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SANTIAGO MIR PUIG

FUNCION DE LA PENAY TEORIA DEL DELITOEN EL ESTADO SOCIAL y

DEMOCRATICO DE _DERECHO2.& Edicin


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SANTIAGO MIR PUIGCatedrtico de Derecho Penal

FUNCION DE LA PENAY TEORIA DEL DELITO

EN EL ESTADO SOCIAL yDEMOCRATICO DE DERECHO2: Edicin revisada

B O S C H, Casa Editorial, S. A. Urgel, 51 bis BARCELONA


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IMPRESO EN ESPAliIA

BOSCH, Casa Editor ial, S. A.Barcelona, 1982ISBN: 84-7162-881-3Depsito Legal: B. 36.506 - 1982

PRINTED IN SPAIN

Imprenta Cla ra s . S . A. - Villarroel. 15 - Barcelona - 11


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A Francescay Oriol


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NDICE

Caps. Pgs.

lI. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

111519

PRLOGO A LA 2." EDICIN 1. INTRODUCCIN

lIl. FUNDAMENTO pOLTICO DEL DERECHO PENAL Y FUNCIN DELA PENA. . . , 251. La funcin de la pena en el Derecho penal liberal ., 252. La funcin de la pena en el Derecho penal intervencio-

nis ta . . . . . . . . . . . .. 273. Derecho penal totalitario y Derecho penal democrtico:

La funcin de la pena en el Estado social y democrticode Derecho . . . . . . . . . ., 29

IV . FUNDAMENTO pOLTICO-CONSTITUCIONAL DE LA PENA Y TEO-RA DEL DELITO . . , 411. La funcin de la pena como base de la teora del delito 412. Funcin preventiva de la pena y concepcin directiva de

la norma. . . . . . . . . . ., 42V. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . , 491. La exigencia de comportamiento humano. . .. 492. Comportamiento y tipicidad como requisitos de la an-tijuridicidad . . . . . . . . . . ' 573. Problemtica general de la antiiuridicidad . .. 584. Cuestiones particulares . . . . . . ., 65

A) El papel del resultado . . . . . .. 65B) El dolo y la imprudencia en la concepcin manteni-

da del injusto . . . . . . . ., 74C) El problema de los conocimientos y facultades ex-cepcionales del autor en la imprudencia. .. 78D) El error de prohibicin . . . . . .. 80


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Caps.-10-

5. La exclusin de la antijuridicidad. . . .A) Exclusin de la antijuridicidad y tipicidadB) Causas de justificacin . . . . .

Pgs.858588

VI. LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO so-CIAL y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . 911. La doctrina de la libertad de voluntad . . . .. 932. La idea de la necesidad de pena. . . . .. 953. La normalidad de la motivacin como fundamento de laculpabilidad . . . . . . . . . ., 964. Antijuridicidad y culpabilidad . . . . . . 102


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PRLOGO A LA 2.a EDICIN

No hace an tres aos que apareci la La edicin de este libroy la amable acogida que ha encontrado obliga a su reedicin. Elcarcter originario de la obra puede mantenerse. Se trata deesbozar un programa bsico a seguir por el Derecho penal queha de venir exigido por el nuevo modelo de Estado que acogi laConstitucin espaola de 1978. Entretanto, ese Derecho penaldel "Estado social y democrtico de Derecho" no ha llegado an.El proceso de reforma del Cdigo penal que condujo al Proyectode 1980 se halla detenido. Pero, aunque efectivamente fueraaprobado dicho Proyecto, no habra que considerar definitiva-mente alcanzada la meta del Derecho penal futuro hacia el quehay que tender. Vivimos momentos de trnsito, con la concienciade que no es posible conseguir ahora mismo resultados estables:no es el tiempo de las firmes convicciones que dieron lugar a lacodificacin napolenica, sino el tiempo de la conciencia crtica,que obliga a revisar lo existente y a llevarlo hacia delante,pero que todava no ha hecho posible un consenso suficiente so-bre la direccin precisa que hay que seguir y el punto en quehay que detenerse. Conviene, pues, mantener el carcter progra-mtico del presente libro. Ello no significa, sin embargo, que re-nuncie a influir sobre el Derecho vigente, ya sea el actual, ya seaotro que le sustituya. Al contrario, quiere sealar caminos a losque acercar el Derecho vigente en la medida de lo que permitasu integracin. Se trata tanto de un programa legislativo comode reinterpretacin de las leyes vigentes.

En el corto espacio de tiempo transcurrido desde la publica-cin de la La edicin, la doctrina ha enriquecido algunos puntos


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-12 -de la problemtica aqu contemplada. Aparte de aparecer distintos comentarios generales de la Constitucin de 1978, la ciencia penal ha profundizado en el anlisis de los conceptos de pre-vencin general pinsese en su aspecto "positivo" o "deintegracin" y de resocializacin que ha entrado en crisisprecisamente en el momento en que el arto 25 de la Constitucinobliga a orientar a ella las penas y las medidas de seguridad .Por otra parte, se han manifestado algunas opiniones adhirin-dose, coincidiendo o discrepando acerca de tesis sostenidas en laanterior edicin de este libro. Todo ello haba de ser tenido encuenta en esta nueva edicin, siquiera fuera de forma breve ydentro de los lmites que permite su carcter. Tambin era inevitable que la revisin sosegada del texto llevase a precisar ocorregir algunos pasajes.

Como consecuencia de las modificaciones efectuadas se hanmatizado varios extremos: desde la prevencin general y la re-socializacin hasta la distincin de injusto y culpabilidad, pasan-do por la teora de la norma y algunos puntos centrales de lateora del delito, como el papel del resultado y el error de prohi-bicin. Si tuviera que destacar alguna innovacin, sealara talvez la acentuacin de la importancia del papel del resultado enla teora del delito. Se comprenden los recelos manifestados en ladoctrina ante una posible relegacin de la funcin limitadoraque supone la exigencia del resultado. Ello no supone que ahoraabandone la tesis de que el resultado no puede integrar el injus-to, la prohibicin, pero s un nuevo esfuerzo por probar que lafuncin de garanta limitadora del resultado puede mantener susignificacin poltico-criminal como lmite de la punibilidad.

No querra concluir esta presentacin sin revelar mi visinde la obra tras el paso del tiempo, cuando ste me va permitien-do algn distanciamiento respecto del texto: por encima de lasconcretas opiniones que en l se sustentan, lo fundamental meparece la relativizacin de la teora de la pena y de la teora deldelito, al sustraerles su pretensin de validez objetiva y condi-


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-13 -cionarlas a la premisa valorativa de un modelo de Estado determinado. Ello no significa que la ciencia jurdica pueda exigir laaceptacin de ningn modelo poltico, pero s la coherencia va10rativa de sus construcciones con el punto de partida polticode que se parta. Y en un rgimen constitucional este punto dearranque lo suministra al jurista la norma bsica del ordenamiento jurdico.

SANTIAGO Mm PUIGBarcelona, julio de 1982


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IINTRODUCCIN

La funcin de la pena constituye un tema inevitablementevalorativo, opinable, pues, y sustrado a la posibilidad de unarespuesta independiente del punto de vista que se adopte antela cuestin de la funcin a atribuir al Estado. La pena es, enefecto, uno de los instrumentos ms caractersticos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su funcindepende de la que se asigne al Estado. Esta evidencia (no siempre aprehendida con la suficiente claridad: pinsese en los inten-tos tradicionales de absolutizar el tema basando la funcin de lapena en una justicia absoluta desvinculada de la poltica), alrelativizar la problemtica de la pena y condicionarla a la f i l o ~sofa poltica que se adopte, ha constituido hasta nuestros dasla principal dificultad con que han tropezado los intentos dehallar unaconcepcin generalmente aceptable de la funcin de lapena. Pero precisamente creo que la primera condicin pararesolver el problema es reconocer abiertamente la vinculacinaxiolgica expresada entre funcin de la pena y funcin del Es-tado. La discusin slo podr discurrir sobre cauces racionalessi no se ocultan las premisas polticas de que depende..ste fue el punto de partida metodolgico de mi monografasobre las bases del Derecho penal, en que fund expresamenteciertos lmites del ius puniendi en la triloga del "Estado socialy democrtico de Derecho".1 Ello aclaraba y confera racionali-

1 Cfr. S. MIR, Introduccin a las bases del Derecho penal, Bar-celona, 1976, pp. 123, 141 Y ss.


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-16 -dad interna a mi discurso: pero, aunque yo acoga as la concepcin del Estado que me pareca ms susceptible de consensoen nuestro tiempo y en nuestro mbito de cultura, no dejaba deelegir una opcin discutible, que no impeda el ordenamientojurdico-positivo, pero que, como es obvio, en absoluto se derivabainequvocamente de l. El planteamiento constitua solamente unapropuesta de interpretacin alternativa de un sistema jurdicoen buena parte anclado en perspectivas muy distintas. Consciente de estas limitaciones, prefer entonces no apoyar todo eledificio del Derecho penal sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho, que ms expresaba un desideratum queuna realidad jurdico-positiva. As, aunque ya apunt la incidencia que tena la fundamentacin poltica del Derecho penala partir de dicha triloga para la funcin de la pena, esta ltima cuestin, eje del sistema, la resolv sobre la base, entoncesnica firme desde el prisma del Derecho positivo, del Cdigopenal y, en especial, del Reglamento del servicio de prisiones.

El importante giro que desde entonces ha experimentado elrumbo poltico de nuestro pas, y que ha culminado en la recienteaprobacin de la Constitucin, ha venido a convertir en Derechovigente lo que antes era una opcin alternativa. El artculo 1.0,1, de la reciente Constitucin espaola empieza por declarar que"Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de De-recho ... ". Ello supone la constitucionalizacin de un modelo deEstado anlogo al proclamado por la Constitucin alemana (ar-tculos 20 y 28).2 Con anterioridad, tal modelo de Estado yasirvi de base a mi planteamiento, pero ahora cabe generalizarloy erigirlo como principio valorativo supremo que debe orientar

2 Cfr. W. ABENDROTH, Zum Begriff vom demokratischen undsozialen Rechsstaats... , en Festschrift f. L. Bergstriisser, Dsseldorf,1954, p. 279, Y en el libro del mismo autor Antagonistiche Gesellschaftund politische Demokratie, Neuwied-Berln, 1967 (traduccin espaola de M. SACRISTN bajo el ttulo Sociedad antagnica y democraciapoltica, Barcelona, 1972, pp. 265 Y ss.).


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-17 -toda elaboracin dogmtica del Derecho penal.3 Sin perjuiciode la posibilidad de discrepar de lege ferenda y desde la filosofapoltica y poltico-criminal posibilidad que evidentemente sigue abierta ,ahora la dogmtica jurdico-penal, como elaboracin del Derecho positivo, cuenta con una premisa valorativafijada por el ordenamiento jurdico que debe inspirar todo el estudio del Derecho penal. En particular, la decisin poltico-criminal bsica, a saber, la de qu funcin se atribuye a la pena, noslo puede entenderse adoptada por leyes ordinarias, sino obligada por el artculo 1.0, 1, de la Constitucin. Y una vez fundadaconstitucionalmente la funcin de la pena, tambin la teora del,delito puede orientarse, y es conveniente que as suceda, en baseal mismo fundamento constitucional, pues la teora general deldelito no hace sino establecer los presupuestos mnimos de 10 pu-nible, esto es, traza lmites a lo que puede castigarse con unapena, 10 cual depende de la funcin que la Constitucin permitaatribuir a la pena. No slo la pena, sino tambin el delito han deencontrar, pues, su fundamento en la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho, que se convierte as en el soporte(valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleolgico) de la Parte General del Derecho penal.

3 En Alemania ya ha basado tambin su concepcin de la penay del delito en la imagen del Estado social y democrtico de DerechoR. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialenRechtsstaat, Frankfurt, 1974.


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11EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

Pero antes de abordar las importantes consecuencias anun-ciadas debe interpretarse el sentido de la expresin "Estado so-cial y democrtico de Derecho" empleada por el artculo 1., 1,de la Constitucin. No se trata, en este lugar, de acometer ladifcil (y acaso imposible) labor de precisar con exactitud loscaracteres del concepto de Estado de tal forma designado. S esnecesario, en cambio, desentraar el sentido general de la fr-mula, contemplada en su totalidad y en sus tres componentes.Con ella la Constitucin emplea una terminologa ampliamenteconsagrada que apunta a una concepcin sinttica del Estado,producto de la unin de los principios propios del Estado liberaly del Estado social. Como toda sntesis, la imagen resultante delEstado supone una superacin de sus componentes bsicas ais-ladamente consideradas, lo que permite aadir la tercera carac-terstica de la frmula constitucional: la democracia. La impor-tancia respectiva que se atribuya a cada una de las tres compo-nentes examinadas depender en forma notable de la concretavisin poltica de que se parta.4 Aqu, sin embargo, slo importadestacar el punto de acuerdo en que deben convergir las posiblesinterpretaciones del "Estado social y democrtico de Derecho":es ste un modelo de Estado que pretende aunar, superndolos,los modelos de Estado liberal y Estado social.

4 Cfr. S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pp. 123, 301 Y ss.; O. AL-ZAGA, La Constitucin espaola de 1978, comentario siste'mtico, Madrid, 1978, pp. 76 ss.


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-22-autoritaria. Lo nico esencial al mismo es la asuncin de unafuncin de incidencia activa en las relaciones sociales efectivas,y esta funcin puede ponerse al servicio no slo de una minorao de un discutible todo social, sino tambin del progreso efec-tivo de cada uno de los ciudadanos. Siendo as, no resultar con-tradictorio con ese Estado social el imponerle los lmites propiosdel Estado de Derecho, igualmente al servicio del ciudadano, loscuales podrn impedir que se desarrolle la tendencia del Estadosocial a un intervencionismo autoritario, que dejara de servir alos intereses tambin "reales" del particular.

Pero la frmula "Estado social y democrtico de Derecho"supone no slo la tentativa de someter la actuacin del Estadosocial a la que no se quiere renunciar a los lmites forma-les del Estado de Derecho, sino tambin su orientacin materialhacia la democracia r e a l Y ~ Se pretende, por esta va, acoger unamodalidad de Estado social esto es, que tome partido efectivoen la vida social al servicio de todos los ciudadanos. Encuanto social y democrtico, tal Estado deber crear condicionessociales reales que favorezcan la vida del individuo,13 pero para

12 Destaca con especial fuerza la orientacin hacia la "democra-cia real" del "Estado democrtico", desde una perspectiva socialista,E. DAZ, Estado de Derecho, cit., pp. 16, .144 Y ss., 151. EL MISMO, ElEstado democrtico de Derecho en la Constitucin espaola, en "Sis-tema", nm. 41, marzo 1981, pp. 57 ss. En esta lnea, entiende que el"Estado democrtico" constituye una etapa de evolucin que superalas del Estado liberal y social, G. PECES BARBA, La Constitucin espa-ola de 1978, Valencia, 1981, p. 29; ABENDROTII, Zum Begri ff, cit.,pp. 277 Y ss., parece ver en la efectiva realizacin del principio deigualdad el sentido de la sntesis de las notas de estatalidad social ydemocracia.13 En este sentido debe entenderse el arto 9:, 2., de la Consti-tucin espaola: "Corresponde a los poderes pblicos promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obs-tculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participa-cin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural ysocial."


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-23 -garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deber ser, adems, un Estado democrtico de Derecho. Elcarcter democrtico de ese Estado aparece vinculado, pues, a lasntesis del Estado social y del de Derecho, y expresa tanto lanecesidad de libertad "real" oponindose a que el "Estado social" dirija slo su intervencin en beneficio de ciertos grupos- como "formal" cerrrando el paso a la posibilidad de un"Estado de Derecho" no controlado por todo el pueblo paralos ciudadanos.


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- 20-Del Estado liberal adopta, sin duda, la idea de Estado de De

recho,5 es decir, de Estado gobernado por el Derecho emanadode la voluntad general, expresada por los representantes delpueblo, en el cual radica la soberana nacional (art. 1., 2, de laConstitucin), en contraposicin al estado absoluto, en el que elDerecho se halla en manos de uno o varios hombres.6 As, seexpresa en el artculo 9., 1, de la Constitucin que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y alresto del ordenamiento jurdico". Este modelo de Estado aportaa la tri loga acogida en el artculo 1.0, 1, de la Constitucin laexigencia de que el ejercicio de los poderes pblicos respetedeterminadas garantas formales, ciertos lmites que asegurenla salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos. El Estado liberal responde a la preocupacin de defender a, la, socieda,d del Esta,do, lo que pretende conseguir mediante la tcnica formal de la divisin de poderes y elprincipio de legalidad.

El Estado social,7 en cambio, supone el intento de derrum-5 La expresin procede de R. VaN MOHL, Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsiitzen des Rechtsstaates, 1832.6 Cfr. por ejemplo, E. DAZ, Estado de Derecho y Sociedad De-mocrtica, Madrid, 1975, p. 13, Y O. ALZAGA, La Constitucin, p. 77;

tambin, J. DE ESTEBAN Y L. LPEZ GUERRA, con la colaboracin deGARCA MORILLO y PREZ TREMPS, El rgimen constitucional espaol,I, Madrid, 1980, pp. 55, 113 ss. En puridad, sin embargo, debe notarseque tampoco el Estado de Derecho escapa a la circunstancia de que elDerecho es en l obra de hombres, que lo crean y por tanto no puedenhallarse sometidos al mismo: los representantes del pueblo tambinson hombres. En rigor, pues, la diferencia entre el Estado absoluto yel de Derecho no es que en el primero el Derecho dependa del podery en el segundo el poder dependa del Derecho, puesto que tambin enste el Derecho depende del poder (legislativo). La diferencia esque en el Estado de Derecho los representantes del pueblo (expresinde la voluntad general) establecen el Derecho que traza el marco mximo dentro del cual pueden moverse los dems poderes (expresin devoluntades particulares).7 El concepto fue acuado por H. HELLER, Rechtsstaat oder


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- 21 . -bar las barreras que en el Estado liberal separaban a Estado ysociedad.8 Si el principio que rega la funcin del Estado liberalera la limitacin de la accin del Estado, el Estado social seerige a continuacin en motor activo de la vida socia1.9 Si el Estado liberal pretenda reducirse a asegurar las garantas jurdicas y, por tanto, meramente formales, el Estado social se considera llamado a modificar las efectivas relaciones sociales. DelEstado-rbitro imparcial, del Estado-guardin preocupado antetodo por no interferir en el juego social, se pasa progresivamente al Estado intervencionista10 que deviene Welfare State.Histricamente, el Estado liberal y el social se hallan en larelacin dialctica de tesis y anttesis. La sustitucin paulatinadel Estado liberal por el intervencionista represent una progresiva relajacin y un distanciamiento de las garantas liberales,que acaban vindose como "prejuicios burgueses" puramenteformales, frente a los cuales no tiene por qu retroceder la accindel Estado. Se llega as a los totalitarismos de izquierdas o dederechas que van sembrando el panorama poltico de entre las dosguerras mundiales.ll Pero ello no significa que el Estado liberaly el Estado social no puedan converger en una sntesis. El Estado intervencionista no implica necesariamente una concepcinDiktatur?, Tbingen, 1930, pp. 9 Y ss. Y 26. No obstante, la realidaddel intervencionismo estatal es muy ante rio r. Cfr. ABENDROTH, ZumBegriff, cit., p. 276. Tambin CH. F. MENGER, Der Begriff des sozialen Rechtsstaats im Bonner Grundgesetz, Tbingen, 1933, pp. 3 Y ss.8 Cfr. E. FORTSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allg.Teil, Mnchen, 1951, p. 3.9 Cfr. ABENDROTH, Zum Begriff, cit., pp. 276 Y s.; FORTSTHOFF,Lehrbuch, cit., p. 59; E. DAZ, Estado de Derecho, cit., p. 97; J. DEESTEBAN, LPEZ GUERRA Y otros, El rgimen constitucional espaol,cit., pp. 55 s., 313 ss.10 F. Mu:&oz CONDE, La ideologa de los delitos contra el ordensocio-econmico en el Proyecto de la Ley Orgnica de Cdigo Penal,en "Cuadernos de Poltica criminal", nm. 16, 1982, p. 115.11 Sobre el Estado totalitario cfr. E. DAZ, Estado de Derecho,cit., pp. 45 Y ss.


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FUNDAMENTO pOLTICO DEL DERECHO PENALY FUNCIN DE LA PENA

Cada uno de los modelos de Estado que rpidamente se hanexaminado en el apartado anterior han supuesto una peculiarfundamentacin del Derecho penal y, como consecuencia, determinadas posibilidades de concebir la funcin de la pena loque es confirmacin de que la funcin de la pena depende de lafuncin que se atribuye al Estado . Las distintas concepcionesdel Derecho penal propias del Estado liberal, del Estado socialy del Estado social y democrtico de Derecho tuve ocasin dedesarrollarlas ya en otro lugar,l4 por lo que no sern aqu objetode especfica consideracin. Ahora importa contemplar nicamente las consecuencias de las mencionadas concepciones polticas en el entendimiento de la funcin de la pena.

1. La funcin de la pena en el Derecho penal liberalBajo la vigencia del Derecho penal liberal se atribuy a la

pena tanto una funcin de prevenci6n de delitos, como la de re-tribuci6n por el mal cometido. La fundamentacin del Estadoy del Derecho liberales en el contrato social, concebido comopacto que los hombres suscriben por razones de utilidad, condu-

14 Vid. S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pp. 119 Y s.


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- 26-ca a asignar a la pena la funcin utilitaria de proteccin de lasociedad a travs de la prevenci:v de los delitos, cuya esencia sevea, en un principio, en constituir un "dao social".15 ste fueel planteamiento de la ilustracin que sirvi de base a la obraque inicia el Derecho penal contemporneo 16 y origin una importante lnea de pensamiento a lo largo del Derecho penal clsico.l7 Pero tanta o, acaso, mayor importancia tuvo en ste laconcepcin retributiva de la pena. Precisamente fueron dos delos mximos exponentes de la filosofa liberal, KANT y HEGEL,quienes quiz de la forma ms pura y extrema defendieron unaconcepcin absolutista de la pena como exigencia absoluta de lajusticia.18 Aunque sus formulaciones difieren tanto como sus sistemas filosficos, ambos pensadores limitan la funcin de la penaa la pura realizacin de la justicia en base a su concepcin liberal del mundo. En apoyo de ello me limitar a recordar que paraKANT la pena no poda servir a la proteccin de la sociedad ni,por tanto, a la prevencin de delitos, porque ello supondra quese castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que encerrara una instrumentalizacin inadmisible del individuo, concebido como "fin en s mismo"; 19 Yque segn HEGEL slo la penajusta trata al hombre como a un ser "racional" y no como el palo

15 Cfr. K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der GeseLl-schaft, Frankfurt, 1972, p. 5.16 Cfr. C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, trad. esp. deJ. A. DE LAS CASAS, Madrid, 1968, pp. 27, 29 Y 30 Y ss.17 Baste recordar, junto a autores como BENTHAM y FILANGIE-

RI, a A. v. FEUERBACH, que en Alemania encabez la doctrina penal delsiglo pasado partiendo de la teora de la coaccin psicolgica como me-dio de prevencin general. Cfr. su Lehrbuch des peinlichen Rechts,183211, 12 Y ss.18 Cfr. H. MAYER, Kant, Hegel und das Strafrecht, en "Fest-schrift f. Engisch", 1969, pp. 64 Y ss.; E. SCHMIDT, Eeinfhrrung indie Geschichte der deutschen Strafrechtspfiege, Gottingen, 19653 ,pp. 229 Y ss., Y 294 Y ss.19 Cfr. 1. KANT, Die metaphysik der Sitten, 1797, p. 453.


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-27 -al animal, hasta el punto de que aquella pena se convierte en un"derecho" para el delincuente.2o

La discrepancia existente entre las dos direcciones liberalessealadas la prevencionista. y la retributiva responda auna distinta concepcin del hombre, al que (segn ambas, encuanto liberales) deba servir el Derecho. Mientras que los utilitaristas pensaban en el hombre emprico, el idealismo alemngiraba en torno a un hombre ideal. De ah que, mientras los pri-meros exigan de la pena que protegiese a los ciudadanos en susbienes reales, los filsofos alemanes se preocupaban de que sir-viera de testimonio y confirmacin de los valores ideales delhombre-razn (desde su dignidad como ser racional autnomo,hasta la exigencia de justicia, tambin derivada de la razn humana). Una vez abandonado el planteamiento idealista del retri-bucionismo liberal, quedara en pie la posibilidad de trazar unlmite a la pena que impidiese castigar al delincuente ms allde la gravedad del hecho cometido. Ahora bien, como se ver, tall mite de garanta para el individuo tambin puede exigirse sinnecesidad de renunciar a la funcin de prevencin de la pena.

2. La funcin de la pena en el Derecho penal ntervenCIonIstaSi el Derecho penal liberal permiti atribuir a la pena tantouna funcin de prevencin como de retribucin, segn se conci

biese al servicio del hombre emprico o del hombre ideal, el Derecho penal del Estado social no poda sino conferir a la penala funcin de prevencin. El nuevo planteamiento social, que llevaba al Estado a intervenir activamente en la vida efectiva de

20 Cfr. G. W. F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts,Frankfurt, 1970, pp. 185 Y SS., 187 Y ss.


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- 28-la sociedad, debera reflejarse en lo penal atribuyendo a la penael cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra la delincuencia como fenmeno real de la existencia social.No se trataba slo de realizar unal justicia ideal exigida por larazn, sino de combatir eficazmente, en el terreno de los hechos,una criminalidad que iba en aumento a lo largo del siglo XIX,21en especial como consecuencia de las dificultades de adaptacinde amplias capas de la poblacin a la nueva situacin que determinaron el capitalismo, el maquinismo industrial y la aparicindel proletariado.22 Es sabido que la Escuela positiva, que surgien la ltima tercera parte del pasado siglo, parti de la crticaa la ineficacia del Derecho penal clsico (esto es liberal) paraatajar el delito. Las medidas de seguridad aparecieron, a susojos, como la va cientfica de remocin de las causas del delito.23Pero tambin la direccin eclctiva que mantuvo en pie la necesidad de la pena, siquiera aadiendo a ella un sistema de medidas, atribuy al Derecho penal y en particular a la pena la fun-cin de prevencin de delitos.24 25

21 Cfr. S. Mm PUIG, Introducci6n, cit., pp. 176 Y SS., 217; E.SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 354.22 Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Berln,19783, p. 23. (Hay trad. espaola, con Adiciones de Derecho espaol,por S. Mm PUIG y F. Muoz CONDE, 2 vals., Barcelona, 1981.)

23 Cfr. S. Mm PUIG, Introduccin, cit., pp. 179 y ss.24 Pienso sobre todo en F. von LISZT y en su "Programa de Marburgo": "Del' Zweckgedanke im Strafrecht", en ZStW, 1883, pp. 1y ss., y Strafrechtliche Ausfatze und Vortrage, 1905, reimpr., Berln,1970, pp. 126 y ss. Cfr. sobre esto P. BOCKELMANN, Franz von Lisztund die kriminalpolitische Konzeption des allgemeinen Teils, en F.v. Liszt zum Gediichtnis, Berln, 1969, pp. 56 y ss.; JESCHECK, Lehr-buch, cit., p. 57; Mm PUIG, Introduccin, cit., pp. 68 y ss., y 216 y ss.25 Seala la tendencia de la prevencin general al terror penalROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grund-lagenprobleme, Berln-Nueva York, 1973,p. 9. (Hay trad. espaola,con notas, de D.-M. LUZN PEA, Madrid, 1976.)


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3. Derecho penal totalitario y Derecho penal democrtico:La funcin de la pena en el Estado social y democrtico

de DerechoEl principio intervencionista, rector del Estado social, podaconducir, y as sucedi en algunos pases, a un Derecho penalms preocupado por la eficacia de s mismo que por servir atodos los ciudadanos. La pena se convirti a veces en un armadel Estado esgrimida contra la sociedad, trocndose la eficaciade la pena en terror penal. ste es el peligro que encierra unDerecho penal concebido para se reficaz.25 bis Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control rigu-roso. Un Estado democrtico ha de evitar que se convierta en unfin en s mismo o al servicio de intereses no convenientes parala mayora de los ciudadanos, o que desconozca los lmites quedebe respetar frente a toda minora y todo individuo. El ejercicio del iU8 puniendi en un Estado democrtico no puede arrumbarlas garantas propias del Estado de Derecho, esto es, las que gi

ran en torno al principio de legalidad. Pero, al mismo tiempo,debe aadir nuevos cometidos que vayan ms all del mbito delas garantas puramente formales y aseguren un servicio real atodos los ciudadanos. El Derecho penal de un Estado social ydemocrtico no puede, pues, renunciar a la misin de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe con-25 bis Sigue esta lnea 1. BERDUGO, El delito de lesiones, Salamanca, 1982, p. 37: "el traslado al campo penal de la obligacin que el

artculo 9., 2 (de la Constitucin) impone a los poderes pblicos depromover y remover los obstculos que impidan que la libertady la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos supone la obligacin de prevenir la comisin de hechosdelictivos incidiendo sobre la generalidad, esto es, se exige constitu-cionalmente que la prevencin general sea uno de los fines perseguidospor la sancin penal."


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- 30-ducirla por y para los ciudadanos. Ello podra concretarse delmodo siguiente:

1.0 El Derecho penal de un Estado social y democrtico debe,,:asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevencin de delitos (Esta-do social) ,25 bis entendidos como aquellos comportamientos que losciudadanos estimen daosos para sus bienes jurdicos "bie-nes" no en un sentido natural ista ni tico-individual, sino comoposibilidades de participacin en los sistemas sociales 26 funda-mentales, y en la medida en que los mismos ciudadanos consideren graves tales hechos (Estado democrtico). Un tal Derechopenal debe, pues, orientar la funcin preventiva de la pena conarreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad.27

Se sigue de lo anterior que la Constitucin conduce a un Derecho penal llamado a desempear, bajo ciertos lmites de ga-ranta para el ciudadano, una funcin de prevencin general- sin perjuicio de la funcin de prevencin especial a que msabajo me referir . Quiero subrayar que un Estado democr-

26 As CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., pp. 143 Y ss.; MIRPUIG, Introduccin, cit., pp. 137 Y ss.27 Vid. ampliamente, en este sentido, MIR PUIG, Introduccin,cit., pp. 128 Y ss., 151 y ss. Sobre el sentido en que en el texto se ent iende el principio de culpabilidad, cfr. infra. En referencia a la Laedicin del presente libro escribe E. OCTAVIO DE 'TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, p. 280: " ...puede convenirsecon MIR que del hecho de que el Estado, adems de ser de Derecho, seasocial y democrtico, se desprende la idea de que el Derecho penal y,por tanto, la pena, tiene asignada una funcin preventivo-general... loque no obsta para que este mismo modelo de Estado imponga quedicha funcin debe llevarla a cabo dentro de los lmites trazados por laproporcionalidad y el principio de culpabilidad". Incluso desde unaconcepcin funcionalista conviene mantener el lmite representado porun concepto material de bien jurdico al efecto de evitar la absolutizacin de la importancia de la estructura social en perjuicio de la necesaria mediacin del objeto y sujeto concretamente protegidos: cfr. asCALLIES, Theorie der Strafe, cit., p. 146.


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- 31-tico ha de apoyar su Derecho penal en el consenso de sus ciudadanos, por lo que la prevencin general no puede perseguirse atravs de la mera intimidacin que supone la amenaza de lapena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugarsatisfaciendo la conciencia jurdica general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad. La fuerza de conviccinde un Derecho penal democrtico se basa en el hecho de queslo usa de la intimidacin de la pena en la medida en que conella afirme a la .vez las convicciones jurdicas fundamentales dela mayora y respete en lo posible las de las minoras. Un Derecho penal democrtico ha de prevenir no slo con el miedo alcastigo, sino poniendo la pena al servicio del sentimiento jurdico del pueblo. Dos son, pues, los aspe.ctos que debe adoptar laprevencin general en el Derecho penal de un Estado social ydemocrtico de Derecho: junto al aspecto de prevencin intimi-datoria 28 (tambin llamada prevencin general especial o negativa) ,29 debe concurrir el aspecto de una prevencin general estabilizadora o integradora 30 (tambin denominada prevencingenerala positiva) .31No se trata, con esto, de restar importancia al papel de la in-

28 Sobre estos conceptos cfr. C. ROXIN, Culpabilidad y prevencin, trad., introduccin y notas, pp. 101, 103 ss., 183; EL MISMO, Eldesarrollo de la Poltica Criminal desde e Proyecto A ~ t e r n a t i v o , enS. MIR Pura (ed.), La reforma del Derecho penal, Bellaterra, 1980,p. 92; D.-M. LUZN PE:A, Medicin de la pena y sustitutivos penales,Madrid, 1979, pp. 27, 35; EL MISMO, Prevencin general, sociedad ypsicoanlisis, en "CPC", nm. 16, 1982, p. 97.29 Cfr. W. HASSEMER, Generalpriivention und Strafumessung,en HASSEMER/LDERSSEN/NAUCKE (ed.), Hauptprobleme der Generalpriivention, 1979, pp. 29 ss., 38, 51 ss.; EL MISMO, Fines de la pena enel Derecho penal de orientacin cientfico-social, en MIR PUIG (ed.),Derecho penal y Ciencias s o c i a ~ e s , trabajos del Seminario hispano-alemn sobre dicho tema celebrado en Bellaterra (Barcelona), octubre1981, en prensa.30 Vid. nota 28.31 Vid. nota 29.


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- 32-timidacin. Por una parte, toda prevencin general a travs deuna pena ser inevitablemente intimidatoria, y afirmar lo con-trario supondra un eufemismo gravemente ocultador de la rea- .lidad, es decir: ideologa en el sentido negativo del trmino. Porotra parte, no sera admisible acudir al concepto de la preven-cin general estabilizadora, integradora o positiva para exigiro permitir que la prevencin general fuera ms lejos y ampliarasus cometidos ms all de la intimidacin aadiendo la voluntadde internalizar valores. Importa precisamente lo contrario:limitar la prevencin general intimidatoria exigiendo que ade-ms se presente como socialmente integradora. De otro modo,requerir la prevencin general estabilizadora tendra un senti-do "moralizante", de imposicin mediante la coaccin de la penade una adhesin interna de los ciudadanos a los valores jurdicos, y ello sera absolutamente impropio de un Derecho penalde garanta del individuo.s2 Pero se trata, al mismo tiempo, deevitar la pura intimidacin estatal que crea posible prescindirde toda consideracin del consenso social. Tal objetivo se conse-guir siempre cuando la intimidacin penal se ejerza dentro delos lmites sealados a un Estado social y democrtico de Dere-cho (exclusiva proteccin de bienes jurdicos, proporcionalidad,culpabilidad, etc.) , y entonces la prevencin general se presentarnecesariamente como correcta intimidacin estabilizadora.ss Masno hay que olvidar que si la intimidacin penal no respetase es-tos lmites polticos podra llevar al terror penal, como sucedien el Estado absoluto del Antiguo Rgimen, y entonces no cons-tituira ya una correcta prevencin general estabilizadora.s4

32 En esta l nea cabe dirigir las cr ticas que hace a la preven-cin general integradora LUZN PEA, Prevencin general, cit., p. 99.33 En este marco poltico tiene razn D.-M. LUZN PEA, Medi-cin, cit., p. 35, Y Prevencin, cit., p. 97.34 Slo contra esta prevencin general puramente intimidatoria estn justificadas las crticas de la doctrina, representada en Es

paa por J. M. GMEZ BENTEZ, Racionalidad e irracionalidad en la


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- 33-2. Un Derecho penal democrtico de Derecho debe desarro

llarse con estricta sujecin a los lmites propios del principio delegalidad, tanto en su vertiente formal slo pueden establecerdelitos y penas, disposiciones dotadas de rango de ley (que ahora debe ser orgnica) anteriores al hecho enjuiciado ,35 comoen su realizacin material "exigencia de determinacin" delas proposiciones jurdico-penales.36

3. El planteamiento democrtico no slo debe servir a lamayora, sino tambin respetar y atender a toda minora y todociudadano, en la medida en que ello sea compatible con la pazsocial. Desde esta perspectiva el Derecho penal no slo debe defender de los delincuentes a la mayora, sino que ha de respetarmedicin de la pena, en "Rev. Fac. Derecho Univ. Complutense", n-mero monogrfico 3, 1980, pp. 143 s.35 El arto 25 de la Constitucin espaola resulta insuficientepara sancionar este principio, pues slo recoge la irretroaetividad delas penas y no la necesidad del rango de ley - que en cambio requiereel Cdigo penal (arts. 1.0 y 23) -. En este sentido, M. COBO y T. S.VIVES, Derecho penal, Parte General, 1, Valencia, 1980, pp. 72 s.; encontra J. CEREZO, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, 1,Madrid, 1981, p. 179. Pero el arto 81 de la Constitucin obliga a regu-lar por Ley Orgnica los derechos fundamentales y libertades pblicas, entre los cuales siempre contarn los intereses afectados por elDerecho penal: aunque slo imponga penas pecuniarias y la pro-piedad no se prevea por la Constitucin entre los derechos fundamen-tales y libertades pblicas de la Seccin 1 : del Cap. JI del Ttulo 1,siempre cabr el arresto sustitutorio en caso de impago, el cual afectaya a la libertad prevista en dicho lugar constitucional. A favor deexigir siempre una Ley Orgnica, COBO/VIVES, Derecho penal, cit.,pp. 75 ss; en contra, CEREZO, Curso, cit., p. 181.36 Vid. sobre todo esto la eXPosicin global de mi Introduccin,cit., pp. 141 y ss. Cfr. tambin, JESCHECK, Lehrbuch, cit., pp. 100 y ss.;F. MUoz CONDE, Introduccin al Derecho penal, Barcelona, 1975, p-ginas 94 y ss. En particular sobre las clusulas generales, cfr. CLASS,Generalklauseln im Strafrecht, en Festschrift f. Eb. Schmidt, 1961,pp. 136 y ss.; WOESNER, Generalklausen und Garantiefunktion derStrafgesetze, en "NJW", 1963, p. 273; LEMMEL, Unbestimmte Straf-barkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege,1970, passim.


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la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a sucomportamiento criminal. Lo primero impide la imposicin depenas incompatibles con la sensibilidad de nuestro momento his-trico: torturas, muerte ... (art. 15 de la Constitucin espaola).Lo segundo obliga a ofrecer al condenado posibilidades para suresocializacin y reinsercin social (art. 25 de la Constitucinespaola). Ello debe reflejarse, en primer lugar, en el momentojudicial de determinacin de la pena: ha de impedir as la impo-sicin de sta o de su cumplimiento cuando, no resultando abso-lutamente necesaria para la proteccin de la sociedad, aparezcacomo innecesaria o contraindicada en orden a la resocializa-cin.37 En segundo lugar, es precisa una concepcin democrticade la ejecucin de las penas que se base en la participacin delsujeto en ellas y no persiga la imposicin de un determinadosistema de valores, sino slo ampliar las posibilidades de elec-cin del condenado.3s Por ltimo, deben suprimirse los obstcu-los a la reinsercin social que implica la existencia de los ante-cedentes penales. La atribucin a stos de efectos negativos parael sujeto no slo es discutible desde el prisma del arto 25 de la

37 Tiene razn al observar que el arto 25 de la Constitucin nose refiere slo a la ejecucin de la pena E. OCTAVIO DE TOLEDO, Sobreel concepto, cit., pp. 280 ss. Tambin CRDOBA RODA, La pena y susfines en la Constitucin, en S. MIR PUlG (ed.) , La reforma del Derechopenal, Bellaterra, 1980, p. 152.

38 Cfr. en este sentido CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., pp. 173y ss., 209 y ss.; MIR PUIG, Introduccin, cit., p. 109. Se trata de evitarlos peligros que entraa la idea de la resocializacin: sobre esto cfr.F. Mut'l'oz CONDE, La resocializacin del delincuente, anlisis y crticade un mito, en MIR PUIG Ced.), La reforma del Derecho penal, 1979,pp. 680 ss.; D. M. LUZN PEt'l'A, Medicin de la pena y sustitutivospenales, Madrid, 1979, pp. 53 s.; F. BUENO ARs, Estudio Preliminar,en G. GARCfA VALDS, La reforma penitenciaria espaola, Madrid, 1981,p. 13; MUt'l'AGORRI, Sancin penal y Poltica criminal, Madrid, 1977,pp. 135 ss. Acoge la formulacin del texto, en referencia a la 1." ed.de esta obra, C. GARCfA VALDS, Comentarios de la Ley General Peni-tenciaria, Madrid, 1980, p. 157.


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- 35-Constitucin, sino que parece vulnerar claramente el arto 73, 2,de la Ley General Penitenciaria de 26 septiembre 1979, que establece: "Los antecedentes no podrn ser en ningn caso motivode discriminacin social o jurdica."39

En el tiempo transcurrido desde la aprobacin de la Constitucin el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 ha intentado profundizar en la primera de las exigencias derivadas del arto 25 deaqulla, mediante la limitacin de la pena de prisin y de susefectos negativos para el sujeto a travs de instituciones como lasupresin de las penas de prisin de menos de seis meses, la posibilidad de sustitucin en el caso concreto de las penas privativas de libertad por otras, y la suspensin del fallo.40 Aunquenumerosas enmiendas presentadas al Proyecto proponen llevaran ms lejos este planteamiento (as, especialmente, la Propuesta Alternativa de Parte General del Grupo ParlamentarioComunista), no ha logrado reformarse en este sentido el Cdigopena1.41

La Ley General Penitenciaria de 1979 y su Reglamento de8 mayo 1981 tratan de desarrollar el objetivo resocializador delartculo 25 de la Constitucin. Sin embargo, este objetivo no parece cumplirse ni siquiera mnimamente en la realidad de laspenas privativas de libertad. Las crceles espaolas ms bienaparecen en realidad como almacenes de personas, a veces hacinadas de forma inadmisible lo que resulta especialmente agra-

39 Sobre esta importante problemtica ver M. GROSSO GALVN,Los antecedentes penales, tesis doctoral indita, Sevilla, 1982.40 Cfr. S. MIR PUIG, El sistema de sanciones, en El Proyecto

de Cdigo Penal, Barcelona, 1980, pp. 22 Y 27 ss. ("Revista Jurdicade Catalua", 1980, nmero extra, pp. 22 Y 27 ss.); EL MISMO, DasRechtsfolgensytem im spanischen Entwurf eines Strafgesetzbuchs, en"ZStW", 93, 1981, 1.295 s., 1.302 ss.41 El Proyecto de Reforma Parcial del Cdigo Penal de 28 defebrero de 1982 propone nicamente reformar el arto 95 C.P. en elsentido de ofrecer la posibilidad de que al suspender la condena stano se inscriba en el Registro de antecedentes penales.


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-36 -vado por el aumento alarmante de la prisin provisional .4:2Esta situacin es evidentemente anticonstitucional y podra darlugar a la interposicin de recursos de amparo (art. 53, 2, Constitucin) por parte de los reclusos que ven desconocido el derecho fundamental que les atribuye el arto 25 de la Constitucin, opor parte del Ministerio Fiscal o del Defensor del Pueblo (ar-tculo 162 Constitucin). Es cierto que el objetivo de la resocializacin es siempre de problemtica consecucin y a veces inclusoinnecesario o ilcito,43 y ello plantea arduos problemas cuando,sin embargo, la prevencin general exige el cumplimiento de unapena privativa de libertad. El tenor del arto 25 es seguramentedemasiado tajante. Tal vez quepa entender que dicho preceptodebe limitarse por la necesidad de proteccin de la sociedad esdecir, por la necesidad de la prevencin general ,de la que nopuede abdicar un Estado social y democrtico de Derecho (ar-tculo 1.0, 1, Constitucin) y por la idea de la dignidad de lapersona (art. 10 Constitucin). En cuanto tales lmites no impidan la resocializacin, deber entenderse que al menos el arto 25exige que la ejecucin de la pena se halle configurada de formaque contenga elementos que intenten la "reeducacin y reinser-cin social" del penado en el sentido democrtico ms arribaindicado de ofrecimiento de medios que amplen sus posibilidades de eleccin. La Constitucin no requiere que se c'onsiga lareinsercin social, pero s intentarlo de algn modo que permita

42 Las Estadsticas Judiciales de Espaa de 1977 dan un58,36 % de reclusos procesados no sentenciados. De 1978 al presenteel nmero de presos preventivos ha pasado de 10.463 a 21.000. Cfr.Mu&oz CONDE-MoRENO CATERNA, La prisin p r o v i s i o n a ~ en el Derechoespaol, en FERNNDEZ ALBOR (ed.), La reforma penal y penitenciaria,Santiago de Compostela, 1980, pp. 339 ss . y 426 ss.; Mu&oz CONDE, Ladesocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de una realidad, en"La Instancia", nm. 3, 1980, pp. 8 s.

43 Cfr. S. MIR PurG, Introduccin, cit., pp. 70 s.; E. OCTAVIO DETOLEDO, Sobre el concepto, cit., p. 215; Mu&oz CONDE, La resocializa-ci6n, cit., pp. 66 ss.; CRDOBA RODA, La pena y SUB fines, cit., pp. 153 ss.


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- 37-considerar que las penas privativas de l ibertad se hallanorien-tadas a tal meta, y que como mnimo no favorecen la desocializacin de interno.44 Lo que es seguro es que crceles como lasactualmente existentes en Espaa ni siquiera intentan la resocializacin, porque ni siquiera se hallan mnimamente orientadas a esta finalidad, sino que ms bien facilitan la desocializacindel recluso.

Sobre los anteriores principios limitadores, que ya fueronobjeto de consideracin en mi Introduccin a las bases del Derecho penal,45 no voy a detenerme ms aqu. Me importa en estelugar, en cambio, destacar que el Derecho penal de un Estadosocial y democrtico de Derecho exige, como se ha visto, atribuira la pena la funcin de prevencin de delitos. La diferencia respecto de un Derecho penal social autoritario es que, en aqul,la prevencin de delitos se dirige a la proteccin de todos losciudadanos y se sujeta a una serie de lmites, como los expuestos,que impiden la perversin antidemocrtica de dicha funcin deprevencin. Pero, en todo caso, queda descartada, en el modelode Estado que acoge la Constitucin, una concepcin de la penaque funde su ejercicio en la exigencia tico-jurdica de retribu-cin por el mal cometido. En el Estado social y democrtico deDerecho sancionado en el artculo 1.0, 1, de la Constitucin, elejercicio del poder y, por tanto, del poder penal slo pueden concebirse como exigencias de una poltica social al servicio de losciudadanos: El Derecho penal slo puede intervenir cuando re-sulte absolutamente necesario para proteger a los ciudadanos.46Ello permite fundar poltico-constitucionalmente y sta es

44 Cfr. sobre esta idea de evitar la desocializacin Mu:r;-oz CONDE, La desocializacin del delincuente, en "1." Instancia", nm. 3, 1980,pp. 4 ss.45 Vid. notas 27, 36 Y 38.

46 Destaco este aspecto de lmite de la necesidad de prevencinen S. Mm PUIG, Problemtica de la pena y seguridad ciudadana, en"Sistema", 43-44, 1981, p. 78.


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- 38-la conclusin a que quera llegar la funcin de prevencin dela pena. Antes de que la Constitucin viniese a acoger la imagendel Estado social y democrtico de Derecho, intent poner demanifiesto que sta era ya la funcin asignada a la pena en lasleyes penales ordinarias, en particular en base a una serie deargumentos que ofreca el Cdigo penal y, con especial claridad,la regulacin del cumplimiento de las penas privativas de libertad.47 La reforma de estas normativas va a abonar, segn pare-ce, la validez de tal planteamiento.

La propia Constitucin, en su artculo 25, 2, lo confirma inequvocamente: "Las penas privativas de libertad y las medidasde seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinser-cin social. Y el arto 1.0 de la Ley General Penitenciaria de 1979establece que "las Instituciones penitenciarias... tienen comofin primordial la reeducacin y la reinsercin sociaL .. ". Estospreceptos resultaran incompatibles con una concepcin retribu-tiva de la pena, que atribuya a sta la funcin de realizacin dela Justicia, puesto que el objetivo resocializador que exigen supone diferenciar la determinacin y la forma de cumplimiento delas penas privativas de libertad para cada sujeto en trminos quepuedan modificar de forma notable la carga de gravosidad queimplican, sin que ello se base en razones vinculadas a la grave-dad del hecho cometido, sino slo a la personalidad del sujeto.Dos autores de hechos de la misma gravedad pueden, por estava, ser sometidos a regmenes penitenciarios diversos como elcerrado y el abierto, lo que sera evidentemente "injusto" desdeel punto de vista de la retribucin. Pero, si la exigencia de resocializacin que impone el artculo 25 de la Constitucin es, porello, incompatible con la atribucin a la pena de la funcin de .retribucin, puede, en cambio, considerarse compatible con la

47 Vid. S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pp. 91 Y ss. La mayorade los argumentos que ah se esgrimen en base al Derecho espaolcabe referirlos tambin a otros Derechos, como el alemn.


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- 39-funcin de prevencin general. La prevencin general y la especial tienden al mismo objetivo ltimo: la evitacin de delitoscomo forma de proteger a la sociedad. La necesidad de la prevencin general junto a la especial puede fundarse, segn el planteamiento ms arriba defendido, en la imagen del Estado socialy democrtico de Derecho que establece el arto 1.0, 1, de la Constitucin, y en su concrecin en otros preceptos constitucionales,como el artculo 9., 2 (ver nota 25 bis). El arto 25 de la Constitucin no ha de interpretarse, pues, en el sentido de que las penas privativas de libertad slo deban orientarse a la reeducaciny a la reinsercin social.48

Pero el artculo 1, 1., de la Constitucin permite, adems,otorgar un fundamento poltico a la funcin de prevencin dela pena. Si en mi Introduccin trataba separadamente el "fundamento funcional" del Derecho penal, que vea en la necesidaddel ejercicio de la funcin de prevencin, y su "fundamento poltico", ahora la Constitucin permite subsumir aquel fundamento de la funcin preventiva de la pena en el fundamento poltico que supone la concepcin del Estado social y democrticode Derecho, pues sta ya no constituye slo una aspiracin mso menos subjetiva, sino el punto de partida del Derecho vigente.Los lmites que el "fundamento funcional" impone al ius puniendi, como el principio de subsidiariedad del Derecho penal steha de constituir la ultima ratio ,e l carcter fragmentario delmismo y la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, entendidoscomo bienes necesarios para la sociedad (principios todos que

48 En este sentido correctamente la doctrina vertida sobre elartculo 25 Const.: D.-M. LUZN P E ~ A , Medicin de la pena y sustitu-tos penales, Madrid, 1979, pp. 47 s.; J. CRDOBA RODA, La pena y susfines, cit., pp. 158 s.; J. BOIX REIG, Significacin jurdico-penal delarto 25, 2, de la Constitucin, en el libro colectivo Escritos penales,Valencia, 1979, pp. 117 ss., 131 ss.; E. OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre elconcepto, cit., p. 266; C. GARCfA VALDS, Comentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, p. 32.


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- 40-giran en torno a la idea de que no cabe acudir a la pena cuandono es socialmente imprescindible ni es precisa, por tanto, la prevencin penal) ,49 pueden encontrar ahora su fundamentacin poltica en el artculo 1, 1.0, de la Constitucin.50

En conclusin: en el modelo de Estado social y democrticode Derecho del cual arranca nuestro sistema poltico y, por tanto,jurdico, la pena ha de cumplir (y slo est legitimado paracumplir) una misin poltica de regulacin activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante laproteccin de los bienes de los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la funcin de prevencin de los hechos que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en unahipottica necesidad tico-jurdica de no dejar sin respuesta, sinretribucin, la infraccin del orden jurdico. Ahora bien, paraque el Estado social no se convierta en autoritario, sino que seademocrtico y de Derecho, deber respetar una serie de lmitesque garanticen que la prevencin se ejercer en beneficio y bajocontrol de todos los ciudadanos.

49 Vid. S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pp. 124 Y ss. Cfr. tam-bin C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., pp. 12 Y ss.; Art. KAUFMANN,SubsidiaritiUsprinzip und Strafrecht, en Festschrft f. Henkel, Ber-ln, 1974, p. 89; M. MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakterdes Strafrechts, en Festechrift f. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. '22;JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 35.50 Acoge expresamente esta propuesta E. OCTAVIO DE TOLEDO,Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 316 ss.


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IV) POLTICOCONSTITUCIONALDE LA PENA Y TEORA DEL DELITO

l . La funcin de la pena como hase de la teora del delitoLa principal consecuencia que se sigue del fundamento pol

tico de la pena es la de que el mismo supone una serie de lmitesal empleo de sta. Ya he aludido en el apartado anterior a algunos que contempl en mi Introduccin. Pero entonces no preten-d implicar toda la teora del delito en esta problemtica de loslmites de la actividad punitiva, problemtica que site sistemticamente en el tradicional apartado previo correspondiente alius puniendi. Ahora, una vez que incluso la funcin de la pena secobija en la fundamentacin poltico-constitucional del Derechopenal, s creo ya necesario asentar tambin el edificio de la teoradel delito sobre la base del Estado social y democrtico de Derecho. La teora del delito no se halla, en efecto, desvinculada delfundamento y la funcin de la pena. Al contrario, constituye ladeterminacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena y da respuesta a la pregunta de cules son loselementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea punible. La contestacin a este interro-ga nte ha de depender, p or tan to , de la funcin que se atribuya ala pena y de los lmites que se impongan de modo general a suejercicio. A esta conclusin ha de llegar quien admita que, siendo l a t eo r a del delito la que establece los presupuestos generales


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- 42-de la pena, ha de elaborarse "teleolgicamente"5 o, mejor, apartir de este significado funcional, y en base, asimismo, a lafuncin social que la Constitucin atribuye a la pena. Ello supondr un planteamiento funcionalista de la teora del delito.52

2. Funcin preventiva de la pena y concepcin directivade la norma

La determinacin de las condiciones generales de lo punibleque, segn lo dicho, supone la teora del delito, debe arrancarde la solucin que reciba la cuestin de la funcin de la pena. Lafundamentacin constitucional de la concepcin preventiva exige edificar el sistema del delito y su contenido material sobre estabase lo que puede llevar a resultados contrapuestos a los quepudieran alcanzarse desde una concepcin retributiva de lapena . En efecto el entendimiento de la pena como medio deprevencin, al servicio de la proteccin efectiva de los ciudadanos, supone atribuir un significado directivo (en este sentido,"imperativo''), de regulacin social, a la norma jurdico-penal,asignndole la funcin de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisin de delitos.53-54 La

51 As, siguiendo a Radbruch, SCHMIDHAUSER, Zur Systematikder Vebrechenslehre, en Gediichtnisschrift f. G. Radbruch, Gottin-gen, 1968, pp. 276 Y ss., Y Strafrecht, AlIg. Teil, Lehrbuch, 2 : edicin,Tubingen, 1975, pp. 140 Y ss.; ROXIN, Einige Bemerkungen zumVerhaltnis on Rechtsidee und Rechtsstofj..., en Radbruch-Gediichtnisschrift, cit., pp. 260 ss., 267; GALLAS, Zum gegenwiirtigen Standder Lehre vom Verbrechen, en su libro Beitrage zur Verbrechenslehre,Berln, 1968, p. 32.52 En esta lnea cfr. K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p-ginas 358 y ss.; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., pp. 16 Y ss.,y passim; P. BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln,1974, pp. 128 Y ss.53 En la doctrina espaola la funcin motivadora de la normapenal ha sido especialmente defendida y analizada por E. GIMBERNAT


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- 43-teora del delito debe partir, pues, de la pregunta: qu es lo quepuede ser prevenido a travs de la motivacin PO?' una normajurdico-penal? Voy a desarrollar brevemente estas afirma-ClOnes.

He dicho que la funcin de prevencin supone asignar carcter "directivo" a la norma jurdico-penal. En realidad, tal caracterizacin de las normas penales no puede obviarse tampoco,por completo, ni siquiera desde una teora retribucionista. In-cluso desde este otro prisma habra que admitir que la normadirigida al juez, la que le obliga a castigar al delincuente (lo queun sector de la doctrina llama "norma secundaria") ,55 encierrainevitablemente un imperativo en forma de mandato. Mas locierto es que, en cambio, una concepcin puramente retributivapodra negar aunque no necesariamente que las normaspenales tuviesen frente a los ciudadanos otra funcin que la me-ORDEm, Hat die St1'afrechtsdogmatik eine Zukunt?, en "ZStW", 82,1970, pp. 388 Y ss., Y Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlageder Nichtbeueisbarkeit der Willensfreiheit, en Festschrift f. Henkel,cit., p. 155 (Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976, pp. 64 Yss., 94) ;F. Mu\,oz CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, enStrafrecht und Strafrechtsreform, Koln, 1974, pp. 312 Y ss.; S. MmPum, Introduccin, cit., pp. 56 Y ss., 106 y s.54 Ello no obsta a la conveniencia de atribuir adems a las nor-mas penales una funcin de "regulacin" del proceso de interaccinen que, en la medida de lo posible, debe consisti r la ejecucin de laspenas privativas de libertad (as CALLIESS, Theorie der Strafe, cit.,pp. 16 Y ss., 160). Esta otra funcin no se ejerce fundamentalmentemediante la motivacin a travs de la amenaza penal. Pero esa prevencin especial slo puede perseguirse en el marco de lo que permita lanecesidad de prevencin general. Cfr. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit.,pp. 25 Y s.; MIR Pum, Introduccin, cit., p. 104; A. LUZN PE\'A, Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, pp. 61 Yss.

55 As R. ZIPPELIUS, Einfhrung in die juritische Methodenlehre, pp. 32, 36; Cfr. MIR Pum, Introduccin, cit., pp. 31 Yss. Es sabidoque, en cambio, KELSEN, Teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1973,p.77, invierte el significado de los conceptos de "norma primaria" y"norma secundaria", refirindolos respectivamente, al juez y al ciudadano.


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- 44-ramente sancionadora y de realizacin de la justicia.56 En cualquier caso, cuando se encarga a la pena la misin activa de proteccin de la sociedad mediante la prevencin de delitos, elDerecho no slo habr de dirigir al juez el mandato de castigarlos delitos, sino tambin, y en primer lugar, intentar que losciudadanos no delincan. El mandato dirigido al juez deber, entonces, tener el sentido de establecer una amenaza penal dirigidaa la colectividad que crea una expectativa 80cial tendente a moti-var en los ciudadanos un comportamiento adecuado al Derecho.En la conminacin penal tpica, en la creacin de una expectativa social de imposicin de una pena para el que delinca, ha deverse, pues, la forma de manifestarse la motivacin directivapor la que debe realizarse la funcin de prevencin57 ms especficamente "penal".

Ello no supone que las normas penales motiven nicamente atravs de la amenaza directa de la pena (lo que VON WRIGHTllama "presin normativa"), sino que generalmente se produceuna "internalizacin" de las normas que permite que stas operen mediante su aceptacin por parte del destinatario.58 Cuandoesta aceptacin no se consigue, la eficacia de las normas penaleses mucho ms difcil. Pero tambin es cierto que las normaspenales sirven de apoyo a la "internalizacin" de sus objetivos

56 Ciertamente, ello no se ha llegado a sostener por el plantea-miento neoclsico que ve en la antijuridicidad la oposicin a la sola"norma de valoracin", pues el mismo no niega que la norma completaconstituya adems una "norma de determinacin", aunque slo considere precisa su infraccin por la culpabilidad. Cfr. sobre esto, portodos, JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 188.57 No slo las "normas" generales que Binding situaba antes dela ley penal poseen, pues, una funcin de motivacin del ciudadano, sinotambin la propia conminacin penal; cfr. en este sentido, E. BACIGA-LUPO, El error sobre las causas absolutorias, en "Cuadernos de PolticaCriminal", nm. 5, 1978, pp. 7 y ss.58 Cfr. para esta problemtica G. H. VON WRIGHT, HandlungNorm und Intention, Berln, 1977, pp. 135 y ss. Vid. tambin supra,nota 34.


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- 45-por sus destinatarios. La eficacia de la prevencin depende, pues,de ambos factores: de una amenaza de la pena (a) capaz por sufuerza de conviccin, de determinar su aceptacin por parte desus destinatarios. (b) Junto a la prevencin intimidativa debedestacarse, pues, la prevencin positiva que tiende a afirmar elDerecho en la conciencia jurdica de sus destinatarios (pero versupra, III, 3).

Ahora bien, desde esta perspectiva preventiva las conductasa las que la ley seala una pena no son sino comportamientos quela misma desea evitar de la sociedad. Pero el Derecho no slo

. desea que se omitan los comportamientos penados, sino tambinotros no castigados pero igualmente indeseables desde el prismade los intereses protegidos por el Derecho penal. En esto se basala distincin de antijuridicidad y culpabilidad. Los hechos realizados sin culpabilidad no se hallan penados y, sin embargo, seconsideran antijurdicos. La antijuridicidad no puede, pues, derivarse de la frustracin de la expectativa creada por el impera-tivo penal dirigido al juez ("norma secundaria"), sino de la contradictoriedad con una norma dirigida a la colectividad queexpresa lo deseable por el Derecho penal ("norma primaria") :"no matars", "no lesionars", etc. Ambos aspectos, norma secundaria y norma primaria, constituyen el contenido de la normajurdico-penal en sentido amplio. La norma jurdico-penal establece a la vez el imperativo dirigido al juez y el destinado a losciudadanos. Aunque slo formula expresamente la norma secundaria, tcitamente contiene tambin la norma primaria.

Ello permite decir que la conducta que se halla penada poruna norma penal est a su vez prohibida por dicha norma penal.Cuando en las pginas que siguen se diga que la norma penalprohbe las conductas antijurdicas, ello deber entenderse eneste sentido de que el hecho est prohibido por la norma prima-ria contenida en la norma penal. No se olvida, pues, que el delitonunca puede infringir el imperativo que impone la pena (la nor-ma secundaria o "punitiva" en sentido estricto), sino que, como


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- 46-deca BINDING, el delincuente cumple el supuesto de hecho dedicho imperativo dirigido al juez (10 que este autor llama "leypenal"). Pero nos apartamos de BINDING cuando contrapona la"ley penal" a la "norma" y negaba el carcter de norma a laprimera, pues, 1.0, en nuestro planteamiento el mandato de castigar dirigido al juez tambin es una norma (secundaria) y, 2.,la norma primaria la consideramos establecida por la mismanorma jurdico-penal que expresa la norma secundaria, y nocomo norma previa a la ley penal. De ah que nosotros hablemosde norma penal tanto para referirnos a la norma secundariacomo en relacin a la norma primaria: ambas constituyen elcontenido, expreso o tcito, de la norma jurdico-penal.

Importa destacar que el mbito de la norma secundaria (queimpone la pena) es menos amplio que el de la norma primaria:sta prohbe ms conductas de las que obliga a castigar la norma secundaria, porque de todos los hechos prohibidos por lanorma jurdico-penal (es decir, los hechos antijurdicos), sloson punibles los realizados por un sujeto culpable. La prevencin a travs de la pena slo tiene lugar frente a los eventualesculpables dirigindoles la norma primaria apoyada en la normasecundaria. A los eventuales no culpables sigue dirigindoles,sin embargo, la norma primaria. La ausencia de culpabilidadhace que el Derecho, en atencin a las anormales condiciones demotivacin del autor, no considere adecuada la pena, pero nosignifica que no pueda valorar el hecho como indeseable para losintereses penalmente protegidos La infraccin de la norma pri-maria que protege estos intereses por parte del inculpable nopuede ser castigada, pero puede tomarse en cuenta como basepara la imposicin de una medida de seguridad. La antijuridi-cidad expresa, pues, una valoracin jurdico-penal negativa deun comportamiento, distinta a, y de ms amplio espectro que laque implica la concreta punicin asignada a la culpabilidad.Suele describirse el contenido de la valoracin propia de la anti-juridicidad diciendo que el hecho injusto se halla "prohibido" o


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- 47-"prescrito". Para un planteamiento preventivista como el nuestro ello slo puede entenderse en el sentido de que el Derechopenal desea (y no slo juzga "bien" o "mal") la no realizacin o,por el contrario, la realizacin del hecho.59

Ahora bien, para que el Derecho penal pueda desear la evitacin de un hecho y considerarlo antijurdico, es preciso que setrate de una conducta evitable mediante la motivacin norma-tiva. Un Derecho preventivo no puede desvalorar lo que no sepuede evitar. La "valoracin" de la antijuridicidad presuponeya la posibilidad de "determinacin" del sujeto. El comportamiento no evitable por la motivacin normativa no ser tampocoevitable por medio de la amenaza penal, y no podr desplegarserespecto a l la funcin de prevencin que justifica la normapenal en el Estado social.

Se sigue que no cabr considerar constitutivo de delito ningn hecho que no sea posible o no sea necesario evitar mediantela motivacin normativa (mbito de la antijuridicidad). Perotampoco cabr reputar delictivo un hecho cuando, pese a subsistir la necesidad y posibilidad de intentar su prevencin, no sealcito castigarlo en atencin a las anormales circunstancias enque lo realiza su autor (mbito de la culpabilidad). Los tres pilares del planteamiento efectuado posibilidad, necesidad y licitud se fundan en la funcin de la pena en el Estado social ydemocrtico de Derecho. Los dos primeros, porque la funcin deprevencin que corresponde al Derecho penal, en este modelode Estado, pierde su fundamento cuando deja de ser posible onecesaria, ya que la prevencin slo se justifica polticamentepor su necesidad para la proteccin de la sociedad, lo que presu-

59 No obstante, desde el prisma de la lgica dentica la prohibicin de una conducta equivale a la prescripcin de su omisin y viceversa (cfr. VON WRIGHT, Handlung, cit., p. 121), por lo que tambincabe hablar slo, como har generalmente en lo sucesivo de prohibiciones (o de mandatos).


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- 48-pone que esta proteccin sea posible.60 El tercer extremo enunciado la licitud de la punicin remite a los lmites que laprevencin debe encontrar en un Estado social que sea democrtico y de Derecho.

A continuacin se intentar dar concrecin al planteamientoque acaba de formularse de forma general. Se seguir, para ello,el procedimiento de replantear el sentido y contenido de cadauna de las categoras de la teora del delito, teniendo en cuentala forma de operar de la norma preventiva y a la luz de latriloga sugerida de la posibilidad, necesidad y licitud de la pre-vencin en un Estado social y democrtico de Derecho. Se pretende, como se ve, un objetivo doblemente ambicioso: basar lateora del delito en la funcin de prevencin, fundndola al ha-cerlo, como sta, en el sentido poltico que la Constitucin im-pone al Derecho penal.

60 Cfr. S. Mm Pum, Introduccin, cit., p. 115.


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vLAANTIjURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL DE UNESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

1. La exigencia de comportamiento humanoSegn la definicin de delito, ampliamente admitida, en su

estructura central, por la doctrina dominante que VON LISZTinici hace cerca de un siglo, el primer requisito de dicho concepto es la concurrencia de una accin o comportamiento. Lanecesidad de este requisito G1 parece tan elemental en nuestromomento histrico, al menos en los delitos de actividad positiva,que con frecuencia deja de razonarse suficientemente. Tal actitud puede dificultar la solucin de la cuestin, hoy en discusin,del sentido autnomo o no de la categora dogmtica de "accin".En favor de su consideracin autnoma concurrira la naturale-za prejurdica de la accin, que se mezclara a veces con la ideade que la exigencia de dicho elemento es previa e independiente de la ley penal, por constituir un postulado que la "naturalezade las cosas" impone al Derecho.62 Mas, por de pronto, una cosaes que la accin constituya un concepto prejurdico de la vida yotra que su exigencia no dependa de, sino que se imponga al Derecho. Sin duda, el comportamiento a enjuiciar no lo crea el

61 No as su carcter de categora autnoma antepuesta a latipicidad. Cfr. infra.62 As, como es notorio, H. WELZEL, Introduccin a la Filosofadel Derecho, p. 202; EL MISMO autor, El nuevo sistema del DerechoPenal, Barcelona, 1964, p. 14.


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- 50-Derecho, sino que preexiste a ste: el matar existira aunque nose hallara penado por la ley. Pero el comportamiento preexistente puede contemplarse en distintos sentidos: as, como accinfinal o como causacin de un evento.63 Y tanto la necesidad deque concurra un comportamiento preexistente, como el sentidoen que debe concurrir para la presencia de un delito no puedenderivar necesariamente de exigencias previas al Derecho, comolo prueba, por ejemplo, el hecho de que en anteriores pocas histricas se castigasen hechos producidos por animales. Es la funcin que se atribuye a las normas penales en el Estado modernola que determina la necesidad de un comportamiento humano,como tambin obliga a tomar a ste en su sentido final. En particular, en el Estado social consagrado por la Constitucin, lafuncin de prevencin que corresponde a la norma penal exigeque sta se dirija a evitar de la sociedad comportamientos evitables mediante la motivacin. Si el cometido de la amenaza penales el de conseguir siquiera a travs de la internalizacin quetiene lugar a travs de la mediacin de la sociedad motivar alciudadano para que deje de cometer delitos, slo podr pretender tener xito con relacin a comportamientos que el ciudadanoconduzca finalmente y pueda, por tanto, controlar y dejar derealizar. La norma preventiva no podra cumplir su funcin, ypor tanto, perdera su fundamento poltico-constitucional, cuando conminase con pena hechos no guiados por la voluntad humana, esto es, cuando considerase como delitos hechos carentes delcarcter de comportamientos voluntarios (finales) .64 Ntese, en

63 No comparto la tesis finalista, ahora expresada por HIRSCH,Der Streit um Handlungs-und Unrechtslehre insbesondere im Spiegelder ZStW, en "ZStW", 93, 1981, pp. 846, 847, 849, segn la cual, aunque sea el Derecho el que remite al concepto de accin, este conceptotiene una estructura necesariamente final. El lenguaje, por el contrario, utiliza tambin el trmino accin para expresar hechos fortuitos,y se dice, aS, que alguien ha matado a otro aunque haya sido poraccidente.64 En este sentido no basta, pues, que el hecho delictivo respon-


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- 51-cambio, que un Derecho penal que como acaso el medievalse justificase como testimonio de la justicia y como medio deretribucin de la injusticia, podra llegar a castigar hechos distintos a los comportamientos humanos, como por ejemplo, deanimales, si considerase que tambin los mismos pueden causarmales injustos. Mas esto slo sera posible en una concepcinpropia de un modelo de Estado histricamente ya lejano, "satisfactiva", no "regulativa", del Derecho. En el Derecho de un Estado moderno como es el social, que impone la funcin de confi-guracin de la vida social, debe perseguirse la regulacin deconductas, la cual slo es posible mediante la motivacin propiade la norma respecto de comportamientos humanos voluntarios(finales) .Se llega por esta va a la conclusin de que, por una parte, el

comportamiento voluntario (final) constituye un concepto preexistente a la ley pena1 65 en este sentido, "prejurdico"pero tambin a la de que, por otra parte, su necesidad para lapresencia de un delito no es previa al Derecho penal, sino determinada por la funcin de prevencin mediante la motivacinpropia de la norma pena1.66 Ahora bien, que la exigencia de unda a una voluntad sino que slo puede ser prohibido en la medida enque constituya un comportamiento finalmente querido en cuanto tal- con lo que se viene a dar la razn al finalismo (cfr. as ARMIN KAUF-MANN, Zur Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en Welzel-Festschrift, Berln, 1974, p. 395) -, si bien a partir de la funcinmotivadora de un Derecho penal preventivo y no de la "naturaleza delas cosas".

65 Ciertamente la accin no puede constituir un concepto meramente "naturalstico" (ni causal ni final), sino que necesariamenteposee una dimensin de sentido; pero ello no obsta a que este concepto"normativo-social" pueda preexistir a su valoracin jurdica. Cfr.ARTHURKAUFMANN, Die ontologische Struktur der Handlung, en sulibro Schuld und Strafe, RaIn, 1966, pp. 32 y s.

66 El fundamento jurdico-normativo, y no naturalstico-prejurdico, de la exigencia de comportamiento ha sido proclamado por unsector de la doctrina, aunque de ello suele derivarse adems la consecuencia de que la accin es un concepto jurdico. Es caracterstico de


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- 52-comportamiento voluntario (final) no sea prejurdica supone queno es anterior, sino que se deriva de la esencia de la antijuridicidad. La categora dogmtica de accin no puede considerarse,pues, precedente a la de antijuridicidad, sino precisamente elprimer presupuesto (general) de sta. Mas ello no obsta necesariamente a la conveniencia de anteponer, con carcter autnomo,la exigencia de accin a la categora de tipicidad. Si se demuestra que todo delito requiere un comportamiento voluntario (final), siquiera sea por la funcin de la norma, tal requisito nodependera de los distintos tipos legales, sino que stos la presupondran necesariamente. Ocupndose la tipicidad de los requisitos diferenciales de las distintas clases de tipos, y al ser el comportamiento voluntario (final), en cambio, presupuesto generalde todo tipo, estara justificado anteponer al estudio de las distintas clases de tipos la categora, en este sentido previa, decomportamiento. La necesidad de una conducta voluntaria finalno sera previa al Derecho penal ni, por tanto, a la categora deantijuridicidad sino derivada de la funcin de la pena y loslmites que sta impone al injusto ,pero s procedera a lasdiferentes especies de tipos de delito.

Ahora bien, condicin de todo ello es que se pruebe que todoslos tipos legales presuponen la concurrencia de un comportamiento voluntario (final), lo cual no es evidente en los delitosde omisin. Juzgando imposible considerar necesaria en talesdelitos una accin en el sentido naturalstico positivo del concepto, la doctrina dominante ha mantenido la categora de comportamiento en los delitos omisivos por el procedimiento de entender sta en su sentido normativo-social, que abarca tambinel comportamiento consistente en la defraudacin de una expectativa socia1.67 Me parece, sin embargo, decisiva la objecin que

esta direccin ROXIN, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en sulibro Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pp. 106 Y ss.67 Cfr. JESCHECK, Lehrbuch, cit., 19722 , pp. 168 Y s., Y 19783 ,pgina 485.


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- 53-GALLAS ha dirigido a un tal planteamiento: para la existenciade un delito de omisin no es imprescindible la concurrencia deuna expectativa social prejurdica, defraudada por la conductadel sujeto, sino que, aun faltando, bastara la infraccin deldeber de actuar impuesto por la ley penal.68 Significa esto queno es posible ningn presupuesto anterior al tipo de los delitosde omisin? A esta conclusin puede parecer que deba llegarsesi, por otra parte, se ha empezado negando la posibilidad de veruna accin positiva en la omisin. Mas acaso tal negacin puedarevisarse, lo que resultara altamente conveniente para evitartener que admitir la absurda conclusin de que los delitos deomisin no precisan estar constituidos por ningn comportamiento humano.

La nica forma de obviar este resultado inadmisible es advertir que los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisin positiva, un comportamiento humano constituido generalmente por una actividad positiva. La no realizacin de laconducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediantela ejecucin de una accin positiva distinta a aqulla.69 As, por

68 Cfr. GALLAS, Lehre vom Verbrechen, cit., pp. 26 Y ss. (Lateora del delito en su momento actual, trad. J. CRDOBA RODA, Barce-lona, 1959, pp. 17 y ss.). Tambin es convincente la crtica que aquelautor dirige al intento del finalismo de descubrir un contenido positivoprejurdico en la omisin apuntando a la finalidad subjetiva de nohacer. Cfr. el ejemplo que propone en op. cit., p. 26 (traduccin, p. 17),nota 28. Adems, qu quedara en los delitos de omisin realizadospor culpa inconsciente? (ibdem). Por ltimo, aunque el querer nohacer, cuando concurra, constituye un dato positivo, no impide que elno hacer objetivo a que se refiere siga siendo algo puramente negativoy, por tanto, inexistente en cuanto tal. Seguira faltando la base externa imprescindible para un comportamiento externo susceptible deregulacin por un Derecho que respete los pensamientos.69 De esta observacin parte la doctrina del aliud agere, cuyoorigen se atribuye a LUDEN, Abhandlugen aus dem gemeinen deutschenStrafrechte, n, G6tingen, 1840, pp. 250 y ss., quien sin embargo pre-tenda errneamente poder deducir una relacin de causalidad entreel comportamiento positivo realizado y la produccin del resultado en


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- 54-u.lomIllo, el conductor que no se detiene en el lugar del accidentemm !iocorrer a la vctima omite la prestacin de auxilio a travsde la accin positiva de alejarse del lugar del suceso. Podradedrse que en los delitos de omisin existen tantos comportamientos (positivos) tpicos cuantas posibles conductas distintasa la realizacin de la accin esperada. El legislador hubierapodido describir tales tipos positivamente diciendo: "el que realizare un comportamiento distinto al de ... "; aunque ciertamentehubiera sido menos elegante.

y si el sujeto omite por la va de "no hacer nada en absolu-.to"? Prescindamos de que es difcil que alguien pueda dejar derealizar toda accin positiva, pues aunque es imposible perma-los delitos de comisin por omisin. Evidentemente, el aliud agereslo const ituye un presupuesto y no la esencia de la omisin, esenciaque slo puede descubrirse en el nivel de lo normativo del tipo, comoinfraccin de un deber jurdico de actuar en determinado sentido. Sobre la doctrina del aliud agere crticamente G. RODRGUEZ MOURULLO,La omisin del deber de socorro, Madrid, 1966, pp. 21 y ss .; tambinS. HUERTA TOCILDO, Concepto ontolgico o concepto normativo de omi-sin, en "CPC" , nm. 17 (1982), p. 235, quien, sin embargo, pasa poralto la diferencia fundamental entre la concepcin de LUDEN y la quesostengo en el texto, que en absoluto pretende que la omisin consistaen una conducta positiva, sino slo que la omisin requiere, como unode sus presupuestos, realizar un comportamiento humano positivo: larealizacin de este comportamiento no constituye, por s sola, ninguna"omisin", concepto ste que no es previo al tipo (no es naturalsticoni prejurdico), sino normativo. Yo no trato, pues, de buscar un "superconcepto" de "comportamiento" que comprenda tanto a la accincomo a la omisin. Al contrario, creo que la accin y la omisin semueven en planos distintos: ontolg!co y prejurdico el de la acciny jurdico el de la omisin. Digo slo que en el plano ontolgico y prejurdico slo hay acciones y comportamientos positivos, y ello tanto sidichos comportamientos realizan (luego) un tipo de accin como un tipode omisin (o una "omisin" tout court). En este sentido, dice recientemente W. MAQIOR, Das Verbrechen als verbotene Handlung oder alsMangel der gebotenen Handlung, en "ZStW", 93, 1981, pp. 1.063 s.,que la "omisin" no existe en el mundo real externo, sino que sloaparece en la esfera del "deber ser", aunque parta del contexto socialy de la accin opuesta a la debida.


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- 55-necer absolutamente inmvil, los movimientos involuntarios nopueden considerarse "acciones" porque no se hallan controladospor la voluntad. Pero incluso las formas de pasividad relativaspueden considerarse constitutivas de comportamientos dotadosde un significado social positivo, distinto al de no hacer algo esperado. As, quien permanece relativamente quieto de pie mientras observa un accidente a cuya vctima podra y debera socorrer, est realizando un comportamiento que socialmenteposee el significado de "estar de pie observando", lo cual ya es"hacer algo" positivo. Incluso en los casos como ste de "pasivi-dad", la omisin tiene lugar mediante un comportamiento humanopositivo.70 Se puede, pues, evitar el absurdo, antes referido, detener que admitir que puedan existir delitos que no requieranningn comportamiento humano, esto es, cuyo tipo se asienteen un concepto meramente negativo, de "no hacer" que, como tal,no es nada ni puede existir.71

Al mismo tiempo ello permite mantener el presupuesto ge-70 En cambio, resultara ms difcil calificar tales formas decomportamientos pasivos como "acciones" en sentido estricto, pues la"accin" implica de suyo la intervencin "activa" en el curso causalde los acontecimientos (advirtase la coincidencia de origen etimolgico de "accin" y "activo", trminos ambos procedentes del verbo ago,egi, actum, de significado ms activo que facio, feci, factum, del queproviene el verbo castellano "hacer" y su participio "hecho"). Sobre

esto ver J. MOSTERN, Racionalidad y accin humana, Madrid, 1978,pp. 141y ss.71 El "no hacer" no deja de ser puramente negativo y por tan toen s mismo inexistente aunque se entienda como "no hacer algo determinado", como a veces piensa la doctrina (as, por todos, ARMINKAUFMANN, Die Logmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 25 Y ss.).nicamente sera positivo un "no hacer algo debido o esperado", peroslo en el sentido normativo de infraccin de una norma o frustracinde una expectativa. Seguira sin expl;carse qu realidad prejurdicapodra servir de soporte a dicha infraccin o frustracin, aparte delmero dato negativo (de algo inexistente) del no hacer. Para una cr ticadel "principio de inversin" en ARMIN KAUFMANN, vid. B. HAFFKE,Unterlassung der Unterlassung, en "ZStW", 87, 1975, pp. 44 Y ss.


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- 56-neral de un comportamiento humano. Se guarda coherencia, as,con la funcin motivadora preventiva de la conminacin penalque ha de servir de punto de partida de la teora del delito en elEstado social: la pena slo puede intentar motivar a la evitacinde un comportamiento controlado por la voluntad humana. Porotra parte , el planteamiento del texto, al unificar la base sobrela que se apoyan todos los delitos, sean de comisin positiva, seande omisin, viene a ofrecer una importante "reduccin de la complejidad", funcin a la que debe servir todo sistema 72 y que resulta especialmente necesaria en un sistema como el de la teora deldelito cuyo principal defecto acaso sea el de su excesiva complejidad y que es posible requiera una simplificacin an ms radical.

Para terminar este apartado destinado a la accin advirtaseque, aparte de la conclusin extrada a partir del Estado social,la necesidad de que ste sea, adems, democrtico y de Derechoconfiere fundamento poltico-constitucional a la exigencia de quetodo delito est constituido por un comportamiento externo y nomeramente mental;73 ya que desde la Revolucin francesa se

72 En este sentido la "Systemtheorie" de N. LUHMANN, Legiti-mation durch Verfahren, Neuwied, Berln, 1969, pp. 41 Y s.; El mismoautor, Moderne Systemtheorien als Form gesamtpesellschaftlicherAnalyse, en HABERMAS-LuHMANN, Theorie der Gesellschaft oder So-zialtechnologie?, Frankfurt, 1971, p. 71; EL MISMO, Rechtssoziologie,Reimbeck, 1972, pp. 132 Yss.

73 Cfr. H. VON WEBER, Bemerkungen zur Lehre vom Handlungs-begrif, en Festschrift f. Engisch, Frankfurt, 1969, p. 330; Art.KAUFMANN, Die ontologische Struktur der Handlung, cit., p. 50. Laconcepcin aqu sustentada de la om;sin como un comportamiento so-cialmente positivo distinto al esperado permite superar las dificultadesque de otro modo surgen para explicar su carcter externo (as A.KAUFMANN, op. cit ., pp. 51 Y ss. no logra explicar este carcter externode la omisin pura). Sobre estas dificultades, cfr. MAIWALD, Abschiedvom strafrechtlichen Handlungsbegriff?, en "ZStW", 86,1974, pp. 626,651 s. Recientemente HIRSCH, "ZStW", 93, 1981, cit., p. 854, niegaque la omisin constituya slo algo mental (cogitatio) con el argu-mento de que en ella el Derecho impone el deber de realizar una accindeterminada: pero contra este argumento vid. supra, nota 50.


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- 57-considera fundamental limita

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