltzabs trakter Rechtsgiiter

und abstrakter R e c h t s g i i t e r s c h u t ~ Frankfurt a. M., 1994, pp. 87 Y 55.; LESCH. Der

VerbrechensbegriJ!, K6ln et al. 1999, pp. 184 Y55.; ID. Das Problem tier sukzessiven Beihilfe,

Frankfurt a. M., 1992, pp. 240Yss.; REYES ALVARADO. "Theoretische Grundlagen der

objektiven Zurechnung", en ZStW 105,1993, pp. 116 Y 55.; ID. Imputaci6n oijetiva,

Bogota, 1996; VEHLING. Die Abgren:::JIng von Voroereitung und Versuch, Frankfurt a. M.,

1991, pp. 91 Yss.

12 Desde la perspectiva sociol6gica LUHMANN. RechtssoiJologie, Opladen, 1987, pp. 27 Yss.;

ID. Das Recht der Gesel/schajt, Frankfurt a. M., 1997, pp. 135Yss.

13 Sobre el problema de la complejidad y la doble contingencia LUHMANN. RechtssoiJologie,

cit., pp. 31 Yss.

30

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

son basicas para el mantenimiento de la constituci6n social. Debe pro

teger la norma en cuanto expectativa contrafacticamente estabilizable.

Entonces, es la posibilidad de transmitir un determinado sentido, la

posibilidad de comunicar, 10 que hace que puedan surgir expectativas.

No obstante, para poder hablar de expectativas relevantes en el Derecho penal se tiene que tratar de expectativas normativas. Una vez mas,

.~ . expectativas que se mantienen a pesar de que puedan ser defraudadasI

por una persona individual. Ante esta clase de expectativas el Derecho

penal reacciona contrafacticamente para respaldarlas l4.

c. Las expectativas normativas

orientaci6n socialcomo mecanismo de la

,

! [7] Esta exposici6n te6rica encuentra su asiento en los mas senci

lios capitulos de relaciones interpersonales. La estructuraci6n de una·

I sociedad, cualquiera que sea, es el punto de partida de toda formaci6n

I· juridica. Precisamente, la configuraci6n de la sociedad actual deja al

Idescubierto un sinnUmero de procesos complejos, creados por la cre

ciente interdependencia, que obligan al derecho a generar mecanismos

que permitan a los miembros de la interacci6n desarroliar una vida

acorde con sus necesidades. El Derecho penal con orientaci6n

"il funcionalista quiere ofrecer una respuesta a esto: se trata de garantizar,

de la mana de expectativas normativas, que la intervenci6n de los suje

tos en el trafico diario se produzca de tal forma que ninguno de elios se

14 SegUn LUHMANN, elproblema que sup one la doble contingencia de la interacci6n humana

hace necesario que e1 futuro se preveaen relaci6n con expectativas comunes que pennitan

la sincronizaci6n de la conducta social. Las ex pectativas pueden configurarse de dos

formas y en re1aci6n a los mecanism05 de que dispone el sistema para responder al

problema de la frustraci6n: se puede tratar de expectativas cognitivas 0 de expectativas

normativas. Las primeras son aque1las ante cuya frustraci6n cabe la altemativa de que

sean modificadas y adaptadas a la realidad. Son expectativas dispuestas a aprende r de la

realidad fru5trante. Las segundas son las que no se modifican en caso de no coincidir

con la realidad. Piensese por ejemplo en las expectativas que surgen del trafico rodado:

e1 que un conductorno cumpla con las expectativas que se tienen respecto a su conducta

como participante en estas actividad no lleva a que esta expectativa decaiga. Por el

contrario, esta se mantiene y se busca la recomposici6n de su efectividad e1iminado lainfracci6n.

31



-- EDUARDO MON1EALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -yea impedido en sus actividades. En pocas palabras, de facilitar la orien

taci6n .en sociedad. Los ciudadanos, como participantes en el trafico

rodado, pu eden esperar que los demas participantes se comporten con

forme a aquellas reglas que la misma sociedad ha establecido para la

regulaci6n de dicha aetividad. Pueden esperar, por ejemplo, que cuan do la luz del semaforo este en verde, los demas' intervinientes en el

trafico detengan la marcha para as! evitar colisiones que precisamente

. per tur ben el normal ejercicio del trifico rodado. La organizaciOn nor

mativa de la sociedad, esto es, a traves de expectativas, pennite que en

el Derecho penal opere el "principio de confianza": a pesar de que las

defraudaciones de las ex:pectativas son previsibles, nadie organiza la

vida pensando en que los demas van a incumplir sus deberes; por el

contrario, se confia en su cumplimiento, pues de 10 contrario no habria

dinamica en la sociedad.

Esto ta n elemental para el desarrollo de la interacci6n es el resulta

do de la evoluciOn de la sociedad y de la complejidad que se va alcanzan do; quizas estos planteamientos no cobrarian la importancia que hoy al

canzan si el anaIisis se realizara en el interior de una sociedad donde,por

ejemplo, no hay vehiculos automotores. Sin embargo, tambien enese

tipo de sociedades habria otros problemas para solucionar con base en

garantias normativas. As! pues, la interrelaci6n en sociedad presupone la .

existencia de expectativas; "no hay otra opciOn posible: 0 interrelaci6n y

expectativas,o 'estado natural' y caos"lS. Par ael caso del Derecho penal .

se trata de expectativas aseguradas normattvamente. Po r ejemplo, la ex

pectativa de no ser privado de la Iibertad por una persona cualquiera

para ser despojado del vehiculo que se conduce, etc. Ij

[8J En este punto, vale la pena aclarar el significado que tiene para n

el Derecho penal e1 problema dela doble contingencia y, en el sentido

de interpretaci6n de LUHMANN, la existencia de expectativas deexpec

tativas. Esto tiene como consecuencia que en aras de posibilitar la

interacci6n social no s610 se pueda esperaruna conducta ajena, sino

IIi

'5 SANCHEZ-VERA. ' ~ l g u n a s referencias de historia.de las ideas como base de la protecci6n

de expectativas por el Derecho penal", en CPC n.O 71, Madrid, 2002, p. 396.

-I32I

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------que tambien. se pueda esperar las expectativas de esta persona. Se trata

de ·una estrllcturaci6n reflexiva de expectativas de exi>eetativas. El con

ductor del vehicu1o, en nuestro ejemplo, no s6lo espera que los otros

intervinientes detengan la marcha, sino tambien quee llos esperen que

a va a conducir en verde y detenerse en rojo.. S610 asi se obtiene elgrado de cohesi6n necesario para que el trifico rodado y, en este orden

de ideas, cualquier aetividad que comporte una interrelaci6n personal

se desenvuelva de forma coordinada. Las expectativas normativas pre

suponen que se incorporen en el esperar tanto la conducta ajena como

las expectativas. ''Este esperar expectativas es necesario para todo com

portamiento que con temple al hombre como hombre: tanto para el

mantenimiento del orden como para su destrucci6n, para la coopera

cion como para el conflicto'.'16; 10 que se busca es la coordinacion de

comportamientosan6mmos a traves de normas.

D. La generalizaci6n de expectativas y forma de respuesta a su

defraudaci6n

[9J Las normas de que trata el Derecho penal, en cuanto expecta

tivas normativas; protegen a causa de su geneializaci6n social. A traves

de dicha generalizacion se alcanza un consenso sobre el comportamiento

social general que, por ende, facilita la determinaci6n de aquello que

puede ser esperado. La generaIizacion congruente de exped:ativas de

conducta, y esto para explicar el proceso de generaIizaci6n sufrido por

una expectativa de tal categoria, se da en tres dimensiones de sentido:

en una dimensi6n temporal, una social y una material.

1. En la dimension temporal se trata de normaci6n, esto es, de la dife

renciacion entre expectativas cognitivas y normativas, y de la existencia

.de mecanismos para la superaciOn de frustraciones. A traves de la gene

ralizaci6n temporal de las expectativas el sistema social trea ciertos

mecanismos para que los ciudadanos puedan seguir confiando en e l l ~ s •a pesar de su defraudaci6n. De acuerdo, entonces, a la forma como se

16 LUHMANN. UNormen in soziologischer Perspektive", en S o ~ We/t20, 1969,pp. 28 Y

ss., 32.

33



__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --

reacciona frente a un suceso que se presenta de una manera distinta a la

esperada se habla de expectativas cognitivas y normativas. Las prinie

ras hacen referencia a las relaciones del hombre con los sucesos de la

naturaleza. Las segundas, a las relaciones del hombre con los demas

miembros de la interacci6n social.

Frente al incumplimiento de una expectativa cognitiva, ~ c 6 m o debe

reaccionar el hombre? ~ M a n t i e n e la expectativa frente a la naturaleza 0 iebe cambiar su comportamiento? Si alguien que durante anos ha cons I truido su casa de madera a una determinada distancia de una fuente de agua, sobre la base de que aun en caso de que el rio sedesborde el

torrente no alcanzara la consttucci6n, observa que debido a los cam

bios atmosfericos la comente amenaza continuamente la vivienda y

termina por arrasarla, cua! debe ser su comportamiento: ~ v u e l v e a cons

truir la casa en el mismo lugar, 0 cambia de sitio calcu1ando que de esa

manera el agua no loalcanzara en caso de desbordamiento? En estas

situaciones, la persona no puede mantener la expectativa y el conflicto

se resuelve cambiando la propia conducta.

La respuesta a la defraudaci6n de una expectativa normativa es

distinta. Cuando ot ro mieinbro de la interacci6n social se comporta en

forma diversa a 10 esperado, el hombre puede seguir confulndo en esa

expectativa a pesar de su incumplimiento, porque el sistema social tie

ne un mecanismo para que se mantenga como modelo de la orienta

ci6n social: la sanci6n. A traves de esta el Estado pone de presente que, ' ~ pesar de que se ha quebrantado una norma de conducta (hay una

I

negaci6n), el ciudadano puede seguir confumdo en ella, porque con la iiiimposici6n de la pena se afuma que no rige la especial concepci6n del

mundo que tiene el sujeto infractor (hay una negaci6n de la negaci6n), y .

por ende que las personas pueden seguir orientando su conducta con

base en las expectativas generales. Es decir, con la imposici6n de la

pena se mantiene la vigencia de la norma como modelo del contacto

social. Ejemplo: una persona ttansita por la calle en su vehiculo y tiene

en un semaforo derecho de prelaci6n. No obstante, otto ciudadano

quebranta la norma de ttansito yIe produce una lesi6n. En esta hip6te

sis, a pesar de la defraudaci6n de la expectativa (el respeto al derecho

de prelaci6n) las personas pueden seguir oriencindose sobre la base de

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL -------

que los demas cumpliran en el futuro las normas del trafico automo

tor, porque con la imposici6n de una pena el sistema reafirma que si

guen vigentes unas determinadas expectativas. La sanci6n sirve para la

estabilizaci6n de las expectativas sociales17.

Entonces, las expectativas de que trata el Derecho penal son aquellas que, ante su defraudaci6n, siguen vigentes, esto es, pueden seguirse

tomando como modelo de orientaci6n, expectativas normativas. El De

recho generaliza expectativas de·forma congroente, en cuanto en el pla

no temporal responde al conflicto entre 10 que se espera que suceda en el

futuro y 10 que efectivamente llega a suceder en ese futuro. Por medio de

la expectativa normativa ya se establecen las condiciones de su manteni

miento. La norma juridico-penal como expectativa normativa neva im

plicita entonces la reacci6n ante su defraudaci6n, ella contiene su propio

mecanismo de reacci6n cuando sea frusttada; se esci hablando evidente

mente de la pena como estabilizaci6n de la expectativa.

2. En la dimension socia/la generalizaci6n de estas estructuras deexpectativas sucede a traves de institucionalizaci6n; es decir, estas

serio protegidas por la expectativa del consenso de terceros. Las ex

pectativas estaran generalizadas en esta dimensi6n cuando, a pesar de

la existencia de individuos que no estan de acuerdo con elIas, puede

afirmarse el consenso: "En la medida en que las no rmas puedan apa

recer como· modelos de orientaci6n en los contactos sociales, no se

ttata por esto solamente de cuales organizaciones de comportamien

tos se puede esperar, sino que se trata al mismo tiempo de que tam

bien se puede suponer consenso y asi al mismo tiempo esperar tam

bien validez"I8. Las expectativas normativas relevantes para el Dere

cho penal, en cuanto expectativas de expectativas, /levan implicitafa

existencia de un determinado consenso en torno a elIas, pues s6lo asi es

posible la comumcaci6n entre los interactuantes en sociedad. Sin

embargo, y esto para aclarar, lacrecien te diferenciaci6n social no per

17 Cfr. GIMENEZ ALCOVER. EIDm,ho en h leona de h sodedad deNikhs Lihmann, Madrid,

1993, pp. 189 Y55.

18 LESCH. Der Verbmhensbegriff, cit.,p. 189.

I 3534



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --mite afirmar hoy en dia que las expectativas sean comunes a los

intervinientes, que pueda suponerse un consenso real de todas las

personas respecto de todas las expectativas, por 10 que se necesitan

principios de identificaci6n comunes a los participantes en la

interacci6n que, si bien mostranin un determinado grado de abstrac

ci6n, seran referidos a .roles concretos. En consecuencia, las expectati

vas que garantiza el Derecho penal seran abstractas, en la medida en

que no estan referidas a una persona determinada, sino que por el

contrario tienen como fundamento el rol que a esta a persona Ie. co

rrespond edesemp eiiar. Entonces,. del conductor que participa en el

traficorodado no se espera que se detenga ante el semaforoen rojo

porque ·es Juan Lanas; por el contrario, se espera ese determinado

comportamiento porque contribuye al normal devenir socialy facili

ta los contactos sociales an6nimos. En este caso, el normal desarro

llo de la circulaci6n vial. El rol, en cuanto instrumento de que dispo

ne la sociedad illoderna a traves del Derecho para institucionalizar,para suponer consenso, tiene diversas manifestaciones: puede pre

sentarse mas 0 menos general, referido al a necesidad de unminimo

de posibilidades de interacci6n, 0 puede estar concretado a determi

nadas personas y coritribuciones por la espedfica constituci6n y gra

do de desarrollo del conglomerado. El rol minimo que se debe tener

en cuenta en Derecho penal es precisamenteel de "persona", esto es,

el del sujeio que tieneque respetar las esferas juridicas de actuaci6n y

desarrollo ajenas; allado de este se encontrarany, como sedijo, esto

depende de la determinada constituci6n social, otros roles mas con

cretos que, sin embargo, no podran escapar a ese minimode posibi

lidades de interacci6n que deben ser garantizadas en toda sociedad.

La identificaci6n de roles en concreto, esto es, enun supuesto de

hecho determinado, hace posible saber que comportamiento s m ~ tuvoen el marco del rol y cual defraud6 las expectativas generadaspor

8. E1 criterio delroles, entonces, el instrumento te6rico para estable- .

cer los limites del juicio de imputaci6n en el caso de referenda. En

consecuencia, el sirvetambien, como se vera, para el entendimiento

del criterio de h prohibicion de regreso, donde se analizan las hip6tesis en

las que alguien, sin de fraudar las eXpectativas que genera su r o crea

36

\j

· I . ~ j

J

1

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL _

tina situaci6n que puede ser. aprovechada por otto para realizar unaconducta delictiva.

3. Por Ultimo y en intima conexi6n con 10 anterior, en la dimension

material se trata de la fijaci6n de ~ e n t i d o de las estructuras de expectativas. De la fijaci6n de los temas con base a los cualesse puede establecer

de una forma mas concreta la expectativa, los principios de identificaci6n en que ellas se basan i9.

[10] Resumiendo 10 anterior y en relaci6n a la norma en Derecho

penal: (i) Una expectativa esrn congruentemente generalizada cuando

se asegura su vigencia apesar de las frustraciones; (it) Cuando, y esto

teniendo enc uenta que ya esci generalizacIa temporalmente (puesya es

. una expectativa normativa resistente a la defraudaci6n a traves de la

posibilidad de imposici6n de pena)2°, se asigna consenso, es decir, esci

mstitucionalizada(ref"erida por 10 menos al rol de persOna en Derecho)

y, .(iii) Por Ultimo, cuando se tiene referencia a los contenidos (si bienabstractos, identificables) de las expectativas. Las normas de las que

trata el Dereeho penal estan estructuradas, enconsecuencia, comoex

pectativas estabilizadas contrafacticamente. Expectativas que expresan

la necesidad de un entendimiento normativo de la sociedad, facilitando as! la interacci6n an6nima entre los actores sociales.

IlL Persona y sociedad

.A .La persona como construcci6n socialy sujeto de itTIputad6n

[11]·Una concepci6n modema de Derecho penal entiende por so

ciedad la validez de por 10 inenos una norma, y por ellii se debera

19 efr. al respecto LUHMANN. R6GhtssfY.(jologie, cit., p. 94. .20 A pesar de que la generalizacion congruente de eXpectativas de comportllmiento se

tealiza en las. tres dimensiones, la tempotal, la social y la material, cuando se alude a

nonnatividad se esti haciendo teferencia primotdialmen te a la dimension tempotal:

"Nonnatividad no es otta cosaque conttafacticidad;susceptibilidadde no aptendizaje

ante la falta de·ajustecon la realidad,frente a la cognitividad, que favotece y has ta

demanda un estilo.abietto al aptendizajede 10 nuevo": PluEro NAVARltO. "Teona de

sistemas,funciones d Dereehoy control social",e n Cuodernos deftlosofla del Dmcho,Alicante, 2000, pp. 265 Ys5.,269 ..

37



II

Ii i

1

I

I,;ii1- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --

comprender, como se expuso, aquella expectativa de tompor tamiento- ~

(generalizada congruentemente) de una persona determinada21 . La nor ,:j

ma juridico-penal valida es una norma de interacci6n, por 10 tanto,;Hi ~

sociedad. Pero si en un Derecho penal funcionalla persona se define a " i

traves de 10 colectivo, esto es, a traves de las normas, no se esci hacien Ij

do referencia a la persona en cuanto naturaleza, sino por d contrario, 'I'1"

en referencia a su significado para d Derecho. Se esci haciendo alusi6n i'ii

a un concepto normativo de persona, a una "construcci6n considera

da espedficamente de forma normativa"22. Por esto, d concepto de tlpersona en Derecho penal resulta importante y tiene su punto cu1mi

nante en tratandose de la imputaci6n personal. La persona en Derecho

es d sujeto de imputaci6n y no d sujeto considerado en su naturaleza

individual, ni un homo phaenomenon ni un homo oeconomicuP, solamente ,j

aqud portador de derechos y deberes24. El individuo es, por esto, am,} J,

biente de la sociedad, y en cuanto esta se considere como sistema de la~ 1comunicaci6n a traves de normas, no estan dirigidas a aquel, sino a ladconstrucci6n jUrldica que d Derecho penal funcionalista califica como ,i

persona: "tanto en d pu nto de partida dd sujeto de KANT como en d tjpunto de partida de la teoria social, d mundo normativo configura un I'j

sistema propio, que, especia1mente, no es identico con d mundo orde Iinado en funci6n de satisfacci6n e insatisfacci6n dd individuo, y decide

rt

;jautomaticamente cuiles son los procesos en d mundo de los sentidos II

que son rdevantes para d mundo normativo y cuil es d significado dduU

que se trata [...] Persona es, por 10 tanto, d destino de expectativasIi

normativas, la titular de deberes, y en cuanto titular de derechos,dirige r]{ , >.1

l:( ~ l',

11f ~[1

21!1

AKOBS. "Sttafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Nonngeltung", en

ARfP 74,2000, pp. 57 Y55. r)

22 1<EI.sEN. Hcmptprobkme tierStaotrechtskhre entwickcltaus tierLehre von Rechtssiitf(!, Tiibingen, 1911, p. 142; tambien en este sentido LFScH. Der Verbrechensbegriftcit., pp. 3 Y55.

23 }AKOBS. Norm, Person, Gesellschaft, Berlin, et aI., 1997, pp. 63 r 55.; rD . Sociedad, normay fjpersona en una teorEa del Derecho penalfuncional, cit., pp. 49 Y55.; In. Sobre 10 normativizacion

en 10 dounQticajuridicopenal, cit., p. 16. 24 La definicion ttadicional de que el ser humano es considerado persona en Ia medida en que disfruta determinados derechos en Ia sociedad civil debe ser complementada con a

11afinnaci6n de que "con el disfrute de derechos se encuentta vinculado igualmente de

38

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL -------tales expectativas a otras personas; la persona tomo puede observar

se, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcci6n social [...]

Persona es algo distinto de un ser humano, un individuo humane; este

es d resultado de procesos naturales, aquella un producto social"25, y

en un sistema de imputaci6n "queda excluido que se concibaal destinatario de la imputaci6n antes de la sociedad"26. Esto no significa, sin

embargo, que haya una desconexi6n total de la influencia dd indjviduo

como tal; por d contrario, d Derecho penal estructura las expectativas

en referencia al individuo, ya no entendido como sistema psiquico, sino

como centro de identificaci6n de dichas expectativas.

[12] El sujeto de imputaci6n, la idea de persona, se expresa

significativamente en la posici6n de garante. El funcionalismo en Dere

cho penal parte de la vinculaci6n juridica. Esto es, de saber cuiles son

los deberes generales y concretos de los miembros de una sociedad. El

saber cuando se es garante, es indispensable para establecer competen

cias en situaciones especificas y tener claridad sobre los roles que se

fonna primigenia el soporte de deberes"; }AKOBS. " ~ P u n i b i l i d a d de las personas juridicas?"

Carlos J. SuAREz GONzALEz (ttact), en EIftncionalismo en Derechopenal Libro H01lIenqje a

GuntherJakobs, Bogota; Universidad Extemado de Colombia, 2003,pp. 325 Yss., 328; eneste sentido ya KEisEN. IVine Rechtskhre, Wien, 1960: ''La persona [..,] no es algo diferente

a los deberesjuridicos y los derechos subjetivos ["0] [ella] es solamente Ia personificacion

de esta unidad" (p. 177); cfr. tambien RAnBRUCH. Rechtsphihsophie,4." ed., Stuttgart, 1950,

p. 231. Este concepto de persona en Derecho, no implica que Iainclusion de persoruilidad

exprese una carga insoportable en el sujeto de imputacion como es expresado en la

docttina penal con mucha frecuencia; por el conttario y como se vera mas adelante, un

deberimplica siempreun Derechoy aunel debetmasgeneralun Derecho (en este caso laIibertad pci.ctica) tambiengeneral por antonomasia. Ademas, Ia capacidad de rendimiento

del concepto se muestta en sede de Ia teoria de Ia imputacion objetiva, cuando de Ia mano

del concepto centtal de adeeuacion social se determine que estindares debe respetar la

persona. Sobre Ia teoria de Ia adecuacion social CANCIO MELiA,US origenes de 10 teorla de 10

adeCf/acion social, Bogota, 1994.

25 }AKOBS. Sobre 10 normativizacion de 10 dogmdticajuridico-penal, cit., p. 20.

26 rD. Culpabilidod en Derechopenal, Manuel CANOO :MELiA y MarceloA. SANCINETIl (ttads.),

Bogota, 2003, p. 48.Ultimamente acerca de los conceptos de exclusion e inclusion y, en

consecuencia, sobre Ia exclusion del concepto de persona de quien no pueda ser portador

de deberes y obligaciones, de quien se encuentte aislado parcialmente de Ia posibilidad

de detentar determinados deberes yobligaciones, }AKOBS. ''PetSonillitiit und Exk1usion

im Sttafrecht", en Libro homenaje a Spinellis, Berlin, 2001, pp. 447 Y55.

39



;1,__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --. ;~ ,

desempeiian. Ante la defraudaci6n de estos roles procede, en un se

gundo momento, un juicio de imputaci6n. OtraapJicaci6n concreta

del concepto de persona en el campo penal se aprecia en 1a d i s c u ~ i 6 n sobre la existencia de conocimientos especiales. Se trata de aquellas

situaciones en las cuales el agente cumple un rol determinado (p. ej., elfamoso caso del estudiante de biologia que trabaja de mesero en un

restaurante), pero ademas posee informacion que rebasa ellimite exi

gido por su rol en el caso concreto (el estudiantesabe, en virtud de su

formaci6n universitaria especializada, que algunos de los champiiiones

que sirve son venenosos). En estos casos, la claridad acerca del deber,

de la competencia y el rol, en resumidas cuentas, de la calidad de perso

na en· el caso concreto, sera 10 decisivo para resolver el conflicto.

B. La constituci6n normativa de la sociedad

[13] El Derecho penal funcional toma como base la idea de socie

dad en su constituci6n normativa. Es declr, el anaIisis de la sociedad como compendio de normas que tienen una caracterizaci6n propia.

Norma, es la expectativa de comportamiento a traves de la cual el su

jeto, considerado en su individualidad, alcanza una identidad normati

vo-social.Esto es, puede ser considerado como persona27

. El manteni

riliento de la sociedad as! entendida, de las normas, .es la funci6n que se

. Ie asigna al Oerecho penal. Es decir, responder ante los atentados ala.

vigericia de las normas estructurantes de una determinada sociedad.

Preservar la sociedad bajo estas caracteristicas es la funcion del Dere

cho' penal. De esta manera, la identidad social del ifidividuo, la perso

naJidad juridica del sujeto, tambien sera preservada..

ElDerecho se mtiestra como

unsubsistema de la sociedad quebusca la soluci6n de los conflictos qua atentan contra su identidad so

.cial y reatciona ante un comporcimiento individual que proyecta una

expresion de sentido referida al Derecho: se trata de la defraudacion

de una expectativa normativa relevante para el Derechopenal, un com

. portamiento mediante el cual el autor demuestta que pone en tela de

JAKOBS. Derecho penal, p. 16.

40

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------

juicio la validezde la norma. <CEsto significa, que para lainterpretacion'

.del injusto p e n ~ no se esta ante la valoraci6n de sucesos del niundo

exterior sino que se toma el significado de estos para la vigencia de la

norma"28

[14] Las cortas reflexiones anten.ores sobre una de las bases teoricasdel funcionalismo en Derecho penal dejan al descubierto la significativa

influencia de los planteamientos de sociologia juridica. En especial, de

los aportes de LUHMANN y su teom de los sistemas. No se trata, sin em

bargo, de la asunci6n de un marco teorico en !iu plenitud.· Se trata de la

utiJizacion de aquellos mecanismos que la sociologia del Derecho esm en

capacidad de ofrecer para el trabajo de la ciencia del Derecho penal, sin

que esta: renuncie a los postulados basicos sobre los que siempre ha esta

do constituida y que son el objeto del te6rico penal. Como el Derecho

tiene su punto de partida en la sociedad y es precisamente en ella donde

se deben buscar los lineamientos del desarrollo de esta ciencia,'resulta

necesario la utiJizaci6n de todas aque11as hertamientas que permitan en

tender la realidad social en su compleja esttucturacion29. El material que

la sociologla ofrece no puede ser considerado como a1go aisbdo de la

ciencia.juridica; por el contrario, sirve para ofrecer modelos coherentes

de expJicacion de los fen6menos que produce la sociedad. La incorpora

cion de elementos sisteniicOs enla expJicacion y el anaIisis delfunciona

. miento de una deterniinada sociedad son necesarios para el desarrollo

de la dogrnaticli penal. Sin embargo, incorporarlos hasta sus trulseXt:re

masconsecuencias, s i g n i f i ~ larenrincia de aspectos que la dogmatica

. penalha ganado para sf en algo inils de doscientosaiios. Los aportes del

funcionalismo a la evoluci6n y modernizaci6n de la dogrnatica penal se

muestran indispensables a causa de la compleja estructuracion de la so

ciedad actual. S6lo una teom con capacidad de rendimiento puede ofrec.

28 LESCH. Intervencion de/ictiva e implltaciOn oijeliva, Javier SANCHEZ-VERA G6MEZ-TRBlLES

(trad.), Bogota; 1995, p. 91.

29 Sobre anecesidad de una orientaci6n sociol6gicaen Derecho penaly haciendo enfasis

eo. que los fundamentos sociol6gicos presentes enelDerecho peniU funcionalista actualdevienen de una larga tra dici6n socio16gica e iusfilos6fica, SANCHEZCVERA. AJ!pfItlS

refertncias de historia de las ideas, .como base de faprotecdon de expecttTtivasporel Dmcho penal,

cit., pp. 391 Yss. .

41

27



--- EDUARDO MONlEALEGRE LYNETT / JORGE F. PERDOMO TORRES --cer herramientas adecuadas en la correcta percepcion de los problemas

sociales que la ciencia juridica'tiene para solucionar. Una ojeada extema,

sin embargo, y con esto nos estamos refiriendo a la utilizacion de otros .

posibles campos de argumentacion diferentes a los presupuestos socio

logicos mencionados, no solo lleva a que el discUrso del Derecho penal

se desdoble en anwsis distintos, sino tambi en a que se enriquezca-10 que

en nuestra opi nion resulta impresci ndible- y obtenga los matices necesa

rios para la correcta explicacion de la funcion, los elementos y la razon

de ser del sistema juridico-penal30•

c. Persona y configuraci6n normativa

[15] La persona en Derecho, el sujeto de imputacion penal, se

define a traves de normas juridicas, a traves de la sociedad en su con

figuracion normativa. Este concepto de personalidad se orienta a la

funcion que cumple el Derecho penal, es decir, a la funcion de garan

tizar la identidad normativa de la sociedad, a la posibilidad de orien

tacion con base en expectativas normativas como estructuras socia

les. A la persona juridico-penal se Ie asigna un deber, y este, en senti

do general, no puede ser otro que el de fidelidad al Derecho. En una

expresion, el deber de no delinquU31, pues de 10 contrario el Derecho

renunciaria a su posibilidad de existencia, a la posibilidad de garantia

del entendimiento normativo-social, y no sena otra cosa que medio

de coaccion. Este.deber basico del sistema de Derecho penal (fideli

30 SinembaIgo, si sequiere"haeerDerecho pena1" yno sociologfa, nos pareee casi obligado

renuneiar a la elaridad de las fronteras del sistema. Es decir, a la idea de la autopoiesis

aplieada al Derecho penal y, en este sentido, a la total diferenciaci6n entr e sistemas psieo

fisicos y sistemas sociales, en aras de facilitar el trabajo del Dereeho penal frente a la

realidad. De forma rrulS eonereta, en aras de poder imputar hechos punibles, entmdidos

romo expresiones depersonas a las cuales se lespllede asignar llna condenda, pues "por medio

del euerpo -y de otras propiedades-lapersona estli 'aqui', la eonsciencia es neeesaria

porque la eomunieaci6n se halla estrueturalmente aeoplada a ella" OAKOBS. Sobre fa

normativizadtfn en fa dogmatica jllridicopenal, cit., p. 20); efr. al respeeto y en un anilisis

detallado y bien logrado de la influencia de LUHMANN en la teorla penal GARCiA AMADo,

"cDogmatiea penal sistemiea?", en Clladernos de fihsofla del Derecho, Alieante, 2000,

pp. 223 Yss.

31 ]AKOBS. "Zur gegenwartigen Straftheorie", en KODALLE (ed.). Strafe mllss scin! Mllss

strafe scin?, Wiirzburg, 1998, pp. 32 Yss.

42

FUNCIONALISMO y 'N ORMATIVISMO PENAL

dad con respecto a las expectativas normativas juridico-penales) en

cuentra su correlacion en underecho tambien general, en el derecho a la

fibertad prdctica. Derecho expresado en una re1acion de reciproco re

conocimiento, precisamente como persona en Derecho, con deter

minadas expectativas. Con este concepto de persona, que encuentra

su campo definitorio entre e1 deber de fidelidad al Derecho y la liber

tad de actuacion en sociedad, e1 Derecho penal funcionalista· toma

como base una tradicion filosofica cuya mas importante expresion,

.en 10 que respecta a la libertad practica, a la idea normativa de liber

tad, deviene de los planteamiento de Inmanuel KANT.

Este debergeneralde no ddinquir, permiteentenderla relacionentre

teom de la pena y culpabilidad. AI sujeto se Ie impone la pena porque ha

infringido este deber general. De esta manera, la culpabilidad no se defi

ne modername nte como el "poder" aetuar de otro modo (capacidad de

observa r el deber), sino a traves del "deber" de actuar conforme a Der e

cho. 1.0 decisivo en el juicio de imputacion es la infraccion al deber, y

esto apunta a un moderno concepto normativo de culpabilidad.

D. Filosofia practica y libertad

,[16] La liberr.ad siempre ha sido el punto de referencia de todas.las

elaboraciones en el campo de la filosofia practica. Por ende, se ha bus

. cado que las normas y, en consecuencia, la imposici6n de deberes se

justifiquen desde puntos de vista relacionados con la liberr.ad del suje

to. Con base en ella, la filosofia practica eleva al individuo, considera

do .como ente fisico, a.la categoria de sujeto practico que se define a

traves de la idea de libertad, aportandole as! el material con el cual este

puede interactuar; la libertad cobra su mayor expresion; por tanto, en

el actuar de un sujeto que sabe como debe relacionarse con los demas.

Sin embargo, 10 ganado hasta hoyy que resulta actualmente una verdad

de Perogrullo, es e1 resultado de una larga evolucion teorica del con

cepto de libertad32• Muchas han sido las teorias que han tratado la idea

32 .Una exposici6n detallada sobre esta evoluci6n y las diferentes expresiones delsujeto

libre en PAWllK. Das IIner/allbte Verhalten beim Betmg, K6ln et al., 1998, pp, 7 Yss.

43



rII ~,1I'"-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT I JORGE F. PERDOMO TORRES -.-_.

delibertad. No obstante, el punto de coincidencia de la filosofia prac

rica moderna se asienta en e1 paradigma de la autolegislacion 0

normacion autonoma33, seglin el cual el individuo mismo aparece como

autor de un proceso de aseguramiento de la voluntad libre34, y esta .

voluntad ·libre implica la posibilidad de autodeterminacion individualde acuerdo a normas dictadas por esta, independientes de leyes exter

nas, pues estan asociadas a la voluntad racional del sujet035• El concep

to del sujeto como un ser autonomo explica instituciones de la imputa

cion objetiva, como las acciones apropio riesgo. Este paradigma sur

ge ya con las teorias contractualistas de los siglos XVII YXVIII, experi

mentando una rica y fructifera evolucion con la filosofia idealista ale

mana36, sobre cuya idea normativa de libertad, en especialla exposi

cion realizada por HEGEL, el Derecho penal funcionalista, como se

apunto, estruetura la genesis de la obligacion juridica.

[17] La filosofia politica de Thomas HOBBES es el punto de partida

de la idea de individuo libre y soberano, el comienzo dela. filosofiaindividualista con su mayor expresion en la idea del contrato. Sin em

bargo, en HOBBES la libertad no tiene un punto de referencia extema,

por fuera de la idea del sujeto que1a detenta. Esto es, el concepto

hobbesiano de libertad es instrumentalista, en este la libertad del suje

to se impone ante cualquier obsciculo, y ello como consecuencia de

que el individuo tiene un derecho a todo y esta libre de cualquier·

condicionamiento SOcial37

• La libertad es e1 instrumento para alcanzar

3 3C f r . KERsTING. Die politischePhilosophie des GesellschaJtsvertrags, Darmstadt , 1996, pp. 11

Y55.; SEElMANN. RechtsjJhilosophie, 2." ed., Miinchen, 2001, pp. 154 y 55., en especial171 y 55. .

34 HABERMAS. "Individualisierung durch Vergesellschaftung. Zu George HerbertMeads

Theorie der Subjektivitat", en 10. Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt a. M, 1988,p.220. . .

35 SIEP. ''D er Freiheitsbegriff der praktischen Philosophie HegelsinJena", enID. F'raktische Philosophie im Delilschen ldealis1111ls, Frankfurt a. M., 1992, p. 1.59.

36 Cfr. PAWIlK. La realidad de Ia libertad. Dos utTldios sobre Iafilosofia del Derecho de H e g e ~ en prensa.

I · ~37 HOBBES. Leviatan, oder Stoff, Form Tlnd Gewalt eines kirchlichen IIndbiirgerlichen Staate,

(1651), citado. segUn la edicion en aleman editada por IRlNG FETSOIER, Frankfurt a. M., li1966, cap. 13, pp. 94y ss. . fi-1

fi44 , ~

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------iIf

su propio interes. El concepto del contrato surge en HOBBES para 10

grar otro estado diferente a este de naturaleza; sin embargo, resulta

como expresion precisamente de. estejuego de intereses individuales.

En este, aque1 que pueda dete rminar las relaciones· de poder sera elI,

ganador y no podra ser destruid038

; en el contrato el estado de natura leza es suspendido de forma ca1culada, mas no sobrepasado de forma

normativa39• Por esta raz6n, el funcionalismo penal no puede ofrecer

tributo a dicha idea de libertad. Si se trata de garantizar la comunica

cion entre personas que se reconocen como iguales, no puede haber

espacio para alglin tipo de comunicacion donde el otro es utilizado

para ellogro de los propios objetivos a costa de todo. Donde sea tra

tado como una maquina que "no tiene derecho a ser utilizada correcta mente"40.·

E. El concepto de libertad en Kant y Hegel.La libertad nonnatiw

[18] Es KANT, como se apunto, quien como idealista reconoce e1mundo de forma racional. Esto es, como resultado de la razon, don

de el universo es, por consiguiente, una organizacion llena de sentido

y larealizacion final de un ser racional, un reino de libeitad y razon41•

Se atribuyen primordialm:ente aa las bases de un concepto normati

vo de libertad. La libertad entonces no va a ser concebida de forma

instrumental, sino como la realizacion de la razon del propio sujeto

38 SPINOZA. Theolognch-Politischer Tmktat, 2." ed., Hamburg, 1670, p. 238.3 9 · KINoHXuSER. ''RechtstreuealsSchuldkategorie'',ZStW107, 1995,pp. 701 yS5., 704; en

este sentido es de resaltar la aftica de Ludwig F'EuERBA0i aHOBBE'S.Este

autor considerael Esta:do de HOBBES, por decirlo asf, incompleto 0 estado de nafuraleza,enCUJUlto la

unidad que se logra es solamente resultado d e la arrogancia individual; los ciudlidanospermanecen entonces f rente a esa ·unidad como una mliltiftlr/Q disolsdtr. L. FEUERBACH.

Geschichte tier ilelltm Philosophie lIOn Bacon lIOn Verulam bis Benedikt Spinoza, 1833, citadosegUn la Guamelte Werke, WemerSOIUFFENHAUER (ed.), t.Il, Berlin, 1969,pp. 134ys s.

40 Sobre la comunicacion Ulstrumental}AKOBS. Soaedad, normay persona en IIna teona del

Derecho penalfllnaonal, cit., pp. 51 y 55.; 10., Norm, Person, Gesellschaft, cit., p. 22; enrelacion a los problemas que un concepto de libertad·en sentido naturalis ticoofrecepara ia correcta interpretacion de los delitos contra a libertad, 10., "No!igung durch

Gewalt", en Libro en memoria deH. Koufmann, Berlin et al. 1986;pp. 791y 55., 796 Yss.

41 FLECHTHEIM. Hegels StraJrechtstheorie, Berlin,. 1975, p. 8.

45



-- EDUARDO MON1EALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES --que puede proferir normas de comportamiento con validez general,

esto es, para todos los seres racionales. Libertad es entendida, por

tanto, independientemente de la libertad empirica como arbitrio, pues

.el hombre debe ser definido como un ser inteligible a pesar de que

como ser sensible muestre, segUn la experiencia, nos610 la capacidad

de elegir conforme a las leyes, sino tambien de actuar en contra deellas42 ; la libertad jamas puede consistir en que el sujeto racional pue

da tomar unadecisi6n en contra de su razon (legisladora)43. S6lo se ~ r J

puede ser.libre, segUn esta opini6n, en cuanto se hace realidad lapo 11sibilidad de actuar conforme a las exigencias de la raz6n, es decir, en

!,1l

cuanto se toma la ley de 1a costumbre como la fuente del contenido "i:!

de las maximas rectoras del actuar44 Se puede apreciar por eso que lam!

interpretaci6n hecha por KANT expresa un cambio trascendental en ,:'.'

I la esttucturaci6n del concepto de libertad, pues a traves de sus plan

'!I

teamientos se libera el paradigma de la normaci6n aut6noma 0,I autolegislaci6n, de las inconsistencias propias del instrumentalismo

hobbesiano; no obstante, y esta es la critica que el funcionalismo pe

I nal de la mana de HEGEL esboza: si bien KANTconstituye a la persona "I

a traves de la norma ("persona es el sujeto, cuyas acciones sonimpu

I tables"45), la concibe anterior a 10 social. Esto es: si bien para el fil6

sofo la libertad no es digna en cuanto natural, ubica al sujetotimida

mente-frente a 10 social neutralizando aS1 el aspecto te6rico-liberal46 , .,:

I!

il

42 KANT, L:z metaftsica de las coJiumbm, 1797, Adela CORTINA OaTS yJesus CONIllSANCHO

(trads.), 3. ' ed., reimpr., Madrid, 2002, p. 34.43 Idem.

44 PAWLIK. Dal IInerlaJIbte Verbalten beim Betmg, cit., p. 24. La libertad no existe como

eKpresi6nde

10 empirico, pues el ordenamiento que surgede

la razon es muy diferentede aque1 que surge del ordenamiento natural. El cacicter racional de una acci6n permite

que se cuestione desde el punto de vista moral en tomo a 1a responsabilidad. Este es el

aspecto fundamentador de imputaci6n del concepto de Jibertad de KANT.

.5 KANT. L:z metqfmta de laufJJllI1I1bn/, cit., p. 30.

46 PAWLIK. DarIInerlaubte Verbalten beim Betmg, cit., p. 25. WEIZEL llama la atenci6n acerca

de 10 errado de considerara ~ como representante de un subjetivismo etico puro

solamente porque co1oca en primerplano la autonomfa etica del individuo, pues la idea

de autonomia en KANT presupone, seg{u1 WEIZEL, un "orden objetivo material de las

cosas" (Naturrecht ufld matmale Gerechtigkeit, Gottingen, 1980, p. 169). Aun cuando

esta interpretacion es acertada, se observa que KANT no satisface en su exposici6n las

46

N

.

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------pues 10 priva del desarrollo hist6rico de su libertad47 . La maxima que

deviene del sujeto racional (el imperativo categ6rico) es en KANT ex

presi6n de 10 formal, generalizado a ttaves de esta maxima, donde la

historia y aquello que hace al hombre ser social, la realidad de la etici.dad,

no es estudiado claramente. AS1 HEGEL: ''La exposici.6n de esta filoso

ffa ptactica se apoya en la descripci.6n de 10 que es capaz esta absoluteznegativa; de forma que hay que seguir en sus momentos princi.pales la

falsa tentativa de mostraren 10 absoluto negativo un absoluto verda

dero. Puesto que la unidad pura es la·esencia de la raz6n practica, se

deduce que muy diffcilmente puede ttatarse de un sistema de la etici.dad,

que no es po sible una pluralidad de leyes, en cuanto 10 que sobrepasa el

puro concepto 0 -y a que este, en la medida en que niega 10 mUltiple,

esto es, como practico, constituye el deber- 10 que sobrepasa el puro

concepto del deber y la absttaccion de una ley, ya no pertenece a esta

raz6n pura; el mismo KANT -quien ha expuesto esta abstracci.on del

concepto en su absoluta pureia- ha reconocido exactamente que la

razon practica renuncia a toda materia de la ley y que solopuede con

.vertir en ley suprema la forma de la aptitud (Tauglichkeit) de la maxima

del libre arbitrio. La maxima del libre arbitrio tiene un contenido e

incluye en S1 una particularidad; en cambio, la voluntad pura esta libre

departicularidades; la leyabsoluta de la raz6n p r ~ c t i c a consisteen ele

var aquella particularidad en la forma de la unidad pura, siendo la ley la

expresi6n de esta particularidad, asimilada en la forma"48.

condiciones necesarias para dotar la idea de eticidad de un contenido elaro. En esa

medida, no puede obtener contenidos objetivos relevantes, po r ejemp10 para la teona

del deber; as! se expresa HEGEL: "Por esencia1 que resulte el resaltar 1a pura

autodetenninaci6n incondicionada de 1a vo1ootad como :rafz del deber, pues s610

mediante la filosofia ktmtiana ha ganado el conocimiento de la voluntad su fundamento

s6lido y su punto de partida gracias al pensamiento de su autonomla infinita, po r

mucho que afirtne el mantenimiento del punto de vista simp1emente moral que no

alcanza al concept o de eticidad, rebaja esta ganancia a un Of7llaiJmq votW y la ciencia moral

a unatet6rica del deberporel deber' (Fundamentol de fa filolofla del Dmcho; 1821, Carlos

DiAZ (trad.), Madrid,1993, §135, observaci6n, p. 464.

47 ANGEHRM. Freiheit IIndSYltem b e i H ~ e l , Berlin yNe w York, 1977, p. 171.

48 HEGEL. "Obet die wissenschaftliche Behandlungsarten des Naturrechts, seine Stelle

in de r praktischen Phi10sphie un d sein Verhaltnis zu den positiven

47



... "".""

H;:1__ EDUARDO MONlEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -"·1·.,

.

[19] El desarrollo evolutivo de la idea de libertad ha dejado al tiescubierto 10 conveniente de conectar esta idea con la historicidad, ya

que en ella es donde se encuenttan las rakes objetivas de aquello que

conHEGEL podemos llamar "espiritu objetivo" y que hace que el suje It

l

to se esttucture como particularidad de una generalidad

49

, como persona libre en el sentido en queeste termino es utilizadopor la dogmati

ca penal funcionalista. La generalidad a la que aqui se alude no es algo

diferente al resultado del proceso de socializaci6n del individuo en el

cual este asume pautas y valores de diferente indole que, en consecuen

cia, hacen de eI un ser hist6rico, impregnado de socialidad50

; no es que

el sujeto determine desde sf 10 que es bueno ypretenda obtener para

esto reconocimie nto general. La historia, el devenir social, son las con

diciones verdaderas para queeste pueda consttuir su exi.stencia, de ma

nera que el sujetopracticolibre, de forma mas precisa, la libertad, es

algo que deviene y se debe al origen hist6ric051

• La libertad de que

gozan los sujetos es la que lleva implicita el reconocimiento de los de

mas mieffibros del gropo (se vive en sociedad) como seres libres y porende racionales, de tal forma que libertad en sentido normativo, y de la.

mana de los planteamientos de la filosoffa de HEGEL, es la posibilidad

que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre tomando en con':'

sideraci6n la exi.stencialibre del otto. De nuevo, el sujeto hist6rico,

libre y aut6nomo tiene que "cargar sobre sus hombros" las consecuen

cias de su libertad, eI tiene una tarea minima para cumplir en sociedad

y esta no es otta que la de ser fiel al Derecho, la de contribuir al mante

nimiento de las condiciones que precisamente Ie han facilitado su exis

tencia libre, y en esa medida la de preservar esta posibilidad a los de

mas. La practica social y las instituciones permi ten queel sujeto adquie-

Rechtswissenschaften", en Jenaer Schriften 1801.1807, Obras, t. 2, Frankfurt a. M.,

1986, pp. 434 Yss., 4S9 y 5.

49 SIEP. "Was heiBt ~ 1 i £ h e b u n g der Moralitiit in Sittlichkeit' in Hegels Rechtsphilosophie?", .

en PraktischePhi/osophie im De1Itschen ldealismlls, Frankfurta. M., 1992, pp. 217y ss., 234.

50 eft. SCHNAoELBACH. "2ur Dialektik de r historischen VemWlft", en POSER (ed.). Wandel

des Vernllnftbegriift, Freiburg, Alemania, 1981, pp. 15 Y55.

51 OEING-HANHOFF. "Das Reich der Freiheitals EndzWeck der Welt", en SIMON (ed.).

Freiheit, Freiburg,Alemania,et al, 1977,pp. SS y ss., p. 68.

48

FUNCIONAI1SMO Y NORMATIVISMO PENAL ------ra su identidad auton6mica; se ttata· de una libertad institucionalizada

.que supone el reconocimiento de esta realidad po r parte del sujeto, que

a la vez ha sido la condici6n de la formaci6n de dicha identidad. Se es

libre, se es un ser racional cuand o se participa en la evoluci6n de una

cultura, cuando se participa de 10 general, que sobre estas bases, se

constituye como conereci6n de la idea de justicia y libertad.

E La fundamentaci6n normativa de la libertad y su incidencia

penal

1. La persona y sus ambitos de libertad

[20] Esta fundamentaci6n normativa del concepto de libertad tie

ne una consecuencia clara y precisa para el Derecho penal La persona

como construcci6n juridica, como portador de derechos y deberes,

cuenta con un abanico de posibilidades de actuaci6n dentto de un am

bito asignado po t el ordenamiento juridico. Ella es libre y como tal

puede desarrollarse en sociedad organizando en el interior de esteambito sin que invada las esferasde administtaci6n y actuaci6n de los

demas. Es tarea del Derecho penal entonces el establecer las fronteras

del ejercicio de la libertad y, po r 10 tanto, los deberesde cada sujeto

precisamente alli donde los derechos de los demas, su libertad, recla

man observancia. Facilitar asf la comunicaci6n enttepersonases mate-'

ria del Derecho penal, y como criterio minimo de identificaci6n de 10

normativo en sociedad, el rol mas general y a la vez minimo que se

debe tener en cuenta en Derecho penal es el de, y de nuevo con HEGEL,

ser persona y respetar a los demas como tal52• Es el mismo juego de

expectativas al que hemos venido haciendo alusi6n en esta exposici6n

y que perrnite el desarrollo coordinado de la interacci6n social, pues

implica e1 reconocimierito reciprocode los hombres como personas,

co n Un contenido minimo y negativo que p ~ h i b e el ataque a las pretensio

nes racionales del otto. La libertad normativa asf entendida constituye

el fundamerito te6rico del Derecho penal funcionalista en la determi

52 HEGEL. FlIndamentoide faftloS()jla delDerecho; cit., §36, p. 178.

49



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --naci6n de :imbitos de competencia y responsabilidad. El sinalagma li

bertad de comportamiento-responsabilidad por las consecuencias, uti

lizado como criterio de competencia (competencia por organizaci6n)

y responsabilidad (primer fundamento deimputaci 6n), es lamanifesta

ci6n diarana de estas bases te6rico-filos6ficas.

La libertad de organizar sin invadir las esferas de administraci6n y

actuaci6n de los demas, la imagen de un sujeto aut6nomo y, en esa

medida, responsable Qo que en Derecho penal moderno se conoce

como "autoresponsabilidad") es el fundamento para que en sede de

imputaci6n objetiva se considere el criterio de las acciones a propio

riesgo 0 de imputaci6n a la victima como excluyente de responsabili

dad de terceros. En estos casos el riesgo se concreta por una conducta

de intermediaci6n de la propia victima, de manera que cuando esta

intervenga junto con un tercero en la actividad generadora del riesgo,

el tercero no respondera. El competente sera la propia victima53•

[21] Sin embargo, libertad significa, como se advirti6, algo masque una abstracci6n estudiada a 10 largo de la filosona 54, ademas con

asiento en el Derecho penal casi desde su estructuraci6n como siste

ma55: la concreta configuraci6n social, el material institucional presente

en todo conglomerado constituye tambiffi el marco dentro del cual se

encuentran las condiciones de realizaci6n de la personalidad libre. La .I.libertad se re£1eja tambien en aquellas interacciones de los hombres en

las que se anudan fuerzas para realizar ideales de libertad duraderos,

donde las personas viven unas para las otras con una gran variedad de

prestaciones entre ellas 0 sencillamente en su totalidad. El rol como

criterio.identificativo de 10 normativo es uno no general, pues esta re

ferido a determinadas personas y a contribuciones especiales. Es decir,

53 Cfr. al respecto CANDOMELIA. CondNcta de Ja vlctima eimputacion objetiva mDerecho penal,

Barcelona, 1998.

54 Excelente exposicion sobre la institucion negativa neminem Jaedere como fundamento

de deberes negativos SANCHEZ-VERA. DelitiJ de i".fraccion de debe,.y participadon delictiva,

Madrid, 2002, pp. 83 Yss.

55 Ya en FEUERBACH. Lehrbuch des gemeinm in Deutschlal1dgiiltigm Peil1lichen Rechts, Aalen,

1973 (reimpr. de la 14." ed., GieBen, 1 847), § 24, p. 50..

50

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"' I. 8

.;;

~ 1 ~ ~ :1i

I1

II

FUNOONALlSMO Y NORMATNISMO PENAL ------a una prestaci6n positiva56 • El ejercicio de la libertad, ahora concreta,

es 10 que en la terminologia del Derecho penal funcionalista se identifi

ca como competencia en virtud de la pertenencia a instituciones espe

ciales (competencia por instituci6n) y responsabilidad solidaria por el

incumplimiento de los deberes especiales.

[22] En definitiva, sin el respeto de la racionalidad social no se pue

de pretender mantener la racionalidad juridica57 • En la medida en que el

.individuo dirige sus relaciones con los demas sin consideraci6n de sus

preferencias, sino que, por el contrario, acepta al otro como igual y Ie

recorioce entonces una personalidad en Derecho, nos encontramos en un

juego de interacci6n en el cua llo normativo marca la pauta. Se ha toma

do como "punto de partida la voluntad que es libre de· tal modo que la

libertad constituye su sustancia y determinaci6n, y el sistema del· Dere

cho es el reino de la lihertad realizada, el mundo del espiritu producido

a partir de eI mismo como una segunda naturaleza"58.

2. Derecho penal y herramientas socio16gicas

[23] Con 10 expuesto, hemos sefialado algunas de las bases te6ri

cas de una nueva concepci6n del Derecho penal que supera abierta

mente la dogmatica penal tradicional. El Derecho penal funcionalista

abre un nuevoespacio de encuentro con la s modemas teorias de la

sociologia (evidentemente resultado de la rica evoluci6n en el interior

de la sociologia) que ofrecen herramientas importantes para la apre

hensi6n penal de las modernas, complejas y numerosas manifestacio

nes sociales. Una sociedad definida a traves de normas, e integrada en

este sentido por personas, podra afirmar que este concepto (el de per

sona) se construye en el sistema del Derecho como sistema

.funcionalmente diferenciado. Diferenciaci6n realizada por el derecho

56

57

58

Sobre el concepto de libertad nOllIllltiva enHEGEL y la fundamentaci6nde la obligaciones

negativa y positiva como criterios determinantes de la vinculacion juridico-penal,

PERDOMO TORRFS. La problemcitica de Ja posidol1de ga,.al1u en los delitlls de commol1 po,.

ommol1; Bogota, 2001, pp. 97 Y ss.

PAWllK. Das ul1erJaubte Verhalten beim Betmg, cit., p. 44.

HEGEL. FUl1dammtos de Ja filosofla del Derecho, cit., §4, p. 96.

51



__ EDUARDO MONfEALEGRE LYNEIT /JORGE F. PERDOMO TORRES -,-,-,

y desde el derecho.Saber, sin embargo, emu es elcontenidode aque1lo

que hace a ese sujeto persona en D ereeho penal, implicara un anaIisis

de la sociedad como un todo, estructurada en tome a valores e institu

ciones, y esto conlleva un anaIisis desde dos perspectivas bien diferen

tes pero igualmente necesarias59

• Garantizar la identidad normativa dela sociedad es entonces 1a protecci6n de las expresiones materiales de

dicha identidad, saber euales son ellas en una sociedad determinada y

cuales los instrumentol; penales y la forma de su estructuraci6n para

facilitar ,laincot poraci 6n en el sistema. Desde el otro punto de vista,

,esta garantia supone la salvaguarda de la dinamica operativa del siste

ma del Derecho penal. Se garantiza tanto el esperar normativo como

el contenido de nuestras representaciones normativas; la aplicaci6n al

Derecho penal de la teona de los sistemas "pura", hasta sus Ultimas

consecuencias, no sena otr a cosa que decisionism060

.

IV: La teoria de 1a Pena: significado y fin

A. Fundamentaci6n filos6fica y sociol6gica

[24] La teona de la pena de }AKOBS se enmarca dentro de la llama

da prevenci6n general positiva. Sin embargo, los fundamentos de su

concepci6n se encuentran estrechamente vinCulados con 1a filosofiadel

59 Co n esto no se esta poniendo en duda Iaposibilidad de estructurar Ia persona en

sentido normativodesde los planteamientos de la filosofia del Derecbo de HEGEL;

por el contra.rio, el concepto normat ivo de libertad de HEGEL, como se afum6, supone

definir a la persona por su libertad-vincu1aci6n. No obstante, implica tambien definir

esta identidad a traves de( Ia historicidad, ecbaruna

ojeada hacia el entomo social;cU:. PAWLIK. Das 1I1Ieriaubte Verhalten beim Betrug, cit., pp. 42 Y55. Y es que la clausum

operativa del sistema del Derecbo no 5610 impide que aquel10 generado en gran medida

individualmente, algo con 10 que hay que trabajar en el Derecho penal, se traduzca en

lenguaje juridico. Tambienimpide que operaciones que ataiien a otros sistemas sociales

entren en contacto directo (nos referimos a algo mas que acoplamientos estructurales)

con el Derecbo; efr. sobre acoplamientos operativos LUHMANN. Die Gesellrrhaftder

GeseUsrhaft, 1998, pp. 776 Y55.; 788. Sobre Ia dificu1tad del funcionamiento autopoietico

del sistema del Derecbo, PRIETO NAVARRO. Teorfa de sistemas,jimdones delDererhoy rontrol

sodal, pp. 275 Y55.

60 LODERSSEN. Das StraJrerht ~ r h e n F1I1Iktionaiismusund ''alteurop!iisrhem''P r i n ~ i e n d e n k e n , cit., p. 885; de igual forma resulta ejemplificante la siguiente afirmaci6n de este autor:

52

- " ~ ' ~

FUNCIONALISMOY NORMATIVISMO PENAL ------

derecho de HEGEL y' algunos aspectos de la teom de los sistemas. Po

driamos afirmar que se trata de una nueva lectura de HEGEL a travesde

la concepci6n del derecho de LUHMANN.

Con base e una de las leyes de la dialectica, HEGEL desarroll6 su

teoria de la p e n a ~ El ' fil6sofo 'aleman entendi6 que hay una voluntadgeneral que esci constituida por el derecho abstracto, y frente a ella se

contrapone una voluntad particular que, con su comportamiento, nie

ga esa voluntad general. La finalidad de la pena es restablecer la volun

tad general a traves de una negaci6n; es decir, de una negaci6n de la

negaci6n. Quien comete un de1ito expresa especial esbozo del mun

do, una especial concepci6n del mismo, porque para a no rige el orde

namiento juridico sino su voluntad partiCular (una negaci6h). Con la

pena, el Estadom'anifiesta que esa concreta concepciOn no vale y que

debe imperar la vohmtad general (negaci6n de la negaci6n). De esta

manera se restablece la vigencia del derecho (sfntesis)61. A partir de

este fundamento, }AKoBs,aplicaunateom

institucional del derecho, queentiende las normas como estructura de la sociedad. El derecho, en la

concepci6n de L U ~ , es una estruetura a traves de la cual se facilita

la orientaci6n social, y 1a norma una generalizaci6n de expectativas. La

configuraci6n fundamental de la sociedad se produce a traves del dere

cho, y la misi6ndel Derecho penal es garantizar esa configuraci6n62 .

Las expectarlvas sociales se estabilizan a traves de las sanoones.

B. Pena y sli significado. . .' .

[25] En virtud de la funci6n comunicativa del Derecho penal, la

misi6nde la pena es "reafirmar la vigencia de la norma"63. Manifestar

a un nivel de comunicaci6n 10 siguiente: que la infracci6n no afecta la

"EI antagonismo que puedan encontrar con esto todo s los dogmaticos de la teona de

los sistemas no me interesa. Mas aUn, el acercamiento moderado a un ec1ecticismo

minimome parecede buen recibo" (p. 887).

61 Cfr. }AKOBS. Dererho penal, cit., pp. 6 y 55. ,

62 crr.to. Sodedad, norma, pmona en una teona de un demho penaljimdonal, cit., pp. 10 Y55.

63 ,Ibidem, p. 13;, tD . StaatlirheStrafe: Bedeutung und Zwerk, Opladen, 2004,

pp. 24y 55.

53



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES - .-

estabilidad de Ia norma en sociedad y esta se niega, por tanto, a conce

birse conforme a otras reglas. Aqui los comportamientos, tanto el del

autor como la respuesta del Derecho, se mueven en un plano puramen

te simb6lico e independiente de automatismos 0 causalidades. Un sen

tido encuentra una respuesta tambien en el ambito de expresi6n de

sentido. Entonces, la pena es una respuesta a un hecho que debeser

entendido como una protesta contra la vigencia de la norma, contra la

configuraci6n de la sociedad64 . El hecho es "una defraudaci6n de ex

pectativas normativas, es decir, un comportamiento mediante el ~ u a l el

autor demuestra que pone en tela de juicio Ia validez de la norma en

una situaci6n concreta. Esto significa que para la interpretaci6n del in

justo penal no se esta a Ia vahracz'6n de sucesos del mundo exterior, sino al

significado de estos para la vigencia de la norma"65. Tanto el comporta

miento del autor como lil reacci6n estatal comunican: el autor mam

fiesta, en virtud de su personalidad formal, una contradicci6n a la nor

ma, una pauta de comportamiento individual muy diferente al a ofreci

da y reclamada por la norma. La pena, como reacci6n estatal, expresapor su parte que la pauta de comportamiento es otra, mily diferente al

esbozo del autor y, por tanto, hay una pauta mas general y vilida. "La

pena quiere, desaprobando Ia acci6n contraria a Ia norma, corroborar

Ia validez de la norma desautorizada por el autor [...] la pena es una

replica demostrativo-simb6lica frente al significado demostrativo-sim

b6lico del hecho punible"66. Entonces, delito y pena, la obra del autor

y la reacci6n juridica, deben ser considerados por el concreto significa

do que expresan. De una parte, existe un acto comunicativo, que en

sentido general constituye una defniudaci6n de expectativas de com

portamient o generalizadas congruentemente. De otro Iado, se presen

ta la confirmaci6n de la expectativa a traves de la pena. Es decir que la

expectativa defraudada vale como tal y los sujetos pueden seguir con

fiando en el esbozo normativo del mundo existente con anterioridada

la expresi6n· de sentido defectuosa del autor. La pena es uno de los

64 ID. StraJrechtliche Zureehnung und die Bedingungen der Normgeltung, cit., p.59.65 . LESCH. IntervencitJn delictiva eimputacirJn objetiva, cit., p. 40.

66 Ibidem, p. 85.

54

TIII FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL

I mecamsmos juridicos de estabilizaci6ncontrafactica de expectativas

normativas· de una ·sociedad determinada, que deben permanecer aun

cuando el esbozo del mundo del autor se contraponga a la visi6n que

de este mundo normativo han tenido los demas y, en el caso particular,

la victima.

[26] Queda as! al descubierto que la pena en especial y el sistema

de Derecho penal funcional en general, ofrecen cada vez menor rele

vancia a la relaci6n entre el autor del hecho y la respuesta juridica esta

tal. Y en verdad, con 10 dicho ya esta ofrecido el marco te6rico que

pennite entender por que la individualidad de los sujetos cobra· una

menor importancia. AI infractor no se Ie reprocha nada como indivi

duo, a a se Ie hace claridad acerca de su propia constituci6n personal.

La pena no tiene como objetivo llegarle al infractor en su interioridad

y tampoco persigue cambiarle 0 encauzarle por "el camino correcto".

La pena tiene como destinatarios a todos los ciudadanos, para confir

mar en ellos Ia vigencia de la norma67, para demostrarles que Ia confi

guraci6n normativa de la sociedad sigue vigente, que el sentido quetransmite el comportamiento defectuoso no es fiable. La explicaci6n

de Ia funci6n de la pena en Derecho penal gira entonces en un plano

independiente de planteamientos antropo16gicos. ''£1 comportamien

to delictivo y la pena no cuentan por 10 que son en sf(producto de una

psique, hechos resultantes de encadenamientos causales, expresi6n de

sistemas de valores morales, etc.), sino por 10 que representan 0 signi

fican para el sistema"68. Esto, desde el punto de vista de la pena, impIi

ca que el sistema estructurado a traves de expectativas, de normas, busca

mantenerse intacto.

c.La pena

ysu fin

[27] La pena no tiene, sin embargo, solamente significado, ella tam

bien tiene un fin. En verdad, como respuesta a Ia puesta en peligro del

Derecho con el delito, al recorte de Iibertad que sucede con el hecho. Y

67· ]AKOBS. Derecho penal, cit., pp. 18 Y28.

68 GARciA AMADO'lDogmriticapenalsistimica?, cit., p. 243.

55



_ ._ EDUARDO MONIEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -mas importante: al a afectaci6n de la realidad del Derech0

69• Puescon el .

hecho no s610 se pone en duda la validez de la norma, tambien se da

motivo para dudar de la seguridad cognitiva de su validez70

• Con la

imposicion de pena, como 10 expreso ]AKOBS recientemente, "con la

causacion de dolor", se busca dejar claro que elsoporte cognitivo de lanorma sigue siendo d mismo que existia antes del hecho. De esta ma

nera, "el mantenimiento de la parte cognitiva de la validez de lanorma

es elfin de la penal ..] Con otras palabras, despues de un hecho punible

no basta con seiialar al autor como delincuente -esto sena solamente

una constataci6n conceptual-, Bdebe tambienser Iratado como tal"7!.

Esta reaccion se mueve, entonces, no s610 au n nivelcomunicati

. va; por medio de la pena se Ie causa tambien un dolor al delincuente,

se Ie suspende total 0 parcialmente como destinatario de la comuni

caci6n72 • La pena es una respuesta a la expresi6n de sentido del autor

y, po r su parte, tambien expresa algo: la contradiccion del quebranta

miento de dicha norma a traves del COrriportamientodel autor. Confirma que se puede seguir confiando hacia el futuro en esta pauta de

comportamiento a pesar de que en elcaso concreto ha sido defrau

dada y se ha puesto en duda su seguridad cognitiva. La pena estabiliza

contrafacticamente expectativas normativas, reafirma Javigencia de

la norma y la realidad del Derech<;>. '<£.1 dolor sirve a la seguridad

cognitiva de la vigencia de la norma; este es el fin de la pena, como la

contradicci6n de la· negaci6n de la vigencia po r d delincuente es el

significado"73.

v: .La vigencia de la norma como bien juridico penal

[28] Si aceptamos que los elementos del delito se construyen apartir de los fines dd derecho penal y entendemos que la funci6n de

la pena es mantener las estructuras basicas de una sodedad, debe

6. ]AKOBS. Staatlicbe Strtrft: Bedeutung lind Zweck, cit., pp. 26 Y ss.

70

71

72

73

Ibidem, p. 30.

Idem.

Ibidem,p.26.Ibidem,p.29.

.

56

" p , < : . , . ; " ~ ' . -

FUNcroNAUsMo y NORMATIVISMO PENAL ------.existir tambien una reformulacion del concepto tradicional de bien

jundico: 10 que protege el derecho penal son/os mecanismos que permiten man

tener la identidad de una sociedad,es decir, las expectativasfundamentales para

su constitucion. Para una sociedad, por ejemplo, es basico con tar con la

expectativa de que se respetara la vida de sus miembros, y en generalsus derechos constitucionales, porque de 10 contrario se correna e1

riesgo de su desintegraci6n. Asi las cosas, cuando se comete un homi

cidio, ademas de que se atenta contra ·lavida de una persona (bien

juridico en sentido estricto), tambien se estaafectando un elemento

.esencial para la estructura basica de una sociedad, como es la expec

tativa de que no se atentara contra la integridad de sus miembros

(bien juridico en sentido penal).

]AKOBS distingue entre un concepto de bien juridico en sentido

estricto, entendido como una relaci6n funcional entre el sujeto y una

situaci6n valiosa (p. ej. el bien juridico en los delitos contra el patrimo

nio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que setienen sobre ella), y un concepto de bien juridico propio del derecho

penal, consistente en la prohibition de niatar, de danar, de agredir

sexualmente, etc. El bien juridico no es e1 dano naturalmerite percepti

ble de cegarle la vida a una persona 0 destruit su patrimoitio, sino que

es un concepto normatiVo: 1a vigencia de la norma. Si la sociedad se

esttuctura a trav6s de normas,entendidas como "esquemas simb6li

cos. de orientaci6n", y a travesde las cuales una sociedad senala los

aspectos fundamentales de su configuraci6n, lorelevante no es una

lesi6n externa de una situaciOn valiosa (p. ej. 13. vida, la propiedad),

sino el signijicado de la conducta: con su comportamiento el infractor

expresa (comunica) que para elno rigen las expectativas fundamenta

.les, sino su propiliconcepci6n del mund074•• .

Como 10 expres6 ]AKOBS re.cientemente: "los bienes en todo caso

son bienes juridicos de modo relativo, esdecir, en rdaci6n con una

determinada conducta de otra persona, espiritualizandose [...] con

ello yael bien en norma [...] Asi las cosas parece poco fructifero

74 Cft. ID. Derechopenal, cit., pp..34 Y55.

57



T-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES --seguir intentando encontrar 10 espedfico dd Derecho penal en la pro

tecci6n de bienes, con 10 que, sin embargo, no se pretende afirmar

que d concepto del bien juridico carezca de sentido juridicopenal:

tiene su justificaci6n parcial, pues una relaci6n personal puede obtener

su caracterizaci6n esencial po r d hecho de que contiene una relaci6n

hacia el titular de un bien 0 una relaci6n entre titulares de bienes. Pero

es que esto no es todo, y s6lo adquiere una configuraci6n operativai.' mediante la s normas qu e fijan los roles de las personas

intervinientes"75.

VI. La pena determina el contenido de fa culpabilidad integraci6n

de prevenci6n y culpabilidad

[29] A principios dd siglo xx se empieza a gestar d concepto

normati vo de culpabilidad. Sin embargo, fue Hans WELZEL quien al tras

ladar d d olo natural al tipo penal, bajo d entendimiento de que d cono

cimiento de los hechos no juega ningUn papd en d juicio de reproche,

lieva hasta sus Ultimas consecuencias la concepci6n normativa. WELZEL

encontr6 que d nopotieractuar de otra manera era la estructura l6gico-objetiva

sobre la cual se edificaba la culpabilidad. Sobre esta base, estedemen

to se convierte en un limite material a la intervenci6n punitiva dd Esta

do y a las necesidades de prevenci6n.

Si la funci6n de la pena determ ina d conte nido de las categorias

dogmaticas, y po r ende el de la culpabilidad, esta perspectiva rompe

con ese limite material, porque a pesar de que un sujeto no pueda ac

tuar de otra manera puede ser culpable, cuando las necesidades de pre

venci6n general as! 10 indiquen. El eje central deja de ser elpoder compor

tarse conforme a la norma, y 10 constituye eI deber hacerlo, que es una

perspectiva distinta. Ese deber se estructura de aC1lerdo a las necesidades de

prevencion generaL

7S 1D. "(Que protege el derecho penal: bienes juridicos 0 la vigencia de la norma?", en EIfuncionalismo en Derecho Penal Libro homenaje 01prufesor GuntherJaknbs, cit., p. 47.

58


Con un ejemplo, tomadoen 10 basico de ROXIN, quien fue d pri

mero enreplantear las rdaciones entre culpabilidad y prevenci6n, po

demos entender mas claramente esas conexiones; Do s personas se en

cuentranen una granja y un incendio en elbosque, deinmensas propor

ciones, rodea d lugar. La Unica forma de poner a salvo la vida es huir

en un caballo que se encuentra en d establo. Sin embargo, esta alterna

tiva s6lo permite que una persona escape. Una de elias huye al galope y

la otra muere po r asfixia cuando d fuego recrudece. ~ P o r que la prime

ra persona no es culpable? La concepci6n finalista diria: porque no

podia actuar de otra manera, porque se han disminuido considerable

mente sus posibilidades de decci6n. Pero, ~ q u e acontece en d mismo

ejemplo si la persona que abandona apresuradamente la granja es un

miembro dd cuerpo de bomberos? Aqui la persona, en virtud de una

dausula de exigibilidad, tenia d.deber de asumir un pdigro mayor que

d de la generalidad de las personas, salvo que fuera segura la perdida

de su vida. ~ P o r que entonees, si no podia actuar de otra manera, es

culpable? Porque las necesidades de prevenci6n Ie imponen d deberde asumir una conducta distinta. En efecto, se impone una pena para

que la sociedad pueda seguir confiando en ciertas instituciones, pues la

persona no toma precauciones especiales para controlar un incendio

sobre la base de un a confianza legitima de que en caso de fuego contara

con d apoyo de determinados organismos76.. .

[30] JAKOBS lieva hasta sus Ultimas consecuencias d planteamiento

de ROXIN, quien consider6 que la preven ci6n general explicaba d fun

damento de ciertas causales de exculpaci6n. La necesidad 0 no de pena

servia para sei'ialar la raz6n po r la cual una persona no era culpable. Sin

embargo, ROXIN no integra completamente culpabilidad y prevenci6n,

porque existen unas limitaciones mutuas entre ambos conceptos.JAKOBS,

po r d contrario, funde integralmente la prevenci6n en la culpabilidad,

a tal punto que elfin de Iapena determina el contenido de Ia C1Ilpabilidad 77• En

76 crr. ROXJN. "CulpabiIidady responsabilidad comocategoria5 sistematicas juridico-penalesDiego-ManuelLuz6N PENA (trad.), en Culpabilidady prevencion en Derechopenal, Madrid,

1981, pp. 57 Y55.

77· JAKOBS. "Culpabilidadyprevenci6n", en EstudiosdeDerechopenal,Madrid, 1997,pp. 73y55.

59

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-- ED\.lARDO MONTEALEGRELYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -esta concepci6n funcional, la falta de culpabilidad del inimputable po r

ejemplo, no se fundamenta en el hecho de que este no podiaactuar de

otta manera. Se fundamenta en que la sociedad no requiere estabilizar

con una pena la "defraudaci6nde una expectativa" ocasionada por el

inimputable, po r la sencilla raz6n que con su conducta no expresa un

acto comunicativamente relevante que la desautorice.

VII. Tres aspectos fundamentales del concepto deacci6n

A. La acci6n .como acto comunicativamente relevante

[31] Como se' ha afumado reiteradamente, ·la vida en sociedad,

con todas sus interacciones, se desarrolla con base en expectativas, y

las normas son "estructuras sociales transmitidas po r comunicaci6n".

La comunicaci6n, entonces, es un instrumento basico de la interacci6n,

en el cual cuenta no solamente la perspectiva de quien act6a, sino

tambien la de ·los demas miembros de la sociedad. Este concepto

juegaun

papelimportante en

el sistema de]AKOBS,

porque eoncibe laaecioncomo un acto eomunicativamente relevante. Ello significa que elsuce

i< so no puede interpretarsecomo una relaci6n individual entre el suje

to y el quebranto de una norma (como 10 hizo la escuela de Armin

KAUFMANN, con base en una teoria imperativa de la normar8• El sen

tido de un comportamiento no se determina po r la particular con

cepci6n que el sujeto tenga sobre el mismo, ni tampoco con base en

estructuras prejuridicas. La acci6n debe buscarse dentro de la socie

dad y no antes de ella.

B. La imputaci6n objetiva como concred6nde la acci6n

[32J La elaboraci6n del concepto de acci6n con base en la c o m u ~ nicaci6n implica que es relevante el esquema social de interpretacion del sllee

so, porque si las normas son "estructuras reflexivas de expectativas", la

relaci6n de comunicaci6n siempre se define po r el contexto. Las con

7B Cft. In, "Tiitervot5tellung und objektive Zutechnung", en Gediichtl1isschriftftir Armil1

. Kotifmal1l1, Bonn et aI., 1989, pp. 273 Y55. .

60

'{:tl

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVlSMOPENAL ---- _

ductas se determinan de acuerdo a la expectativa deexpectativas, es

..' decir, sobre expectativas reciprocas: yo realizo mi conduetade acuer

do a 10 que losotros esperan de mi. Esto significaque si la representa

ci6n del sujeto, que considera illcita una determinada conducta, no ·co

incide con la concepci6n racional que 1a sociedad Ie da a la misma,esta

no' es objeto de imputaci6n objetiva. Un ejemplo -d e la vida real co lombiana..:.. nos ilustra sobre elpunto: en una poblaci6n cercana a Bo

gota; un esposo queria dar muerte a su smora, y para ello contrat6 los

servicios del brujo del pueblo, con el fin de que Ie ocasionara dano a

traves de la hechiceria. EI brujo acept6, pero, en lugar de utilizar sus

"poderes mligicos", contrat6·a dos personas para que Ie dieran muerte

con arma de fuego. Si partimos de una concepci6n del dolo que pres

cinda del curso causal de la conducta como objeto de 1a representa

ci6n,el esposo podria ser condenado como determinador pues se da

.rian los elementos de esta.forma de participaci6n delietiva. Sin embar

go, no hay una. acci6n de matar, porque la r epresentaci6n que tuvo

sobre el hecho (muerte .con base en brujeria) no coincide con un esque ma social de interpretaci6n. En efecto, desde los com ienzos de la Mo

. dernidad se empieza a desencantar e l m ~ d o , y los sucesos se interpre

tan con base en criterios de racionalidad. No es posible producir una

muerte invocando fen6menos sobrenaturales, producto de una con

cepci6n magica de la realidad79•

[33J Pero la pregunta que surge en forma inmediata es la siguien

te: ~ c 6 m o se determina ese esquema social de interpretaci6n? Esa

tarea Ie corresponde a la teoria de la imputaci6n objetiva.Con base

en un sistema coherente, la imputaci6n objetiva nos suministra el es

quema de interpretaci6n del suceso, a traves del riesgo permitido, el

principio de confianza, las acciones a propio riesgo y la prohibici6n

de regreso. Es decir, con fundamento en los criterios que determinan

la conducta prohibida. La anterior significa que acci6n e imputaci6n

objetiva no son dos elementos del tipo totalmente separados e inde

pendientes. Por el contrario: la imputaci6n objetiva complementa y

79 · Cft. io. TiitervorJ'tellJmg ul1d oijektive Zurechl1ul1g, cit, pp. 271 Y55.

61



__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI I JORGE R PERDOMO TORRES --

realiza la acci6n. Se funde as!, en una sola entidad, el conceptode

acci6n, como acto comunicativamente relevante, con el sistema de la

imputaci6n objetiva80•

c. No hay accion sin culpabilidad[34] La teona de }AKOBS sobre la acci6n y la pena tambien conduce

a entender que la acci6n es una acci6n culpable. En efecto, si la acci6n

es un acto comunicativamente relevante, en el cual el sujeto expresa

con su comportamiento que para el no rigen las expectativas generali

zadas de conducta, y por ende manifiesta un esbozo del mundo en el

cual desautoriza la vigencia de 1a norma como modelo del contacto

social, es l6gico entender que s6lo hay acci6n cuando actua

culpablemente. Si la persona, por ejemplo, ineurre en un error de pro i

hibici6n, su actuaci6n no expresa un acto comunicativamente relevante

en el cual se desconoce la vigencia de la norma81•

VIII. Una concepcion liberal de la responsabilidad: competenciapor

organizacion y competencia institucional82

A. Delimitaci6n de ambitos de competencia

[35] El moderno derecho penal de orientaci6n normativista se ca

racteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la

dogmatica naturalista del siglo XIX -predominante hasta la decada del

80 en el siglo xx - edific6 la teona del delito: causalidad, evitabilidad y

dolo. Actualmente, e/juicio de imputaci6n se Jundamenta en fa de/imitacion de

ambitos de competencia: s6lo se responde por las conductas 0 resultados

80 Cfr. 10., "Der Strafrechtliche Handlungsbegriff", en Schriften der juristischen

Studiengesellschaft &gensbur;g, cuademo n.o 10, Miinc hen, 1992.81 Cfr. LF.5cH. Injustoy culpabilidaden Derechopenal, Bogota, 200l.

82 En este punta, transcribimos apartes de una decision de la Corte Constitucional de

Colombia, donde se acogieronlos fundamentos de JAKOBS sobrelaimputacionobjetiva.

Cfr. sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P.: Eduardo MON1EALEGRE

LYNETI; comentario de PERDOMO TORRES. "E l Estado como garante", en Anuario de .

derecho constitucional, Bogota, 2003, pp. 239 Yss.

62

FUNCIONALISMO Y NORMATNISMO PENAL

. que debo desartollar 0 evitar en virtud de los deberes que surgen de mi

ambito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la

posici6n de garante83• La demas -sa lvo los deberes generales de soli

daridadque sirven de sustento a la omisi6n de socorro- no Ie concier

ne al sujeto, no es de su incumbencia84•

Desde esta perspectiva, el nucleo de la imputaci6n no gira en

torna a la pregunta acerca de si el hecho era evitable 0 cognoscible.

Primero hay que determinar si e/ slijcto tenia una posicion de garante, si era

competente para desplegar los deberes de seguridad en el trafico 0 de

protecci6n frente a determinados bienes juridicos con respecto a cier

tos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognosci

. ble8s • Ejemplo: un desprevenido transelinte encuentra subitamente

en la calle un herido en grave peligro (situaci6n de peligro generante

del deber) y no Ie presta ayuda (no realizaci6n de la acci6n esperada);

posteriormente este fallece pa r falta de una oportuna intervenci6n

medica que el peat6n tenia posibilidad de facilitarle trasladandolo a

tin hospital cercano (capacidad individual de acci6n). La muerte noIe

es imputable al transelinte a pesar de la evitabilidad y el conocimien

to. En efecto, sino tiene una posici6n de garante, porque eI no ha

creado el riesgo para los bienes jundicos, ni tampoco tiene una obli

gaci6n institucional de donde snrja un deber concreto de evitar el

83 AI respecto en detalle PERDOMO TORRES. La problemtitica de la posicion de garante en los

delitos de comisionpor omuitfn; 10. EI delito de comision por omuion en el nuevo Codigo Penal

colombiano, Bogota, 2001; io. ' 'Dos cuestiones actuales en la dogmatica del delito de

omision: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad", en Elfuncionalistno en

Derecho penaL Libro homenqje01profesorGunther Jakobs, cit., pp. 251 Yss.

84 Cfr. JAKOBS. ''Behandlungsabbruch au f Ver1angen un d 216 StGB (fotung auf

. Verlangen); Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits der

Grenzen von Recht und Medizin", Festschriftfi r Gunther Schewe, Berlin, 1991, pp. 72 Y

ss.; 10. "La organizaci6n de autolesion y heterolesl0n especialmente en caso de muerte",

Manuel CANOO MELrA, EnriquePENARANOA RAMos yCarlos SuAREz GONzALEz (trads.),

en Estudios de Derechopenal, cit. ROlaN. StrafrechtAUgemeiner Teil, 1. I, "Grundlagen. Der

Aufbau der Verbrechenslehre'\ 2.' ed., Miinchen, 1994, pp. 332 YsS.; REvEs ALVARADO.

Imputacion objetiva, cit;, pp. 49 Yss.

85 Cfr. JAKOBS. "Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum

Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung", en ZStW89, 1977, pp. 1 Yss.

63

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__ EDUARDO MONlEALE GRE LYNETI' / JORGE F. PERDOMO TORRES - resultado mediante una acci6n de salvamento, el resultado no Ie es

atribuible. Responde s6lo pa r la omisi6n de socorro, y el fundamen

to de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que

tiene todo ciudadano. .

[36] La imputaci6n de una conducta 0 un resultado en derechopenal depende del ambito de competencia a que corresponda su pro

tecci6n. Para su delimitaci6n (la del ambito de competencia) hay que

precisar, (1) en primer lugar,cua! es la posici6n de garantia que tiene el

sujeto (si esta se origina en la creaci6n de riesgos 0 en roles

institucionales) y cua!es son los deberes que surgen de ella. Estableci

do este elemento, hay, (2) en segundo lugar, cuatro que sirven para con

cretar el juicio de imputaci6n: (a) El riesgo permitido que autorlza la

creaci6n de peligros dentro de los limites que la sociedad va toleran

do en virtud de las necesidades de desarrollo; (b) El principio de

confianza, indispensable para que pueda darse una divisi6n del traba

jo y que Ie permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que

los demas son personas .autoresponsables que cumpliran con las ex pectativas que surgen de una determinada funci6n;(c) Las acciones a

propio riesgo, en las cuales se imputa a la victima las conductas que

son producto de laviolaci6n de sus deberes de autoprotecci6n, y (d)

La prohibici6n de regreso, seg6.n la cual el favorecimiento.de con

ductas dolosas 0 culposas por un tercero no Ie es imputable a quien

las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido. Demostrada la crea

ci6n de unriesgo juridicamente desaprobado, se requiere ademas (3)

una realizaci6n del riesgo. Es decir, que el mismoriesgo creado por

el sujeto sea el que se concrete en la producci6n del resultado. Crite

rios como el fin de protecci6n de la nor ma de diligencia, la elevaci6n

del riesgo y el comportamiento doloso 0 gravemente imprudente dela victima 0 un tercero sirven para saber cuando se trata de la misma

relaci6n de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible. a

quien' ha creado inicialinente el peligrodesaprobad086

•

86 Cfr. }AKOBS. La impHlacion objetiva endmchopenal, :Manuel CANCIO MELIA (trad.), Bogota,

1994, pp. 24 y 55.

64

_______ .FUNCIONALISMO y NORMATIVISMO PENAL ------B. posicion de garante y teoria del delito

[37] El desarrollo de la dogmatica penal deja al descubierto que el

criterio de la "posici6n de garante" y del deber juridico correspon

diente, piedra angular del sistema de imputaci6n de la obra de ]AKOBS,

se utiliz6 exclusivamente para la deducci6n de responsabilidad en el

delito de comisi6n por omisi6n. A mediados del siglo XVIII se empieza

a elaborar una dogrmitica del Derecho penal especialmente en Alema

nia y, por tanto, se profundiza en 10 relacionado con los conceptos de

deber juridico y posici6n de garantia. Las elaboraciones de P. J. ANSELM

FEUERBACH, en especial, plantean una primera sistematizaci6n en tome

a la responsabilidad omisiva.

Para FEUERBACH el Estado es una unidad social que busca la pro

tecci6n de los derechos de los ciudadanos; tiene, por tanto, la facultad

de valerse de algunos medias posibles en la consecuo6n de dicho fin.

Por ejemplo, de la instauraci6n de deberes apoyados par coerci6n cuya

lesi6n tenga como consecuencia la adjudicaci6n de una pena. Estos

deberes tienen como contenido generalmente una omisi6n y s6lo pue

den por esto ser lesionados a traves de un actuar y no de un omitir

(obligaci6n origioaria del ciudadano). Por el contrario, si se busca una

responsabilidad por omisi6n, se necesita, seg6.n FEUERBACH, un funda

mento jUridico especial. Fundamento que a encuentra en la ley 0 en el

contrato, pues s6lo a tt;aves de ellos se fundamenta la obligaci6n de ac

tuar87• Seg6.n esto, los delitos pueden diferenciarse de acuerdo a Ia for

ma de manifestaci6n exterior, es decir, existen delitos de acci6n y de

omisi6n. En el primer caso, se trata de la lesi6n de un debet que tiene

como contenido una omisi6n. En el segundo, de la lesi6n de aquellos

deberes que se derivan de la ley 0 el contrato, como fundamentos juri

dicos especiales, y que tienen como contenido un actuar.[38] El pensamiento de FEUERBACH muestra que la cuesti6n de la

. vinculaci6n juridica en el marco de la punibilidad de los delitos deomi

si6n se trabaj6 en mayor 0 menor medida bajo la idea de "legalidad".

87 FEUERBACH. Lehrbuch de.r gemeinen in Deut.rchlandgiiltigen Peinlichen &chts, cit., §§ 8 Y9.

65

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-- EDUARDO MON1EALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --Esto, sin embargo, no debe sorprender en absoluto, pues responde

sencillamente a las exigencias de la epoca, en la que los planteamientos

de KANT sobre la idea del Derecho cobraron importancia. En conse

cuencia, FEUERBACH reclam6 una divisi6n estricta entre Derecho y

eticidad, hizo enfasis en la independencia del Derecho respecto de la

etica y abog6 por la obtenci6n de "fundamentos especiales" para la

punibilidad de los delitos de omisi6n. La contribuci6n de este autor es

significativa para la posterior evoluci6n de la dogmatica penal, pues

encuentra en el concepto de deber juridico el fundamento de la res

ponsabilidad. En 10 que se refiere a la responsabilidad por omisi6n, se

marca la senda que considera la responsabilidad en estos delitos como

un modelo de responsabilidad excepcional. .

Estos planteamientos fueron desarrollados posteriormente, entre

otros autores, por SPANGENBERG, quien propone un "quebranto del sis

tema de FEUERBACH". Ademas de laposibilidad de obtener una obli

gaci6n de actuar derivada de la ley positiva 0 del contrato, reconoce

que existen otras circunstancias que pueden ser consideradas como "fun

damentos especiales". Expone 10 que denomina "relaciones juridicas

especiales", para referirsea vinculos estrechos entre determinadas per

sonas, que las obligan reciprocamente a la protecci6n y ayuda. Esboz6

como ejemplos de estas relaciones el matrimonio, el parentesco enli

nea directa, etc.88.

[39] La dogmatica penal reconoci6 que la vinculaci6n juridica tras

ciende 10 que I>uede ofrecer un texto juridico. Tiene su origen y funda

mento mas alli de·la legalidad y, por ende, los deberes en Derecho

penal escin por fuera de cualquier formulaci6n positiva. Este plantea

miento, sin embargo, fue olvidado rapidamente, pues la dogmatica penal

seguiria insistiendo en la liberaci6n del Derecho de cualquier conteni

do etico 0, como 10 expres6 el mismo FEUERBACH, en la sustracci6n del

Derecho penal, en todas sus partes, de errores filos6ficoS 89• Las conse

88 SPANGENBERG. Ober Unterlassungsverbrechen und tieren Strafbarkeit, 1821,pp. 532 - 540;

tambien HENKE. Handbuch des Crimina/rechts und tierCriminalpolitik, 1823, p. 396.

89 FEUERBACH. Lehrbuch desgemeinen in Deutschlandgii/tigen Peinlichen Rechts, cit., p. VI.

66

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENA L _

cuencias de este planteamiento para la ciencia del Derecho penal se

pueden percibiren la actualidad. Se discute acerca del origen deldeber

juridico como fundamento de la punibilidad del delito omisivo. Sin

embargo, se limita la busqueda a los delitos de comisi6n por omisi6n y,

en su interior, al a fundamentaci6n del concepto "posici6n de garante"

esbozado po r NAGLER como elemento tipico indispensable en 1a de

ducci6n de responsabilidad en estos delitos 90• Es decir, el deber juridi

co que actualmente se reclama en la mayona de las codificaciones para

la asignaci6n de responsabilidad en el delito de comisi6n por omisi6n,

se buscadirectamente enel Derecho positivo (Constituci6n 0 ley).

Posici6n que limita el entendimiento correcto de los deberes en Dere

cho penal.

Los diferentes intentos dogmaticos que recientemente se han de

sarrollado en el ttatamiento de la responsabilidad po r omisi6n, han

percibido en mayor 0 menor medida esta carencia argumentativa y se

han orientado hacia la utilizaci6n de criterios· de sociologfa del Dere

cho. El concepto de deber juridico adquiere as! una connotaci6n social

importante, pues se busca ahora en las posiciones reales existentes en

una determinada sociedad y no directamente en el Derecho positivo.

A pesar de este reconocimiento, los criterios normativos presentes en

la sociedad, esto es, las condiciones basicas y necesarias para su confi

guraci6n, que taman como base precisamente el sistema social en sus

diferentes proyecciones, no fueron reconocidos en su totalidad. Por

ende, se siguieron utilizando absttacciones termino16gicas como "po

sici6n social" 0 "rol social" para la fundamentaci6n del deber de ga rantia91

•

Entonces, a pesar que el concepto de deber juridico sigue siendo

utilizado y. reclamado en la soluei6n de la problematica de la posi

90 NAGLER. ''Die Problematik der Begehung durch Unterlassung", en GS 111, 1938,

pp. 54 y 55.

91 Po r ejemplo, las elaboraciones de BARWINKEL (Zur Stnlktur tier Garantieverhaltnisse bei

den unechten Unterlassungsdelikten, 1968) combin an elementos sociol6gicosyetico-sociales

en el intento de desarrollar la fundamentaci6n del origen de los deberes de garantia;

tambien BEHRENDT (Die Unterlassung im Strafrecht, 1979) se orienta en esta tarea a lasposiciones objetivas en la sociedad.

67

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-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JO RGE F. PERDOMO TORRES -cion de garante, es negado en cuanto a su contenido. No solo cuando

se busca en la "legalidad" sin mas, sino tambien cuando se considera

que la vinculacion juridica se puede explicar con base en conceptos

formales, 0 categorias del espacio y la causalidad, como 10 evidencia .

la evolucion de dicha problematica92• Este tema debe ser tratado de

una forma mas profunda, pues el error fundamental de todos estos

intentos en la fundamentacion del deber juridico de responder ha

radicado en el tratamiento sin orientacion social critica 93 del que ha

sido objeto, y en el desconocimiento del "ser objetivo espiritual"94

base necesaria de su fundamentacion. Esta es la explicacion para la

desafortunada evolucion que ha sufrido la idea de vinculacion juridi

ca en Derecho penal.

[40] Aquello que siempre se ha tratado co mo cuestion decisiva en

los de1itos de omision, es decir, la problematica en tome al deber juri

dico, se transforma con 108 planteamientos de JAKOBS en el nucleo del

Derecho penal moderno. En consecuencia, la problematica de la posi

cion de garante se convierte en un mecanismo general de interaccion,

de manera que el concepto de deber juridico va a servir ahora para

proyectar la identidad normativa del gropo y, de esta forma, para guiartotlas las re1aciones sociales posibles en un Estado perfectamente orga

nizado. La problematica de la posicion de garante deja de set, po r de

cirlo graficamente, uso exclusivo del delito de comision por omision

para convertirse en el punto de partida de toda teoria de la imputa

cion, como esbozamos anteriormente95 .

92 Cfr. PERDOMO ToRRES. Laprobkmritica de 10poncion degarante en los delitos de commonporommon, !=it.

93 Cfr. KUBES. Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977, p. 56 YS.

94 Cfr. in. Die Rechtspflicht, 1981, p. 7.95 Sobr e la relacioo entre delitos omisivos y principio de legalklad,dr. el excelente ttabajo

de la investigadora Eloisa QUINTERO. "El delito de omisi6n desde una perspectiVll

nonnativista", en EI fllncionalismo en Dmlcho penal. Ubro homenaje alproftsor Gunther

Jakobs, t. II, cit., pp. 173 y 55. Sobre el ptinto sostiene 10 siguiente: ' suponer la

omisi6n la referen da a una determinada acci6nno se vulnera el principio de legalidad,

dado que en la omisi6n impropia el nucleo delinjus to penal esta dado ya por e1 tipo

legal de referencia" (p. 199).

68

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PEN AL ----,. _

. En la bUsqueda de los principios que presenten una teona de la

posicion de garante en general, resultan plausibles las exposiciones de

HEGEL, pues, como 10 mencionamos, la sociedad actual solo puede

concebirse como tal en cuanto se parta de aspectos orientados por la

idea de libertad, en cuanto se funde en un sistema como el hegeliano de la

libertad. Esta libertad normativa es en este sentido el concepto basico

y el paradigma de legitimacionde la vinculacion juridica. Sin embargo,

esta libertad es inmersa en un contexto institucional.Se trata, en resu

men, de una libertad garantizada a traves de instituciones.

C. Posicion de garante y estructura social96

[41] Elorigen de las posiciones de garante se encuentra entonces

en la estructura de lasociedad ,en la cual existen dos fundamentos de la

responsabilidac;l, a saber: la competencia por organizacion y la compe

tencia institucional. En la interaccionsocial se reconoce una libertad de

configuracion del mundo (competencia por organizacion) que Ie per

mite al sujeto poner en pe1igro los bienes juridicos ajenos; el ciudadano .

esta facultado para crear riesgos, como la construccion de viviendas a

gran escala, la aviaci6n, la exploracion nuclear, la explotacion mioera,

el trafico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad

es el surgimiento de deberes de seguTidad en el trtijico, consistentes· en la

adopcion de medidas especiales para evitar que e1 peligro creado pro

duzca danos excediendo los Jimites de 10 permitido. Por ejemplo, si

alguien abre una zanja frente a su casa tiene e1 deber de colocar artefac

tos que impidan que untranseu.nte caiga en: ella. Ahora bien, si las me

didas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con

daftos a terceros, 0 e1 dano se produce -u n peaton cae en la zanja-, se

esci obligado a rev-ocar e1 riesgo -prestar le ayuda al peaton y trasladar10 au n hospital si es necesario-: (pensamiento de la injerencia). Es de

cit, se deben tamar todas las medidas de sClJITidady sa/vamcltlo para evi

tar que la configuracion defectuosa siga produciendo efeetos. Las me

•• En este punto, transcribimosapartes de wia decision de"la Corte Constitucional de

. Colombia, donde se acogieron:los fundaril entos de JAKOBS sobre laimputaci6n objetiva.

Cfr. setitencia SU-1184 de 13 de noviembre de2 001. M P. Edua rdo Montea1egre Lynett

69

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IIil - EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --didas de salvamento fueron c o n c e b i d a ~ primeramente po r ]AKOBS como

"deberes de salvamento". Sin embargo, actualmente las entiende como

mecanismos de aseguramiento del ambito de organizaci6n, ahora defec

tuos097

• Los deberes de seguridad en el trafico tambien pueden surgir

po r asuncion de una funci6n de seguridad 0 de salvamento, como en el

casodel salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bafiistasen caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un

Ipeligro para los bienes juridicos y su fundamento no es la solidaridad

., sino la ereaci6n del riesgo. Son deberes negativosporque su contenido esen

cial es no perturbar 0 inmiscuirse en los ambitos ajenos. Corresponde a

la maxima del derecho antiguo de no ocasionar·dano a los demas.

[42] Pero frente a la libertad de configuraci6n hay deberes que

I proceden de instituciones basicas para la estructura social (competen

! cia institlicional) y que Ie son impuestos al ciudadano po r su vincula

ci6n a elias. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos, las relacio

nes estrechas de confianza98 y cierus relaciones del Estado frente a los

ciudadanos. Estos debere s se caracterizanporque elgarante institucional

tiene la obligaci6n de configurar un mundo en comUn co n alguien, de

prestarle ayuda y fJroteger/o contra los peligros que 10 amenacen, sin importar

que el riesgo surja de un tercero 0 de hechos de la naturaleza. Po r ejem

plo, el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo

menor, y si no 10 hace se Ie imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estrueturan aunq ue el garante no haya

ereado el peligro para los bienes juridicos, y se fundamentan en la solida

ridad que surge po r pertenecer a cierus instituciones basicas para la so

ciedad. Se trata de deberes positivos, porque, contrario a los negativos, en

los cuales el garante no debe invadir ambitos ajenos, en estos debe prote gerlos especialmente contra ciertos riesgos 99

•

97 Cft. ]AKOBS. ''Betei!igung'', en Libro homenaje aE.J lAmpe,Betlin; 2003, pp. 561 a 575.

98 Sobte posiciones de garantia fundamentadas en laidea de la confianza PERDOMO TORRES. Garantenpflichten ailS Vertrautheit, tesis doctotal, en proceso de publicaci6n.

99 Cft. ]AKOBS. Derechopenal, cit., pp. 965 Yss.

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENA L _

[43] Esta fundamentaci6n de la responsabilidad tiene incidencias

muy importantes en la estructura del delito, porque, contrarioal

finalismo, las diferencias entre las diversas categorias del delito (p. ej.

autoria y participaci6n, formas de imputaci6n objetiva) no se encuen

tran en el hecho de que se trate de una condueta dolosa 0 culposa, de

acci6n 0 de omisi6n. Dependen de que ubiquemos la conducta en elcampo de la competencia institucional 0 en la competencia po r organi

zaci6n. Por ejemplo, los conceptos de autor y de participe son distin

tos segUn se trate de deberes positivos 0 negativos. Lo mismo sucede

co n el comienzo deJa tentativa y con la determinaci6n de algunos as

pectos del riesgo permitido y la prohibici6n de regreso, entre otros.

IX. Un a teoria unitaria de l tipo (acci6n y omisi6n, dolo eimprudencia)

[44] En una teoria de la imputaci6n objetiva construida sobre las

posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acci6n como

de omisi6n,la forma de realizaci6n externa de la conducta, es decir,determinar si un comportamientofue realizado median te un curso causal

danoso 0 mediante la abstenci6n de una acci6n salvadora, pierde toda

relevancia porque 10 importante no es la configuraci6n factica del he

cho, sino la d ~ o s t r a c i 6 n desi. una persona ha cumplido co n los debe

res que surgen de su posici6n de garante.

Si alguien tienedeberes de seguridad en el trafico, 10 trascendente

para la imputaci6n es si esa persona despleg6 deberes de diligencia

para evitar que el peligro ereado no excediera los limites de 10 prohibi

do. Si se es garante, no interesa si el sujeto origin6 un curso causal

(acci6n) 0 no impidi6 el desarrollo del mismo (omisi6n), sino si ha

cumplido con los deberes de seguridad que Ie imp on e el ejercicio deuna actividad peligrosa. Por ejemplo, si alguien maneja una represa y el

agua se desborda ocasionandole dano a una poblaci6n, en el juicio de

imputaci6n 10 sustancial no es si el operario abri6 la compuerta mas de

10 debido (acci6n) 0 simplemeilte no la cerr6 a tiempo (omisi6n); 10

fundamental es si cumpli6 0 no co n los deberes de seguridad que sur';'

gfan .del control d una ~ ~ t e ~ peligro. mismo acontece cuando,

en Vlttud de rdaoones lnSbtuoonales, se bene el deber de resguardar

70 I 71

I

.,



Ij

EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE E PERDOMO TORRES

un bien juridico contra determinados riesgos. El padre de familia

incumple sus deberes de protecci6n frente a su hijo no s6lo cuando

entrega el arma homicida: tambien 10 hace cuando no evita que un ter

cero Ie ocasione una lesi6n mortal En la actualidad, se afirma que la

tecnica modema y el sistem a social hacen intercambiables la acciOn y la

. , omisi6n1oo• ]AKOBS ha demostrado que todos los p r o b l ~ a s del delito

de omisi6n son trasladables a la acci6n. Hay conductas activas, social

mente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurldicamente des

aprobado cuando la persona tiene una posici6n de garante. Ejernplo:

es socialmente adecuado apagar la luz del port6n de una casa (acci6n)

aun cuando sea probable que un peat6n tropiece en la oscuridad; pero

se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el pro

pietario esci realizando una construcci6n frente a ella, porque al crear

una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trafico: alum

brar la obra para que nadie colisione con ella101.

j.

[45] Esta fundamentaci6n unitaria del tipo trae, entre otras, las

siguientes consecuencias: (a) Si se introduce una nueva concepciOn queexija la creaci6n de un riego desaprobado y la realizaci6n del mismo

como elementos del tipo, el dolo y la imprudencia deben abarcar estos

elementos102

; (b) Como el riesgo permitido es un elemento comllo para

el dolo y la imprudencia, y el esquema social de interpretaci6n de un

suceso es igual en ambas modalidades, la diferencia entre dolo e im

prudencia no se encuentra en el tipo objetivo (como 10 hizo el finalismo),

sino en el plano subjetivo: el dolo es conocimiento del riesgo; la im

prudencia, cognoscibilidad del mismo103• Las diferencias no escin en la

imputaci6n objetiva; (c) El autor y e1 paiticipe intervienen en un hecho

Unico, porque el destinatario de la imputaci6n es el colectivo que 10

realiza; el c6mplice y el determinador no realizan un injusto aut6nomo,

100 Cft. SANCHEZ-VERA. Delito de infracciOn de debery participacirJn delictiva, Madrid, 2002,

pp. 107 Y55.; SEELMANN. Gmndlagen der Strafbarkeit. Komentar:(!lm Stmfgesetzbuch, t. 1,"Reihe. Altemativkommentat,N euwied", 1990, p. 389.

101 Cfr. JAKOBS. La competenciapor or;ganizacionen eldelito omisivo, EnriquePENARANDA RAMos

(ttad.), Bogota, 1994, pp. 11 Yss.

102 Cft. JAKOBS. Derecho penal, cit.,pp. 343 Y344.103 Cft. ibidem, pp. 383 YS5.

72

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

... porque el delito efectuado les pertenece a todos en conjunto. La dife

tencia entre autoria y participaci6n es cuantitativa y no cualitatival04 ;

(d) Enla tentativa:, el injusto del he cho solo se diferencia de la cons u

. maci6n euantitativamente -par el grado de desarrollo de la infracci6n

de la n6rma-'- porqu e tambien exige los elementos de la imputac i6n deldelitb consumado: la creaci6n del riesgo juridicamente desaprobado yla realizaciOn del riesgo105

•

.:x. Una teoriadeparticipaci6n delictiva vinculada a la imputaci6n

objetiva

A. EI concepto normativo de autor. Algunos rasgos

fundamentales

[46] El conceptotiormativo de autor se edifica sobre los funda

mentos de la impui:aci6n objetiva. De forma mas exacta: es "e l desa

rrollo de las reglas de imputaci6n en los supuestos de comportamien

tos conjuntos, y, po r tanto, precisamente, no es otra cosa que el desarrollo de la estructura normativa de la sociedad"l06. Implica enton

ces un replanteamiento de las bases sobre las cuales· se han estructu

rado las teonas tradicionalesde la participaci6n hasta el momento.

Algunos rasgos del modelo normativo son los Siguientes.

. 1. La noci6n de autor no se infiere del criterio de accion qu e se

adopte, ni de la teoria del tipo

Depende de los fundamentos de la responsabilidad penal

[47] 1. La escisi6n de la noci6n de auto r en derecho penal realiza

da pa r la doctrina tradicional implico laexistencia de un concepto de

104 Cfr. LEsCH. DtlJ' Problem tier .rukzessiven Beihi!fe, cit., pp. 284 Y55.; LESCH. InfenJe1rcion

delictiva e imputacion objetiva, cit.,pp. 39 Y5S.

105 Cfr. JAKOBS. Tiitervorstellung und objektive Zurechnung, cit., pp. 271 Y55.; to. "Riicktrittal5

Tatanderung ver5U5 allgemeine5 Nachtatverhalten", en ZStW104,1992, pp. 82 Y5S.

·106 . JAKOBS. InteriJencUfn delictiva, Javier SANCHEZ-VERA (ttad.), seci publicado enW Seminario

InternacionalsobreFifosoftay DerechoContemporrineo, celebmdo en laUnivetsidad Exte madode Colombia, 105 e1ia5 26 a29 de octubte de 2004.

73

,11



-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES --li

autor para el delito doloso de acci6n, otro para el delito imprudente, i;I;y otro para el delito de omisi6n. EI nuevo sistema del derecho penalIi

toma unpunto de partida diverso: con base en los fundamentos nor

mativos de la imputaci6n objetiva, en el tipo no existen diferencias f,

sustanciales entre el delito de acci6n y el de omisi6n, ni entre el delito

doloso y el cUlposo. Por el contrario, todas estas categorias dogmati cas tienen como elemento com6n la existencia de una posici6n de

garante y la creaci6n de un riesgo juridicamente desaprobado. En

tonces, no es posible seguir aceptando la atomizaci6n de la autoria

que introdujo el finalismo como consecuencia de la divisi6n del tipo

de injusto. !I ~as modificaciones en materia de autoria y participaci6n ·depen [iden de los dos grandes fundamentos de ]a responsabilidad penal: laI;

competencia en virtud de organizaci6n, y la competencia en virtud de

instituci6n. Es en este punto donde encontraremos las divergencias con I'Iiceptuales mas importantes en el plano de ]a autoria, y no en la divisi6nf:

del tipo, segUn se trate de delitos dolosos 0 culposos, de acci6n 0 de i;omisi6n.

l;[48J 2. En intima conexi6n con 10 expuesto en apartados ante

riores, podemos partir de que existe un status general, consistente en Iique el hombre tiene libertad de configurarel mundo, y de crear ries

f

gos para los bienes juridicos. La contrapartida a esta facultad consis Iir

te. en que si se tiene el dominio de un objeto peligroso (fuente de f,.,;peligro) se esta obligado a desplegar medidas de seguridad que man

tengan ese riesgo dentro de los limites de 10 permitido. Ahora bien,

si ese peligro se ha externalizado y amenaza con ingresar en un ambi

to de responsabilidad ajeno, 0 incluso si ya ha alcanzado este ambito

de organizaci6n, quien ha ereado el riesgo tiene deberes de aseguraresa amenaza de peligro 0 la organizaci6n ajena afectada, para queno

se den consecuencias dafiinas superiores. EI que ha organizado de

forma defectuosa esci obligado a revocarel peligro creado tomando

todas las medidas que esten a su alcance. En estos casos, la expectati

va se define negativamente: es necesario mantener separados los am

bitos de organizaci6n. Este rol general da lugar a10 que JAKoBsdeno

mina competencia en virtud de organizacion, que se caracteriza porque elh- .

74

I;


garante tiene el deber de evitar el resUltado, cuando ha creado el pe

ligro para los bienes juridicos. La actuaci6n contraria a este rol confi gura un delito de organizaci6n.

Pero tambien existe en la vida de relaci6n un status especial, que

surge de los rolesinstitucioriales. Se trata de aquellos casos en loscuales la expectativa se define a traves de las instituciones especiales

de la sociedad. En muchas situaciones el hombre no configura libre

mente el mundo, porque encuentra ante sl sectores vitales que estan

preestablecidos en general, en los cuales eI puede participar activa

mente, sin embargo, dentro un marco normativoya definido. Se trata

de relaciones fundamentales para la estructura social. Por ejemplo la

instituci6n familiar, las especiales relaciones de confianza, yel Estado

con sus particUlares deberes hacia el ciudadano y hacia la administra

ci6n en sl 111isma. En estos casos, el rol especial da lugar a la competen

cia en virtud de institucion, en el cual la expectativa se define positiva

mente: se esci en la obligaci6n de conformar un mundo en com6n;

hay que mantener unidos los ambitos de organizaci6n. La defrauda .ci6n de esta expectativa concreta y especial permite hablar de delitosde infracci6n de deber.

[49J 3. Si aceptamos los planteamientos de JAKOBS, en el sentido de

que existen d o grandes fundamentos de ]a responsabilidad penal, se

gUn se trate de competencia en virtud de organizaci6n0 de competen

cia en virtud de instituci6n, ]a consecuencia mas importante en materia

de participaci6n delictiva es la de que h calidad de autor, esto es, de h

intervencion, se inftere de h naturaleza de h expectativa difraudada. De esta

manera, eIfactor determinante para h delimitation entre autoriay participacion

es eI a/cance que se Ie otorgue a las posiciones de garante. Losfundamentos de h

autoria se infteren asi de factores independientes a/ tipo,y preexistentes a C/. Tododependera de si estamos frente a un caso en el cual el deber de protec

ci6n al bien juridico surge porque una persona ha creado un riesgo

desaprobado al quebrantarlos deberes de seguridad en el trafico que

Ie son exig:ibles (competencia en virtud de organizaci6n),0 porque tie

ne. un deber de protecci6n especial al bien juridico, con respecto a de

terminados peligros que 10 amenacen. Se trata de deberes que son

preconfigurados socialmente, por la pertenencia a una especifica insti tuci6n (competencia en virtud de instituci6n).

75i

':j!



J·I!·J, i.·j -- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETI' I JORGE F. PERDOMO TORRES -Tf Por 10 tanto, es posible que algunos de1itos de omision no sean.

:1 . considerados delitos de infracci6n de deber, y se ubiquen de ntro de la

Ii categoria de la competencia por organizacionlO7• Tambien es Eactible

!l''!

p'que muchos delitos denominados comunes puedan seguir algunas de

las'reglas de los delitos en virtud.de competencia institucional.

2. La delimitaci6n entre autoria y participaci6n, no depende de

la realizaci6n de aetos ejeeutivos

[50] 1. Tradicionalmente la delimitacion entre autoria y participa

cion ha girado, directa 0 indirectamente, en tomo a un criterio formal: fla realizaci6n de actos ejecutivos. El autor interviene durante la ejecu{.,

'r, ci6n del tipo; el c6mplice, durante los actas preparatorios. Con apoyo

!en el concepto normativo, se puede ser autor aunqueel aporte se otor

,j gue en la etapa de los actospreparatorios, y c6mplice aunque la contriI

bucion se prestedurante los actos de ejecucion.

.... [51] Ha y Una estrecha relaci6n entre lateona del dominio del he"

cho y la team objetivo-Eorma1, en el sentido de que s610 es autor quien

interviene en la Ease ejecutiva del delito. Para estas posturas doctrinales

no puede haber coautom cuando el aporte se presta durante los actos

p r e p a r a t o r i o s ~ ROXIN sostiene que por mas importante que seauna con

tribuci6n durante los actos preparatorios, no se tiene el dominio del

hecho, porque ''llega un momenta en que se tiene que dejar en manos'j

de otra persona la realizaci6n del delito". Por consiguiente, solose puede tener el co-dominio del hecho cuando se act6a en la Ease ejecuti

va. Toda contribuci6n durante los actos preparatorios, que no sea' ac tualizada durante la ejecuci6n, constituye complicidad108

• r

0r

[52] 2. Para la perspectiva riorniativista, fa ca/Mad de autor no depen f

de de que e/ aporte se brinde en fa etapa de e j e c u c i ~ n . P u e d e haber interven

ci6n en calidad de autoria si en la Ease de los actos preparatarios se I

107 Eneste punto'existe una divergencia conceptual con]a ohm de ROXIN, quien considera

a los .delitos de omision como delitos de infraccion de debet.

108 efr. ROXIN. TiiterHhaft ul1d Tothem.haft, 5." ed., Berlin, 1990, pp. 294y295.

76

FUNCJONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _

otorgan contribuciones de importancia para la configuraci6n del he

cho, aU11que estos no se actualicen dura nte la ejecuci6n.Si la realidad

social debe entrar en consideraci6n al momento de concretar los li

mites de las categonas dogmaticas, debemos conduit que durante

los actos preparatorios es posible realizar comportamientos que

valorativamente tienen la misma importancia de U11 aporte entregado

en la etapa de ejeeuci6n. Es obvio que cuando aceptamos la posibili

.dad de autorla durante los actos preparatorios, se requiere que al me

nos otro de los intervinientes de principio de ejecuci6n al delito. En

estos casos, el comienzo dela tentativa po r uno de los coautores.im

plica la punibilidad de contribuciones que solo se prestaron durante

la preparaci6n y que posteriormente no se reiteraron en el momento

de la ejecuci6n. Como 10 afirma JAKOBS muy grafi.camente: ' 'En la

intervenci6n delictiva, ha de diEerenciarse entre la conEecci6n de la

plantilla delictiva (0 de una parte de esta) y el comportamiento del

ejecutor: el ejecutor utiliza la plantilla o. patr6n [...] colorea sobre ella

el delito,pero los contomos ya los han fi.jado, en mayor 0 menormedida [entonces pudiendo ser una contribuci6n de autona], los OtrOS

intervinientes. De este modo el ejecutor lleva a cabo su obra y la obra

de todos los intervinientes, igual que el autor Unico, en la ejecuci6n,

continua ejecutando sus propios actas previos"109. Y enseguida com

plementa: "induso el aporte del ejecutor puede ser de una evidente

infimaescasez y, en esos supuestos; po r tanto, no hay motivo alguno

para atribuirle aa siempre el grado mas grave, es decir, la autona

[...] AI respecto, es cierto que desde el punto de vista practico pue

de que habitualmente sean los intervinientes en los actos previos

quienes declinen en el ejecutor las partes mas esenciales, peroque

ello no tiene po r que ser asi necesariamente 10 dem.uestra la figura

del jeEe de la banda en organizacioties criminales, donde sucede pre

cisamente 10 contrario"llO.

109 ]AKOBS; 111tervenciol1 delktiVl1,cit

110 ]AKOBS. Op.cit.

77



v-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT / JOR GE F. PERDOMO TORRES -

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL _ 3. La accesoriedad gira en torno a las posiciones de garante y

a la prohibici6n de regreso

[53J En la nueva perspectiva, la accesoriedad de la participaci6n

no depende de un hecho principal doloso y se admite toda forma de

participaci6n imprudente en un delito dolosoll l. La accesoriedad gira

en torno al alcance de la posici6n de garante, mas exactamente, en torno ala posibilidad de imputaci6n conjunta del hecho y de la prohibi

ci6n de regreso. No gira en torno al concepto de dolo y la existencia de

un acuerdo entre los intervinientes. Por consiguiente, mtra ajugar un

pape! central /a "compctcnaa" por /as conductas dc tcrams; es decir, si existe

alguna raz6n especial para que a la persona que realiz-a el primer com

portamiento Ie sea imputable la conducta posterior delictiva. La

accesoriedad d e la participaci6n tambien es un problema de la imputa

ci6n objetiva.

La accesoriedad de dos comportamientos puede imponerse

normativamente, con independencia del acuerdo de voluntades; por

que el destinatario de la imputaci6n es un colectivo (integrado por autores y participes) a quien se Ie aplican las mismas reglas de imputaci6n

del autor Unico. Por ende, la interpretaci6n individual que los sujetos

dan al suceso a traves de su dolo no es determinante, sino la valoraci6n

que la sociedad da al suceso. La divisi6n de trabajo vinculantc hacia un

objetivo comtill, que socialmente se interprete como partes redprocas

de una misma conducta delictiva, es suficiente para la coautona, aun

que no haya acuerdo 0 decisi6n comtill al hecho.

[54J El alcance de la posici6n de garante determina la imputaci6n

redproca de dos conductas, y si la actuaci6n realizada Ie es extensible a

quien ha favorecido la conducta punible de un tercero. Por ejemplo,

cuando se tiene el deber de cont rolar una fuente de peligro, como sena

111 Cfr. MONTEALEGRE LYNEIT. "Gewicht der heutigenstrafrechtsdogmatischenDiskussion

in der Praxis aus kolumbianischer Sicht. Zur Frage des Einflusses der Lehre von der

objektiven Zurechnung auf das neue kolumbianische Strafgesetzbuch", en Schriften

if/m Str*echt, cuaderno n.o 129, Berlin, pp. 202 - 204.

78

Ila tenencia de un arma112. Si se trata de elementos extremadamente

peligrosos que no son de libre circulaci6n (su tenencia sin autorizaci6n

es un riesgo no permitido), como explosivos, armas de fuego, etc., el

garante esta en'la obligaci6n de desplegar medidas de cuidado para evitar que un tercero dolosamente las utilice en la comisi6n de un deli

to. Por consiguiente, si el titular de la custodia, infringiendo los debe ti res de seguridad que Ie impone la tenencia de un objeto peligroso, im

~ ; prudentemente deja la dinamita al alcance de un terrorista, quien la ~ : utiliza para la comisi6n de un atentado, el garante respondera Comotic autor 0 c6mplice cuIposo (si el riesgo tipico Ie era concretamente cog~ ] ,: noscible) del homicidio doloso realizado 0 ejecutado po r el tercero.

En este caso no hay acuerdo de voluntades entre las dos personas para la realizaci6n del tipo de homicidio. No obstante, los alcances de laM posici6n de garante, en este caso la posibilidad de imputar el resultado

Ii

i delictivo al actuar conjunto vinculante en virtud de la tenencia de un

objeto peligroso y su posterior utilizaci6n, seiialan la accesoriedad de

i los dos comportamientosll3 .

; [55J Ahora bien: la conducta de quien imprudentemente deja el

Iexplosivo que luego es utilizado po r otro en una actividad delictiva

puede ser catalogada como complicidad 0 coautona culposa en un

hecho doloso, de acuerdo con la magnitud .del aporte al hecho. Si se

trata de un bien escaso 6r a esto nos referiremos en detalle en el apartaijdo siguiente), es decir, de dificil adquisici6n para la comisi6n de un

lf: hecho c omo el realizado por el autor doloso, su aporte sera de coautona.f' Si se trata de un bien de fkil consecuci6n, su aporte sera de complicif

114Ie dad • En todo caso, aun sin acuerdo de voluntades el hecho del autor

f: o c6mplice culposo es el mismo del aut or doloso, porque el destinata(,'

rio de la imputaci6n es el colectivo. La accesoriedad se impone

112 Cfr. FEI)60 SANCHEZ. Umites de faparlicipacitfn criminal lExiste llna "prohibicitfn de regreso"

como limitegeneral del tipo en ~ c h o penal?, Bogota, 2001, pp. 89 y 55.

113 Cfr. LESCH. ''Die Begriindung mittiiterschaftlicher Ha ftung alsMoment der objektiven

Zurechnung", en ZStWI0S (1993), pp. 271 Y55.

114 Lateoria de los bienes escasos de Enrique GIMBERNAT ( ' ~ u t o r yc6mplice en Derecho

penal")puede serutilizadapara de1imitarautoria yparticipaci6n co n base en criteriosnormativos.

79

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__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -.-normativamente. "Esto no significa, empero, una renuncia a la

accesoriedad. Si el ejecutor [; ..] tambien ejecuta para el interviniente,

precisamente 10 que se deduce de ello de forma evidente es que esta

mos ante una accesoriedad cuantitativa"115.

[56] La accesoriedad tambien puede ser definida negativamente:Es decir, podemos encontrar criterios para determinar en que situa

ciones no existe accesoriedad entre dos comportamientos. El instru

mento que ofrece la obra de JAKOBS es el de la prohibici6n de regreso,

criterio que hoy en ilia cumple la funci6n de establecer limites a la im

putaci6n juridico-penaPI6. Se trata de casos en los que a1guien, sin de

fraudar las expectativas que genera su r o crea una situaci6n en la que

otro puede realizar una conducta de1ictiva. Son fen6menos en los eua.:.

les una persona administra correetamente el riesgo que genera una de

terminada actividad, y otra desvia unilateralmente el pe1igro creado

hacia la comisi6n de un hecho punible. En estas situaciones existe una

prohibici6n de regreso, en el sentido de que la creaci6n de una situa

ci6n que otro utiliza para la comisi6n de un de1ito, no puede serle imputada a quien favorece el hecho actuando dentro del riesgo permiti

do. A la prohibici6n de regreso "Ie corresponde la funci6n de fijar que

comportamiento se mantuvo en el marco del rol y que compornunien

to infringi6 la norma"1I7.

B. Autoria y participaci6n en los delitos de organizaci6n

1. Dominio del hecho y aspectos normativos

[57] La teoria del dominio del hecho, como criterio determinante

de la autoria, es uno de los grandes aportes de Claus ROXIN a la dogma

tica penal; sin embargo, este autor entiende el dominio anclado en consideraciones facticas (se habla de la necesidad de aplicar el concepto de

dominio de forma "abierta"118). Esta circunstancia ha originado que

l IS J AKOBS. Intervencion delictiva, cit.116 Cft. CAROJOHN. UJ imputacitin objetiva en faptJf1icipacion delictiva, Lima, 2003, p. 75.

117 Ibidem, p. 76.118 ROlaN. Tiiter.rchajt und Tathemchajt, 7.' ed., Berlin, 2000, pp. 122 Yss.

80

FUNCIONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL

Ienel entendimi entomodemo de esta clase de delitos se parta mas bien

de "de1itos deorganizacion", para expresar que el principio de impu

tacion no esta en un dominio factico sobre un determinado suceso. Se

eneuentra, por el contrario, en una institucion negativa: inmersa en el sina1agma "libertad de organizacion y responsabilidad por las conse

cuencias".

Este es el camino. que ha emprendido la dogmatica penal actualI con el objetivo de armonizar la contribuci6n de ROXIN con puntos de

vista normativos, donde lalinea de union es la competencia. Es decir:

ahorase entiende que en la teoria del dominio del hecho (como la plan

teo ROXIN) se debe buscar '10 normativo", para que pueda ser armoni

ca con el criterio presente en la teoria del de1ito de infracci6n de deber.

Categoria que este mismo autor fundo y a la que nos referiremos en el

siguiente apartado.

[58] El quebranto de la institucion negativa da lugar, en conse

euencia, a los delitos de organizacion 0 de dominio del hecho119; el

autor de estos de1itos extiende su ambito de organizaci6n de forma no

permitida a costa de ambitos de organizaci6n ajenos; el organiza de

forma'defectuosa; aqui no es relevante si faprohibicion de ''daiiar'' se lesiona a

traves de una accion 0 de una omision, porque el criterio para delimitar alautor del

partfcipe, es el misfiJo: eIpeso del aporte. Ejemplificativamente: dejar la puer

. ta de una fabrica abierta teniendo el deber de velar por su seguridad en

la noche es tanto como abrii:b. en el momento no indicado. De esta

obra que el derecho penal funcionalista denomina "lesi6n de la nor

ma" es competente todo interviniente que, por 10 menos, ha configura

do aIguno de .los elementos del delito: "El aporte no debe ser, pues,

n e u t r ~ socialmente adeeuado, sino que debe estar relacionado espe

cialmente con el delito", ha de serun aporte por 10 menos "tefudode1ictivamente"120 de aeuerdo a su significacion social. .

I l9 JAKOBS (Inter7Jencion delictiva, cit)utiliza eada vez menos el concepto de dominio del

hecho. Haee la salvedad de que no es que se desdeiie la valia que este eoneepto ha

demosttado hasta mora, sin embargo, su configuraci6nacusa demasiadas confusiones.120 Idem.

81

1*,

.



i:t-- EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES --

En los delitos de organizacion los participantes pueden tener mas

o menos dominio del hecho (es una cuestion cuantitativa y no cualitati

va). Con palabras de JAKOBS: "puede haber senores y figuras margina

les, 0, si se quiere, senores del hecho y hombrecillos del hecho"121, pero

este dominio factico no determina la calidad de la intervencion como

autor 0 participe. Us limites entre autoriay participacion se determinan lOr elpeso de cada intervencion, diferenciacion que, segUn ]l\KOBS, debe ser gra

duada en el ambito de la medicion de la pena l22.

De 10 que se trata es de hacer un juicio comparativo entre los di

versos aportes, con el fin de establecer su importancia en la configura

cion del hecho. Si de esta valoracion se infiere que no todas las contri

buciones tienen la misma entidad, porque entre ellas existen diferencias

significativas, debemos deslindar la cuota de responsabilidad que a cada

uno Ie concierne en el delito. Us coautores deben brindar aportes de igual

;erarqufay entidad releT/ante para fa estmcturacion del suceso tipiCO I23• Us compli

ces, de menor signijicado para fa realizacion del mismo.

2. EI peso del aporte

[59] AI afirmar que es el quantum del aport e el criterio basico para

delimitar autoria y participacion, se establece simplemente un princi

pio rector para la solucion de los casos concretos. No se trata de una

formula cerrada, bajo la cual podamos subsumir la fenomenologia que

presenta la vida social. Es posible ofrecer algunos criterios que, si bien

no son utilizados por ]AKOBS, sirven, segUn nuestra opinion, de orienta

cion para valorar el peso del aporte en cada caso concreto y en relacion

con una semantica social determinada. Primero, la teoria de los bienes

escasos que planteo hace varios wo s Enrique GIMBERNAT ORDEIG y,

segundo, el criterio de la realizacion de elementos tipicos.

121 to. Inje,.enciay dominio del heeho, cit., p. 109.

122 10. Interveneion delietiva, cit.

m Muy acertadamente VAN WEEZEL ("Coautoria en delitos de organizaci6n", en

Ef fil11cionafismo en Dereeho penal Lib,.o homentyc afprofesor Gunthe,. Jakobs, t. II, cit.,! pp. 278 - 323) vincula la determinaciOnde las cantidades de configuraciOncon la estructura(:L' de los correspondientes tipos penales (p. 316). As!10 expresa para la coautoria: "Cuando,',

82

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL -------124a. La teoria de los bienes escasos

[60] Las contribuciones al hecho pueden revestir dos modalida

des: la entrega de un bien125 (p. ej., del instrumento con el cual se come

te d el delito) 0 la prestacion de un servicio126 (p. ej., suministrar una

informacion 0 conducir un auto). En estas situaciones, la importancia

del aporte puede determinarse por la naturaleza dela prestacion: si se

trata de instrumentos, 0 de comportamientos que pueden ser califica

dos como escasos en la interaccion social, la contribucion reviste una

significacion especial en la configuracion del hecho, y por tanto se es

tructura una coautoria. Por el contrario, si son bienes abundantes, de facil

adquisicion, el aporte es de complicidad.

Ejemplo: en una riiia que se origina en una taberna, uno de los

contendientes busca afanosamente un instrumento para agredir a otro.

En ese contexto, un tercero Ie facilita una de las botellas que se encuen

tran en la mesa, para que inicie el ataque. 0 cuando uno de los comba

tientes se desplaza hacia su vehiculo para tomar el arma y contrarrestar

la ofensa, uno de los amigos Ie facilita el revolver propio. ~ C o m o calificamos la actividad de quien suministra el objeto? ~ S trata de coautoria?

~ se trata de complicidad?

La importancia del aporte -es decir, la entrega de la botella 0 del

revolver no puede valorarse desde una perspectiva causal, porque de

la reaIizaci6n del tipo -e n los supuestos de actuaci6n conjunta- se entiende como

infracci6n colectiva del deber, la coautor ia deja de constituir un problem a especial. La

configuraci6n parcial que funda competencia por el hecho ripico es la base de la

mancomunidad que hace posible la imputaci6n de la reaIizaci6n ripica a todos·los

participes. 5i varios participes configuran en similar medida 10 caracteristico de la

reaIizaci6n ripica, puede hablarse de coautoria [00] Coautoria es, en ese sentido, la

respuesta a la cuesti6n acerca de en que medida una persona puede ser considerada y

tratada como autor, no obstante que la realizaci6n del tipo resulta del comportamient o

de varios. Coautores son aquellos participes en un hecho punible que, en raz6n del

significado social de su contr ibuci6n a la reaIizaci6n del tipo, deben ser castigados con

la pena prescrita en la ley para quien a cma en solitario" (p.322),

124 GU,ffiERNAT OR DEIG. Auto,.y eompliee en De,.eeho penal, Madrid, 1966, pp, 151

Yss,

125 Ibidem, pp. 155 Yss.

126 Ibidem, pp. 167 Yss.

83

I!i

- : : . ~ __ : r '



__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -acuerdo a la teoria de la equivalencia todaslas condiciones tienen iden

tico valor para la produccion dd resultado. La rdevancia de la contri

bucion se determinapor la escasezdd bien. Si en d contexto de la situa

cion concreta se trataba de un instrumentode facil acceso, porque d

autoi podia escoger entre varios objetos· peligrosos que se encontra

ban a su disposicion, la entrega es complicidad. Si se trataba de bienes

de dificil adquisicion, es coautona.En el caso dd ejemplo, la conducta

de quien entrega el instrumento es de complicidad, porque al comba

tiente.Ie resultaba muy facil adquirir un arma: simplemente podia to

mar cualquiera de las botellas que se encontraban en la mesa, 0 el revol

ver que tenia guardado en su vehicu1o. Como afirma GIMBERNAT: "En

d lenguaje corriente se habla de cosas sin las que no se hubiera podido

llevar a cabo un determinado proposito. Esta frase tiene sentido, aun

que se desconozcan eual es el curso que habrian tornado 16s aconteci

mientos si el objeto no se hubiera recibido. y tiene sentido siempre que

se trate de que alguien pone a disposicion del sujetoun bien escaso. En

cambio, de un bien abundante, y aun cuando haya contribuido tambiena la produccion de un determinado resultado, no se dice que gracias a

a el proposito ha sido alcanzado"t27.

[61] Cuando la contribucion consiste en una actividad, el criterio

es util en caso de comportamientos que solo pueden realizarun ambito

restringido de personas, porque cuentan con informacion que no es

asequible al comUn de la gente. Ejemplo: una mujer pretende abortar,

y un amigo Ie facilita la direccion de un medico que realiza estas activi

dades. El suministro de la informacion puede ser calificado como

coautona 0 complicidad, dependiendo de si la prestacion es un bien

abundante 0 un bien escaso. Si se trata de un ambito social en el cuales

dificil obtener esta clase de informacion, la conducta es de coautoria; sies de facil acceso, porque incluso en los peri6dicos deamplia circula

cion veladamente se anuncian actividades ilegales, lacbnducta sera de

complicidad.

127 Ibidem, p. 157.

84

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------b. La realizaci6n de elementos del tipo

[62] El quantum no puede inferirse· Unicamente del valor filctico

de la contribucion, porque el criterio fundamentales el significado co

municativo que tiene el aporte en la configuracion del hecho. Hay cier

tos aetos que siempre constituyen autona, por la trascendencia que tie

nen en la lesion a la vigencia de la norma, como modele del contacto

social. En efecto, si el tipo penal considera que algunas conduetas solo

son relevantes cuando se realizan a traves de circunstancias modales,

significa que las circunstancias revisten especial importancia en la con

figuraci6n del suceso. En· consecuencia, puede consideratse coautor a

toda persona que realiza un elemento del tipo.

En los llamados tipos cerrados, sera sienipre coautorla per:sona

que ejecute unacircunstancia modal. Por ejemplo, si una mujer sujeta

por la fuerza a otra, para que un tercero la acceda carnalmente,es

coautora de abuso sexual violento. En los tipos abiertos, la realizaci6n

de aetos consumativos siempre es autona, si quien ejecuta la acci6n es

competente para la evitacion del resultado. Por ejemplo, disparar so

bre la vlctima 0 asestar la herida mortal.

[63] La soluci6n planteada difiere de la teona objetivo-formal,

porque a diferencia de esta se puede ser autor awique el aporte se en

tregue dUrante los actos preparatorios: para ser competentepor la le

. si6n de una norma no se tietie que estar presente de carne y hueso, y

mucho menos hay que mover las propias manost28. Lo niismo ~ a l e para el c6mplice, aunque su contribuci6n se preste en la etapa de ejecu

cion. Tambien se diferencian porque la tesis que defendemos apunta a

uti.ambito mas resti:ingido: considera que siempre es autoria la realiza

ci6ri de un elemento del tipo. En cambio, en la teoria objetivo-formal

siempre autoria lacomision de actos ejecutivos. Aspectos que no

coinciden en un gropo numeroso de casos.

128 JAKoBs.lntervencio7{delictiva,cit

85



__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -C. Autoria y "participacion" en los delitos de infracci6n de deber

1. RegIa general: el obligado institucionalmente siempre es autor

[64] En los supuestos en que un sujeto defrauda expectativas por

no desempefiar correctamente los deberes vineulados a una instituci6n

positiva, la autona y la participaci6n no pueden delimitarse acudiendo

a la magnitud del aporte que cada uno de los intervinientes da al hecho.

El criterio para delimitar autona y participaci6n no es cuantitativo,

porque 10 determina solo el status que ocupa el obligado institucional.

Por esta raz6n, toda contn'bucion a fa comision del hecho es autoria, aunque se

Irate de aportes insigniftcantes. Como afirma SANCHEZ-VERA, el autor que

mas ha trabajado en Alemania e Hispanoamerica las incidencias de los

deberes positivos en la teona de la intervenci6n delictiva: "el obligado

positivamente responde en caso de incumplimiento cOmo autor [...], y

ello con independencia de si junto a el un actuante -<:on 0 sin dominio

del hecho- un omitente 0 las fuerzas de la naturaleza contribuyeron a

que se produjese el resultado"129.[65] Si el delito es de aquellos que solo pueden ser realizados por un

obligado institucional (p. ej., los delitos de funcionarios, donde resulta

conveniente la aclaraci6n de que no todos los delitos de infracci6n de

deber se encuentran expresamente sefialados en el tipo, pues de 10 que se

trata es del tipo de interpretaci6n 1 3 ~ , la intervenci6n del titular del rol

institucional convierte el comportamiento de los demas colaboradores

en par ticipaci6n delictiva (instigaci6n 0 complicidad) 131, as! estos hubieren

jugado un papel de gran importancia en la esttllcturaci6n del suceso;

comportamientos que, en situaciones de competencia por organizaci6n,

serian valorados como coautoria. Quien no sea titular del rol siempre es partf

cipe as! tenga el dominio delhecho,y el titular es autoraunque no hc!ya sobredirigjdo elsuceso hacia fa lesion del bien jurfdico. En estos casos generalmente opera el

i29 SANCHEZ-VERA. ''Delito de infraccion de deber", en EIFuncionalismo en Derecho penal.

Ubro homenqje alprofesor Gunther Jakobs, cit., p. 282; iD. Delito de infracci6n de debery

participaci6n delictiva, cit., pp. 181 Yss.no Cfr. iD. Delito de infracci6n de debery partidpaci6n delictiva, cit., p. 186.

.II I S9bre la posibilidad de la participacion del extraneus en delitos cometidos por intranei,

ibidem, pp. 215 y ss.

86

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENA L

principio de la unidad del titulo de imputaci6n, y todos responden por el

mismo delito del obligado institucionalmente. Ejemplo: un servidor

publico, encargado en virtud de sus funciones de custodiar 0 administrar

bienes del Estado, Ie suministra informacion a un particular sobre la for

ma como puede apoderarse de los caudales. La actuaci6n del inlraneus es

siempre autona, aunque su aporte pueda ser considerado como complicidad si se valora de acuerdo con las reglas de la competencia en virtud

de organizaci6n. Por su parte, el extraneuses complice, aunque fkticamente

tenga el dominio del hecho.

[66] ~ P o r que raz6n la persona que tiene el status siempre responde

como autor, independientemente del aporte cuantitativo al hecho? La

respuesta viene dada por la naturaleza de la expectativa que defrauda.

El garante institucional liene la obligacion de prote ger el bien juridico

contra determinados ataques que se presenten en su contra. Ese deber

especial de protecci6n se vulnera siempre que el autor defrauda las

expectativas que surgen del rol impuesto institucionalmente, y es inde

pendiente de la forma como se infrinja. EI. quantum de la infracci6n notiene relevancia pues, cualquiera que fuere la forma que adopte, se de

frauda el deber especial de protecci6n.

En los delitos en los cuales el sujeto tiene deberes que estan asigna

dos institucionalmente, quien ostenta el status ocupa una particular po

sici6n de garante. Ello implica que tiene el deber de evitar determina

das conductas que conduzcan a la lesion 0 puesta en peligro del bien

que se encuentra dentro de su ambito de responsabilidad. ~ Q u e acon

tece si un garante institucional no hace absolutamente nada para evitar

la lesion 0 puesta en peligro del bien juridico? Sencillamente que res

ponde como autor de un delito de infraccion de deber, en este caso

por omisi6n. Pues bien: si el no hacer nada 10 convierte en autor, poromision, la situacion no puede cambiar por el hecho naturalistico de

que el sujeto obligado institucionalmente despliegue una actividad que

favorezca la conducta delictiva de un tercero.

Ejemplo: el padre tiene una posici6n de garante frente a su hijo, y

esta obligado institucionalmente a evitar peligros q ue surjan en su con

tra. Si el padre observa que alguien va a dar muerte a su descendiente,

y pudiendo hacerlo no evita la muerte, es autor por omisi6n del homi

87

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__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT / JORGE F. PERDOMO TORRES -cidio realizado. Nos preguntamos: ~ d e b e modificarse la situaci6n cuan

do el padrecontribuye activamente, facilitllfido el arma?; ~ p u e d e soste

nerse que cuando no hace absolutamente nada es autor, y cuandopr es

ta el instrumento homicida se convierte en c6mplice? La· respuesta a

tales interrogantes, por supuesto, es negativa, porque aqui nointeresa

c6mo se produce la lesi6n 0 puest a en peligro del bien juridico. El rol

institucional se defrauda porque el agente incumpli6 las expectativas

sociales que Ie imponian el deber de evitar algunas amenazas que sur

gieran contra el bien juridico. Quie n ostenta el status realiza el tipo siem

pre en forma directa, y po r ende su comportamiento es de autoria.

Vale la pena aclarar, sin embargo, que el quebranto de la instituci6n

positiva po r parte del padre implica tambien una violaci6n de la insti

tuci6n negativa, pues es obvio que el deber del padre de edificar un

mundo en comM con su hijo contiene tambien el deber general negati

vo de no daiiarle; dado la especialidad del deber positivo el padre sera

autor y no mero participe aunque solo hubiere facilitado el arma.

2. Casos en que el obligado institucionalmente responde como

partfcipe

[67] No obstante, y esto para aclarar las implicaciones que tiene la

teom del delito de infracci6n de deber, nos podemos encontrar con

casos en los cuales es acertado hablar de participaci6n y no de autoria

del obligado positivamente, en contradicci6n con el principio general

anteri ormente mencionado. Se trata de aquellas hip 6tesi sen las cuales

la infracci6n del deber no coincide con la realizaci6n del tipo, de situa

ciones en las que la persona no cumple con las exigencias tipicas hechas

al autor (esto se da po r ejemplo en los delitos de propiamano). En

estos supuestos, el obligado positivamente debe ser penado como par ticipe132• Lo mismo tiene validez cuando se trata de delitos como el

132 Cft. ROXIN. Tiiterschaft und Tatherrschajt, cit., pp. 477 Y ss.; JAKOBS, Derecho penal, cit.,

p. 1029;SANCHEZ-VERA, cit., pp. 199 Yss. A pesar de que estas son las consecuencias dela teorla del delito de inft:acci6n de debet , son ptecisament e elIas las que Ie plantean

nuevos intenogantes a la dogmMica penal; en este punto, se cuestiona hoy en dia la .

existencia de los delitos de p!Opia mano, pues es evidente que la fonnulaci6n tipica de

88

FUNOONAUSMO Y NORMATIVISMO PENAL

hutto que exigen circunstancias especiales ("prop6s ito de obtener pro

vecho para sf 0 para otro") que pueden estar ausentes en el supuesto de

hecho determinado. Esta situaci6n, idemas de resaltar una vez mas el

caracter personal del deber positivo, reca/ca 10 importante de determinar con

cfaridady exactitud fa posicion de garante en eJ coso concreto. El obligado posi

tivamente es entonces participe sin detrimento de la responsabilidadpo r el delito de organizaci6n que sea cometido por los demas

intervinientes.

3. El fen6meno de la coautoria

[68] Conveniente resulta en este punto hacer unas breves considera

ciones en tomo a la figura de la coautoria. Aqui se debe diferenciar aten

diendo dos puntos de vista: primero se debe preguntar si puede existir

coautoria entre un delito de dominio y un delito de infracci6n de deber,

y segundo, si esta figura cabe entre dos obligados de forma positiva.

1. En el primer evento, y siguiendo los lineamientos generales esbo

zados, un extraneus nunca puede ser autor de un delito de infracci6n dedeber. Le cabra entonces responsabilidad, a titulo de autoria del delito

de organizaci6n respectivo. Volviendo al ejemplo anterior: el padre

organiza en conjunto con un tercero el homicidio de su hijo; en este

caso el tercero no es autor de un delito de infracci6n, pues al ser terce

ro no se encuentra obligado por el deber positivo, es decir, un extranues

no puede ser coautor de un delito de infracci6n de deber. Esto, por

supuesto, significa la posibilidad de realizaci6n en autoria paralela del

delito general de organizaci6n, cuando el aporte sea suficiente para

fundamentar su autoria. Esto es, del delito no especial. En el caso con

los c6digos penales esta, en 1a mayoria de los casos, en contra de un entendimiento

amplio ymodemo de los fundamentos de tesponsabilidad. Ya la jurisprudencia penal

euwpea empieza a teconocet la posibilidad de que, POt ejemp10, la madre pueda Set

sujeto activo del delito de acceso carnal violento, poniendo en duda la categorla de los

denominados delitos de ptOpia mano y teconociendo de esa foIID.a 1aptevalencia de lalesion del deber. En la literatura ya se ha demostrado muy acet:t>tdamente la falacia del

delito de ptopia mano; cft:. al tespecto, In.EI denominado "delito depropia mano '; Madrid,

2004.

89

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__ EDUARDO MONIEALEGRE LYNETI / JORGE F. PERDOMO TORRES -creto: el homicidio l33 • El padre, en el caso mencionado, sena autor del

delito de infracci6n de deber. Como se dijo, en autona paralela. No se

trata entorices de una coautona.

2. El segundo de los supuestos se toma imposible de acuerdo a 10

dicho sobre el caracter personal del deber. Si se quiere realizar un ana

lisis sistematico de los elementos caracteristicos de la teona del de1ito

de infracci6n de deber, se debe rechazar la posibilidad de existencia de

deberes compartidos, pues el deber se ostenta 0 no se ostenta. La que

sucede es que este puede estar al mismo tiempo en cabeza de varias

personas, 10 que por supuesto no Ie quita el caracter personalisimo.

Esta imposibilidad queda demostrada si se recurre a un ejemplo en el

que el deber puede ser cumplido por varias personas: piensese en los

funcionarios penitenciarios, quienes deben cumplir determinadas ta

reas para evitar las fugas, so pena de hacerse aereedores a las sanciones

penales previstas. En este caso, y tratandose por ejemplo de una fuga

masiva, se podria pensar que el tipo penal s6lo se realiza en la medida

en que cada uno de los intervinientes ejecute su aportaci6n (el no cumplimiento de la tarea especifica). Es decir, que no <;U1l1plan el deber de

forma cumulativa. Sin embargo, 10 que precisamente deja al descubier

to la teona del de1ito de infracci6n de deber es que cada obligado po

sitivamente, solamente por el hecho de serlo, al incumr'1 el deber 10

- esci lesionando perfectamente. Otra cosa bien distinta sera que el he

cho no se realice por la presencia de otro tipo de circunstancias (p. ej.,

los reclusos fueron aprehendidos a unos pocos metros del

establecemiento carcelario); en nuestra opini6n, esto deja abierta la po

sibilidad de responsabilidad por tentatival34

•

4. Hip6tesis de autoria mediata

[69] Sobre la posibilidad de autona mediata: aqui tambien podria

diferenciarse entre dos grupos de casos. Por un lado, aquellos en los

133 Cfr. in. Delito de infraccion de debery participation delictiva; cit., pp. 201 Y55.

134 Cfr. JAKOBS. Derecho penal, p. 805; SANCHEZ-VERA, cit., pp. 202 Y55.

90

FUNCIONALISMO Y NORMATIVISMO PENAL ------que el hombre de adelante (autor inmediato) es un extraneusy el de atras

(mediato) un intraneus. De otta parte, cuando tanto el hombre de atras

como el de adelante son intraneus.

Si se parte de que, tracindose de autona mediata, el hombre de

attas siempre es competente por la calidad de instrumento del hom bre

de adelante, y de esa forma se hace un anwsis genotipico y no fenotipico,se tiene que existe s6lo un interviniente en realidad, pues al instrumen

to Ie es negada su calidad como persona en Derecho. El es simplemen

te naturaleza y, por tanto, degradado ala calidad de intrumento meca

nico; el verdadero y Unico actuante siempre sera el hombre de dettas.

Asi las cosas, cuando un intraneus utiliza a un extraneus, se tiene por re

sultado la lesion del deber por parte del obligado positivamente, 10

que como ya se menciono en repetidas ocasiones fundamenta autona.

La diferenciacion entre autor mediato e inmediato pasa a ser, por esto,

una cuestion didactica.

[70] Si se intenta solucionar el supuesto conttario, es decir, la in

tervencion de dos intraneus, hombre de detras y de delante, la solucionsalta a la vista. Si, como se afirmo arriba, la calidad de instrumento

mecanico es equivalente con la de instrumento humano, no existe pues

diferencia alguna cuando el intraneus utiliza como instrumento a otto

intraneus con actuar no doloso 135•

Anotaci6n final

Como se desprende de la exposicion anterior, se intenta corregir

algunas imprecisiones dogmaticas y la dispersion de fundamentos en el

tratamiento de los diferentes conceptos penales de origen naturalista.

Un Derecho penal funcionalista, esto es, basado en la funcion 136 de la

135 Cfr. SANCHEZ-VERA, cit., pp. 211 YS.

136 Sobre el entendimiento de "funci6n" como contribuci6n "que

-independientemente 0 con ottas- mantiene un sistema", JAKOBS. "Das Strafrechtzwischen Funktionalismus und 'alteuropaischem' Prinzipiendenken", en ZStW 107,

1995, p. 844. Existe version en castellano, Manuel CANCIO MELIA YBernardo FEI]60

91



__ EDUARDO MONTEALEGRE LYNEIT I JORGE F. PERDOMO TORRES -pena estatal, ofrece indudab1emente nuevos fundamentos para una re

estructuraci6n \sistematica de 10 que debe entenderse como hecho

delictivo137.

SANCHEZ (ttads.), ya citada como Sociedad, normay persona en una teoria de un Dmchopenal

ftmcional, p. 10.137 Algunos aspectos de este ttabajo aparec= publicados en EI funcionalismo en Derecho

Penal. Libro homenaje alProftsorGiintherJakobs, t. I, Bogota, Universidad Externado de·

Colombia, 2002.

92

Montealegre_-_Funcionalismo_y_normativismo_penal[1]

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