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MONOGRAFIA DE GRADO “LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA” Autor LUISA FERNANDA FORERO BOTERO Asesora DRA. VILMA MORENO DIAZ UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Bogotá, Cundinamarca Octubre de 2004
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MONOGRAFIA DE GRADO
“LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA”
Autor LUISA FERNANDA FORERO BOTERO
Asesora DRA. VILMA MORENO DIAZ
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Bogotá, Cundinamarca Octubre de 2004
“LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA”
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN CAPITULO I 1. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA LEY 1.1. LA FAMILIA SEGUN LA CONSTITUCIÓN
1.2. LA FAMILIA SEGUN LA LEY
CAPITULO II 2. ASPECTO TÉCNICO Y CIENTÍFICO DE LAS TECNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA 2.1. REPRODUCCIÓN HUMANA EN SU PROCESO NATURAL
2.2. METODO DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
CAPITULO III 3. CLONACIÓN COMO TÉCNICA DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA 3.1. DECLARACIONES NORMATIVAS INTERNACIONALES
3.2. LEGISLACIONES QUE EXPLÍCITAMENTE PROHÍBEN LA
CLONACIÓN
CAPITULO IV 4. ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA 4.1. INDIVIDUO
4.2. FAMILIA
4.3. ¿QUÉ SE DEBE ENTENDER COMO PAREJA ESTABLE?
4.4. MADRE SOLTERA
4.5. ALQUILER DE VIENTRTES O MATERNIDAD SUBROGADA
4.6. PAREJA HOMOSEXUAL
CAPITULO V
5. ASPECTO ETICO, MORAL Y RELIGIOSO DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
5.1. PROTECCIÓN AL GENOMA HUMANO
5.2. PROHIBICIÓN GENERAL A MODIFICAR EL GENOMA HUMANO
5.3. RESPONSABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN EL GENOMA HUMANO
5.4. GENOMA HUMANO ENTENDIDO COMO PATRIMONIO GENETICO
CAPITULO VI 6. ANALISIS JURIDICO DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION
HUMANA ASISTIDA 6.1. EXISTENCIA DEL SER HUMANO
6.1.1. Estatus del Embrión
6.1.2. Legislación Sobre Experimentación con Embriones Humanos
6.2. PRINCIPIOS GENERALES
6.2.1. Consentimiento
6.2.2. Capacidad
6.3. DERECHO DE FAMILIA Y REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
6.3.1. Maternidad, Presunción de la Maternidad y Maternidad Subrogada
6.3.1.1. Maternidad y Presunción de la Maternidad
6.3.1.2. Maternidad Subrogada
6.3.2. Determinación e Impugnación de la Paternidad
6.3.3. Prohibición de Relación de Parentesco entre Donante e Hijo
6.3.4. Filiación y Parentesco
6.3.4.1. Filiación
6.3.4.2. Parentesco
6.3.5. La Reproducción Humana Asistida y las Causales de Divorcio
6.3.6. Adopción Frente a la Reproducción Humana Asistida
6.3.6.1. Factor Sociológico
6.3.6.2. Factor Psicológico
7. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
INTRODUCCIÓN
El mundo en los siglos XX y XXI se ha caracterizado por los avances
tecnológicos y científicos en pro y en contra de la humanidad, y la sociedad que
es el principio de los Estados se ha visto afectada en su célula más pequeña e
importante que es la FAMILIA.
Lo anterior nos lleva a deducir que tanto la sociedad como el Derecho se han
quedado a tras obsoletos en muchas ramas y materias que tendrían o tienen el
deber de regular como por ejemplo los avances en las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida ya que son avances que buscan beneficiar al
hombre, quien finalmente será el que se unirá para formar familias pero que sin
saberlo muchas veces se ve enfrentado a problemas que podríamos ubicar
dentro del campo de la salud y que se manifiestan más concretamente en
problemas de fertilidad.
Los problemas de fertilidad afectan directamente a la persona que los sufre y a
su pareja y en forma indirecta a todas las personas que los rodean,
necesitando así acudir a la medicina reproductiva para lograr artificialmente un
proceso que en la mayoría de los casos se da en forma natural, trayendo esto
consigo una serie de vacíos respecto de lo que tiene que ver con la regulación
y normatividad de estos procesos de reproducción en el campo del derecho de
familia y que conllevan muchos problemas éticos, bioéticos, morales, religiosos
y políticos.
Es a partir del derecho y la norma que trataré de presentar una solución al
problema teniendo siempre como protagonista a la familia y la necesidad de
protegerla de estos avances que en muchas ocasiones, sin importar los
resultados obtenidos con las técnicas de Reproducción Humana Asistida
desde el punto de vista científico y médico, han obtenido como resultado real
para la sociedad la disolución de la familia.
A demás hay que entender la naturaleza social del hombre la cual hace que
éste necesite de las demás personas para desarrollarse adecuadamente y
también la que lo impulsa a unirse para recibir y dar afecto, debemos
comprender a partir de éste punto que el hombre busca a través de la vida en
pareja no solo compañía y afecto sino que también nace la necesidad de
reproducirse para traer nuevas generaciones a las cuales no solo dejará bienes
materiales sino también una herencia genética y sobre todo cultural que
perdurará aún después de su muerte y será la que herede este legado.
Igualmente hay que tener en cuenta que la familia como institución no es una
figura de la edad moderna y que esta no se dio espontáneamente sino que,
como todo, ha sido objeto de la evolución, así según Morgan, la familia ha
pasado por diferentes estadios de evolución y la primera etapa es la familia es
la familia Consanguínea en donde los grupos conyugales se separaban según
las generaciones, es decir que todos los abuelos y abuelas, en los límites de la
familia, son maridos y mujeres entre sí y así mismo los hijos de estos serán
también esposos y esposas entre sí y donde los ascendientes y descendientes,
es decir los padres y los hijos están excluidos entre sí de los deberes y
derechos del matrimonio.
La segunda etapa de la familia es la familia Punalúa donde el progreso más
importante en relación con la familia consanguínea es el hecho de que se
acaba el comercio sexual entre hermanos y hermanas a demás claro de la
exclusión de las relaciones entre padres e hijos que trajo la familia
Consanguínea.
La tercera etapa de la familia es la familia Sindiásmica donde ya hay una forma
primitiva de unión conyugal y donde los hijos saben quienes son sus padres,
abuelos y hermanos.
El cuarto estadio es el de la familia monogámica en la cual la unión conyugal se
vuelve mucho más perfecta y también respecto de los hijos hay un sentimiento
más puro y claro ya que después de la muerte de los padres estos entrarán en
posesión de los bienes de aquellos y deberán continuar con una tradición
familiar.
La familia dice Morgan “es el elemento activo; nunca permanece estacionaria,
sino que pasa de una forma inferior a una forma superior a medida que la
sociedad evoluciona de un grado más bajo a otro más alto. En cambio los
sistemas de parentesco son pasivos; solo después de largos intervalos
registran los progresos hechos por la familia en el curso de las edades, y no
sufren radical modificación sino cuando se ha modificado radicalmente la
familia” 1.
Es la familia la célula de la sociedad que se basa en el parentesco conyugal y
consanguíneo, es decir en las relaciones entre marido y mujer, padres e hijos,
hermanos y hermanas y más importante aún es que la vida de la familia se
caracteriza por procesos materiales y espirituales; los primeros son las
relaciones biológicas, naturales, económicas y de consumo y las segundas son
las relaciones morales y psicológicas.
Como se ha observado en la historia con el estudio de los diferentes
conceptos, la familia como núcleo central de la sociedad humana se encuentra
en constante movimiento, el cual lleva a que se den mutaciones en la
conformación de la misma, de igual manera, el ideal de quien se encuentra
dentro de una comunidad es llegar a concebir su propia prole dejando así una
marca indeleble en el desarrollo del mundo. Situación que ha llevado al estudio
científico de las distintas circunstancias por las cuales algún individuo no llega
a concebir su descendencia, y de estos estudios se han generado métodos que
facilitan la reproducción de aquellos que de una u otra forma no han sido
afortunados en dichos intentos.
Dentro del argot científico, estos métodos reproductivos tienen la denominación
de técnicas de Reproducción Humana Asistida, las cuales son el objeto que
encamina esta investigación.
1 ENGELS, Friederich. El Origen de la Familia, la Propiedad y el Estado. Ed. PANAMERICANA Editorial. Pag. 19. Bogotá, 1997
Las técnicas de Reproducción Humana Asistida, son procedimientos en virtud
de los cuales nacen seres humanos día a día alrededor del mundo. La gran
idea de tras de ellas es ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear,
para que con la intervención de un experto en la materia, logren superar los
problemas que no permitieron que la reproducción se diera de manera natural.
Así, por ejemplo, en una de las técnicas de reproducción humana conocida
como Fertilización In-vitro, los científicos logran que la unión de los gametos,
espermatozoide y óvulo, se produzca de manera extracorporal de tal forma que
el embrión obtenido sea implantado posteriormente en el útero de la mujer,
facilitando así ese proceso de unión de gametos que por x o y circunstancia no
se había podido generar de manera natural.
Debido a la gran utilidad para la vida social, las técnicas de Reproducción
Humana Asistida se han venido usando desde hace muchos años a lo largo
y ancho del mundo, sin que nuestro país sea una excepción a esa tendencia
global de servirse de estas técnicas.
Lo anterior demuestra que todo adelanto o descubrimiento a nivel científico o
técnico afecta la estructura familiar sobre todo si vamos ha hablar de un tópico
que tiene que ver directamente con uno de los deberes maritales la
REPEODUCCIÓN o PROCREACIÓN lo cual indiscutiblemente hará
evolucionar el concepto de familia.
Todo con el único fin de demostrar que es necesario permitir la evolución y la
creación de nuevos conceptos, y aceptar que el cambio es un fenómeno
saludable y que permite el desarrollo del hombre en todos los niveles y que no
hay que temerle a esos cambios ni hay que verlos, como ocurre en algunos
casos, como algo inmoral o poco ético, sino que hay que asimilar y entender
que somos seres racionales y que por este motivo estamos en constante
movimiento lo cual implica cambios que hay que aceptar siempre que busquen
beneficiarnos y que negarnos a ellos puede ser más nocivo que aceptarlos.
Con el propósito de fundamentar la presente investigación, a continuación se
muestran las principales normas e ideas que hoy existen sobre el tema que se
desarrollará con el trabajo de grado, tanto en Colombia como en otros países
del mundo.
En Colombia las únicas normas que tratan sobre este tema son, en primer
lugar, el Decreto 1546 de 1998 el cual se limita a establecer cuales deben ser
las condiciones de funcionamiento de los centros que se dedican a desarrollar
esta actividad.
Todo lo anterior es muy importante si se entiende como un primer paso sobre
la regulación de la aplicación de las técnicas desde el punto de vista técnico y
científico, pero no es únicamente sobre esto que debe existir regulación porque
si bien es cierto muchas de las situaciones que al respecto se presentan
pueden ser solucionadas con aplicación de las normas ya existentes del
derecho civil o derecho penal, es claro que en otras situaciones se pueden
quedar muy cortas y la razón es que al avanzar la ciencia y la tecnología los
conceptos tradicionales pierden vigencia y así mismo las normas que existen y
por lo tanto es necesario, como ya se ha dicho antes, avanzar para lograr
cumplir con la finalidad de las normas y del Estado cual debe ser procurar el
bien común de los asociados.
En segundo lugar está la Resolución 3199 de 1998 trata también sobre normas
de tipo técnico- científicas y administrativas que deben observar los centros
que aplican estas técnicas de reproducción, en esta norma, a demás, se trata
un aspecto muy importante que es el de determinar que tanto para la
inseminación artificial, transferencia de óvulos y de preembriones y la
criopreservación deberá constar por escrito el consentimiento libre del donante,
el receptor y pareja receptora.
En mi concepto es un avance pero no tan significativo ya que es muy claro que
en cualquier acto, sobre todo de ésta magnitud, si no hay consentimiento libre
para materializarlo estará afectado de nulidad situación esta que en cierta
medida ya esta regulada por el derecho civil, e igualmente el derecho penal
pero aún así sigue existiendo un vacío que pone en riesgo la integridad física y
moral de las personas que pueden llegar a verse involucradas en una situación
relacionada con las técnicas de Reproducción Humana Asistida que en
concepto propio tiene una trascendencia inmensa ya que se trata nada más y
nada menos que de procrear nuevos seres humanos.
En cuanto a proyectos de Ley hay varios como el que presentó el
Representante a la Cámara ALONSO ACOSTA OSIO el 20 de Julio de 2003
que vuelve sobre lo mismo de regular lo referente a procedimientos y técnicas
científicas de Reproducción Humana Asistida y otro tema más innovador que
es el de modificar el contexto actual de los conceptos de consanguinidad,
parentesco, existencia biológica y existencia legal.
La señora LEONOR CAMARGO DE SERRANO presentó también un proyecto
de Ley en el que propone la forma en que se deben regular los contratos de
técnicas de Reproducción Humana Asistida, también toca lo que tiene que ver
con las garantías que deben rodear al menor que vaya a nacer y dice que los
procedimientos deben responder a una racionalidad científica y técnica pero
también ética.
Dice también que no se debe permitir y se debe declarar nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la gestación a cargo de una mujer que
renuncia a la filiación materna a favor de otra y dice que la filiación materna se
debe determinar por el parto; hace referencia a la maternidad subrogada o
alquiler de vientres pero no estoy de acuerdo con esa parte de la propuesta ya
que no se pueden limitar los avances tecnológicos y científicos siempre que no
atente contra la integridad física y psíquica de las personas y es por esto que
en párrafo anterior dije que es necesario hacer evolucionar los conceptos del
derecho, el mundo evoluciona y cada vez los conceptos tradicionales pierden
vigencia, entonces porque en vez de estancar los avances científicos, sobre
todo en este campo, porque no hacer evolucionar al derecho y sus conceptos y
de esta manera permitir a la humanidad servirse de prácticas que, bien
reguladas, pueden mejorar las relaciones de pareja de quienes presentan
problemas de fertilidad.
Lo anteriormente manifestado no atenta contra moral y la ética porque a pesar
de que algunas personas lo ven como algo contrario a la naturaleza y las
buenas costumbres, es necesario dejar a un lado el doble moralismo que nos
caracteriza y enfrentar la evolución y los avances como se nos van
presentando, es preferible esto que dejar vacíos que lo que harán es generar
más conflictos y situaciones sin solución.
En países como España, Inglaterra, Alemania y Francia ya hay normas
concretas encargadas exclusivamente de regular todo lo relacionado con las
técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Por ejemplo en España hay dos Leyes, la Ley 35 de 1998 y la 42 también de
1998, cada una se encarga de regular puntos específicos como el contrato de
donación de gametos donde dice que es un contrato gratuito, solemne y
secreto pero determina hasta que punto es secreto, es decir que por razones
de salud del menor concebido gracias a la donación el secreto desaparece solo
para los interesados y de plano niega la posibilidad que el donante ubicado
reclame filiación, esto es muy importante porque de inmediato esta dando
solución a una situación susceptible de acontecer, lo importante es prevenir
antes que curar.
Los legisladores españoles no tuvieron miedo de determinar cual es el estatus
del embrión, admiten la fecundación post mortem, siempre que el marido
fallecido consienta en escritura pública o testamento.
En Francia la Ley 654 de 1994 prohibe la maternidad por sustitución pero
establece una excepción en el caso de que una pareja consienta por escrito la
transferencia de embriones congelados a otra pareja.
Tenemos que a nivel internacional la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre tiene reglas sobre el tema de la reproducción humana asistida y habla
sobre la regulación y control al estudio del genóma humano que por su
connotación puede ser usado indebidamente para la reproducción asistida y
también señala como éste no puede ser utilizado arbitrariamente.
En España hay un proyecto de Ley donde se toca el tema del parentesco
refiriéndose a la forma de evitar que éste se vea afectado por las técnicas de
Reproducción Humana Asistida y señala taxativamente quienes pueden o no
ser donantes y quienes pueden o no someterse a estas técnicas, es decir da
unas pautas para definir cuales deben ser las calidades y cualidades de las
personas que intervengan en estos procesos con la finalidad de evitar
controversias que se puedan generar, como consecuencia de la aplicación de
las técnicas.
En cuanto a la parte científica de estas técnicas hay muchos laboratorios a
nivel mundial que se dedican a aplicar estas en parejas que no pueden
concebir en forma natural y la normatividad de muchos países señala una
serie de requisitos para que estos puedan desempeñar su labor, los cuales
están directamente ligados con la ética, bioética, moral y derecho pero que con
el avance diario generan polémica y enfrentamientos con los anteriores
conceptos, así, buscan muchas leyes y doctrinas dar solución a estos conflictos
sin necesidad de detener los avances científicos y tecnológicos.
La religión a su vez se ha manifestado respecto de éstas técnicas y se ha
mostrado preocupada sobre todo por la clonación que en resumidas cuentas
es o puede ser usada como técnica de reproducción humana asistida,
igualmente se a mostrado preocupada por el estudio del genóma humano
sobre todo por el uso indebido que pueda dársele a los gametos que no son
utilizados para ayudar a la reproducción.
Como consecuencia de los planteamientos anteriormente mencionados,
teniendo en cuenta los avances rápidos y significativos de la ciencia y la
incidencia que estos tienen en la vida del hombre en su entorno familiar es de
gran importancia la realización del presente trabajo sobre todo si se
comprende la necesidad que demanda nuestro país respecto de la regulación
de este tema más aún si se tiene en cuenta que en Colombia los laboratorios
dedicados a implementar estas técnicas son muchos y las normas o legislación
para controlarlas, por el contrario, son muy pocas.
Esto demuestra como el problema que surge en torno de estas prácticas
también se da en Colombia y afecta a las familias y por lo tanto al Estado que
como Estado Social de Derecho está obligado a velar y garantizar una buena
convivencia mediante la regulación de estas situaciones a través de normas.
En nuestro país, especialmente en Bogotá capital de la República, en los
Juzgados de familia no hay casos, hasta el momento donde se presenten
conflictos por razón de custodia de embriones, o por razón de conflictos de
pareja como consecuencia de la aplicación de una técnica de Reproducción
Asistida, esto en los Juzgados donde amablemente me colaboraron pero en
otros como los Juzgados 5 y 6 de Familia la actitud de los servidores públicos
de estos juzgados no permitió realizar esta averiguación ni personalmente ni
por teléfono lo cual es lamentable dado que es un trabajo que pretende buscar
una solución a situaciones susceptibles de acontecer y que no están
edecuadamente reglamentadas.
También en Medellín en la Universidad de Antioquía y en la Universidad
Pontificia Bolivariana se han realizado congresos y seminarios sobre este
tema, por ejemplo la Universidad Pontificia Bolivariana, reconociendo la
importancia del tema y la necesidad de profundizar en el desde el punto de
vista normativo, realizo éste año el seminario “CURSO DE CUESTIONES
ACTUALES DE MORAL DE LA VIDA. BIOETICA Y TEOLOGÍA” dónde entre
otras cosas se habla del Estatus del Embrión y de la necesidad de que en
nuestro país se adopte un Estatuto para regular y proteger todo lo que tiene
que ver con el manejo de embriones humanos, para lo cual en un capítulo
especial de éste trabajo se hablará sobre que es el estatus del embrión y
diferentes teorías que hay al respecto.
También toca el tema desde el punto de vista ético y moral o mejor desde el
punto de vista de la bioética llegando a la conclusión de que los embriones no
pueden ser tratados como simple material biológico y también destacando la
prevalencia del ser humano o de la dignidad humana como una forma de poner
freno al avance tecnológico desmedido, pero también permitiendo la
implementación de otras técnicas como la Maternidad Subrogada donde afirma
el Dr. Juan Luis Giraldo2 que “ Bien manejado el préstamo de útero es espectacular... Es inconcebible que se pongan obstáculos a las mujeres para que superen un problema de fertilidad” dice también el Dr, Giraldo que entre las condiciones que se deben poner a ésta práctica deben figurar primero que no haya ánimo de lucro y la definición de quién o quienes podrían ser prestadoras...”.
2 Director Médico del Instituto Antioqueño de Reproducción INSER.
CAPITULO I
1. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA LEY
En éste Capítulo se hará una análisis de las diferentes normas que a nivel
Constitucional y Legislativo tratan de la familia y de la niñez, esto con el único
fin de permitir al lector desprevenido entender de manera general los principios
y derechos que tanto la familia como la niñez tienen y el deber del Estado de
protegerlos.
Se iniciará éste capítulo haciendo, en primer lugar, un análisis de las normas
que en nuestra Carta Política protegen de manera especial a la Familia como
núcleo de la sociedad, y a la niñez como promesa de un mejor futuro.
Posteriormente se hará un análisis de las disposiciones que al respecto
consagra la Ley y la Jurisprudencia.
1.1. LA FAMILIA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN
La Constitución Política Colombiana desarrolla el tema de la Familia como
núcleo fundamental de la sociedad en el título II, capítulo2 DE LOS
DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES, art. 42
DERECHOS Y DEBERES DE LA INSTITUCIÓN FAMILIAR. Comienza éste
artículo recordándonos lo que ya he dicho en varias ocasiones, y seguiré
diciendo durante el trabajo, LA FAMILIA ES EL NUCLEO FUNDAMENTAL DE
LA SOCIEDAD que se forma como consecuencia de la unión en matrimonio o
voluntaria de un HOMBRE y una MUJER, y por vínculos jurídicos o naturales.
A lo largo de la historia del hombre se han liderado batallas en busca de la
igualdad, lo cual implica al mismo tiempo reconocer diferencias y aceptarlas y
tolerarlas, diferentes razas, culturas, religiones, tendencias, etc. que forman
pequeños grupos que demandan y exigen, con justa causa, un trato igual entre
y para todos. El derecho a ser tratados y considerados iguales es el punto de
partida para lograr la paz, es mi deber como ser humano miembro de una
sociedad respetar y valorar a aquel que por diferentes situaciones y
circunstancias es diferente a mi y los homosexuales (hombres y mujeres)
hacen parte de un grupo que demanda ser tratados igual a los heterosexuales
o parejas heterosexuales.
Lo anterior hace que muchas personas consideren la definición de familia de la
Constitución un poco discriminatoria por cuanto hay quienes consideran que la
pareja constituida bajo cualquier modalidad, es la base de la familia cuando
llegan los hijos y cualquier modalidad significa incluso parejas homosexuales;
pero más adelante hablaré de PAREJA ESTABLE y quienes deben ser
considerados como tal.
Consagra a demás el artículo 42 de la Constitución Política Colombiana que
tanto el Estado como la Sociedad deben garantizar la protección integral de
la familia, lo cual teniendo en cuenta el vacío legislativo que hay en nuestro
país sobre todo respecto de la aplicación de las técnicas de Reproducción
Humana Asistida, no es absoluto ya que el hecho de no regular en forma
concreta las diferentes situaciones que se pueden presentar en torno a la
aplicación de estas técnicas pone en peligro la familia y su estabilidad e incluso
su dignidad e intimidad, “ La reproducción se está realizando de una manera
indiscriminada, por eso es fundamental que organicemos y legalicemos esto.”3
El mismo artículo nos habla de los hijos y establece que sin importar si son
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados ya sea en forma natural o con asistencia científica tendrán los mismos derechos y deberes.
En el mismo titulo y capítulo a parece el artículo 43 que habla sobre la igualdad
y protección de la mujer y consagra que la mujer y el hombre tienen los mismos
derechos y oportunidades y que por ninguna circunstancia la mujer puede ser
3 Palabras de la Dra. Cecilia Peñalver, Senadora Liberal.
discriminada por el hecho de serlo. Este es un punto muy importante ya que
esa igualdad ha hecho que nosotras las mujeres en cierta forma abusemos y
logremos cosas que están de plano negadas para los hombres, un ejemplo de
esto es aquella situación en la que la mujer soltera sin un compañero
permanente opta por la maternidad mediante la aplicación de técnicas de
reproducción asistida con donante, es lógico que es algo que por la naturaleza
del hombre distinta de la mujer desde el punto de vista biológico y físico no
puede hacer el hombre pero que si pone a la mujer en una posición
privilegiada.
El problema en realidad no es la posición privilegiada ni se trata de una
discusión machista o feminista, se trata básica y principalmente del niño que
va a nacer ya que el artículo 44 de nuestra Carta Política que habla sobre la
protección a la niñez dice que entre los derechos fundamentales de los niños
esta, entre otros, el derecho a tener una familia lo cual implica, a mi modo de
ver, tener una madre y un padre conocidos, así que permitir que una mujer
soltera acceda a la aplicación de una técnica que requiera donante va en
franca contra vía respecto del principal objetivo y finalidad de éstas técnicas
con donante cual es la de dar una solución a la infertilidad masculina.
También dice el artículo 44 que la familia, la sociedad y el Estado tienen el
deber de proteger a los niños garantizándoles un desarrollo armónico e integral
y personalmente creo que ese desarrollo armónico e integral solo se logra en
un ambiente propicio y ese ambiente propicio es la familia entendida en la
forma que la define el artículo 42 de la Constitución Política.
No podemos negarle a la mujer el derecho de procrear aún siendo soltera, si
una mujer soltera desea tener un hijo está en absoluta libertad de hacerlo, es
más sobra decirlo, lo que no comparto es el hecho de que lo haga utilizando
una técnica de reproducción asistida con donante, si quiere ser madre puede
tener un hijo con su pareja concibiéndolo de manera natural, o mediante la
aplicación de técnicas de reproducción asistida que no requieran donante o por
medio de la adopción ya que ser madre es más que un embarazo. Todo esto
pensando más en el derecho del niño a tener una familia que en el derecho de
la mujer a ser madre, a pesar de que en Colombia y en el mundo son muchas
las mujeres cabeza de familia y son mujeres admirables, tratemos que esto
ocurra en circunstancias especiales y no por el simple y egoísta motivo de darle
gusto a mi reloj biológico de mujer que después de cierta edad me pide ser
madre.
1.2. LA FAMILIA SEGÚN LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
La Ley respecto a la definición de Familia se remite a lo manifestado por la
Constitución Política cuando dice que es una institución básica de la sociedad
constituía por vínculos naturales o jurídicos y por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla4. La Jurisprudencia en cambio si ha entrado a tratar de definir o mejor a ampliar
el concepto de familia diciendo “ ...Con todo, como bien lo destaca la doctrina la
unidad familiar no significa necesariamente indisolubilidad del matrimonio”5esto
desde mi punto de vista es importante ya que familia no es solo aquella que
convive bajo el mismo techo, no solo se refiere a la familia que surge en razón
del matrimonio o aquella que surge por la simple unión o convivencia de una
pareja, familia significa también apoyo y amor y esto lo comprobamos a diario
cuando vemos familias que conviven bajo el mismo techo pero en las cuales
estos sentimientos están casi extintos.
El artículo 113 del Código Civil Colombiano define el matrimonio como un “
Contrato solemne por el cual un HOMBRE y una MUJER se unen con el fin de
vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente.” . Esta definición es muy clara
tanto respecto de quienes pueden unirse en matrimonio como los deberes y
derechos que pude exigir un cónyuge a otro.
4 Artículo 42 de la Constitución Política Colombiana 5 Corte Constitucional Sentencia T-523, Septiembre 18 de 1992.
Pero también habla la norma, específicamente la Ley 54 de 1990 en el artículo
1º., de la Unión Marital de Hecho y la define como “ La formada por un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente
y singular...” es preciso anotar que a partir de ésta también surge la familia. La sentencia T-523 de Septiembre 18 de 1992 dice que: “Unidad de la familia
no es solamente y siempre, pues, unión de afectos y sentimientos, unidad
espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los cónyuges;
la unidad tiene una relevancia jurídica tanto en el momento fisiológico como en
el patológico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, así sea
materialmente separada, que deba perseguir, aun en reducidos rangos, la
función social a que está destinada.” Esto, en mi opinión y análisis significa
que también hay familia en aquellos casos donde el niño nace como
consecuencia de una relación accidental o cuando no era deseado pero a
pesar de esto sus padres adquieren conciencia de la obligación que tienen
respecto de su hijo y asumen la paternidad de forma responsable, procurando
dar a su hijo amor y estabilidad.
Respecto del derecho que tienen los niños a tener una familia, consagra el
artículo 6º. Del Código del menor que: “El Estado fomentará por todos los
medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la
sociedad. El menor no podrá ser separado de su familia sino en las
circunstancias especiales definidas en la Ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlo. Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los
cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y
social”. Esta exigencia de la Ley para con el niño desborda la voluntad
individual de sus padres, es decir que así estos no quieran ningún tipo de
relación entre ellos, esta primero el derecho del niño a tener una familia que
sirva como ambiente adecuado y natural para el desarrollo del menor.
Dice en relación con lo anterior la Sentencia T-523 de 18 de Septiembre de
1992 “ La efectividad del tal derecho depende en concreto de la subsistencia de
la unidad familiar, condición ésta que por su naturaleza no puede quedar
librada a la simple voluntad de sus miembros en general o de la pareja en
particular. Ellos no están exentos de ningún modo de la observancia del deber
de solidaridad social consagrado expresamente en el ordenamiento vigente
sobre todo cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en
su salud, su vida o su educación”. Este extracto de ésta sentencia ratifica lo
anteriormente dicho en cuanto a que prevalece el derecho del menor a tener
una familia ESTABLE sobre el derecho de sus padres de no desear esa familia,
lo cual no implica que estén obligados a convivir pero si están obligados a
respetarse y proporcionar un ambiente adecuado para el menor.
CAPITULO II
2. ASPECTO TÉCNICO Y CIENTÍFICO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Se pretende en el presente capítulo explicar los aspectos técnicos y científicos
de las técnicas de Reproducción Humana Asistida los cuales deben ser
conocidos por todo aquel que realice un estudio sobre las implicaciones
jurídicas de este, a mi modo de ver, importante tema.
Lo primero será explicar como se da la reproducción humana de manera
natural y cuál es la utilidad de las técnicas de Reproducción Humana Asistida,
que pasos del proceso natural suplen o facilitan según el caso y en general,
podremos observar como estos métodos coadyuvan para que un proceso
reproductivo que por simple naturaleza no se puede completar por uno u otro
inconveniente, pueda llegar a término gracias al aporte de la respectiva técnica.
Lo siguiente a explicar será cada uno de los métodos de Reproducción
Humana Asistida empleados en la actualidad, indicando en que consisten y
cual es su procedimiento.
2.1. LA REPRODUCCIÓN HUMANA EN SU PROCESONATURAL
Se explicará en éste título de manera muy simple como es el proceso de
reproducción humana sin intervención de técnicas científicas.
Para empezar en la base del cerebro de una mujer se encuentra el hipotálamo,
el cual produce una hormona llamada “Liberadora de gonadotrofinas”; esta a su
vez segrega la hormona llamada “hipófisis”, que produce 2 hormonas la
“foliculoestimulante” o (FSH) y la “luteinizante” o (LH).
Las mujeres tienen dos ovarios, cuya función es la ovulación y la producción de
estrógenos y progesterona. Los estrógenos producen en la cerviz o cuello
uterino una mucosa que será necesaria para el transporte y resguardo de los
espermatozoidesla cual será preparada por la progesteróna liberada después
de la ovulación, que será fundamental en el embarazo.
La relación de los ovarios con la hormonas FSH y LH consiste básicamente en
que la FSH estimula el crecimiento de unos pequeños quistes en los ovarios,
los cuales reciben el nombre de “foliculos”; estos contienen a su vez un ovocito
en su interior. Cuando se produce la ovulación, o cuando se libera óvulo , el
folículo se transforma en algo denominado “cuerpo amarillo”, el cual tiene
como función sintetizar las hormonas que preparan al útero para el embaraz; y
al ocurrir lo anterior aumentan los niveles de la hormona LH lo cual genera el
rompimiento del folículo liberando el ovocito y esta descarga es lo que se
conoce como OVULACIÓN.
Una mujer con ovulación normal desarrolla cada mes un folículo de 20 m.m. de
diámetro y libera un óvulo, que pasa por la trompa homolateral, es decir que si
el óvulo es liberado por el ovario ubicado al lado derecho de la mujer, ese óvulo
pasará a la trompa del lado derecho.
Si el óvulo liberado no es fecundado por un espermatozoide, disminuyen los
niveles de las hormonas FSH y LH, se desintegra el cuerpo amarillo, la mucosa
uterina también se destruye y es eliminada como flujo menstrual.
Si hay una relación sexual en la cual se produzca un depósito de semen con
características adecuadas tanto de cantidad como de movilidad de
espermatozoides, estos podrán viajar a través de la cavidad uterina hasta llegar
a las trompas de Falopio, en donde encontrarán al óvulo. Si hay un
espermatozoide con capacidad de penetrar el óvulo se produce la fertilización.
Está da como resultado la generación del huevo o cigoto el cual tendrá
diversos estadios:
1. Estadio Germinal: Esta etapa dura alrededor de 2 semanas. Apenas transcurridas unas horas
después de la fertilización el cigoto empieza su división celular así: 2 células a
las 26 horas, 4 células a las 38 horas, 8 células a las 46 horas, 16 células a las
68 horas, etc. Cuando el cigoto consta de 12 a 16 blastómetros, está en la fase
de “mórula” palabra que quiere decir pequeña mora; “la mórula se caracteriza
por la replicación de células idénticas, indiferenciadas, lo cual quiere decir que
no posee aún ninguna especialización” .6
Al finalizar la primera semana, las células están organizadas en una blástula,
la cual es una esfera llena de líquido. Esta palabra viene del griego blasto que
significa inmaduro. En éste momento ya ha empezado el proceso de
diferenciación celular, de manera que las células se empiezan a “separar por
grupos” de acuerdo a las funciones que van a desarrollar. Un grupo se mueve
hacia un lado de la blástula para formar el área germinativa y a partir de ella
surgirá el embrión. Los demás generan estructuras de soporte y membranas
de protección.
La blástula a idos saliendo de la trompa de Falopio en que se encontraba y a la
altura del sexto séptimo día, esa blástula que ahora ha llegado al útero y flota
en el, se ha convertido en blastocito y empieza a anidar en el revestimiento
endometrial,. El proceso de anidación dura hasta aproximadamente 14 días
después de la fertilización. Legisladores de países como España y el Reino
Unido consideran que es en el momento en que finaliza la anidación cuando se
da la concepción.
2. Estadio Embrionario: Tiene una duración que se prolonga desde la segunda semana, cuando ya ha
tenido lugar la anidación, hasta el final del segundo mes después de la
fertilización. Al llegar el cigoto al útero, se encuentra constituido por un número
de células que oscilan entre 18 a 32.
La células del exterior del blastocito, llamadas trofoblastos y que han permitido
la nutrición del mismo, forman una serie de estructuras que albergarán y
protegerán al embrión y después al feto, tales como la placenta, la cual está
6 ROSELLI COCK, Diego Andrés. Introducción a las neurociencias. Ed. CEJA 1997. Pag 24
unida al embrión por el cordón umbilical y es la encargada de intercambiar
materiales entre el embrión y la madre.
Inmediatamente después de la implantación, del área germinativa surgen 3
diferentes membranas, vale la pena aclarar que en este momento estamos en
la fase de gástrula del desarrollo embrionario, la primera es el Ectodermo, que
se convertirá en la piel, órganos de los sentidos y sistema nerviosos central y
periférico; la segunda es el Mesodermo, que se transformará en los músculos,
sangre, cartílagos y sistema excretorio; y la tercera es el Endodermo, del cual
surgirán el sistema digestivo, pulmones y órganos como el higado y el
páncreas, etc.
3. Estadio Fetal: Va desde el segundo mes de embarazo, hasta que se produzca el nacimiento. Siguiendo lo que dice Grace J. Craig en su texto “Desarrollo Psicológico”,
señalaré cómo ocurren los cambios en éste periodo.
Entre las 9 y 12 semanas: “se inicia un rápido aumento de tamaño. Se
organizan y conectan el sistema nervioso, órganos y músculos, y aparecen
nuevas capacidades conductuales como patear, abrir la boca y ensayos de
respiración”.
Entre las 13 y 24 semanas: “ El feto sigue creciendo con rapidez. Todas las
neuronas que habrán de producirse están ya presentes a la semana 24. Lo
ojos son sensibles a la luz y el bebé reacciona al sonido”.
Entre las 25 y 38 semanas: “El feto tiene oportunidad de sobrevivir si nace en
este trimestre. Sigue aumentando de tamaño el feto y los pulmones siguen
madurando gradualmente. El rápido desarrollo cerebral amplía las capacidades
sensoriales y conductuales. A mediados del periodo se añade una capa de
grasa bajo la piel. La mayoría de los bebés giran la cabeza abajo en
preparación para el nacimiento”.
Ya teniendo una idea básica sobre como se desarrolla la reproducción humana
naturalmente, ya podemos abarcar los diversos métodos de Reproducción
Humana Asistida, comprendiendo cómo ayudan a que ese proceso natural se
verifique.
2.2. METODOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
El procedimiento de reproducción que se explicó en el título anterior, se puede
ver frustrado o dificultado por la infertilidad, la cual puede tener o se puede dar
por diferentes causas.
Entonces en la mujer la infertilidad se puede dar por trastornos hormonales (
como la deficiente producción de gonadotropinas); defectos en los ovarios, las
trompas de Falopio o el útero; endometriosis que se da cuando el endometrio,
que es la mucosa que reviste el útero, se encuentra fuera del útero generando
problemas para la reproducción; causas congénitas como anomalías
cromosomáticas y causas desconocidas de infertilidad.
En el hombre la esterilidad puede darse por una disfunción a nivel testicular;
contaminación bacteriana del semen; esterilidad inmunológica porque en
algunos casos es posible que haya una reacción inmunológica contra los
propios espermatozoides, causada por la existencia de una brecha en el tracto
del aparato reproductivo masculino, la cual pudo surgir por una vasectomía,
biopsia testicular u otras causas; causas congénitas y al igual que la mujer por
causas desconocidas.
Es a partir de éste momento cuando surgen los diversos métodos de
reproducción humana asistida, a saber:
1. Fertilización In-vitro o (FIV) Consiste básicamente en unir extracorporalmente los gametos
(espermatozoide y ovocito). Si se produce la fertilización, esto es si el ovocito
es penetrado por un espermatozoide, el embrión resultante será transferido al
útero en donde tendrá lugar la anidación.
En general los pasos que se siguen en este procedimiento son los siguientes: a. Fase Previa: Se comprueba la normalidad de la cavidad uterina, se hacen
evaluaciones prequirúrgicas y se inhiben los estímulos endógenos, (es decir
del cuerpo, internos), que puedan provocar una ovulación extemporánea.
b. Estimulación de la Ovulación: Mediante el empleo de medicamentos, se
estimulan los ovarios para que produzcan varios ovocitos, en lugar de 1 solo
que es la cantidad producida en un ciclo normal. Ello es así, por cuanto el
uso de más de un ovocito por ciclo de tratamiento, aumentará las
probabilidades de tener éxito en el mismo. Entre los medicamentos que
emplean los diversos institutos está el Citrato de Clomifén, el FSH
recombinante, Gonadotropina Menopáusica Humana, FSH ultra pura y la
Progesterona.
c. Aspiración Folicular y Tratamiento de los Ovocitos: Mediante
procedimientos quirúrgicos, se aspiran los folículos con miras a extraer los
ovocitos maduros. Se puede hacer mediante laparoscopia, que consiste en
hacer una incisión en el ombligo; posteriormente se ubica un laparoscopio
que es un tubo por el cual se puede observar y dirigir la aguja hacia los
folículos ováricos, de los cuales son aspirados los ovocitos.
Un adecuado tratamiento de los ovocitos comienza desde los mismos
instrumentos con que se realizará la aspiración; la temperatura de estos
debe estar debidamente controlada, los niveles de succión a emplear
también deben ser monitoreados y los materiales empleados deben ser
óptimos.
Una vez extraídos los ovocitos, se deben ubicar en un medio de transición
adecuado , hasta que se produzca la fertilización.
d. Obtención y Preparación del Esperma: Se puede obtener empleando
métodos como la masturbación, coitus interruptus, uso de condones no
tóxicos, vibroeyaculación, o directamente del aparato genital masculino,
mediante procedimientos como la aspiración epididimaria, biopsia del
testículo o incluso mediante cirugía abierta. Estos últimos métodos se
emplean principalmente cuando se seguirá un procedimiento de
micromanipulación de gametos por tratarse de un caso de infertilidad con
factor masculino severo.
Una vez obtenido el semen o el esperma, se recurre a procedimientos como
“swim up” o “coloidal silica density gradient centrifugation”, que consiste en
una serie de pasos técnicos mediante los cuales se pretende separar los
espermatozoides de mayor movilidad de todos los demás componentes del
semen o esperma que no son necesarios en el proceso de fertilización.
e. Fecundación de los Ovocitos Extraídos y Desarrollo de el (los) embrión (es):
Los espermatozoides móviles se ubican junto a los ovocitos en placas que
contienen medios de cultivo y se incuban a una temperatura de
aproximadamente 37º. C (igual a la del cuerpo humano). Si se produce la
fertilización, horas después, se verificará la primera división celular del
cigoto.
f. Transferencia Embrionaria: Los embriones obtenidos son transportados
hasta la cavidad uterina, en donde ellos realizarán la anidación. Es
frecuente que se transfieran 2, 3 o incluso 4 embriones, para que las
posibilidades de embarazo aumenten.
2. Inyección Intracitoplasmática de un Espermatozoide o (ICSI)7 : Es un método de micromanipulación de gametos, empleados en los casos enq
que el esperma empleado no es el óptimo para obtener resultados
satisfactorios en una FIV tradicional, ya sea por falta de cantidad de
espermatozoides o bien por falta de movilidad de los mismos. Es una clase de
Fertilización In-Vitro, solo que a diferencia de esta en su modo tradicional, no
se ubican los espermatozoides móviles junto a los ovocitos extraídos, sino que
7 ICSI: Siglas de intracitoplasmatic sperm injection
al ovocito se le inyecta un espermatozoide. El procedimiento a grandes rasgos
es el siguiente:
a. Estimulación de la Ovulación: Se maneja igual que en la Fertilización In
Vitro tradicional.
b. Aspiración Folicular y Manejo de Ovocitos: El tratamiento de los ovocitos
varía respecto de la Fertilización In Vitro tradicional, por cuanto es necesario
hacer una “profilaxis” al ovocito retirando células que lo rodean8, ya que
éstas pueden limitar el éxito del procedimiento, toda vez que pueden llegar
a intervenir en la microinyección que se le aplicará al ovocito.
c. Obtención y preparación del esperma: En estos casos se obtiene el
esperma directamente del aparato reproductor masculino, mediante
métodos como la biopsia del testículo, aspiración epididimaria, etc.
Posteriormente se procede a su preparación con miras a obtener el (los)
espermatozoide (s) que será (n) inyectado (s).
d. Inyección de Ovocitos: Empleando un microscopio de alta resolución con
pequeños brazos que sujetan micropipetas, se fija un óvulo que se ha
tratado previamente como lo señalamos en el literal anterior; posteriormente
se le inyecta un único espermatozoide.
e. Transferencia Embrionaria: Similar a la empleada en una Fertilización In
Vitro tradicional.
3. Transferencia Embrionaria Tubárica o (TET): Se diferencia con una Fertilización In Vitro tradicional en que en este
procedimiento se transfiere el embrión en etapa de segmentación a la trompa
de Falopio y no al útero.
4. Transferencia Intratubárica de Gametos o (GIFT): Solamente se emplea en mujeres con trompas de Falopio sanas y la razón es
muy simple y se entenderá cuando se explique en que consiste el
procedimiento.
8 En textos de origne norteamericano se denomina surrounding cumulus cells
a. Estimulación a la Ovulación. b. Aspiración de Ovocitos y Tratamiento de Ovocitos c. Obtención y Preparación del Semen d. Se hace una breve incubación de los gametos e. Transferencia de Gametos: En los pasos señalados anteriormente, es
aplicable lo ya expuesto; pero en este punto encontramos la particularidad
de éste método.
En efecto, lo que se hace mediante éste procedimiento es transferir
GAMETOS, ovocitos y espermatozoides móviles, a una o ambas trompas
de Falopio para que en ellas se produzca la fertilización tal como ocurre en
un procedimiento reproductivo natural. Podemos observar claramente las
diferencias entre la Fertilización In Vitro y éste método ya que en ésta hay
transferencia de embriones, mientras en la GIFT hay transferencia de
gametos, en la Fertilización In Vitro la transferencia se hace a la cavidad
uterina; la transferencia GIFT se hace a las trompas de Falopio. Es por esto
que éste método solo será aplicado a mujeres con trompas de Falopio
sanas, con capacidad de transportar el cigoto que se produce hasta el
útero.
5. Inseminación Intrauterina: Mediante éste procedimiento se introduce en el útero, empleando una cánula
especial, el semen obtenido, para que así las probabilidades de embarazo
aumenten. Lo que hace es facilitar el paso de los espermatozoides a través del
cuello uterino, lo cual se ha podido ver complicado por problemas como mala
calidad del semen o un moco cervical que no es apropiado para el albergue lo
que es conocido como ambiente hostil y conducción de los espermatozoides.
Parte del supuesto de que los espermatozoides tienen la capacidad de fertilizar
el ovocito en el aparato reproductor femenino, por lo cual éste debe estar en
condiciones óptimas para el proceso de fertilización y anidación.
Si hay esterilidad masculina severa resulta claro que no servirá este método y
deberá recurrirse a otros como el ICSI que es el más apropiado para esos
casos.
Procedimiento: a. Inducción a la Ovulación: Por cuanto en este procedimiento todo ocurrirá en
el aparato genital femenino, es sumamente importante controlar el número
de ovocitos y el desarrollo folicular, para evitar embarazos múltiples por una
eventual fertilización de un gran número de ovocitos maduros; o para evitar
lo contrario, es decir, un fracaso del método por realizar la inseminación
cuando no había ningún ovocito maduro.
b. Obtención y Preparación del Semen: Se hace cuando se considera que ya
hay un número aceptable de folículos maduros (2 o 3 por lo general). Los
procedimientos son los ya señalados.
c. Inseminación: El semen ya preparado se lleva hasta el útero, empleando
para ello una cánula especial.
CAPITULO III
3. CLONACIÓN COMO TÉCNICA DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
La clonación es una forma de reproducción asexuada mediante la cual se
crean individuos genéticamente idénticos. Se da en dos tipos, la natural
producida por el propio organismo (gemelos) y la artificial derivada de la
intervención técnica del hombre, esta última puede ser de tres clases: la
autoreproducción, clonar a un ser humano ya existente; la reproducción
gemelar, engendrar individuos idénticos a partir de un embrión y la
partenogénesis, que es la estimulación para el desarrollo del óvulo por medios
asistidos.
La naturaleza jurídica de la clonación, técnicamente realizada, es la de ser un
hecho jurídico voluntario e ilícito realizado a través de una manipulación
genética y como tal, no representa un medio adecuado para superar la
infertilidad pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad
física.
El filósofo Fernando Savater, respecto de la clonación se manifiestas respecto
de la gravedad de “obligar a un individuo a ser como otro quiera” y respecto de
la libertad del individuo dijo: “ es mejor que su origen se deba a la casualidad
genética que al diseño”.
La razón de éstas manifestaciones es clara, dado que estas manipulaciones
atenta contra el derecho del nuevo ser a no ser producto del diseño de otras
personas, a no convertirse en un instrumento o plan diseñado por sus padres,
atentando contra su libertad e identidad. Por ello la bioética y el bioderecho
articulan y reclaman un “derecho a ser fruto del asar”.
3.1. DECLARACIONES NORMATIVAS INTERNACIONALES
El artículo 11 de la Convención de la UNESCO dice: “No deben permitirse las
prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con
fines reproductivos de seres humanos.”
Lo anterior pretende hacer tomar conciencia al mundo, en particular en la 50ª.
Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en Ginebra, en cuya resolución del
14 de Mayo de 1997 se afirma que “la utilización de la clonación para la
replicación de seres humanos es éticamente inaceptable”.
En el protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad humana en relación con la aplicación de la biología
sobre la prohibición de clonar seres humanos, los Estados miembros del
Consejo de Europa decidieron establecer en su artículo primero la prohibición
de cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano
genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto, es decir prohibe la
creación de un ser que comparta con otro la misma carga nuclear genética.
La legislación española consagra en el capítulo de infracciones y sanciones
artículo 20, parte (b) como infracciones muy graves las siguientes:
Crear seres humanos idénticos, por clonación u otros procedimientos
dirigidos a la selección de la raza.
Creación de seres humanos por clonación en cualquiera de las variantes o
cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos
idénticos9.
Parlamento Europeo, Resolución del 12 de Marzo de 1997: Insiste en que todo individuo tiene derecho a su propia identidad genética y
en que la clonación humana está prohibida y debe seguir estándolo. 9 Ley española No. 35 de 1988, Artículo 2º. Parte (b) literales (k) y (l).
Urge a los Estados Miembros a que prohiban la clonación de seres
humanos en todo los estadios de desarrollo, independientemente del
método utilizado.
3.2. LEGISLACIONES QUE EXPLÍCITAMENTE PROHIBEN LA CLONACIÓN
Argentina (1997): Decreto 200 del 97 “Prohíbese los experimentos de
clonación relacionados con seres humanos”
España en el Código Penal (1995): Art. 161.1 “Serán castigados... quienes
fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana”.
Art. 161.2 “Se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación
u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”.
Francia (1994): en referencia con la eugenesia. “ Nadie podrá vulnerar la
integridad de la especie humana”.
Reino Unido: Ley de Fecundación Humana y Embriología (1 Noviembre de
1990) “ Permitido manipular y crear embriones hasta del día 14, con
autorización gubernamental”.
Colombia: Artículo 133 del Código Penal: Irrepetibilidad del ser humano. El que
genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier otro
procedimiento, incurrirá en prisión de 2 a 6 años.
Respecto a la valoración ética de la clonación reproductiva comenta Gilberto
Cely Galindo en su libro Gen-Ética10 una serie de consideraciones que vale la
pena tener en cuenta:
1. El hombre debe considerarse un fin, no un medio. Mantener esta
perspectiva es la finalidad primordial de la bioética, evitar que el avance
científico “cosifique” o materialice al ser para efectos de evolución y avance
científico despojándole de su esencia, valores y derechos. Es mantener un
sentido moral y ontológico del ser y su carácter espiritual y por ende su
primacía frente a cualquier otra consideración de carácter científico.
2. El hombre tiene derecho a no ser programado genéticamente, a ser
producto del azar genético; la programación genética iría en contra de
nuestra naturaleza y de nuestro proceso biológico y evolutivo sumado al
desequilibrio social que generaría la selección por parte de los padres de
cualidades o características fenotípicas específicas, desconociendo al ser
que está por nacer de toda su individualidad, olvidando el primigenio sentido
de la procreación reduciéndolo en una simple escogencia de laboratorio.
3. La propiedad de unicidad de cada ser le da el derecho a todo hombre a ser
genéticamente único e irrepetible, de tener unas características
diferenciales como individuo y como ente dotado de valores y propiedades.
4. Pueden presentarse problemas psicológicos en los individuos clónicos, esto
se deriva del punto anterior. Es un aspecto que jamás puede dejarse de
lado al aplicar las tecnociencias pues no se trata solo de obtener un dominio
y control sobre los procesos físicos de la naturaleza, debe estudiarse
previamente los efectos a nivel individual, familiar y social, pues la base de
éste estudio científico son seres humanos con las propiedades y atributos
que hemos venido nombrando, no instrumentos al servicio de la ciencia. “La
dignidad humana sufre el peligro de la instrumentalización mediante la
clonación artificial humana” 11.
5. El entorno familiar puede resultar problemático. 6. No hay todavía suficiente experiencia previa en modelos animales; por
ejemplo la duda sobre problemas de envejecimiento genético debido a la
acumulación de mutaciones en el ADN.
10 CELY Gilberto s. j. Gen-étca. Colección Bioética 3R Editores. Bogotá D. C. 2001. Pag. 84. 11 Informe Explicativo al Protocolo Adicional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Hombre en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres humanos.
CAPITULO IV
4. ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
En todo éste tema de la Reproducción Humana Asistida y sus técnicas es
necesario hacer un análisis desde el punto de vista social tratando siempre de
darle un enfoque humano, y así de ésta forma entender porque se ha
convertido en una práctica tan usual y necesaria, a demás es importante
analizar todo lo concerniente a las parejas que presentan problemas de
fertilidad que es el factor que desata todo este auge en la aplicación de éstas
técnicas.
El punto de partida para lograr un análisis adecuado es el individuo visto desde
un punto de vista moral y como miembro de familia, institución que es el núcleo
de la sociedad; también es importante éste capítulo ya que el objetivo
primordial de las técnicas de Reproducción Humana Asistida es el de
procurarle al individuo la posibilidad de concebir su propia familia, lo cual a su
vez le permite a éste desarrollarse plenamente como miembro de la sociedad.
El aspecto social pretende en primer lugar justificar la aplicación de estas
técnicas en nuestra sociedad, en segundo lugar pretende también tratar
aspectos emocionales y psicológicos que afectan a la pareja con problemas de
fertilidad, problemas que en muchos casos no tienen cura y determinan los
efectos negativos que estos problemas traen a la relación de pareja y todo lo
que ello conlleva dentro de la sociedad.
También tratará los temas de pareja y sociedad, así mismo busca hacer un
análisis de las condiciones de tipo económico, social, biológico y afectivo que
procuren al menor un adecuado desarrollo, que finalmente, una vez exitosa la
aplicación de la técnica, es lo más importante. Por esta razón es necesario
analizar conceptos como el de “pareja estable” y “madre soltera” con el único
fin de señalar los límites para la aplicación de las técnicas de Reproducción
Humana Asistida para de ésta forma asegurar el bienestar del menor que
nazca gracias a estos tratamientos.
4.1. INDIVIDUO
El individuo debe ser entendido como persona, figura que según nuestra
legislación es todo individuo de la especie humana capaz de adquirir derechos
y contraer obligaciones.
Es esta misma condición que le da la ley a las personas la que le permite tomar
decisiones sobre su vida y bienestar y elegir una cosa u otra ya que su
inteligencia se lo permite, pero siempre y cuando se cumpla con otros
requisitos que exige la Ley a las personas para poder realizar determinados
actos, entonces según esto para que una persona pueda tener acceso a la
aplicación de las diferentes técnicas de Reproducción Humana Asistida debe
ser CAPAZ lo cual quiere decir que la persona pueda obligarse por si misma
sin el ministerio o autorización de otra persona.
Debe quedar claro que quien desee someterse a un tratamiento de fertilidad
debe, según el artículo 1502 del Código Civil Colombiano:
1. Ser legalmente capaz 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio
3. Que recaiga sobre un objeto licito 4. Y que tenga una causa licita. Aunque sabemos que es capaz quien es mayor de edad, o mejor que la
capacidad se adquiere con la mayoría de edad, o sea quien tiene 18 años
cumplidos, siempre que no haya una causa que no permita alcanzar este
estado, a mi modo de ver en la aplicación de las técnicas de Reproducción
Humana Asistida la edad mínima debería ser de 25 años cumplidos, igual que
como pasa con la adopción, es decir que solo podrán las personas mayores de
25 años someterse a éstos tratamientos.
Poner un límite de edad diferente de la señalada por la ley, garantiza en cierta
medida, idoneidad física, mental, moral y social suficiente para dar un hogar
estable al menor que nazca como consecuencia de la aplicación de éstas
técnicas. Es una manera de controlar la calidad de vida de los menores al igual
que como pasa con la adopción.
A parte de la capacidad, será también requisito indispensable, que quien se
someta a estas técnicas lo haga mediante una manifestación de voluntad libre
de vicio, es decir que en el consentimiento de la persona o personas no medie
ni error, ni fuerza ni dolo y a parte de esto debe saber, el interesado en el
tratamiento, exactamente en que consiste este, lo que para estos efectos se
conoce como consentimiento informado, con lo cual no se quiere decir que por
el hecho de mediar el consentimiento libre de vicios pueda incurrirse en
cualquier práctica ya que por encima de todo se debe proteger la dignidad
humana lo cual nos lleva a lo que se conoce como objeto y causa licita, es
decir que aún existiendo consentimiento libre de vicio y capacidad nadie puede,
basándose en esto, vulnerar el principio de la dignidad humana porque hay
derechos sobre los que ni siquiera la misma persona que los detenta puede
disponer como el derecho a la vida e integridad física.
Muchos procedimientos de experimentación tratan con grupos o poblaciones
ignorantes de los resultados o consecuencias, lo cual atenta contra el
consentimiento informado de los individuos que se someten o son sometidos a
experimentación, en clara transgresión a la ética y la moral.
Son muchos los casos en que las personas involucradas en estas actividades
son personas cuyas vidas, según el pobre criterio de algunas personas, no son
dignas de ser vividas, dadas condiciones graves de salud o enfermedades
crónicas y calidad de vida. Se olvida la dignidad de la persona y se toma como
objeto de experimentación al socialmente improductivo.
4.2. FAMILIA
La familia es el núcleo básico de la sociedad y es por esto que es necesaria
una visión crítica desde el punto de vista moral y ético de estos
procedimientos que van dirigidos directamente a ayudar a la naturaleza a crear
familias.
Es la familia el elemento esencial donde el niño debe desarrollarse, recibir
cuidado, educación y, por supuesto, amor; siendo esto así es importante la
formación de un lugar propicio para el adecuado desarrollo del niño, así que
para lograr este ambiente perfecto es necesario tener en cuenta unos
aspectos que son los que van a permitir construir ese ambiente sano para el
adecuado crecimiento físico y psicológico del menor.
El primero de estos aspectos es el denominado SICOSOMÁTICO que tiene
que ver con la salud y la educación, el segundo es el aspecto SOCIAL que es
el que le permite al menor tener acceso al recreo y a la diversión, el tercero y
último pero no menos importante es el aspecto PATRIMONIAL que tiene que
ver con las necesidades económicas que demande el menor.
Ya en párrafos anteriores mencioné que a las técnicas de Reproducción
Humana Asistida debe dárseles un trato parecido al que recibe la figura de la
ADOPCIÓN, la razón es simple y es que en mi opinión, mientras no medie la
naturaleza, el Estado debe procurar el bienestar de sus asociados, es decir
que estamos claros con que el Estado no puede prohibir o impedir que una
mujer de menos de 18 años quede embarazada ya que estaría vulnerando el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y aún otros derechos
fundamentales, lo que si puede hacer y debe hacer en estos casos que son tan
frecuentes en nuestro país, es orientar a las niñas y en general a los jóvenes
para que no se vean envueltos en una situación para la que no están
preparados, pero bueno este no es concretamente el tema que me ocupa.
Colombia es un país libre donde las personas pueden hacer lo que quieran
siempre que no les este prohibido o mejor siempre que no vulnere alguna
norma o el derecho de otra persona, pero cuando esa mujer que no tiene 18
años e incluso, en mi opinión, que no tiene 25 años o la pareja que deseándolo
no cumple con el requisito de la edad, no les debe ser permitido tener acceso
a estas técnicas ya que en estas circunstancias el Estado si tiene el deber y la
obligación de velar por el bienestar del menor que posiblemente llegue al
mundo como consecuencia de la aplicación de éstas técnicas y procurarle aun
antes de nacer una familia estable y un ambiente propicio para el adecuado
desarrollo del menor.
4.3. ¿QUÉ SE DEBE NETENDER COMO PAREJA ESTABLE?
Se debe entender como pareja estable la pareja heterosexual sin importar que
este unida por el matrimonio o no siempre que mantenga una relación similar a
la del matrimonio y asuma respecto de los hijos los derechos y obligaciones
que les corresponden según la Ley, esta es una tendencia que se mantiene en
los países cuyas leyes regulan la Reproducción Humana Asistida alrededor del
mundo, lo importante en todo esto es que el hijo nazca y se desarrolle en un
ambiente propicio y ese ambiente propicio es sin lugar a dudas un núcleo
familiar sólido conformado por una pareja heterosexual.
4.4. MADRE SOLTERA
Este fenómeno de las madres solteras se ha vuelto pan de cada día sobre todo
desde que la mujer alcanzó el punto de igualdad absoluta con el hombre y por
ésta razón muchas mujeres dejaron de ser machistas para convertirse en
feministas, unas más radicales que otras pero esa es la tendencia general, todo
lo cual ha dado como resultado la independencia de las mujeres a tal punto que
muchas deciden quedar embarazadas con el único fin de realizarse como
madres pero sin pensar en el matrimonio o la vida en pareja como parte de esa
realización convirtiendo la maternidad en un objetivo más con una motivación
egoísta de satisfacer su necesidad o deseo de ser madre sin importarle o
preocuparse por dar a su hijo algo a lo cual tiene absoluto derecho que es
una familia bien constituida ya que en muchos casos, cuando la mujer queda
embarazada como resultado de la aplicación de una técnica de reproducción
asistida con donante, priva a su hijo del derecho de tener un padre conocido.
El problema hoy día es que las mujeres que por una u otra razón no se casan o
no se estabilizan con una pareja deciden ser madres solteras sea cual sea el
método que decidan utilizar para lograr su fin.
A lo largo de la historia de las técnica de Reproducción Humana Asistida se ha
negado a la mujer soltera la posibilidad de someterse a éstos tratamientos y la
razón es muy válida a mi modo de ver y es que, como lo digo en párrafo
anterior, no debe negarse al hijo ninguno de los beneficios de una familia
completa, cuales son esos beneficios por ejemplo el de tener un padre y una
madre lo que ayuda a que el menor tenga un desarrollo integral.
A parte del anterior hay otro argumento que me parece aún más válido y es
que las técnicas de Reproducción Humana Asistida por donante tienen como
objeto darle una solución a la esterilidad en la pareja o evitar la transmisión de
problemas genéticos hereditarios del padre al hijo, pero no busca crear un
sistema o posibilidad de procreación alternativa a la normal, es decir que las
personas no pueden arbitrariamente utilizar estas técnicas para procrear hijos
prescindiendo de algún elemento esencial para la reproducción en forma
natural.
Sin embargo, la legislación española maneja en la sobre técnicas de
Reproducción Humana Asistid, un criterio más amplio, dice sobre el tema en
particular que, cito textualmente “desde el respeto a los derechos de la mujer a
fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos
internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar
cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente”12 , hace una modificación de
gran importancia cuando le da a la mujer la posibilidad de beneficiarse con
12 Proposición de Ley 122/062. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Boletín oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Madrid, España. 9 de Mayo de 1987.
estas técnicas; sobre esto la misma Ley consagra en el artículo 6º.: “Toda
mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente
Ley”. Lo que pasaba anteriormente era que estas técnicas se dirigían y
aplicaban exclusivamente a la pareja con vínculo de matrimonio o con vínculo
que pudiese considerarse estable. Esta Ley hace posible la aplicación de los
diferentes procedimientos para mujeres solteras (solteras, divorciadas,
separadas o viudas), sin que se presente ningún condicionamiento económico
ni social y sólo se atenderá a los factores de capacidad de la madre receptora
y a su consentimiento informado sobre el procedimiento.
Respecto de lo anterior creo que hay que mirar más que el derecho de la mujer
de decidir sobre su vida y sobre que clase de familia quiere formar y la igualdad
con el hombre, hay que analizar la situación del niño, hay que mirar si en
realidad el hecho de no tener padre ayuda o mejor no afecta para nada el
desarrollo del menor, creo y me atrevo a asegurarlo, que definitivamente el
hecho de no saber quien es su padre afecta a un niño, en mayor o en menor
proporción pero pasa.
Son muchos los casos en los que después de un tiempo cuando el menor
adquiere cierta conciencia surge en el la curiosidad y necesidad de saber quién
es su padre, este tipo de situaciones invitan a la reflexión y surge la duda de si
ser madre soltera en estas circunstancias es una decisión egoísta, entonces
miramos que la mujer tenga todos los derechos que tiene el hombre e incluso
más, porque es muy claro que el hombre no podrá ser padre soltero en estas
circunstancias ya que su naturaleza no se lo permite, se le permite a la mujer
decidir sobre si quiere ser madre mediante la aplicación de laguna de éstas
técnicas pero no miramos ni nos preocupamos por el derecho que tiene el niño
a tener una familia normal o por lo menos, sino una familia que conviva bajo el
mismo techo, si una familia dónde el menor sabe que tiene un padre y una
madre , saber de sonde se proviene es muy importante para el ser humano,
querer conocer sus raíces es parte de la naturaleza humana.
Con lo anterior se toca una fibra muy sensible ya que esta propuesta puede no
ser bien recibida por muchas personas sobre todo mujeres madres solteras que
se sentirán, algunas, atacadas, juzgadas, etc. Pero igual si se me pregunta
que opino sobre las madres solteras tendré que decir en primer lugar que las
respeto y admiro pero también pienso que aquellas que quedan embarazadas
con el único objetivo de satisfacer la necesidad que le demanda su reloj
biológico de ser madres negándole a sus hijos la posibilidad de tener un padre
que los ame y se preocupe por ellos, por darles afecto y no un padre que
piense que fue usado como un objeto por la madre para cumplir con sus
deseo, a mi modo de ver es una actitud egoísta. Sin embargo es muy diferente
la situación de una mujer que queda embarazada como consecuencia de una
relación sexual ya que es la naturaleza la que determina la concepción y
posterior nacimiento del menor y en estas circunstancias el Estado no puede
prohibir o condicionar a las mujeres, otra cosa muy distinta es la situación de
aquellas mujeres solteras que optan por estos tratamientos.
Lo que plateo, a manera de conclusión de éste título, es que el Estado debe
prohibir a las mujeres solteras acceder a éstas técnicas ya que tiene el deber
de proteger y velar por el menor que nazca y en lo posible hacer valer sus
derechos entre los cuales esta el derecho a tener una familia así como lo hace
en la adopción exigiendo a los adoptantes una serie requisitos y cualidades
que de no reunir los hará no aptos para adoptar, igualmente se debe exigir a
las personas que van a someterse a la aplicación de éstas técnicas una serie
de requisitos que los haga aptos como padres.
Por lo anterior y porque creo que las técnicas de Reproducción Humana
Asistida fueron creadas o desarrolladas como consecuencia de la necesidad
de ayudar a las parejas estables a concebir su propia descendencia, permitir a
las mujeres solteras acceder a estas técnicas, sobre todo aquellas que
requieren el uso de material de donante, hace que el tratamiento pierda su
finalidad o su objetivo principal cual es el de ayudar a parejas con problemas
de fertilidad.
4.5. ALQUILER DE VIENTRE O MATERNIDAD SUBROGADA
Su práctica se ha ido incrementando en algunos países de Europa per la Ley
española estableció que el contrato a través del cual se pacte el alquiler de
vientres será nulo de pleno derecho y, por ende, su cumplimiento no puede ser
exigido en los tribunales.
Algunos doctrinantes como Benitez Ortuzar consideran que las consecuencias
jurídicas de estas prácticas podría situarse en el marco de la infracción penal13
de acuerdo con el artículo 221 del Código Penal Español: “Entrega de un
menor con compensación económica” según esto sería la conducta en la que
incurriría quien participe en esta práctica, sin embargo, las parejas encuentran
la forma para escapar a la esfera de la legislación.
Sobre la gestación de sustitución y sobre la situación específica de cada uno
de los sujetos involucrados en ésta, el informe Palacios14 declara que la
prioridad ha de darse a la madre gestante sobre la madre contratante, pero
establece, a su vez, que habría lugar a una posible acción de reclamación
incoada por el padre biológico.
En el capítulo Jurídico se tratará este tema más a fondo.
4.6. PAREJA HOMOSEXUAL
La pareja que se considera “estable” para efectos de la aplicación de
procedimientos de Reproducción Humana Asistida es la pareja heterosexual.
Frente a éste delicado tema se han dado alrededor del mundo batallas
lideradas por parejas homosexuales para que se les reconozca igualdad de
derechos respecto de las parejas heterosexuales, en temas como la seguridad
social o el matrimonio. 13 Benitez Ortuzar, Ignacio, Aspectos Jurídico-penales de la Reproducción Asistida y la Manipulación Genética Humana, Edersa, Madrid, 1997. 14 Informe de la Comisión de Estudio de la Fecundación “in vitro” e inseminación artificial humanas, Congreso de Diputados, Madrid, 1986
La situación actual en el mundo indica que la mayoría de las personas aún no
se encuentran preparadas para reconocer a una pareja homosexual como
medio idóneo en el que un nuevo ser humano pueda crecer, inclusive muchas
parejas homosexuales no están preparadas para afrontar esta responsabilidad
por considerarlo antinatural.
Lo importante en toda esta discusión es el nuevo ser, es decir que antes de
entrar a reconocer o pensar cuales son los derechos de las parejas
homosexuales hay que procurar a como de lugar el bienestar del niño que vaya
a nacer.
Cierto es en todo esto que este tipo de parejas aún tienen un largo camino por
recorrer en otras materias, antes de llegar a pensar en la posibilidad de
acceder a la aplicación de alguna de las técnicas de reproducción aquí vistas,
bueno respecto de las parejas homosexuales de hombres porque respecto de
las mujeres ya la ciencia hizo, no hace mucho, un avance en cuanto a la
posibilidad de que de dos células femeninas, logrando que una se comporte
como masculina, se puede procrear un ser vivo sin necesidad de células
masculinas, dándo este descubrimiento la oportunidad de que parejas
homosexuales de mujeres puedan pensar en tener sus propios hijos biológicos.
Teniendo en cuenta éste avance científico tan importante debemos estar
preparados para que en cualquier momento las mujeres homosexuales con
pareja estable quieran someterse a ésta técnica. Y es a partir de éste tipo de
descubrimientos y avances científicos que debemos reflexionar sobre la
inminente necesidad de regular estas situaciones, empezando por la Carta
Política de los Estados para evitar confusiones o malas interpretaciones de la
Ley al acomodo de quién tenga interés de beneficiarse de la poca claridad de
lagunas leyes o de la ausencia de éstas.
Sin embargo opino en cuanto a éste tema tan delicado y tan de moda que,
aunque respeto profundamente a los homosexuales, la naturaleza indica que
este tipo de familias serán en todo caso antinaturales y todo lo que es
antinatural tendrá un mal desarrollo y así mismo un mal fin.
De todas formas con los avances diarios que la ciencia hace en este campo
estoy segura que en menos de lo que creemos una pareja de homosexuales,
en principio mujeres lesbianas, van a pelear por que se les permita procrear su
propia familia así que desde ahora se debe prohibir a estas parejas tener
acceso a las técnicas de Reproducción Humana Asistida.
CAPITULO V
5. ASPECTO ETICO, MORAL Y RELIGIOSO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Es claro que la ciencia ha avanzado a pasos agigantados como lo he dicho a lo
largo de todo el trabajo y es por esto mismo que se le debe imponer un limite
claro y responsable respecto de la dignidad humana, es cierto y a demás
necesario permitir el progreso de la ciencia, pero procurando y exigiendo que
tanto el individuo , la familia y la sociedad estén plenamente protegidos de
cualquier vulneración que con estas diferentes técnicas se le pueda infligir, o
sea destacar la prevalencia del ser humano frente al avance tecnológico.
Para entrar a tratar temas tan delicados como el de la protección del genóma
humano, la confidencialidad de los datos genéticos y la autodeterminación es
de vital importancia precisar el concepto de “ser humano”, cual debe ser el trato
que debe darse a los embriones y el porque de ese trato, de tal manera que la
aplicación de las técnicas de Reproducción Humana Asistida en nuestro país
funcione, no solo con base en una tecnología de avanzada, sino también en
principios ticos y morales adecuados a demás porque de esto depende el
correcto desarrollo de las diferentes técnicas.
Se hace necesario educar y concientizar a la humanidad sobre la inminente
necesidad de no olvidarnos de principios tales como el derecho a la vida, a la
identidad e integridad, para poner freno al avance desmedido de la ciencia y de
ésta forma proteger aquellos principios y derechos que le son inherentes al ser
humano.
Básicamente lo pretendido en este punto es diferenciar claramente entre lo que
es técnicamente posible y lo moralmente lícito, para lo cual creo que se hace
necesario mirar un poco o mejor tener en cuenta lo que al respecto piensa la
iglesia en cabeza del PAPA JUAN PABLO II, aunque tengo perfecta mente
claro que se trata de un trabajo o investigación de carácter jurídico, también
tengo claro que este tema necesariamente tiene que ser analizado teniendo en
cuenta la ética o mejor la bioética, para lo cual cito las opiniones de la iglesia ya
que, en cierta forma, hace las veces de conciencia general.
“Uno de los más grandes riesgos a los que está expuesta nuestra época es el
hecho del divorcio entre ciencia y moral, entre las posibilidades que ofrece una
tecnología proyectada hacia metas cada vez más sorprendentes, y las normas
éticas que emergen de una naturaleza cada vez más descuidada. Es necesario
que todas las personas responsables estén de acuerdo en reafirmar la
prioridad de la ética sobre la técnica, la primacía de la persona sobre las cosas,
la superioridad del espíritu sobre la materia.”15 Palabras del PAPA JUAN
PABLO II.
Inicio esta parte de mi trabajo transcribiendo este texto producido por el PAPA
JUAN PABLO II, aunque no soy una católica, apostólica y romana radical ni
fanática, si estoy convencida que no se requiere de esa calidad para apreciar el
valor y sabiduría de éstas palabras. Creo que en ellas se resume el conflicto
ético que han generado los avances científicos, principalmente por la falta de
conciencia moral de algunas mentes prodigiosas que se han preocupado más
por crear ciencia que por mirar los beneficios que ésta pueda proporcionar a los
seres humanos.
La principal preocupación de la iglesia respecto, ya más concretamente, de las
técnicas de Reproducción Humana Asistida es que en principio parecía que
habían sido creadas única y exclusivamente para beneficio de la vida, pero con
el transcurso del tiempo y después de haber sido aplicadas infinidad de veces,
la iglesia llegó a la conclusión de que éstas dan lugar a nuevos atentados
contra la vida más allá del hecho que para la iglesia son consideradas estas
técnicas como prácticas moralmente inaceptables porque además de separar
la procreación del contexto íntegramente humano del acto conyugal registran
porcentajes de fracaso muy altos.
También preocupa a la iglesia el hecho de que éstas técnicas afectan o ponen
en peligro el desarrollo posterior del embrión, el cual esta expuesto al riesgo de
morir, por lo general, en brevísimo tiempo y por otro lado el hecho de producir
embriones en un número superior al necesario para la posterior implantación
de unos muy pocos en la mujer a lo cual denominan “Embriones
Supernumerarios” lo cuales están condenados a la destrucción o, en el peor de
los casos, son utilizados para investigaciones bajo el pretexto de la necesidad
de los avances científicos, pero reduciendo la vida humana a simple material
biológico del cual se puede disponer libremente sin ningún tipo de
contemplación.
Respecto de lo anterior si bien es cierto que algunas técnicas, no todas, han
vulnerado el derecho a la vida sobre todo, a mi modo de ver, respecto de los
denominados “Embriones Supernumerarios” como ocurre con la Fertilización
In- Vitro, también es cierto que la iglesia exagera un poco sobre todo cuando se
expresa sobre estas técnicas como “prácticas moralmente inaceptables por
separar la procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal”,
esta parte del criterio de la iglesia me parece equivocado porque el avance no
es malo en sí porque si vamos a creer en Dios hay que pensar que nos dio
inteligencia, nos dio la capacidad de crear cosas nuevas y si tenemos esa
capacidad pues debemos hacer buen uso de ella, es decir que hacer posible
que a través de la ciencia una pareja pueda concebir su propia familia no esta
mal, porque a pesar que el hijo no es fruto de una relación sexual entre sus
padres si es producto de la voluntad de éstos los cuales se someten a éstas
prácticas movidos por el amor que se tienen el uno al otro y esos es lo que
realmente debe importar al momento de pensar en traer n hijo al mundo aún si
es producto de una relación sexual.
15 Juan Pablo II en discurso pronunciado el 4 de Diciembre de 1982 a los partícipes en la reunión del “Movimiento Pro Vida”.
Pienso que si hay que hacer algo para evitar la destrucción o manipulación de
los embriones sobrantes de la Fertilización In Vitro, por poner un ejemplo,
porque se esta saliendo de control y la solución tiene que darse per sin que
implique el estancamiento de la ciencia.
Al respecto el sagrado Sínodo recordando lo plasmado en el Concilio Vaticano
I que declara que “Existen dos órdenes de conocimientos distintos, el de la fe y
el de la razón y la iglesia no prohibe que las artes y las disciplinas humanas
gocen de sus propios principios y de su propio método, ... cada una en su
propio campo, por lo cual, reconociendo esta justa libertad, la iglesia afirma la
autonomía legítima de la cultura humana y especialmente de las ciencias”16
La anterior cita nos trasmite algo muy importante y es que la iglesia respeta
derechos como la “libertad de pensamiento” y la “libre expresión” y que, a
demás, respeta y apoya al hombre en sus múltiples creaciones y que no le
interesa ser vista o señalada como un obstáculo para el desarrollo de la
humanidad, pero al mismo tiempo le interesa ser vista como una institución que
exige respeto para la humanidad misma, manifestación esta que es importante
ya que de cierta manera la iglesia tiene, o mejor, ejerce cierto poder sobre gran
parte de la humanidad y al reconocerle autonomía a la ciencia hace que
muchas personas la respeten y valoren como creación del ser humano y que, si
es el caso, puedan ser verdaderos críticos de ésta.
Lo más importante es volver a unir la ciencia con la ética y la moral para de
ésta forma evitar abusos contra vidas en potencia como los embriones y mi
propuesta respecto de éste punto en particular la trataré en el capítulo Jurídico
de ésta monografía, quiero citar, a propósito de lo anterior, unas palabras del
PAPA JUAN PABLO II en las que manifiesta su preocupación por los
desmedidos avances científicos, no solo respecto de lo que tiene que ver con la
Reproducción Humana Asistida sino también respecto de muchas otras
prácticas. Como por ejemplo la clonación, la modificación al genoma humano,
16 Constitución Dogmática de la Fe Católica, Dei Filius, C.4; cf. PIO XII, enc. Quadragésimo Anno.
etc, que atentan y vulneran de manera directa el derecho a la vida y la
integridad humana y muchos otros que de éstos se desprenden.
“Con el tiempo, las amenazas contra la vida no disminuyen, al contrario,
adquieren dimensiones enormes. No se trata sólo de amenazas procedentes
del exterior, de las fuerzas de la naturaleza o de los “CAINES” que asesinan a
los “ABELES”. No, se trata de amenazas programadas de manera científica y
sistemática. El siglo XX será considerada una época de ataques masivos
contra la vida, una serie interminable de guerras y una destrucción permanente
de vidas humanas inocentes. Los falsos profetas y los falsos maestros han
logrado el mayor éxito posible” 17 .
De lo anterior se puede concluir que en este momento de la historia de la
humanidad, el hombre, mediante la investigación científica, se preocupa más
por hacer descubrimientos sin importar el impacto, positivo o negativo, que
pueda tener en la humanidad, lo importante es el reconocimiento, las ganas de
poder y el dinero que, en algunas ocasiones, es lo que realmente motiva estos
adelantos tecnológicos dónde el hombre se concierte en un conejillo de indias
del mismo hombre y dónde su dignidad e integridad no se tiene en cuenta para
nada, y dónde el altruismo en vez de un valor se convierte en un estigma.
Entonces es en ese momento cuando la ciencia se divorcia de la moral, porque
lo que hasta ayer conocíamos como valores hoy ya no lo son.
Pero la ciencia también tiene sus propias preocupaciones al respecto, ya que
los científicos temen que por existir un vínculo estrecho entre la ciencia y la
religión, sufra trabas la autonomía del hombre y sobretodo de la ciencia. Lo
importante, consideran lo científicos, es que todo tipo de investigación
metódica, si está realizada en forma científica y de acuerdo a las normas de la
moral nunca será contraria a la fe y sobre todo a la ética, es decir la idea no es
establecer una oposición y constante enfrentamiento entre ciencia y ética, la
idea es conciliarlas y procurar que se mantengan unidas porque tampoco es
17 Juan Pablo II en discurso pronunciado en Denver, Colorado Estado Unidos, en la VII Jornada Mundial de la Juventud.
justificable la investigación científica cuando va en contra de la humanidad y de
alguna forma la pueda dañar.
Corresponde entonces al mismo hombre poner un límite claro y contundente a
todos estos comportamientos indiferentes y egoístas de los seres humanos, y
le corresponde al Estado, imprimiendo un tinte ético, en representación de sus
asociados y por el querer colectivo, quién mediante normatividad regule las
actividades científicas. Pero es precisamente esto lo que más falta en nuestro
país, legislación especializada en regular todo lo atinente, en éste caso
específico, a la Reproducción Humana Asistida porque es muy poco o nada lo
que hay; y es precisamente a esto a lo que va dirigido éste trabajo, ha hacer
propuestas serias y con alto contenido ético y moral, claro está, nada de doble
moralismo.
5.1. PROTECCIÓN AL GENOMA HUMANO
El capítulo IV del Convenio Europeo de Bioética de 1997, respecto al tema del
genoma humano precisa tres exigencias éticas a saber:
Que ninguna persona sea discriminada a causa de su patrimonio genético
(art. 11)
Que solo podrán aplicarse los test genéticos para identificar a personas
portadoras de un gen que cause una enfermedad o predisponga hacia la
misma, con fines médicos o de investigación, y
Que las modificaciones al genoma humano únicamente puedan realizarse
“por razones preventivas, diagnósticas y terapéuticas”, prohibiendo a su vez
toda modificación del genoma de la descendencia.
En la declaración de la UNESCO se establece que el genoma humano es la
base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y
del reconocimiento de su dignidad intrínseca y si diversidad. En sentido
simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. A su vez,
debemos considerar el genoma humano como una característica particular de
cada individuo que no puede ni debe dar lugar a beneficios pecuniarios. Claro
que hay una excepción a éste principio contenida en el Artículo 26 de la
Declaración de la UNESCO que dice que los resultados de las investigaciones
de genética puedan ser objeto de derechos de propiedad intelectual, de
conformidad con el párrafo 2 del Artículo 27 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, y dentro de los límites que
fija el derecho internacional.
5.2. PROHIBICIÓN GENERAL A MODIFICAR EL GENOMA HUMANO
La intervención en el patrimonio genético con fines distintos a los terapéuticos o
preventivos, es decir aquellos que pretenden la selección o escogencia de
seres humanos, sus cualidades, su derecho a la integridad e identidad.
Es por lo anterior que el artículo 10 de la Declaración de la UNESCO dice que:
“ninguna investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus
aplicaciones, en particular en las esferas de la biología, la genética y la
medicina, podrá prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las
libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si
procede de grupos de individuos”.
A su vez, la legislación francesa, Ley 94-653 de 1994 proscribe toda práctica
eugenésica destinada a procesos de selección de personas18.
En Colombia solo hay una norma que toca lo relativo a la prohibición de elegir
el género del hijo mediante manipulación genética19.
5.3. RESPONSABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN EL GENOMA HUMANO
18 Ley 94-653 de 1994. Art. 16-4 “Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana. Toda práctica eugenésica tendente a la organización de la selección de personas está prohibida” 19 Decreto 1546 de 1998
Se refiere al derecho de reparación que tienen las personas que hayan sufrido
un perjuicio injustificado, como consecuencia de una intervención médica. No
se menciona en la declaración de la UNESCO la forma de reparación sino que
se indica que debe ser “equitativa”.
Para lograr esa reparación deberá, necesariamente, existir un lazo de causa y
efecto probado entre la intervención en el genóma de un individuo y el perjuicio
invocado por éste, lo que se denomina “causa determinante”. Se considera, en
la declaración de la UNESCO, que un perjuicio sólo puede ser invocado por el
individuo que lo ha padecido y que, por ejemplo sus descendientes no pueden
alegarlo para justificar un perjuicio en su genoma. Este es el sentido de la
noción de “causa directa”.
5.4. GENOMA HUMANO ENTENDIDO COMO PATRIMONIO GENETICO
“El compromiso ético a favor de la vida en cada estadio se amplía hoy a la
defensa del patrimonio genético del ser humano en contra de toda alteración o
selección”20.
La constitución federal de la Confederación Helvetica del 12 de Septiembre de
1848, prescribe el derecho al patrimonio germinal y genético humano, con el fin
de otorgar una tutela a la dignidad humana, a la persona y la familia. Establece
los siguientes principios:
1. Todo tipo de clonación e intervención genética de las células germinales del
embrión humano son inadmisibles.
2. El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al
patrimonio genético humano, ni a la inversa.
20 Juan Pablo II “Compromiso por la vida” Discurso al Congreso Mundial de los Movimientos para la vida, en Ecclesia No. 2764 del 22 de Noviembre de 1995. P. 1782
3. La donación de embriones y toda forma de maternidad sustituta son
inadmisibles.
4. No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los
productos del embrión.
5. El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o
revelado sólo con el consentimiento y con base en la prescripción legal.
6. Cada persona tiene acceso a sus datos genéticos. En Colombia hay una norma del Código Penal que dice: “El que manipule
genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la
biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar
la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de 1 a 5 años”21.
La misma norma señala también que cualquier tratamiento, diagnóstico o
investigación de carácter científico que se haga a una persona deberá
realizarse previo consentimiento libre e informado del paciente y autoriza
solamente tratamientos de investigación o manipulación genética que busquen
dar tratamiento a enfermedades o discapacidades genéticas como taras que se
puede realizar a través de un tratamiento conocido como Diagnóstico Genético
Preimplantariorio o ( PGD) por sus siglas en inglés.
21 Artículo 132 del Código Penal Colombiano “Manipulación Genética”
CAPITULO VI
6. ANALISIS JURIDICO DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Este capítulo tratará el tema desde el punto de vista jurídico que es el más
importante ya que este trabajo se desarrolla para obtener el título de Abogado y
por lo tanto se harán las consideraciones jurídicas que se estimen pertinentes
sobre la materia.
El análisis se hará teniendo en cuenta un estudio comparativo con las
legislaciones de otros países para así poder entender que desarrollo jurídico ha
tenido este tema alrededor del mundo y que pasa con nuestro país
comparándolo con otros.
Para lograr la finalidad de ésta monografía, se iniciará el análisis jurídico con un
título que tratará todo lo que tiene que ver con la existencia de la persona y el
estatus del embrión que es un tema de suma importancia para el adecuado
estudio, análisis, desarrollo y entendimiento del tema, lo primero será estudiar
el concepto de SER HUMANO, posteriormente se hablará del ESTATUS DEL
EMBRIÓN y por último, en lo que respecta a éste título, se hablará sobre la
EXPERIMENTACIÓN CON EMBRIONES.
El segundo título de éste capítulo hablará sobre los principios generales, se
analizarán instituciones básicas como la CAPACIDAD y el CONSENTIMIENTO,
se analizará la forma como se deben aplicar estos conceptos respecto de la
aplicación de las técnicas de Reproducción Humana Asistida.
En el tercer título el análisis recaerá sobre el derecho de familia, en primer
lugar hablaré de la Maternidad y Presunción de la Maternidad, posteriormente
se hará referencia a la Paternidad, lo siguiente a tratar es el tema de la
Prohibición de Parentesco Entre Donante e Hijo cuando se trata de
procedimientos que requieren de un donante, también se analizará la figura de
la Maternidad Subrogada y como se puede legislar sobre éste tema
permitiendo su práctica en nuestro país. En otro punto se estudiará la
Reproducción Humana Asistida frente al concepto de pareja y causales de
Divorcio.
En el cuarto título de éste capítulo se hablará de la Adopción frente a las
técnicas de reproducción asistida.
6.1. EXISTENCIA DEL SER HUMANO Y EL ESTATUS DEL EMBRIÓN
El punto importante en éste título será el de, en primer lugar, averiguar desde
que momento un embrión adquiere la calidad de SER HUMANO o si el simple
hecho de empezar a existir así sea como un embrión le da esta calidad y para
ello se analizarán diferentes teorías de algunos autores.
Paso siguiente será el de estudiar la legislación de diferentes países con el
único fin de conocer la posición de algunos de éstos frente a la
experimentación con embriones humanos.
Posteriormente se hará el análisis desde el punto de vista Jurídico. 6.1.1. ESTATUS DEL EMBRIÓN: Tratadistas sobre la materia consideran que los embriones humanos merecen
el tratamiento de personas, afirman que son seres humanos y por lo tanto son
sujetos de derechos dotados de la prerrogativa de conservar la vida.
Al respecto hay muchas teorías de diferentes autores, en primer lugar se va a
mirar que opina sobre éste tema Alonso Bedate22 quien establece que la
inviolabilidad del embrión debe adscribirse a la entidad en desarrollo, cuando
esta adquiera diferenciación y por ello pueda llegar al “nivel de complejidad del
individuo nacido”. Esto es cuando la entidad posea toda la potencialidad para
llegar a su término.
Bedate maneja dos concepto para llegar a término: 1. Capacidad Informacional: Consiste en la información que puede dirigir el
desarrollo de un ser humano; según este autor el zigoto no posee el sólo
todas las moléculas informativas para su desarrollo, pero si tiene las
moléculas con potencial de adquirir capacidad de información.
2. Contenido Informacional: Consiste en la información que se puede usar
para desarrollar un ser humano aunque ese contenido no esté disponible
en todo momento para hacerlo.
Lo anterior quiere decir que un zigoto natural y sus faces inmediatamente
ulteriores no tiene la formación suficiente con relación al término que es el ser
humano.
En concreto lo que plantea Bedate es que al final de la 4ª. Semana aparece el
plano general corporal, y al final de la 8ª. El embrión es reconocido como
humano, la razón es que en este punto el embrión tiene una determinación
marcada con un nivel de desarrollo perfectamente conectado con el término, lo
que se conoce como “desarrollo fetal”; lo que sigue en adelante es la
maduración de los sistemas orgánicos ya presentes. Según este autor es a
partir de éste momento que debería entrar el estatuto a proteger el embrión.
Por su parte para Enrique Iañez la idea de que el ser humano comienza en el
instante mismo de la fecundación es falsa y fundamenta su teoría en los
siguientes hechos:
En primer lugar la fecundación dura horas y hasta días
22 Bedate Alonso, “The Zygote: To be or not to be a person”. The Journal of Philosophy and Medine. 14. 1989. P.641-645.
En segundo lugar la activación del óvulo por el espermatozoide es anterior a
la identidad genética la cual se logra sólo hasta la formación del núcleo
diplóide y
Sólo hasta el cuarto día las propiedades del zigoto-embrión dependen de
las proteínas y ARN del óvulo.
Todo lo anterior para explicar que no se puede precisar el momento real en que
se da la fecundación y por lo tanto no se puede afirmar con certeza en que
momento el embrión puede ser considerado ser humano.
Diego Gracia23sostiene que la sustantividad humana no se da en la
fecundación, por el contrario, según éste autor, es un proceso que necesita
tiempo y espacio, dice también que nada es completo al principio y así mismo
ninguna cosa está dotada de finalidad intrínseca y que la embriogénesis es un
proceso no consecutivo, sino constitutivo.
La morfogénesis constituye la “sustancialidad”, ya que en éste instante se
tendrá el patrimonio genético, la estabilidad y la diferenciación, es decir el
momento en que el embrión se convierte en feto.
Otros, dicen que aunque “el embrión constituye una realidad nueva, implica un
ser humano ya concebido”24. Según esto, de acuerdo con la Convención de
Derechos Humanos y Biomedicina, debe exigirse respeto a su dignidad.
Respecto de lo anterior dice Gilberto Cely “ el embrión humano debe ser
tratado y respetado como persona, aunque su condición incipiente y precaria
de lugar a discusiones interminables sobre ésta realidad”25.
Pero como ocurre en casi todo, respecto de los embriones humanos hay
también conceptos opuestos al anterior o mejor con diferente enfoque sobre
23 Gracia, Diego, El Estatuto del Embrión. Procreación Humana Asistida: Aspectos técnicos, éticos y legales. Ed. Gafo. Universidad de Comilllas, Madrid. 1988. P. 79-109. 24 La Genética Actual y el Derecho de Familia. Eduardo A. Zannoni. Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1998 25 Cely, Gilberto S. J. Gen-ética. Colección Bioética 3 R Editores. Bogotá D. C. 2001.
todo en países como el Reino Unido y España dónde el embrión que no ha
alcanzado un desarrollo de 14 días no se le tendrá como objeto de
consideraciones de carácter moral o ético, la razón en la que fundamentan su
teoría es que un embrión con un desarrollo inferior a 14 días no posee aún
sistema neural sedimentario o características físicas que puedan determinarse.
La posición de los que consideran que antes del día 14 no se da la
individualización del nuevo ser, se fundamentan en el hecho de que no se ha
dado la anidación y que solo después de ésta puede considerarse el
embarazo26. Este es el llamado PERIODO PRE-IMPLANTATORIO.
Lo cierto es que desde el punto de vista genético y científico no existe aún hoy
una respuesta científica exacta.
Lo que hay que hacer, en primer lugar, es buscar una solución normativa que
permita se preserve el respeto al embrión como realidad independiente, pero
que, a su vez, permita el desarrollo del estudio científico siempre que sea para
beneficio del hombre.
Hay que tener en cuenta, en esta parte, los beneficios que puede traer la
investigación con embriones humanos, tanto para el desarrollo de la
reproducción humana asistida como para la obtención de células troncales o
células madre.
Las líneas de investigación posible sobre embriones humanos con las que
estoy de acuerdo son algunas de las que Juan Ramón Lacadena plantea en su
libro Procedimientos de Investigación sobre Embriones Humanos27que son:
Estudios que permitan conocer las causas de mortalidad embrionaria,
particularmente elevada en la especie humana.
26 A la semana de haber ocurrido l fecundación es cuando el embrión, ya en estadios de blastocito comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando otra semana, aproximadamente, en concluir su fijación (anidación). La anidación ocurre, entonces, a las dos semanas, es decir, 14 días después de ocurrida la fecundación. 27 Lacadena, Juan Ramón. Procedimientos de Investigación Sobre Embriones Humanos. www.cnice,mecd.es. 2001.
Diagnóstico Genético Pre-implantatorio o (PGD), siempre y cuando se
maneje conforme a lo dispuesto por la Ley penal en Colombia Art. 132
Investigación con embriones para el avance de las técnicas de
Reproducción Humana Asistida.
A mi modo de ver, teniendo en cuenta lo anterior, se debe permitir la
investigación con embriones “No viables” y “sobrante de Fertilización In-vitro”
de hasta 14 días, o sea 2 semanas28.
En el caso de embriones congelados y que no vayan a ser utilizados por la
pareja depositante ni por otra pareja receptora, no se debe proceder a
destruirlos sino que se debe estudiar la posibilidad de permitir que sean
utilizados para la investigación científica en beneficio de la humanidad.
Estos embriones que sean viables deben ser empleados para realizar
intervenciones con fines diagnósticos y preventivos, es decir que debe darse
lugar a las intervenciones que se realizan para beneficio del embrión.
Se debe prohibir terminantemente la creación de embriones con el único fin de
ser empleados para la investigación científica, de conformidad con lo
establecido en el Convenio Europeo de Biomedicina o Convenio Oviedo29, lo
anteriormente dicho es muy importante ya que no se puede permitir el uso de
embriones como una cosa sin ningún tipo de consideración y el hecho de crear
embriones con la finalidad única de usarlos como ratones de laboratorio me
parece aterrador, así sobre esto en Colombia hay una norma que dice: “ El que
fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin
perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tenga una
finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación,
28 De conformidad con la Ley española No. 38 de 1988 que sólo permite la investigación con embriones no viables sobrantes de FIV y, en embriones viables sólo se permite intervenciones diagnósticas y preventivas para el beneficio del embrión. También la Ley del Parlamento Japones del 2000 y la Ley Sueca autorizan este tipo de investigaciones. 29 Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la medicina y la biología. Entra en vigor en España a partir de el mes de Enero del año 2000. Este Convenio expresa en el apartado segundo del art. 18: “Se prohibe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación”.
incurrirá en prisión de 1 a 3 años. En la misma pena incurrirá el que trafique
con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier forma.”30
De todas formas, a parte de la norma anteriormente transcrita, creo que hace
falta primero, reglamentar sobre en que circunstancias se puede realizar
investigaciones con embriones humanos viables y no viables y más importante
aún definir que teoría aplicar en Colombia de las anteriormente vistas; creo que
la teoría más acertada es la que maneja la Ley Española que dice que antes de
14 días al embrión no puede dársele la categoría de ser humano; aunque todas
estas tesis tienen sus detractores y por lo tanto son objeto de mucha
controversia, no hay que tener temor a tratar el tema, con la advertencia, claro
esta, que al hacerlo se debe tratar con sumo cuidado, más aún si se tiene en
cuenta que lo que se pretende es determinar en que momento se adquiere la
categoría de ser humano; pero el hecho de ser un tema delicado no quiere
decir que sea preferible dejarlo desprotegido y a la libre consideración de
quienes tengan un interés en ello porque la indiferencia si puede poner en
peligro la integridad del embrión como “realidad independiente” del ser humano
en sí.
En cuanto a que se debe hacer con los embriones “supernumerarios” o
“sobrantes” creo que en primer lugar lo que hay que regular y controlar
mediante leyes, es la cantidad de óvulos que se puedan fertilizar, de lo cual
esta en mora Colombia, es decir que es necesario crear una ley que señale la
cantidad máxima de embriones que se pueden crear por medio de la
Fertilización In-vitro y no pensar en crear normas o teorías que definan en que
momento el embrión adquiere la calidad de ser humano y otras para regular
que hacer con los sobrantes.
El problema radica en que a cada mujer que se somete a estos tratamientos
le extraen un número muy alto de óvulos y los fertilizan todos para implantar en
el útero hasta cinco o incluso más embriones, entonces la pregunta es ¿qué
hacer con los embriones sobrantes?, hoy en día lo que se hace con éstos es
30 Artículo 134 del Código Penal Colombiano “Fecundación y Tráfico de Embriones Humanos”
congelarlos o destruirlos, entonces la solución real a éste problema es limitar el
número de embriones fecundados artificialmente, es decir que si hoy en día se
fecundan artificialmente 12 embriones de los cuales son implantados tres, pues
que se fecunden 6, implanten máximo tres y si hay un aborto espontáneo de
todos los embriones implantados, lo cual es poco probable, pues aún hay tres
más para implantar y si ocurre un aborto otra vez lo siguiente será intentar
nuevamente todo el tratamiento.
Lo que los médicos especialistas en fertilidad dicen es que fecundan varios
óvulos para que, si la mujer aborta todos los embriones implantados, puedan
serle implantados otros o sino los pierde pero más adelante quiere tener más
hijos se le implantarán los que están criopreservados, esto no está mal lo que
está mal es fecundar tantos porque como digo en el párrafo anterior, envés de
fecundar 12 fecundan 6 y de esos 6 son implantados 3 y de esos tres primeros
implantados son expulsados máximo dos va ha haber un porcentaje muy alto
de lograr un embarazo exitoso de un solo bebé.
Si la madre posteriormente quiere tener más hijos pues le implantan los tres
embriones sobrantes de los cuales, lo más probable es que mínimo llegue a
término uno y se puede poner fin a una discusión de carácter ético por el hecho
de que los embriones preimplantatorios viables no pueden ser destruidos por
considerarlos seres humanos en potencia, e igualmente se estaría
satisfaciendo la necesidad de las parejas que acuden a éstas técnicas para
concebir su propia familia sin necesidad de generar una discusión ética sin fin.
A demás el problema de fertilizar tantos óvulos e implantar un número muy alto
de ellos en el útero de la mujer, lo cual es una práctica muy frecuente, resulta
en embarazos múltiples de incluso 5 o más bebés lo cual disminuye la
posibilidad de embarazos exitosos y bebés saludables y los nacimientos de
estos embarazos múltiples son muy riesgosos tanto para la madre como para
los bebés sin contar con el pos parto que puede ser muy traumático ya que
muchos de esos bebés mueren, en el mejor de los casos, pero otros menos
afortunados sobreviven pero con problemas de salud muy graves como
ceguera, retardos como consecuencia de la falta de oxigeno al momento de
nacer por tener pulmones muy inmaduros o por derrames cerebrales lo cual
hace pensar en que tan exitosos son estos tratamientos.
En España el viernes 14 de Mayo fue anunciada una reforma a la Ley de
Reproducción Humana Asistida en la cual se pretende restringir el número de
partos múltiples para evitar riesgos innecesarios para la madre y los neonatos,
la forma de lograr esto es limitar a 3 el número de embriones por ciclo y que
sólo en casos muy especiales se autoricen más reduciendo a 3 el número de
ovocitos que pueden ser fecundados en dicho ciclo.
Todo lo anterior para evitar embarazos múltiples que traen mayor riesgo tanto
para la madre como para los bebés e igualmente para evitar la generación de
embriones sobrantes.
En países como Alemania ya existen normas que limitan a un máximo de 3 el
número de embriones implantados por ciclo, aumentando de ésta forma el éxito
de las técnicas y logrando un número mayor de familias satisfechas y felices.
Otros países como Italia, Suecia, Finlandia y Gran Bretaña están reformando
su legislación para establecer limites donde se permita la transferencia de 1 a 2
embriones por ciclo; Bélgica por ejemplo, será el País que más restricciones
imponga limitando a 1 el número de embriones transferidos por ciclo.
Algunos médicos especialistas en fertilidad piensan que también es necesario
crear una norma que señale tarifas y costos que éstas técnicas deben tener
porque son muchos los especialistas y centros de fertilidad donde los costos
son excesivos y lo justifican asegurando 90% de efectividad en los
tratamientos, cuando apenas el porcentaje si alcanza al 50% y se convierte
esto en una estafa que trae como consecuencia la mala fama para aquellos
especialistas y centros de fertilidad que trabajan ética y honradamente.
Igualmente hay que pensar en la pareja, en la familia y analizar las
consecuencias que para los padres trae el hecho de tener un hijo enfermo; son
muchos los casos en los que, como resultado de la aplicación de alguna
técnica de reproducción asistida, logran un embarazo pero con un resultado
nefasto ya que un embarazo múltiple, por el simple hecho de serlo, implica un
riesgo muy grande sin importar la edad de la madre. Las posibilidades de
embarazos múltiples por aplicación de técnicas como la Inseminación Artificial
o la Fertilización In-vitro son del 75%, sobre todo porque todos los tratamientos
usan drogas que estimulan la ovulación.
Tener un hijo enfermo o varios en el caso de un embarazo múltiple implica
tantas cosas desde el punto de vista emocional y económico, los gastos que
demanda un bebé enfermo pueden llevar a una familia a la ruina pero el
desgaste emocional que es el más grave, importante y determinante, puede
ocasionar, incluso, el rompimiento de la pareja ocasionando la disolución de la
familia; entonces dónde queda la responsabilidad del Estado quién teniendo el
deber de proteger a la familia y en general a sus asociados no lo hizo.
6.1.2. LEGISLACIÓN SOBRE EXPERIMENTACIÓN CON EMBRIONES
HUMANOS: Respecto de la experimentación con embriones humanos el concepto varía
según los países que han legislado sobre éste tema; por ejemplo la legislación
española utiliza el concepto de “pre-embrión” y se debe entender como tal el
que tiene menos de 14 días de desarrollo y sólo sobre estos denominados “pre-
embriones” se permitirá la investigación o experimentación siempre que se
cumpla con unos requisitos que son:
Se de consentimiento escrito de las personas de los que provienen
(incluidos los donantes).
Que no se permita su desarrollo, in-vitro, de más de 14 días después de la
fecundación del óvulo.
Que la investigación sea realizada por los equipos médicos calificados
siempre que estén autorizados por la Ley.
En cuanto a los “pre-embriones” in-vitro que resulten viables, sólo procederá la
investigación si tales tienen un carácter diagnóstico o con fines terapéuticos o
preventivos, siempre, claro está, que no se modifique el patrimonio genético de
estos.
Prohibe de plano la experimentación con “pre-embriones” en el útero o en las
trompas de Falopio. Y, así mismo prohibe el hecho de mantener in-vitro a los
óvulos fecundados y vivos más allá del día catorce.
Sin embargo en otras circunstancias la Ley española en su artículo 15 numeral
3 permite la investigación en pre-embriones con fines distintos a la
determinación de viabilidad o diagnóstico, y las circunstancias especiales son:
Que se trate de pre-embriones no viables
Que se demuestre que dicha investigación no puede realizarse sobre el
embrión de un modelo animal
Que se tenga autorización por parte de las autoridades científicas o
sanitarias.
Igualmente permite realizar investigaciones y experimentaciones en pre-
embriones abortados, los cuales se tendrán como no viables31.
En cuanto a la forma en que la ley Española maneja el asunto de la
experimentación con embriones, considero que, por contener principios
morales y éticos pero igualmente por mantener abierta la posibilidad a la
ciencia de avanzar en pro de la humanidad, es muy acertada y por lo mismo
es un buen modelo a seguir en nuestro país.
Respecto de la investigación con embriones el Reino Unido señala, en forma
taxativa, cinco circunstancias en las cuales puede darse este tipo de
investigación así32 :
31 Congreso de Diputados. Ley No. 35 de 1988. Artículo 17 numeral 1º. Y 3º. Op cit. Madrid, España. 32 Shenfield, Francois, Panorama de la Reproducción Asistida en el Reino Unido: Regulación y Efectos, en Palacios, Marcelo, Bioética 2000, Ediciones Nobel, Sociedad Internacional de Bioética, Gijon, España P. 280
Para mejorar los tratamientos de fertilidad Para incrementar el conocimiento sobre las causas de las enfermedades
congénitas
Comprender mejor las causas del aborto espontáneo
Para desarrollar técnicas contraceptivas más eficaces
Para desarrollar nuevos métodos de detección de anomalías cromosómicas
y genéticas antes de la anidación en el útero materno.
Declara la norma del Reino Unido que sin importar el caso, cualquier
experimentación o investigación que se realice en pre-embriones deberá tener
el registro del material embriológico que se utiliza, procedencia y motivación de
la investigación o experimentación a fin de llevar a través de un sistema de
datos un estricto control sobre los procedimientos que se han reseñado en este
acápite. Esta es una forma de ejercer control adecuada y necesaria para los
países que permitan o estén considerando permitir la investigación con
embriones.
En Alemania la Ley de Protección al Embrión No. 745 de 1990 dice que: “Hay
embrión desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo
fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares. El mismo término se
aplica a toda célula totipotente extraída de un embrión, susceptible de dividirse
si se reúnen las otras condiciones necesarias, y desarrollarse hasta formar un
individuo”.
Entonces una primera conclusión respecto de éste tema es que no todos los
países aprueban la experimentación con embriones humanos o lo manejan
diferente así:
España permite la investigación con embriones humanos considerados
como no viables y sobrantes de la Fertilización In-vitro siempre que éstos no
superen los 14 días de desarrollo.
El Reino Unido permite la creación de embriones humanos para la
investigación siempre que no superen los 14 días y posiblemente autorice la
clonación pero no con fines reproductivos.
En Francia se permite la investigación con embriones de hasta 14 días pero
lo que no permite es que esta investigación suponga la destrucción de los
embriones.
En Alemania por el contrario está prohibida la experimentación con
embriones humanos sin importar el tiempo que estos tengan o si son o no
viables, una posición que extraña un poco si tenemos en cuenta que éste
país fue uno de los primeros en tener laboratorios de genética y de plantear
la posibilidad de la clonación.
En Dinamarca está también prohibida esta práctica y a demás ordena la ley
la destrucción inmediata de los embriones sobrantes de Fertilización In-
vitro.
En países como Estados Unidos y Bélgica los estados no promueven ni
patrocinan económicamente la experimentación con embriones humanos
pero permiten ésta práctica a los particulares. En algunos estados de
Estados Unidos está prohibido pero en otros no.
En Colombia, a pesar de que la Ley penal prohibe la manipulación genética,
hay científicos que consideran que la investigación con embriones no
constituyen ésta práctica, sobre todo si se trata de crear células madre a partir
de embriones sobrantes de la Fertilización In-vitro “Medicina Regenerativa”. Al
respecto y como una forma de justificar ésta práctica el Dr. Elkin Lucena hace
una analogía “ Si legalmente se puede disponer de los órganos de una persona
con muerte cerebral, legalmente también se puede utilizar un embrión en el que
las células nerviosas no se han diferenciado”33.
33 Comentario hecho por el Dr. Elkin Lucena a la revista CAMBIO, Bogotá Septiembre 6 de 2004.
Respecto de la “Medicina Regenerativa” surgen muchas controversias ya que
la creación o producción de células madre a partir de un embrión de menos de
14 días, implica la destrucción de éste lo cual, según legislaciones de algunos
países y según el criterio de la Iglesia Católica, significa destruir una vida
humana en potencia.
Estudiosos del derecho en el área de la genética consideran que los artículos
132, 133 y 134 del Código Penal Colombiano no se pueden aplicar en éste
caso ya que la conducta típica se daría cuando, para crear estas células
madre, se creen embriones, pero utilizar embriones “supernumerarios”
sobrantes de Fertilización In-vitro para desarrollar la medicina regenerativa no
sería un delito.
Entonces para evitar estas controversias y la interpretación, según el interés de
quien la haga, de las normas que actualmente hay en nuestro país y que a
demás son muy pocas, considero que la a forma de regular en Colombia todo
lo que tiene que ver con los embriones sería:
1. Limitar mediante una norma, la cantidad de embriones fecundados
artificialmente e implantados por ciclo a un número más reducido que evite
al máximo la necesidad de congelar embriones para posteriormente
proceder a su destrucción, cantidad que puede ser de 3 embriones por
ciclo.
2. Establecer desde que momento un embrión debe ser considerado y
protegido como ser humano, es decir escoger de las muchas teorías que
hay cual aplicar en nuestro país o crear una nueva para saber que
embriones o desde que momento son viables. Repito que la teoría de la Ley
española es, en mi concepto, las más apropiada.
3. Respecto de los embriones sobrantes y viables deben en primer lugar ser
donados para parejas que los deseen con el fin de procrear, si no hay quien
desee los embriones podrán ser utilizados para investigaciones y prácticas
de tipo diagnóstico y preventivo y para la medicina regenerativa siempre
que el embrión no supere los 14 días de desarrollo.
4. Los embriones no viables pueden ser utilizados para investigaciones pero
siempre que éstas no impliquen la modificación del genóma humano ni la
destrucción injustificada de éstos.
5. Prohibir la creación de embriones con el único fin de utilizarlos para
investigación y experimentación, como ya lo plantea la Ley penal.
6. Permitir la investigación y experimentación con embriones abortados pero
sólo para investigar y averiguar las causas de mortalidad embrionaria
especialmente alta en los seres humanos y buscar un remedio para esto.
7. Crear un cuadro con las tarifas para cada tratamiento y de ésta forma evitar
los abusos en los costos de éstos.
8. Basándome en la norma del Reino Unido, cualquier experimentación o
investigación que se realice en preembriones deberá tener un registro del
material embriológico que se utiliza, procedencia y motivación de la
investigación o experimentación para llevar a través de un sistema de datos
un estricto control de los procedimiento previa autorización de los dueños o
padres del embrión o material embriológico.
6.2. PRINCIPIOS GENERALES
El punto de partida para estudiar estos principios generales debe ser el Código
de Nurembreg que desde 1947 comenzó a hablarle al mundo médico sobre la
necesidad del consentimiento informado que deben dar las personas que serán
sometidas a determinados procedimientos o tratamientos.
5.2.1. CONSENTIMIENTO:
Fue a partir del Código de Nuremberg que diferentes ordenamientos jurídicos
en el mundo han establecido, como requisito necesario para aplicar cualquier
procedimiento médico, el consentimiento informado.
En Colombia son tres las normas que establecen la necesidad del
consentimiento informado, una es la Ley 23 de 1981 o Estatuto Deontológico
del Ejercicio Médico, que en su artículo 15 dice: “ El médico no expondrá a sus
pacientes a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los
tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan
afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente.”
La segunda norma en regular éste principio es la Resolución 008430 de 1993,
expedida por el Ministerio de Salud que dispone en el artículo 6 que: “La
investigación que se realice en seres humanos, se deberá desarrollar conforme
a los siguientes criterios: ... e) Contará con el consentimiento informado y por
escrito del sujeto de investigación o su representante legal... g) Se llevará a
cabo cuando se obtenga la autorización del representante legal de la institución
investigadora y de la institución dónde se realice la investigación; el
consentimiento informado de los participante; ...”
Y la tercera es la Ley 599 de 2000 o Código Penal Colombiano que señala en
su artículo 132 que: “Se entenderá por tratamiento, diagnóstico, o investigación
científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la
medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de
la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento,
identificación, prevención o tratamiento de enfermedades.”
En ésta parte del trabajo, una vez conocidas las normas que sobre este tema
del consentimiento hay en nuestro país, es el momento de hacer las
consideraciones, observaciones y opiniones sobre éste en relación con la
aplicación de las técnicas de Reproducción Humana Asistida.
En cuanto a los usuarios lo primero será definir el consentimiento informado
que debe ser entendido como la autorización libre y espontánea que una
persona da a otra, que debe ser un especialista en la materia, para que le sea
aplicada una técnica de Reproducción Humana Asistida siempre que con
anterioridad se le haya informado y explicado el procedimiento y las posibles
consecuencias tanto físicas como psicológicas que le puede ocasionar la
aplicación de éstas técnicas y el costo económico que le demanda el
someterse a estos tratamientos de fertilidad.
El consentimiento informado se manifestará mediante un documento que debe
ser igual o mejor debe ser el mismo, es decir que todos los centros de fertilidad
del país deben manejar el mismo formato que previamente debe diseñar el
Ministerio de Seguridad Social y la Superintendecia de Salud, en éste
documento se determinarán los procedimientos de la respectiva técnica y a
demás debe aclararse en el mismo que ése consentimiento puede ser
revocado.
La revocación del consentimiento debe hacerse igualmente por escrito en un
documento creado para esa finalidad y que también debe ser igual en todos los
casos, ésta revocación del consentimiento podrá ser decisión única de la mujer,
es decir que para autorizar el tratamiento es necesario el consentimiento de la
pareja pero en la eventualidad que la mujer no quiera seguir el tratamiento
podrá manifestarlo libremente sin que se tenga en cuenta la opinión del esposo
o compañero, esto porque finalmente es el cuerpo de la mujer el que sufre la
aplicación de las diferentes técnicas y sobre su cuerpo ella tendrá la última
palabra.
Bueno, en todo caso considero oportuno decir que la revocación también
puede o no ser aceptada desde el punto de vista legal, ya que si se trata de un
tratamiento en el que artificialmente se le transfiere un embrión al útero de la
mujer ésta ya no puede detener el tratamiento ya que esto se constituiría como
un aborto lo cual está penalizado en nuestro país.
Para resumir y concluir el consentimiento informado debe: Constar en documento
Ser utilizado el mismo formato en todos los centros de fertilidad
Ser elaborado por la Superintendecia de Salud
El consentimiento debe provenir de la pareja
En cuanto a la revocatoria del consentimiento debe: Constar en documento
Porvenir de la mujer o de la pareja
Darse en una etapa en la que los embriones no estén en el útero
5.2.2. CAPACIDAD: La capacidad en Colombia es definida por el artículo 1502 inciso segundo del
Código Civil así: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio de otra”. Según esto la persona de 18
años podría someterse a la aplicación de alguna de las técnicas de
Reproducción Humana Asistida pero las personas de ésta edad no han
alcanzado la madurez física y mental para, en mi criterio, poder hacerlo.
Respecto de la capacidad requerida para las mujeres que quieran someterse a
la aplicación de los tratamientos de fertilidad, considero necesario que se les
exija ser mayores de 25 años y a demás que no tengan ningún impedimento
para contratar.
La razón por la cual creo que la edad debe ser de 25 años es que antes de
esta edad la mujer es demasiado joven y su fertilidad aún no ha empezado a
decaer razón por la cual tiene mucho tiempo por delante para intentar un
embarazo en forma natural a demás la aplicación de estos tratamientos
implican un riesgo tanto en la salud física de la mujer como en su salud mental,
así que permitir que una mujer de menos de 25 años se someta a estos
tratamientos implica más riesgos que beneficios sobre todo si tenemos en
cuenta que por más mayor de edad que sea una mujer de 18 años no ha
alcanzado un nivel de madurez que le permita entender con claridad los riesgos
que puede correr al someterse a estos tratamientos.
A parte de lo anterior fundamento mi opinión teniendo en cuenta que no sólo se
debe pensar en la mujer sino que se debe pensar en el ser que posiblemente
será concebido por alguna de las técnicas, como definitivamente se trata de un
procedimiento médico y no de una obra de la naturaleza, estamos en la
obligación de proteger al menor y la forma de hacerlo es verificando o por lo
menos procurando un ambiente adecuado para su desarrollo.
Y desde un punto de vista médico – científico se ha comprobado que el cuerpo
humano antes de los 21 años no ha alcanzado un desarrollo pleno en cambio
después de los 21 el cuerpo ya alcanza ese desarrollo.
Respecto del hombre, esposo o compañero permanente de la mujer que quiera
someterse a uno de estos tratamientos, también tiene que ser mayor de 25
años debe, en todo este proceso, servir de apoyo moral y económico y
definitivamente son muy pocos los casos en los que un hombre de menos de
25 años está en posibilidad de convertirse en ese apoyo.
A demás de todo lo anterior respecto de la capacidad que se adquiere por ley a
los 18 años siempre que no se trate de un caso de incapacidad por causa
diferente a la edad, no implica que por el hecho de ser mayor de edad se este
en capacidad de realizar cualquier tipo de contrato o acto jurídico o asumir todo
tipo de circunstancias.
Por ejemplo, como lo he planteado a lo largo del trabajo, la capacidad para
adoptar se adquiere a los 25 años, pero a demás exige otro requisito a parte de
la edad cual es el de “Garantizar idoneidad física, mental, moral y social
suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor” igualmente
hay que tener en cuenta para esta circunstancia que una pareja de menos de
25 años está en menor posibilidad de ofrecer a un menor una familia estable,
con todo lo que esto implica, tanto desde el punto de vista económico como
emocional y afectivo; como lo importante es proteger a la familia con núcleo de
la sociedad, exigir ciertas calidades y cualidades a las parejas que quieren
quedar embarazadas por estos tratamientos garantiza en mayor medida, no
ciento por ciento, la posibilidad de que las familias estables sean más
numerosas lo cual nos garantiza niños felices y adultos responsables y
productivos.
Respecto de los donantes es necesario que sean personas plenamente
capaces, es decir que no tengan ningún impedimento para contratar teniendo
en cuenta el criterio de la Ley, pero igualmente creo que se debe poner como
límite a la edad del donante, sea hombre o sea mujer, la edad de 21 años. Lo
importante es que quién haga una donación entienda perfectamente el sentido
que tiene esta y que puede presentar unos riesgos para la tranquilidad de su
vida futura. Básicamente fundamento mi opinión en el nivel de madurez físico y
mental que se requiere para llevar a cabo la donación.
En cuanto a la maternidad subrogada, quien preste su cuerpo debe,
definitivamente, ser mayor de 25 años y a demás debe ser valorada por un
psiquiatra quien debe hacer un micro psicoanálisis que le permita determinar si
la mujer es lo suficientemente madura para entender los términos del contrato
de maternidad subrogada y sus implicaciones aún si cumple el requisito de la
edad. Esto porque sencillamente es una situación que requiere absoluta
conciencia respecto de lo que se va a hacer y madurez para manejar el
embarazo y pos parto, ya que ésta mujer debe asimilar el hecho que el bebé
que espera no es suyo.
6.3. DERECHO DE FAMILIA Y REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN COLOMBIA
En nuestro país, desafortunadamente, no se le ha dado a este tema la
importancia que merece ya que posiblemente por la situación de seguridad
que afecta a Colombia los legisladores no se han detenido a producir leyes que
regulen todo lo que respecto de la familia puede ocurrir en relación con la
aplicación de las técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Todo lo anterior no por falta de proyectos de Ley sino por considerar otros
asuntos prioridades y este como algo secundario en el desarrollo de nuestro
país.
El problema finalmente aparecerá tarde o temprano si no es que ya ha habido
situaciones relacionadas con la aplicación de éstas técnicas pero como se creé
que con las normas existentes se puede dar solución a las posibles situaciones
que se presentan, sin detenerse a pensar que lo único que se está logrando es
afectar al individuo y por su puesto a la institución familiar como tal por dejarlos
en una, si se puede llamar así, especie de situación de abandono.
Colombia en Latino América desde la década de los setenta se ha
caracterizado por ser uno de los países que más a avanzado en el campo de la
fertilidad y reproducción asistida, más aún si tenemos en cuenta la carrera
exitosa de profesionales de la medicina especialistas en ésta área como el Dr.
ELKIN LUCENA, por nombrar alguno de los tantos que hay, quien ha sido
pionero en nuestro país en la aplicación de las técnicas de Reproducción
Humana Asistida y quién ha reconocido la necesidad de legislar
exclusivamente para éste asunto y no solo legislar para crear conceptos
nuevos sino por la necesidad de revaluar conceptos ya existentes y de crear
otros acordes con el tiempo y desarrollo científico.
Entonces, teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que se analizará en éste
título será la Maternidad y Presunción de ésta como es hoy en día y como
debería ser tratada en adelante presentando la posibilidad de aceptar la
Maternidad Subrogada como una alternativa, segundo punto a tratar es el de la
Paternidad y Presunción de la misma, seguido a esto analizaremos la filiación y
parentesco en cuanto a los donantes y los menores nacidos gracias a estos,
posteriormente hablaremos de las causales de divorcio, y por último de la
adopción frente a las técnicas de Reproducción Humana Asistida.
6.3.1 MATERNIDAD Y PRESUNCIÓN DE LA MATERNIDAD Y MATERNIDAD SUBROGADA: 6.3.1.1. Maternidad y Presunción de la Maternidad: En Colombia la maternidad se determina con el parto, y solo podrá impugnarse
por falta del consentimiento requerido por parte de la mujer frente a las
prácticas de reproducción humana asistida y por las causales establecidas en
el artículo 335 del Código Civil Colombiano.
El parto debe estar debidamente acreditado, la inscripción y constancias
respectivas de que determinada mujer dio a luz al niño cuyo nacimiento se
registra lo cual es suficiente para atribuir la maternidad. Lo anterior en
desarrollo del principio “PARTUS SEQUITUM VENTREM” lo cual quiere decir
que la mujer que lleva el embarazo y da a luz, es la misma cuyo óvulo fue
fecundado.
Dados los impresionantes avances científicos, sobre todo en ésta área de la
medicina, respecto de lo anterior hay que decir que el principio de “partus
sequitum ventrem” no es absoluto y la razón es que con las técnicas de
Reproducción Humana Asistida se presentan casos dónde se rompe este
principio por ejemplo en la Fertilización In-vitro cuando se hace con óvulos
donados con la posterior implantación de los embriones, permite establecer
discusiones acerca de la filiación y la maternidad, y entrar a rebatir la
determinación de la maternidad por el hecho del parto, en tanto, el hijo fue
concebido mediante óvulo ajeno.
Es necesario entonces identificar el hecho de que hay una maternidad
legalmente determinada por el parto y otra genéticamente determinada por la
aportante del óvulo y el problema consistiría en establecer que tiene mayor
valor si el embrión o el útero que le sirve de medio para desarrollarse, los que
estudian este tema establecen que, efectivamente, será o es necesario tomar
una decisión sobre a cual de los dos, embrión o útero, hay que privilegiar.
Muchos estudiosos del tema buscan que se tenga en cuenta, para decidir
sobre este asunto, la “VOLUNTAD PROCREACIONAL”34, considerando que la
mujer que dona sus óvulos, por ser una donación, carece de esta voluntad y
que, por ello, la aportante del óvulo lo entrega IRREVOCABLEMENTE para
que un matrimonio o pareja estable infertil lo utilice y sea este el que asuma la
maternidad y paternidad del niño, claro que algunas veces quién pone sus
óvulos es quien tiene la “voluntad procreacional” pero que por diversas causas
físicas y de salud no puede servir de hogar para el embrión y su desarrollo,
entonces necesita de otra mujer que no tenga esa voluntad para que preste su
cuerpo a ese embrión y se desarrolle, es el caso de la Maternidad Sustituta o
subrogada tema que desarrollaré más adelante.
La “voluntad procreacional” es, en mi opinión, el punto de partida para poner fin
y evitar conflictos respecto de las técnicas de Reproducción Humana Asistida y
todo lo que tiene que ver con la presunción de la maternidad siempre y cuando
la ley y la sociedad estén dispuestas a evolucionar un concepto tan importante
como el de la Maternidad, es decir como lo planteo en la introducción de éste
trabajo, la familia como todo ha sido objeto de la evolución y los conceptos que
se manejan hoy por el hecho de ser los actuales no quiere decir que sean
absolutos, las ciencias avanzan y todo en conjunto debe hacerlo para, como
también dije, evitar el estancamiento de las ciencias sólo porque por capricho
no estamos dispuestos a avanzar en nuestra mentalidad porque siempre que
esto pasa creemos que estamos siendo poco éticos o incluso inmorales.
Lo cierto es que no hace mucho el concepto de la Paternidad también
evolucionó y dejó de ser absoluto para permitir probar lo contrario mediante la
ciencia a través de exámenes de A. D. N. así que no debe asombrarnos que el
principio “MATER SEMPER CERTA EST” también deje de ser absoluto.
En el caso de la donación de óvulos o embriones, la mujer que hace la
donación debe saber que es lo que esta haciendo y cual es la finalidad de
34 Zannoi, Eduardo. La Genética Actual y el Derecho de Familia. Director del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Buenos Aires, Derecho de Familia, 1998, p. 10.
éstas donaciones por lo tanto una vez haya consentido respecto de los efectos
posteriores a la donación, no podrá reclamar nada y mucho menos impugnar la
maternidad del niño que nazca, caso distinto será el de una mujer que sin
saber nada le son extraídos sus óvulos parra fecundarlos e implantarlos en el
útero de otra mujer lo cual ya tendía un castigo por considerarse una conducta
delictiva.
Tampoco podrá impugnar la maternidad el esposo o compañero permanente
de la mujer que hace la donación, solo podría pasar esto si lo que la mujer
donase fueran los embriones fecundados con óvulos de ella y esperma del
marido o compañero permanente, entonces él por no haber consentido la
donación si podría impugnar la paternidad.
Entonces se preguntarán, después de tanto discurso, como debe ser entendida
la maternidad de aquí en adelante?, no es tan complicado pero igualmente no
es tan fácil o simple, más aun si no se ésta dispuesto a entender que es
necesario un cambio en el concepto de maternidad que se ha manejado
durante siglos, pero es que antes no contábamos con las posibilidades que
ofrece la ciencia hoy día, entonces nunca antes nació la necesidad de cambiar
la noción.
Debe mirarse en primer lugar lo que ya mencioné anteriormente que es la
“voluntad procreacional” y partiendo de éste punto o concepto definir la
maternidad, es decir que quién quiere ser madre y ponga en movimiento los
procedimientos ya sea buscando un donante de óvulos o una Madre Sustituta
será la que tiene esa “voluntad procreacional2 porque esta manifestando o
exteriorizando ese deseo, mientras que quien hace la donación del óvulo o
presta su útero como ambiente para el desarrollo del embrión no tiene esa
voluntad ya que ella no manifiesta o exterioriza el deseo o “voluntad
procreacional” porque no es ella la que pone en funcionamiento la ciencia
para lograr su objetivo de ser madre, solo son un elemento que sirva para
hacer exitosa la aplicación de la técnica.
Ahora aceptamos la Fertilización In-vitro con el uso de donante cuando en
nuestro país como en la mayoría del mundo una de las pruebas de la
maternidad o paternidad es la de A. D. N. y negamos de antemano a la
donante la posibilidad de tener o exigir algún tipo de contacto o relación y peor
aún parentesco con un ser que genéticamente es su hijo pero que fue dado a
luz por otra mujer quien será reconocida legalmente como la madre del bebé
con la que no coparte características genéticas pero quien deseó traerlo al
mundo, es decir que si la mujer a la que le es implantado el embrión fruto de la
fertilización del óvulo de una desconocida no hubiera deseado tener un hijo ese
ser nunca hubiera venido al mundo; entonces porque no aceptar que el hijo
fruto de Fertilización In-vitro con embrión producto de la fertilización del óvulo
de una mujer y el esperma de quien sea su marido o compañero permanente y
gestado por otra mujer con la que no comparte datos genéticos sea hijo de la
dueña del óvulo fecundado si esta mujer es quién pone en marcha todo el
tratamiento y manifiesta o exterioriza su “voluntad procreacional”.
Se cree equivocadamente que permitir esto es inmoral y poco ético y que a
demás generaría inseguridad porque en ese caso cualquier mujer podría a su
antojo impugnar la maternidad del hijo de otra, pero el problema se daría si no
se legisla sobre esto, pero mientras haya normas que regulen estas
circunstancias la inseguridad desaparece y por el contrario surgen nuevas
posibilidades para las parejas de concebir su propia familia.
De ésta manera se procedería a modificar el concepto de maternidad teniendo
en cuenta dos circunstancias cuales son:
1. Si el hijo nace como consecuencia de una relación sexual o cópula
fecundante entre el hombre y la mujer dando como resultado la concepción
en el seno materno, es decir si fue concebido de manera natural tendrá por
madre a la mujer que lo de a luz, podrá igualmente impugnarse la
maternidad en este caso en los términos señalados en el artículo 335 del C.
C. C., es decir se seguirán las máximas del derecho romano como “partus
sequitum ventrem”.
2. Si el hijo nace como consecuencia de la aplicación de técnicas de
Reproducción Humana Asistida como la Fertilización In-vitro dónde el hijo
es concebido de manera artificial, es decir que no media relación sexual
entre los padres en el momento de su fecundación, sea por donante o
donantes del material biológico como óvulos y/o esperma mediante
implantación en el útero de la mujer que desea el embarazo o en el caso de
que el material biológico sea de la pareja que desea el hijo pero implantado
en el útero de otra mujer, será madre la mujer que haya manifestado esa
“voluntad procreacional” que se probará demostrando cual de las mujeres
puso en marcha los procedimientos médicos dirigidos a la procreación de
un ser y se probará está voluntad procreacional mediante documentos
como historia clínica de la mujer, los documentos donde consta el
consentimiento informado respecto del o los tratamientos a los que se haya
sometido, certificación del laboratorio o centro médico dónde se realizó el
procedimiento y el profesional que lo realizó.
Es necesario para aceptar la anterior propuesta que haya disposición para
entender que el mundo y más que todo el hombre esta en constante
movimiento, produciendo cosas nuevas a cada momento, haciendo
descubrimientos es inventando cosas y es necesaria una mente abierta para
poder, de manera más acertada, decidir que cosas pueden beneficiar al ser
humano en su desarrollo y evolución.
6.3.1.2. Maternidad Subrogada: Esta se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra
mujer, que lleva el embarazo y da a luz al bebé en beneficio de la pareja dueña
del embrión. Práctica con la que estoy de acuerdo siempre que se maneje con
mucha delicadeza y por sobre todo mucha ética evitando a toda cota cosificar
al que está por nacer o volverlo objeto de un negocio jurídico.
Hay caso de mujeres que por diferentes motivos físicos pueden concebir pero
no pueden sobrevivir a un embarazo, las razones pueden ser muchas por
ejemplo mujeres con cardiopatías graves, mujeres con diabetes, mujeres que
sufren de un síndrome llamado ambiente hostil, etc. situaciones que no
permiten que un embrión se desarrolle o que puede ocasionar problemas a la
madre o al bebé, poro estas mujeres si ovulan y son fertiles, en fin pueden
enumerarse muchos casos como estos que impiden a una mujer llevar un
embarazo saludable tanto para la madre como para el hijo y considero que la
maternidad subrogada es una buena opción para estas mujeres de concebir su
propia familia por intermedio de otra mujer que presta su cuerpo sano para
darle la oportunidad a otras mujeres que no corren con tanta suerte.
Se da también otro caso que es el de mujeres que autorizan ser inseminadas
para concebir el hijo y, una vez nacido, entregarlo al matrimonio conformado
por el hombre dador del semen y su esposa. Sin embargo esta práctica no la
apruebo porque aquí el óvulo utilizado es el de la madre gestante así que el
hijo vendría a ser del esposo y de la madre gestante y no de la esposa.
Otro caso en el que puede darse la maternidad subrogada es el de mujeres con
nefropatías, mujeres ejecutivas, bailarinas, modelos, deportistas, etc. que no
tienen problemas de fertilidad ni de salud que le impida llevar un embarazo
sano, pero que por su profesión y ocupaciones optan por no quedar
embarazadas ya que esto sería un obstáculo en su carrera, en este caso
tampoco estoy de acuerdo con la maternidad subrogada más aún si tenemos
en cuenta que estas mujeres no tienen “voluntad procreacional” por lo tanto el
hijo que naciera en virtud de esta técnica sería hijo de la madre sustituta a
demás permitir esto si degenera la finalidad del tratamiento cual es el de
ayudar a mujeres enfermas.
Quiero decir que comparto la práctica de la maternidad subrogada pero cuando
el embrión implantado no le pertenece al a mujer gestante, es decir que si no
es producto de la fecundación del óvulo de la esposa o compañera permanente
y el esperma del esposo o compañero permanente no debe permitirse pero
sólo debe ser aplicada cuando la mujer tenga problemas de salud que por un
embarazo ponga en peligro su vida y la vida del que está por nacer.
La maternidad subrogada más que maternidad debería ser tratada como
gravidez subrogada y la razón es muy simple y la fundamento en lo que más a
tras se estudió que es la “voluntad procreacional”, es decir que la mujer que
presta su cuerpo para servir de medio a un embrión para que este se
desarrolle, no tiene esa voluntad, lo único que va a pasar es que físicamente va
a servir de medio de desarrollo a un embrión que no le pertenece, a demás ser
madre, es en mi opinión, es más que útero, matriz y embarazo, ser madre es
un querer un deseo que se desarrolla en etapas siendo la primera y más
importante el querer ser madre y la madre sustituta no manifiesta ese querer
sino que quién lo manifiesta es la mujer madre del embrión.
El problema aquí consiste en evitar que la práctica de la maternidad subrogada
se convierta en un negocio, en algo lucrativo, entonces lo primordial es dejar en
claro que para que ésta práctica no se vuelva algo nocivo es necesario prohibir
la contraprestación económica a la mujer que va a prestar su cuerpo, es decir
que quien consienta o decida ayudar a una pareja con patologías como las que
enumere más a tras, lo hagan movidos por el hecho de querer hacer feliz a una
pareja, para esto será necesario escoger mujeres con un nivel importante de
escolaridad, es decir mujeres preparadas, estudiadas y con una mente abierta
y por su puesto con un nivel de madurez muy alto el cual debe ser evaluado
por un psiquiatra a través de un psicoanálisis y por último deben ser mujeres de
25 a 50 años. Establecer la edad en que pueden ser madres sustitutas es
importante ya que una mujer de menos de 25 años no ésta ni física ni
psicológicamente preparada para entender la finalidad de la maternidad
subrogada y una mujer de más de 50 años está en menor posibilidad física de
llevar un embarazo sano y a término, aunque no es algo absoluto, sí se ha
demostrado que el sistema reproductor femenino envejece más rápido en la
mujer que en el hombre y una mujer de más de 50 años tiene un sistema
reproductor más desgastado que su edad.
En Europa el único país que tiene una ley específica sobre éste tema es
Inglaterra35, esta ley condena la negociación de acuerdos de subrogación con
fin lucrativo pero no la subrogación en si, es decir que no prohibe la maternidad
sustituta, ni sanciona a la madre sustituta, ni a los padres que solicitaron la
aplicación de la técnica.
Entoncesla forma de regular mediante leyes la maternidad subrogada en
Colombia sería:
1. Sólo mujeres entre los 25 a 50 años podrían prestar su cuerpo y sólo
podrán hacerlo una sola vez
2. Pueden acceder a ésta práctica parejas estables, teniendo en cuenta la
definición que más a tras se dio de cuales deben ser consideradas parejas
estables.
3. La pareja que quiera optar por la maternidad subrogada debe,
necesariamente, demostrar que la Mujer sufre o padece alguna enfermedad
que le impida, a riesgo de perder la vida, llevar un embarazo pero que sí
este en posibilidad de quedar embarazada, es decir que no puede tener
problemas de fertilidad.
4. El embrión que sea implantado a la madre sustituta debe ser de la pareja
que quiere intentar tener familia por este procedimiento, o sea que el
embrión debe ser fecundado con el óvulo de la esposa y el esperma del
esposo o pareja estable.
5. Se debe prohibir implantar un embrión que sea fertilizado con esperma y
óvulos donados o con esperma del esposo o compañero permanente y
óvulo de la “madre sustituta”.
6. La pareja estable que decida procrear con éste método deberá costear por
completo los gastos que la mujer “madre sustituta” demande por razón del
embarazo, por ejemplo controles médicos, alimentación, vestido, etc. 35 Acta de Acuerdo o Disposiciones de Subrogación de 1985.
7. Puede o no haber entre la madre sustituta y la pareja estable dueña del
embrión relación de parentesco o consanguinidad, es decir que por ejemplo
la madre de la mujer o del hombre, esposos o compañeros permanentes,
puede prestar su cuerpo para servir de medio al embrión de su hija o de su
hijo y la madre sustituta que no sea pariente de la pareja dueña del embrión
no debe conocer la identidad de éstos.
8. La escogencia de la mujer, cuando se trate de persona diferente de la
madre o hermana de la pareja dueña del embrión, debe hacerse de entre un
grupo de mujeres que estén dispuestas a prestar su cuerpo y escogerá a
ésta mujer un comité que deberá crearse con esa finalidad.
9. Este comité deberá estar conformado por un médico especialista en
fertilidad y genética, un médico psiquiatra, una trabajadora social y un
psicólogo y por el médico que vaya a realizar el procedimiento.
10. Debe la madre sustituta firmar un documento en el cual manifiesta su
consentimiento informado sobre el procedimiento y sobre lo que sigue
después del parto, es decir que se le debe informar a la mujer que una vez
nazca el menor IREVOCABLEMENTE debe proceder a entregarlo a los
dueños del embrión. Este documento le impide a la mujer “madre sustituta”
posteriormente reclamar la maternidad sobre el niño y no podrá revocar su
consentimiento una vez implantado el embrión.
11. La pareja estable dueña del embrión también debe firmar un documento en
el que manifiesta su consentimiento informado sobre el procedimiento y
sobre el hecho de que el niño que nazca gracias a éste procedimiento es su
hijo y no podrán renunciar a la paternidad y tampoco podrán revocar su
consentimiento una vez sea implantado el embrión.
En este caso no se puede descuidar ningún aspecto ya que como ocurrió en
Estados Unidos, una pareja infertil recibió óvulos y esperma de donantes y
optaron por la maternidad subrogada así que el embrión fecundado
artificialmente fue implantado en el útero de una mujer “madre sustituta”,
durante el procedimiento la pareja se divorcio y renunció a la paternidad del
niño que estaba por nacer, la madre sustituta tampoco quería a la niña y los
donantes no aceptaron tampoco la paternidad ya que se acogieron al contrato
de donación que habla sobre el anonimato de los donantes así que no pudieron
ser obligados, entonces el Juez lo único que pudo hacer fue declarar huérfana
a una niña con 5 padres, 2 genéticos, 2 con supuesta voluntad procreacional
que fueron los que iniciaron todo el procedimiento y una 5ta que es la mujer
que prestó su cuerpo para el desarrollo del embrión.
Todo lo anterior ocurrió por falta de legislación sobre el tema, si desde un
principio se prohibe la maternidad subrogada cuando el embrión no es de la
pareja que solicita el procedimiento tal vez a éstos les habría sido imposible
dejar a la niña sin padres ya que genéticamente lo serían.
Pero así como ha habido casos como el anterior también han habido casos con
resultados positivos como ocurrió en Italia donde un médico especialista en
fertilidad propuso a una pareja fecundar óvulos y congelarlos para
posteriormente, cuando los padres del embrión lo dispusieran, implantar el
embrión en una madre sustituta, la razón era que a la mujer le fue
diagnosticada una enfermedad en los riñones lo cual la imposibilitaba para
llevar un embarazo por el riesgo de poner en peligro su vida y la del bebé.
Así las cosas, pasado un tiempo, mientras la pareja escogía a la mujer que
querían por madre sustituta, se realizo el procedimiento pero antes para poder
hacerlo pidió permiso a una Juez quien autorizo el procedimiento pero la forma
para que legalmente el hijo pudiera ser reconocido por la pareja dueña del
embrión, sobre todo por la mujer, la madre sustituta debía proceder
inmediatamente después del parto a no reconocer el niño como hijo suyo de
ésta forma abrir el camino para la adopción y en caso de que la madre sustituta
no renunciara a la maternidad los padres genéticos podrían pedir el
reconocimiento como padres mediante un examen de A. D. N.36
36 Diario EL MUNDO, 1 de Abril de 2000.
Lo importante es que junto con la ciencia avancen el derecho y las normas para
evitar el estancamiento de aquella pero procurando la norma poner freno y
controlar estos avances y de ésta manera todos resultamos beneficiados.
6.3.2 DETERMINACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD: Según el Código Civil Colombiano para atribuir la paternidad, cuando media
matrimonio, hay que partir de una presunción cual es “PATER IS EST QUEM
NUPTIAE DEMOSTRANT”37.
El Doctor Valencia Zea, trata el asunto de la siguiente manera: “La maternidad
se establece partiendo de un hecho comprobable por los sentidos, y la
paternidad, en cambio, se presume, pues parte de una hecho no comprobable
por los sentidos....La Paternidad no la determina el nacimiento sino un hecho
anterior, es decir la concepción”38.
De ésta forma cuando el marido consiente por escrito la inseminación artificial a
su esposa con semen de un donante deberá asumir la paternidad del hijo que
conciba su esposa mediante éste procedimiento. Así, “dicho consentimiento es
tenido como un acto de prohijamiento del futuro ser; así como el ordenamiento
atribuye la paternidad del hijo adoptivo a quien ha consentido en la adopción”39.
Manifiesta el Dr. Javier García Bejarano, en proyecto de Ley, que una vez se
da el consentimiento por parte del marido. “sólo podrá impugnarse si se prueba
que en la época en que se presume la concepción, la mujer tuvo relaciones
sexuales con otro hombre y que el hijo no es fruto ni de las relaciones sexuales
tenidas con el marido ni de la práctica de las técnicas de Reproducción
Humana Asistida consentidas por el mismo”.
37 Artículo 214; “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en el y tendrá por padre al marido”. 38 Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo V, Editorial Temis, 1978. P. 426. 39 Proyecto de Ley presentado por el Dr. Javier García Bejarano. Aprobado en la comisión primera de la Cámara de Representantes el 15 de Diciembre de 1990. Exposición de motivos.
Lo anterior es muy importante porque la aplicación de técnicas como la
Fertilización In-vitro con o sin donante implica que la concepción, como ya se
ha explicado, se lleve a cabo sin que medie relación sexual lo cual con lleva a
que dentro de la normatividad que trata el asunto de la impugnación de la
paternidad debe ser adicionado con esta propuesta del Dr. García Bejarano.
El problema más grande con respecto a lo anterior se presenta cuando hay
matrimonio, pero igualmente se puede dar una solución, como lo propone el Dr.
García Bejarano donde plantea que si se establece que cuando una mujer
soltera se somete a éste procedimiento y su compañero permanente consiente
el tratamiento se le tendrá por padre del hijo aun así no medie matrimonio entre
la pareja siempre, agregaría yo a ésta propuesta, que sean compañeros
permanentes teniendo en cuenta lo la Ley dispone para éste tipo de unión.
Tendrá el compañero permanente derecho a la impugnación de la paternidad
pero sólo por las mismas causales que permitirían la impugnación al marido
que son:
Ausencia de consentimiento frente a la utilización de éstas técnicas
Probando que el hijo no es fruto ni de la utilización de estas técnicas, ni de
relaciones sexuales entre él y su compañera permanente.
6.3.3. PROHIBICIÓN DE RELACIÓN DE PARENTESCO ENTRE DOANTE E
HIJO: La prohibición de relación de parentesco entre donante e hijo es muy
importante sobre todo si se tiene en cuenta que esta prohibición lo que busca
primeramente es procurar el desarrollo integral del hijo en un entorno familiar
que le proporcione estabilidad económica pero más importante, emocional; un
hogar y familia conformado por un padre y una madre que es la pareja
receptora, es el medio idóneo para el desarrollo de un niño así que permitir que
tenga contacto con el donante haría que la familia pierda intimidad lo cual es
importante y necesario para ésta.
A demás hay que tener en cuenta algo muy importante que es la voluntad del
donante que debe tener como finalidad única la de ayudar y dar una
oportunidad a parejas con problemas de fertilidad y no la de ser padre y así,
basándose en esto las legislaciones de muchos países tratan este tema.
La Ley española número 35 del 98 que regula lo concerniente a las técnicas de
Reproducción Humana Asistida dice que sólo se procederá a revelar la
identidad del donante como medio para conjurar un peligro sobre la vida del
hijo o para conseguir un determinado fin legal. Por su parte el artículo 8º en su
numeral 3º hace claridad sobre el hecho de que dicha revelación en ningún
caso implica una determinación legal de filiación.
El párrafo segundo del artículo 9º del proyecto preliminar del Consejo de
Europa de 1984, consagra: “Ninguna relación podrá establecerse entre los
donantes de gametos y el niño concebido como resultado de la procreación
artificial. Ningún procedimiento por manutención del hijo podrá ser dirigido
contra un donante o por éste contra un niño”.
El dejar descuidado este tema de la prohibición de parentesco entre donante e
hijo puede generar situaciones donde se pondría en riesgo la salud emocional y
mental de la familia que se beneficio de la donación y sobre todo del menor que
nazca gracias a esta, porque el objetivo principal de los tratamientos y de la
Ley y el Estado es el de procurar al máximo el bienestar de la familia como
núcleo de la sociedad y sobre todo el bienestar del menor como individuo
integrante de ésta y el no establecer la prohibición generaría en el hijo
situaciones que afecten su desarrollo emocional como por ejemplo ver
enfrentados a sus padres legalmente reconocidos con su padre o madre
biológica.
Teniendo en cuenta lo anterior y sobre todo el enfoque de la ley española, se
deben señalar excepciones que permitan, en determinada situación, un
contacto entre donante e hijo siendo esta excepción aquella donde, por
circunstancias que afecten la salud del menor, requiera, por ejemplo de
presentarse una enfermedad como la leucemia o una enfermedad que
demande la necesidad de cualquier transplante de órganos, un tratamiento
dónde solo quien comparta información genética con el niño pueda ayudarle a
obtener buenos resultados, pero con la salvedad que el contacto no será
directo entre el donante y el menor sino por intermedio de una institución de tal
forma que el menor no conozca quién es su padre genético e igualmente
prohibiendo al donante intentar cualquier contacto con el niño, claro está que
esto solo sería posible siempre que el donante consienta en participar en el
tratamiento de lo contrario no puede obligársele teniendo en cuenta el
anonimato de que trata el contrato de donación.
6.3.4. FILIACIÓN Y PARENTESCO: 6.3.4.1 Filiación: Respecto de la filiación la legislación española establece en el artículo 8º que
“Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento previa y
expresamente a determinado fecundación con contribución de donante o
donantes, podrá pugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por
consecuencia de tal fecundación”40.
La razón de ser de ésta norma es que si una pareja se somete a una
fecundación con material de donante es porque así lo quiso y por esta razón
manifestaron su voluntad a través de lo que más atrás se ha llamado
consentimiento informado y en virtud de éste la pareja acepta un determinado
tratamiento, previa explicación hecha por el especialista, entienden en que
consiste el procedimiento, entonces permitirles pugnar la filiación matrimonial
del hijo nacido por la aplicación de técnicas con donante sería una falta de
respeto a la dignidad del menor como ser humano ya que tal comportamiento
va a cosificarlo, es decir que básicamente se le daría el trato que recibe una
40 CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley sobre técnicas de reproducción asistida No. 35 del 22 de Noviembre de 1988. Artículo 8º. España.
mascota o un objeto que cuando ya no se quiere se desasen de él y esto
atenta contra todo derecho y principio.
En cuanto a los donantes se refiere estos también saben de antemano que el
matrimonio o la pareja que va a utilizar el elemento donando será la que asuma
de manera exclusiva la maternidad y paternidad del hijo.
Respecto de la maternidad subrogada pasa lo mismo que con los donantes,
una vez manifiesten su consentimiento en documento y conociendo en forma
precisa en que consiste el tratamiento y su procedimiento, deben saber
igualmente que el niño que está por nacer no le pertenece y que será
reconocido el bebé como hijo de la pareja dueña del embrión en forma
exclusiva, claro está siempre que se haga como lo planteo en el título de
Maternidad Subrogada.
6.3.4.2. Parentesco: Entre la persona que hace la donación y el niño que nace como consecuencia
de ésta hay una relación de parentesco de consanguinidad si tenemos en
cuenta el artículo 35 del Código Civil que dice “Parentesco de consanguinidad
es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un
mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”. Es Claro
para todos que por ejemplo en una inseminación artificial con donante hay un
parentesco de consanguinidad entre el donante y el hijo porque sencillamente
llevan la misma sangre, o mejor comparten datos genéticos y provienen de un
mismo tronco común; y entre el esposo (a) o compañero (a) cuyo gameto no
participó en la fertilización existe una afinidad legítima en primer grado.
Respecto de la maternidad subrogada, cuando se realiza con embrión creado
con los gametos (óvulo y espermatozoide) de los esposos o compañeros
permanentes, estaríamos frente a un parentesco de consanguinidad en línea
directa o recta, teniendo en cuenta lo expresado en el artículo 41 del Código
Civil Colombiano, entre los dueños del embrión y el hijo que posteriormente
nazca a partir de ese embrión.
Respecto de la afinidad, que debe ser entendida como el parentesco que surge
entre una persona y los consanguíneos de otra a quién ha conocido
carnalmente, el Doctor Roberto Suarez Franco41 considera que al faltar en la
inseminación artificial una de las dos fuentes de la afinidad cual es la relación
sexual, no se da ninguna relación de éste tipo entre el donante y el receptor.
Entonces, según esto lo mismo debe ocurrir con la maternidad subrogada ya
que el embrión es implantado en el útero de la mujer por lo tanto no media
relación sexual.
En cuanto a la inseminación heteróloga, se establece que el hijo procreado por
esta técnica, adquiere con su padre putativo parentesco de afinidad en línea
recta en primer grado, por el hecho de tener la esposa relación de
consanguinidad con el hijo y conocer carnalmente al marido padre putativo.
Sobre este asunto se pronuncia el actual proyecto de Ley presentado por el
Dr. Miguel Pinedo Vidal, al expresar en el Parágrafo del artículo 36 que
“Cuando la inseminación artificial o fertilización in-vitro y transferencia de
embriones se realice con gameto de la mujer que conforma una pareja, el
parentesco de consanguinidad se predica únicamente del aportante del
gameto que conforma dicha pareja. No obstante, si están unidos en
matrimonio, el hijo será legítimo, en caso contrario el hijo será
extramatrimonial”42.
Por último está el parentesco civil, que es el que se establece entre la pareja
receptora que consiente expresamente en utilizar las técnicas de Reproducción
41 Suarez Franco Roberto, Derecho de Familia. Tomo I. Editorial Temis S. A. de Bogotá. 1998. P 40. 42 Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley No.151 de 2001. Senado. Martes 6 de Noviembre, Miguel Pinedo Vidal.
Humana Asistida utilizando gametos (tanto masculinos como femeninos)
pertenecientes a terceros43 y el hijo fruto de estos procedimientos.
6.3.5. La Reproducción Humana Asistida y las Causales de Divorcio: Respecto de las causales de divorcio en relación con las técnicas de
Reproducción Humana Asistida considero que al artículo 154 del Código Civil
Colombiano se le debe agregar un par de causales más que consistirían en la
ausencia de consentimiento de uno de los cónyuges para la aplicación de una
de éstas técnicas o para el uso del material biológico.
Fundamento mi propuesta teniendo en cuenta lo que he tratado en varias
ocasiones en éste trabajo que es el tema del consentimiento informado de los
cónyuges como requisito necesario para lograr la aplicación de cualquier
técnica de reproducción asistida.
Así como la falta de consentimiento o la ausencia de consentimiento por parte
del marido es motivo suficiente para que éste pueda impugnar la paternidad del
niño que nazca como consecuencia de la aplicación de alguna de éstas
técnicas, teniendo en cuenta lo anterior, considero que debe establecerse
como causal de divorcio la utilización de las técnicas de Reproducción Humana
Asistida por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.
Dentro de los requisitos para aplicar estas técnicas en parejas estables está la
necesidad de que el consentimiento provenga de ambos cónyuges, de no ser
así el cónyuge que decida aplicar el tratamiento sin consentimiento del otro u
ocultándole al otro cónyuge la aplicación de la técnica estaría obrando en clara
transgresión a los principios que fundamentan el matrimonio lo cual daría
derecho al otro cónyuge a poner fin al matrimonio alegando esto como causal;
pero la ausencia de una causal que se pueda acomodar a ésta situación 43 Al respecto, el proyecto de ley No. 151 de 2001 del Dr. Pinedo Vidal expresa: “Artículo 50: Habrá también parentesco civil en caso del hijo concebido por la mujer que conforma una pareja con su marido, mediante inseminación artificial o fertilización in-vitro y transferencia de embriones heteróloga, cuando
implica un proceso de divorcio más largo y por lo tanto desgastante tanto para
la pareja como para el aparato judicial.
Otra situación que puede darse como consecuencia de ésta práctica es aquella
donde una pareja es dueña de varios embriones criopreservados y alguno de
los cónyuges autoriza, sin el consentimiento del otro, la donación de estos a
otra pareja o autoriza la implantación de estos en una mujer madres sustituta, o
autoriza experimentación sobre éstos embriones, situación que antenta contra
la institución del matrimonio y que por lo tanto debe constituirse como causal
de divorcio.
Lo que propongo es complementar la norma arriba citada agregando la falta de
consentimiento de uno de los cónyuges tanto en la aplicación de una técnica
de reproducción asistida como en el uso del material biológico de propiedad de
la pareja como causales de divorcio, que aunque no se crea son situaciones
que pueden ocurrir, más aún si tenemos en cuenta que después de
procedimientos como la Fertilización In-vitro hay embriones sobrantes que
pertenecen a la pareja y que quedan consignados en bancos de material
biológico a la espera de que va a pasar con ellos.
Por otro lado se da o puede darse otra situación con el divorcio cuando
hablamos de parejas que, después de haberse sometido, por ejemplo a la
Fertilización In-vitro, y que después de lograr uno o más embarazos exitosos
gracias a éstas técnicas, pasado un tiempo se divorcian pero aún hay
embriones que les pertenecen y cada uno reclama el embrión como suyo, ¿que
hacer en este caso que ya se a presentado varias veces en Estado Unidos y
que puede presentarse aquí en Colombia?. Bueno como lo planteo en capítulos
anteriores, lo que hay que hacer en primer lugar es crear una norma mediante
la cual se limite el número de embriones creados por la Fertilización In-vitro
para de ésta forma evitar una situación como ésta, pero de ocurrir antes de
existir normatividad al respecto, corresponderá a la jurisdicción de familia poner
fin a estos conflictos dependiendo de la situación concreta. tanto los gametos masculinos y femeninos pertenecen a terceros siempre que en uno y otro supuesto haya
Pero se puede crear una norma dónde se incluya a los embriones dentro de la
sociedad conyugal como objetos o bienes habidos durante esta o se les de el
tratamiento que reciben los hijos de tal forma que la sentencia de divorcio
determine quien queda como dueño de los embriones, si es el primer caso, o
quién tendrá la custodia de los embriones, si se les va a dar el mismo trato que
reciben los hijos.
6.3.6. Adopción Frente a la Reproducción Humana Asistida: Se hará alusión en este título al auge de las técnicas de Reproducción Humana
Asistida frente a la Adopción. Entonces para esto fundamentaré mi análisis en
aspectos como el sociológico y psicológico que ayudarán a entender desde el
punto de vista de éstas ciencias porque actualmente las parejas con problemas
de fertilidad tienen preferencia por éstas técnicas.
6.3.6.1. Factor Sociológico: En primer lugar aparece a nivel mundial un fenómeno que es el de la
disminución de niños para procesos de adopción, son muchas las razones que
han dado lugar a esta situación y una de ellas es la legislación que en muchos
países del mundo ha legalizado el aborto y la promoción muy necesaria de
métodos anticonceptivos como lo manifiesta el Dr. Elkin Lucena especialista en
fertilidad “Las legislaciones de avanzada en la legalización del aborto al igual
que el empleo masivo por parte de madres solteras de los diversos métodos
anticonceptivos han predeterminado de por sí una gran disminución en niños
para ser tomados en adopción”44.
Claro que este caso no es precisamente el de Colombia y otros países en vía
de desarrollo, dónde, desafortunadamente, el número de menores para
entregar en adopción es bastante grande, este fenómeno se observa sobre mediado consentimiento expreso de la pareja”.
todo en países europeos, pero es ese fenómeno es el que ha hecho que los
científicos hagan tantos avance en ésta área de la medicina.
Otra razón por la cual estas técnicas tienen preferencia sobre la Adopción es
que las parejas buscan similitudes fenotípicas y condiciones que permitan un
alto grado de acoplamiento del niño al entorno a través de la elección del
donante, por ejemplo.
Respecto de esto la Ley española en el artículo 6 numeral 5 contempla que:
“La elección del donante es responsabilidad del equipo médico que aplica la
técnica de reproducción asistida. Se deberá garantizar que el donante tenga la
máxima similitud fenotípica y las máximas posibilidades de compatibilidad con
la mujer receptora y su entorno familiar”45.
6.3.6.2. Factor Psicológico: No es fácil la situación que se presenta cuando una pareja se enfrenta a un
problema de fertilidad, la primera reacción casi siempre es de sorpresa y de
negación. La razón es muy sencilla y humana y es que les parece inconcebible
que algo tan natural y frecuente como la procreación no les sea posible por lo
menos no de forma natural.
Posteriormente embarga a las parejas un sentimiento de pérdida y fracaso
sumado a la constante preocupación por el problema y la vida de pareja se ve
afectada por esta razón.
Se genera un descontento con la pareja, con la familia y aparece un
sentimiento respecto de otras parejas con hijos o que no tienen problemas para
procrear. El sentimiento que experimentan estas parejas es de pérdida,
muchos especialistas lo comparan con el sentimiento de una persona cuando
se le diagnostica una enfermedad de tipo crónico o cuando sufre la amputación
44 Panel de Inseminación Artificial Humana. Docotr Elkin Lucena M. D. Lima, Perú. Octubre de 1978 45 Ley No. 35 de Noviembre de 1988. ESPAÑA
de algún miembro de su cuerpo como lo explica la Doctora CORINNE
PALATCHI.
Las parejas que tienen problemas de fertilidad se sienten incomprendidas,
aisladas, con baja autoestima, y pesimismo. Esto genera tensión y descontrol
interno, claro que no todas las personas afectadas por este problema tienen la
misma reacción, eso dependerá de la situación individual, capacidad de
adaptación y personalidad, pero la infertilidad definitivamente no es un
problema individual sino de pareja y así mismo debe enfrentarse y tratarse.
La reacción del hombre y de la mujer no es igual, afecta sentimientos
diferentes, por ejemplo en la mujer la infertilidad afecta la confianza en sí
misma, la sensación de control, se cree culpable frente a su pareja y cree ser
motivo de decepción para su familia y esposo o compañero.
Algunas mujeres piensan que el problema de fertilidad que las afecta es
consecuencia de conductas anteriores como la promiscuidad, relaciones extra
maritales, abortos, experiencias homosexuales, masturbación o por el uso de
anticonceptivos. Se sienten víctimas de una injusticia y aparecen sentimientos
como la envidia cuando están frente a mujeres embarazadas.
Todo esto hace que la mujer se vea inmersa en un conflicto interno muy grave
que las puede llevar a situaciones de estrés extremo o incluso a cometer
alguna locura, claro esta que esta última no es una situación general.
En el hombre se ve afectada de inmediato su virilidad por la incapacidad de
embarazar a su pareja y, por ello, tratan de evadir el problema a través de
relaciones extra maritales e incluso con drogas y alcohol.
También experimentan un sentimiento de culpa hacia el otro cuando a éste es
a quién le diagnostican la infertilidad y se siente responsable por privar a su
pareja de la posibilidad de tener un hijo, como consecuencia de esto se aíslan y
se sienten distintos en un entorno social.
Como lo expreso en la introducción de éste trabajo de grado, estos problemas
de fertilidad ponen en riesgo la unión de pareja, es decir pueden generar o dar
como resultado el divorcio o la separación de éstas y es por esa razón que se
hace necesario un medio para dar solución a estos problemas, entonces con la
finalidad de proteger y preservar la familia como núcleo social se ofrecen las
opciones de la adopción o la aplicación de las técnicas de reproducción
asistida.
Una razón por la cual se opta en primer lugar por la aplicación de las técnicas
es que la mujer tendrá la posibilidad de llevar un embarazo y dar a luz su
propio hijo.
También se prefiere la aplicación de estas técnicas sobre la adopción porque
se desconoce el origen del niño que se va a adoptar ya que este provendrá de
una familia que no lo desea y en sus primeros días de vida pudo ser
maltratado lo cual genera en la pareja el temor de que la conducta frente a sus
padres adoptantes sea agresiva o inconveniente.
Hay que decir también que las técnicas de Reproducción Humana permiten a
la pareja ser parte de la concepción como ocurre con la inseminación artificial,
aquí la pareja es parte de la concepción tanto en el periodo prenatal como en el
parto y en todo el posterior desarrollo del niño. Con la adopción la pareja no
tiene acceso a estas etapas y recibe al niño ya con varios días, meses e
incluso años de vida.
También con la adopción los padres adoptantes sienten temor a que aparezca
la madre biológica y exija que su hijo le sea devuelto y que pueda intentarlo por
medios distintos a los legales. Con las técnicas de Reproducción Humana
Asistida el anonimato es casi absoluto cuando se trata de técnicas que
requieren donante.
En las técnicas que requieren donante la madre receptora tendrá una relación
física y emocional más fuerte con su hijo que la que podría tenerse con la
adopción.
El empleo de las técnicas hace que se presenten menos problemas entre las
parejas como el divorcio en comparación con la adopción donde las parejas se
divorcian más; esto según estudio realizado por Berham46.
El hecho de limitar que mujeres o parejas pueden o no acceder a los
diferentes tratamientos de fertilidad, hará que la adopción no pierda vigencia y
pueda seguir siendo lo que hasta ahora es y sobre todo y más importante es
que siga viva la oportunidad para muchos niños abandonados de tener un
hogar.
46 Datos acotados por el Doctor Elkin Lucena en el panel de inseminación artificial humana realizado en Lima, Perú, Octubre de 1978. El documento completo puede consultarse en el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad Cecolfes.
CONCLUSIONES
La motivación principal para la realización de éste trabajo de grado fue sin lugar
a dudas el vacío legislativo que existe en Colombia respecto de las técnicas de
Reproducción Humana Asistida y también por la ignorancia que respecto de
éste tema existe en nuestro país; por esta razón inicie mi trabajo haciendo una
explicación de las técnicas desde un aspecto técnico-científico ya que para
abordar cualquier tema es necesario, en lo posible, conocer lo más que se
pueda de éste y los aspectos ético y social de la materia que también son de
mucha importancia ya que es necesario tratar este tema desde estos aspectos
por cuanto estamos hablando de situaciones en las que se pretende traer
nuevos seres al mundo y lo más importante es tener siempre en mente el
bienestar de las personas que intervienen en todo éste proceso y la dignidad
humana.
A continuación y de manera sucinta señalaré las conclusiones a las que he
llegado sobre este tema desde el punto de vista jurídico que es el que más me
interesa.
La primera conclusión tiene que ver con el estatus del embrión, es primero
necesario que en Colombia se fijen lineamientos claros sobre cual es el estatus
del embrión ya sea adoptando alguna teoría de las varias que hay o dando a
luz una nueva que se adapte por completo a nuestro sistema legal, y segundo
para, aceptando los avances científicos de todos los días, lograr legitimar las
investigaciones que sobre los embriones se realicen y, obviamente, crear una
norma donde se le de la adecuada protección a estos.
Considero que se debe permitir la investigación sobre embriones cuando se
trate de detectar anomalías cromosomáticas o desordenes genéticos como
síndrome de Down, fibrosis quistica o hemofilia, mediante lo que se conoce
como Diagnóstico Genético Preimplantatorio para que por medio de éste se
garantice a los padres con antecedentes de enfermedades graves tener hijos
sanos.
Desde mi punto de vista, considero que debe permitirse la investigación con
embriones no viables, así como la investigación con embriones sobrantes que
no tengan más de 14 días, en lugar de destruirlos, pero antes de pensar en
someterlos a investigaciones o destruirlos se debe intentar la donación de
éstos, claro que cualquier investigación que se realice sobre estos no puede
significar la modificación del genóma humano.
Debe también precisar la norma que las investigaciones que se hagan con los
embriones serán o tendrán como finalidad y motivación única aumentar el
bienestar de la humanidad y el mejoramiento de las técnicas; nunca permitir
que estas investigaciones o manipulaciones genéticas se hagan con el fin de
seleccionar el sexo de nuestros hijos o darles determinadas características
físicas e intelectuales.
En cuanto al titulo de los principios generales la primera conclusión tiene
relación con el consentimiento informado, es decir que para que una persona
pueda someterse a la aplicación de una de las tantas técnicas de reproducción
asistida debe manifestar su voluntad y la forma de hacerlo es mediante la
figura del consentimiento informado que implica, a parte del consentimiento,
conocer el tratamiento y su procedimiento y posibles consecuencias tanto
positivas como negativas.
Es necesario también que la persona que desea someterse a estos
tratamientos de fertilidad sea capaz plenamente, esto con la única finalidad de
proteger a los incapaces y por su puesto también al ser que posiblemente
llegue a nacer.
Respecto al derecho de familia, que es el punto central del trabajo, se
concluye, en cuanto a lo que tiene que ver con la determinación e impugnación
de la maternidad, que puede determinarse con el parto bajo la premisa “partus
sequitum ventrem” cuando se trata de un bebé concebido de manera natural,
es decir por relación sexual o por un tratamiento que no implique la
participación de terceros, y que en el caso de nacimientos por técnicas de
reproducción como la Fertilización In-vitro con donante o Maternidad
Subrogada debe mirarse la “Voluntad Procreacional” para determinar la
maternidad; la maternidad solo podrá impugnarse por falta de consentimiento
requerido para la mujer frente a las prácticas de Reproducción Humana
Asistida y por las causales establecidas en el artículo 335 de nuestro Código
Civil.
También llegue a la conclusión de que es necesario aceptar la posibilidad de
que una mujer sea madre sin necesidad de un embarazo y posterior parto, así
como aceptamos la adopción y tratamientos de fertilidad con uso de gametos
de donante aceptar la maternidad subrogada como técnica de reproducción
asistida.
Respecto de la determinación e impugnación de la paternidad se señalo el
concepto del Doctor Valencia Zea que dice, palabras más palabras menos, que
la paternidad no se puede comprobar por los sentidos sino que depende de un
hecho anterior al nacimiento que es la concepción; igualmente se dijo que,
cuando se trata de un embarazo logrado mediante la donación de esperma, la
paternidad se determina por el consentimiento prestado por el esposo o
compañero permanente respecto de la aplicación del tratamiento y solo podrá
impugnarse probando la ausencia de éste, o cuando pruebe que el hijo no es
fruto ni de la aplicación de estas técnicas, ni de relación sexual entre él y su
compañera o esposa.
En cuanto al anonimato tanto del donante como de la pareja receptora debe ser
condición esencial para el adecuado desarrollo del menor y de la familia en sí;
a demás si tenemos en cuenta, respecto del anonimato del donante, la
“VOLUNTAD PROCREACIONAL” es nula y por lo tanto hay que proteger su
voluntad cual es la de colaborar a otras personas a concebir su familia, y solo
se romperá ese anonimato cuando la vida del menor este en peligro lo cual no
implica una modificación en la filiación del hijo.
En lo concerniente a la prohibición de relación de parentesco entre donante e
hijo, vuelvo a tocar el asunto de la “voluntad procreacional” y del
consentimiento informado del donante que son los dos aspectos que
determinan la intención única de la donación de gametos cual es la de ayudar a
parejas con problemas de fertilidad, y no la de conformar una familia propia.
Respecto del Divorcio y las causales, la conclusión a la que he llegado es que
es necesario establecer dos nuevas causales para motivar en forma justificada
la intención de terminar con los efectos civiles del matrimonio y las causales
serían, primero el empleo de estas técnicas sin el consentimiento del cónyuge y
segundo el uso del material biológico o embriones sin el consentimiento del
otro cónyuge.
De esta manera la conclusión final, abarcando todos los temas tratados, es que
es necesario legislar sobre estas situaciones porque aunque no se crea en
nuestro país técnicas como la maternidad subrogada se están aplicando sin
ningún tipo de control y prueba de esto se puede encontrar en los buscadores
de Internet, donde mujeres colombianas y de otros países ofrecen su cuerpo
para llevar un embarazo a cambio de una contraprestación de tipo económico e
incluso aparecen centros médicos que ofrecen la aplicación de estas técnicas;
cerrar los ojos frente a estas situaciones por temor a ser tratados de inmorales
no es la solución, lo único que hay por hacer es enfrentar todo lo que viene
para así no caer en vacíos legales que propician situaciones difíciles para la
familia poniendo en riesgo su estabilidad y existencia.
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www.upb.edu.co – Universidad Pontificia Bolivariana
