TEORA DE LA PENA, CONSTITUCINY CDIGO PENAL

Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez*

Frente al concepto de pena han existido diversidad de criterios y definiciones, entendiendoen su mayora por pena la auto constatacin del poder coercitivo del Estado, reafirmacinde su existencia en forma general1. El concepto de pena ya no puede ser entendido en elsentido tradicional, como la existencia de un mal para retribuir la culpabilidad de unindividuo por haber realizado un hecho tpico y antijurdico; ese concepto de mal seencuentra unido ms a un concepto tico o moral que a uno jurdico. En la actualidad elproblema que plantea la teora de los fines de la pena no es un problema metafsico sinoabsolutamente terrenal con el que se busca asegurar la convivencia entre los miembros deuna comunidad2, por ello es aceptada por la inmensa mayora la famosa frase: La penano es un problema metafsico ni una realizacin moral, sino una amarga necesidad en unacomunidad de seres imperfectos como son las personas3.

La pena, su sentido, funcin y finalidad no pueden comprenderse si al mismo tiempono se analizan dentro de un contexto socioeconmico determinado y dentro de unmarco de Estado; la teora de la pena est, entonces, indefectiblemente ligada a lateora del Estado4; a medida que ste evoluciona y se transforma5, la pena tambin lo

* Profesores Departamento Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia.1. Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ y HERNN HORMAZBAL MALLARE. Pena y Estado, en Papers, revista de

sociologa n. 13, Sociedad y delito, Barcelona, Pennsula, 1980, p. 121.2. Cfr. CLAUS ROXIN. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Madrid, Reus, MUOZ CONDE (trad.,

introduccin y notas), 1981, p. 98.3. Cfr. HANS SCHULTZ, citado por ROXIN. Culpabilidad... cit., p. 98.4. Cfr. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALLARE. Pena y Estado..., cit., pp. 99 y ss.5. Sobre la evolucin y desarrollo de los diferentes modelos de estado vase CROSSMAN R. H. S. Biografa

del Estado moderno, Madrid, Coleccin Popular, 1986, J. A. FERNNDEZ DE CASTRO (trad.); WOLFGANG

56 Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez

hace. Haremos una breve referencia a la evolucin de las diferentes teoras que sobrelos fines de la pena se han expuesto, para luego estudiar el cdigo penal colombianoa la luz de las mismas.

Podemos agrupar las teoras que sobre los fines6 de la pena se han expuesto, de lasiguiente manera:

1. TEORAS ABSOLUTAS

Frente a las teoras absolutas de la pena algunos autores han sealado la subdivisinen teoras de la expiacin y de la retribucin7; tambin haremos referencia a las teorasabsolutas como teoras de la retribucin.

Cuando el Estado absoluto empieza a resquebrajarse con la aparicin del mercantilismose inicia un replanteamiento del tema, el poder ya no viene de Dios sino de los hombres(contrato social), surge el Estado liberal burgus auspiciado por la Revolucin Francesa(1789). La pena no puede ser la expiacin del pecado sino que es la retribucin a laperturbacin del orden jurdico que se han dado los hombres y consagrado por lasleyes; la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido8.

La funcin9 de la pena se limita simplemente a la realizacin de la justicia (retribucin);es decir, no se considera que la pena pueda tener algn fin; el fundamento de la penano es otro que el libre albedro.

Las teoras absolutas, llamadas teoras retributivas, tuvieron su apogeo con el idealismoalemn, fundamentalmente a travs de los postulados tericos propuestos por KANT y HEGEL,para quienes la funcin de la pena simplemente es la realizacin de la justicia; la pena seagota en s misma en cuanto mal que se impone por la comisin de un hecho delictivo10.

ABENDROTH, KURT LENK. Introduccin a la ciencia poltica, Barcelona, Anagrama, MIGUEL FABER-KAISER (trad.), 1971.

6. Consideramos apropiado hablar de fines de la pena, y no de funciones. En reiteradas ocasiones ladoctrina seala que cuando se habla de funcin de la pena se hace referencia al ser, es decir, por qu seimpone una pena, o como lo ha sealado el profesor BUSTOS: La funcin de la pena en un Estadosocial y democrtico de derecho no es otra que la autoconstatacin del propio sistema mediante el cualse protegen bienes jurdicos que se han fijado como producto de las relaciones sociales. Por el contrario,cuando se habla de fines de la pena se hace referencia al deber ser: qu busca el Estado con la imposicinde una pena, respondiendo a la pregunta para qu. Hacemos una simple referencia al tema que deberser objeto de desarrollo en posteriores trabajos.

7. Cfr. HEIKO LESCH. La funcin de la pena, JAVIER SNCHEZ VERA (trad.), Universidad Externado deColombia, 2000, Bogot, pp. 18 y ss.

8. Cfr. BUSTOS. Pena..., cit., p. 103.9. Consideramos que tratndose de teoras absolutas s se puede hablar de funciones de la pena y no de fines.10. Cfr. IGNACIO BERDUGO. El concepto, el mtodo y las fuentes del derecho penal, p. 75.

57Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

Para KANT11 la pena no puede ser impuesta como simple medio para procurar a otrosbienestar, debe ser impuesta simplemente por el hecho de haber delinquido. El hombreno puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entrelos objetos del derecho de cosas12.

Para HEGEL la pena tiene como funcin aniquilar y negar la existencia del delito; esdecir, el delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Al imponerse lapena se niega la existencia del delito como nueva norma con la que se pretendeestablecer la licitud de la conducta; de esta manera se fundamenta la dialctica de lanegacin de la negacin. La libertad sin responsabilidad no es realmente verdaderalibertad, sino mero arbitrio subjetivo13.

La posicin central de estas teoras absolutistas giran en torno a la idea de que elhombre es un fin en s mismo, por tanto resulta inadmisible castigar al delincuente enbeneficio de la sociedad, porque ello supondra instrumentalizar al individuo14.

Algunas de las crticas sealadas frente a estas teoras retribucionistas son lassiguientes:

1. No es aceptable la imposicin de la pena como retribucin de la culpabilidad (teoranormativa), por ser sta demostrable empricamente; tampoco es aceptable comoretribucin del hecho injusto15, pues la pena es una amarga necesidad de la sociedadpara conseguir los fines racionales y permitir la convivencia entre sus miembros.

2. Contradicen el carcter fragmentario del derecho penal y la proteccin parcial debienes jurdicos. As mismo, resultan incompatibles con la idea de justicia absolutainstituciones como la libertad condicional, prescripcin, amnista, indulto, perdndel ofendido a las condiciones objetivas de punibilidad, etc.16.

3. En cuanto a la funcin del Estado se refiere, es errado partir de un orden absolutodesconociendo las desigualdades que el mismo Estado origina.

4. No es posible aceptar la teora de la retribucin como fin de la pena, pues lossupuestos de los que parte son incompatibles con las bases tericas de un Estado dederecho.

11. Cfr. KANT, citado por ROXIN en Sentido y lmites de la pena estatal, MANUEL LUZON PEA (trad.), Reus,p. 12. Vase tambin SANTIAGO MIR. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social ydemocrtico de derecho, Barcelona, Bosch, 1982, 2. ed., pp. 26 y ss.

12. Cfr. KANT, citado por HEIKO LESCH. La funcin..., cit., p. 21.13. Cfr. HEIKO LESCH. La funcin..., cit.14. Vase con ms detenimiento y con bibliografa, MIR. Funcin de la pena..., cit., pp. 26 y ss.15. Ibd., pp. 59 y 60. Lo anterior no obsta para reconocer que la mayora de ordenamientos penales

parten de planteamientos retribucionistas.16. Cfr. SANTIAGO MIR. Introduccin a las bases del derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976.

58 Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez

5. Las teoras retribucionistas cumplen una funcin, que es la realizacin de la justicia,pero no persiguen finalidad alguna.

2. TEORAS RELATIVAS

En contraposicin a las teoras absolutas surgen las relativas, las cuales pretenden, atravs de la pena, determinados fines, ya sea por intermedio de la prevencin general, obien por la prevencin especial. Procuran evitar la comisin de nuevos comportamientospunibles, es decir, la pena debe tener un carcter estrictamente preventivo17.

Las siguientes son las corrientes que orientan estas teoras:

a. Prevencin general

Fin de la pena que ofrece como alternativa el Estado liberal no intervencionista, en elque se da prioridad al Estado de derecho, dominando las corrientes racionalistasutilitarias laicas18.

Entre sus exponentes se destacan BECCARIA19, BENTHAM y FEUERBACH; este ltimo fuequien sent las bases de la prevencin general con su conocida teora de la coaccinpsicolgica.

En su concepcin tradicional la prevencin general se entiende como prevencingeneral negativa20. Al ver la pena como la amenaza de un mal, su fin es intimidar alos individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito21.

A la prevencin general negativa se le han sealado, entre otras, las siguientes crticas:

1. Los excesos innegables en que ha incurrido el derecho positivo, en busca de obtenerun efecto intimidatorio sobre la colectividad, llegando incluso al terror penal.

2. Presenta imposibilidad de romper el dilema sobre qu comportamientos puede ono el Estado ejercer la intimidacin22.

17. En este sentido Cfr. BERDUGO. El Concepto..., cit., p. 77.18. Cfr. BUSTOS. Introduccin..., cit., p. 76.19. CESARE BECCARIA. De los delitos y de las penas, Madrid, Aguilar, 1982, FRANCISCO TOMS y VALIENTE

(trad.).20. Cfr. MIR. Funcin..., cit., p. 31. En terminologa de HASSEMER Prevencin general-especial.21. Cfr. LUZON PEA. Medicin de la pena y sustitutivos penales, Madrid, Instituto de Criminologa de la

Universidad Complutense, 1979, p. 26.22. Cfr. ROXIN. Sentido y lmites de la pena estatal, Madrid, Reus, 1976, LUZON PEA (trad.), p. 18.

59Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

3. No se ha establecido un lmite concreto a la intimidacin que se pretende conseguir,por ello tiende al terror penal.

4. Hasta la fecha no se ha demostrado su real eficacia, sobre todo en lo referente adelincuentes profesionales o impulsivos ocasionales.

5. Siguiendo los postulados de KANT, se hace nfasis en que no se puede justificarque se castigue a un individuo en beneficio de otro.

6. Como afirma MIR23, la prevencin general no puede perseguirse nicamente atravs de la mera intimidacin, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la concienciajurdico general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad.

b. Prevencin especial

En una primera poca del Estado capitalista, como Estado liberal reducido a funciones demera vigilancia, las teoras retributivas y de prevencin general podan aparecer comosuficientes. Un desarrollo posterior del Estado capitalista haca necesaria una readecuacinde la concepcin de pena24, se cre la necesidad de una intervencin mayor del Estado entodos los procesos sociales y un asentamiento del modo de produccin capitalista25.

La pena no se poda seguir entendiendo como la simple restauracin del orden jurdico(retribucin), o como la intimidacin de la colectividad a travs de la pena (prevencingeneral negativa). La pena pasa ahora a garantizar la defensa de un nuevo ordensocial, de ah deviene la direccin de la Defensa Social; el delincuente se concibecomo peligroso socialmente, surge as la prevencin especial como finalidad.

La prevencin especial tuvo amplia acogida gracias a los aportes del positivismocriminolgico, pues al hacer del delincuente el centro de atencin del derecho penal,la pena, o mejor la medida, iba encaminada directamente al sujeto por la peligrosidadque representaba. Debemos citar fundamentalmente el conocido Programa deMarburgo de FRANK VON LISZT26, como punto de partida de esta concepcin.

23. Cfr. MIR. Funcin..., cit., p. 31.24. Cfr. BUSTOS. Pena..., cit., pp. 105 y ss.25. Sobre todo el desarrollo del modo de produccin capitalista vase, concretamente, HOBSBAWN, ERIC.

La era del capitalismo, Barcelona, Guadarrama, 1981, A. GARCA FLUIXA (trad.), pp. 15 y ss. En cuantoa la relacin del capitalismo y la pena en BUSTOS. Pena..., cit., pp. 105 y ss.

26. LISZT presenta tres formas como puede operar la prevencin especial: corrigiendo al corregible, estoes lo que comnmente conocemos como resocializacin; intimidando a quien es susceptible de ello, y,por ltimo, haciendo inofensivo al sujeto que no es ni corregible ni intimidable, a travs de la privacinde la libertad (inocuizacin).

60 Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez

Con la prevencin especial se trata de evitar la comisin de nuevos comportamientospunibles por parte de quien ya ha transgredido el ordenamiento penal, razn por lacual algunos prefieren hablar de medidas y no de penas, ya que la pena supone lalibertad o racionalidad del hombre; la medida, en cambio, considera que quien hadelinquido es un sujeto peligroso, diferente del normal, al que debe tratarse de acuerdocon sus especiales caractersticas, y de lo que se trata es de corregirlo, resocializarlo(prevencin especial positiva) o inocuizarlo (prevencin especial negativa).

Cobra gran importancia la prevencin especial en el momento de individualizacinjudicial de la pena, sobre todo en lo que hace referencia a agravantes y atenuantes, yaque varios ordenamientos tienen en cuenta la personalidad del delincuente, aspectoque a su vez es importante para efectos de sustitutivos penales, como son la libertadcondicional y la condena de ejecucin condicional27.

A la prevencin especial se le sealan, entre otras, las siguientes crticas:

1. La imposibilidad de limitar temporalmente el ius puniendi del Estado justificara laimposicin de penas privativas de la libertad de manera indefinida, hasta conseguir lacorreccin definitiva; de igual forma en todos los delitos, incluso en los de mayor gravedad,no habra necesidad de imponer una pena si no existe posibilidad de reincidencia28.

2. Se debe rechazar la resocializacin como imposicin coactiva de un determinado marcode valores a quien ha delinquido, pues se entrara en abierta contradiccin con los principiosde un Estado de derecho, tales como el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad29.

3. Algunos autores plantean que es absurdo resocializar si es la misma sociedad laque ha llevado al individuo a delinquir.

4. La imposbilidad de llevar a la praxis la idea de resocializacin30.

c. Teoras mixtas

Ante la imposiblidad de admitir exclusivamente o bien las teoras absolutas(retributivas), o bien las relativas (preventivas: generales o especiales), comoexplicativas de la pena, por las razones ya enunciadas, surgieron las denominadasteoras mixtas o unificadoras.

27. Cfr. GERARDO LANDROVE DAZ. Las consecuencias jurdicas del delito, Barcelona, Bosch, 1984, 3. ed.,pp. 5 y ss.

28. Ampliamente sobre este aspecto, ROXIN. Sentido..., cit., pp. 15 y ss.29. En esta direccin BERDUGO. El concepto..., cit., p. 108. Tambin MIR. Funcin..., cit., pp. 33 y ss.

Mismo autor. Funcin Fundamentadora..., cit., pp. 50 y ss.30. Cfr. ANTONIO GARCA PABLOS DE MOLINA. Estudios Penales, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 18 y ss.

61Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

Estas pretenden, simplemente, como su nombre lo indica, unir los fines de la penabajo un solo concepto y con ello resolver los inconvenientes que implicaba el propenderpor la aceptacin de una nica finalidad de la pena. La esencia de la pena para losseguidores de las mismas radica en la retribucin buscando fines de prevencin generaly prevencin especial.

Lgicamente estas teoras carecen de una fundamentacin coherente, ya que tratande conjugar en un solo concepto fines (preventivo-retributivos), a nuestro juicio,antagnicos, resultando ms peligrosa, pues permiten justificar cualquier clase depena, como lo seal ROXIN31.

Pese a los impedimentos existentes, las teoras unificadoras han tenido amplia acogidaa lo largo de los ltimos aos y ello debido fundamentalmente a que las concepcionesque optan exclusivamente por una finalidad de la sancin, no resisten las crticas quese le han formulado.

Obviamente, las consecuencias de las teoras mixtas desencadenaron en unadisfuncionalidad de los conceptos que orientan la pena: se combinaron proposicionespropias de la teora retributiva y ejecucin penal orientada a un tratamiento resocializador;de otra parte, se mantena como principio el lmite de la pena en la culpabilidad delautor, pero as mismo se propugnaban exigencias de resocializacin por otro. En sntesis,se mezclaron conceptos antinmicos, lo cual llev a replantear todo el tema de los finesde la pena para buscar una solucin ms adecuada.

3. MODERNAS TEORAS DE LOS FINES DE LA PENA

Ante las inconsistencias que generaron las teoras precedentes, la doctrina se dedic ala bsqueda de alternativas, se intensific la investigacin sobre la prevencin general,y es as como en la actualidad se ve en la prevencin general positiva el fin primordialde la pena.

La prevencin general positiva ofrece dos formas diferentes: la prevencin generalcomo fundamento de la intervencin del derecho penal, y la prevencin general quebusca limitar a la prevencin general intimatoria; es decir, prevencin generalfundamentadora, y prevencin general limitadora.

a. Prevencin general positiva fundamentadora

Se puede citar a WELZEL como partidario de la prevencin general positivafundamentadora (pese a que nunca lo seal de manera expresa), ya que dentro de su

31 Cfr. ROXIN. Sentido..., cit., p. 19. Una amplia crtica a las teoras unificadoras en LUZON PEA. Medicinde la pena..., cit., pp. 13 y ss.

62 Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez

concepcin de la funcin tico-social del derecho penal pretenda influir en laconciencia de los miembros de una colectividad en su actitud interna frente al derecho32.

Tambin JAKOBS propugna por la prevencin general positiva fundamentadora. Coincidecon WELZEL en buscar que la colectividad sea fiel al derecho, rechazando que con ello setraten de proteger unos determinados valores de accin y bienes jurdicos. El derechopenal tiene como nica finalidad garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas;estas normas tratan de estabilizar e institucionalizar expectativas sociales y sirven as deorientacin de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. La prevencin generalpositiva fundamentadora as entendida permite y obliga a utilizar la pena aunque no loexija la inmediata proteccin de bienes jurdicos, ni la prevencin especial.

A la concepcin fundamentadora, y concretamente a los planteamientos de JAKOBS,BARATTA y otros autores han sealado objeciones:

1. No se entiende por qu, para esta corriente, la estabilizacin de expectativas ha deocurrir a travs de la de imposicin de un castigo y no por otros medios menos gravosos33.

2. Si la funcin del derecho penal fuera solamente la confirmacin de la confianza enlas normas, por qu razn no basta una declaracin inequvoca en tal sentido, porqu es preciso imponer un mal como la pena, si sta no busca la intimidacin?

3. Otro sector de la doctrina considera que la prevencin general positivafundamentadora pretende alcanzar un consenso que puede desembocar en un claroproceso de fascistizacin social, en el que el individuo desaparece devorado por esamquina que es el leviatn estatal34.

b. Prevencin general positiva limitadora

Las teoras que buscan los fines de la pena en la prevencin general positiva, pero nocon carcter fundamentador sino como limitador del ius puniendi, en la actualidadson seguidas por un amplio sector de la doctrina35.

32. HANS WELZEL. Citado por MIR. Funcin fundamentadora... cit., p. 52.33. Cfr. BARATTA. Interrogacin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora

sistmica, cit., pp. 533 y ss.34. MUOZ CONDE. Derecho penal y control social, Fundacin Universitaria de Jerez, pp. 42 y 43.35. Vase ampliamente y con bibliografa HASSEMER. Fines de la pena en el derecho penal de orientacin

cientfico social, En Revista de derecho penal y ciencias sociales, Barcelona, 1982, MARA TERESACASTINEIRA (trad., ob. cit., pp. 132 y ss. WINFRIED HASSEMER. Fundamentos del derecho penal, Barcelona,Bosch, 1984, MUOZ CONDE y ARROYO ZAPATERO (trads.), pp. 380 y ss.; CLAUS ROXIN. Culpabilidad yprevencin en derecho penal, Madrid, Reus, 1981, F. MUOZ CONDE (trad.), pp. 93 y ss; mismo autor.Sentido..., cit., pp. 19 y ss; ROXIN. Derecho Penal parte General, t. I., LUZON PEA, DIAZ y GARCIACONLLEDO (trads.), Civitas, 1997, pp. 78 y ss. MIR. Funcin fundamentadora..., cit., pp. 54 y ss. Mismoautor. Funcin de la pena, cit., pp. 25 y ss.; entre otros.

63Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

Se ha dicho en reiteradas oportunidades que un Estado que respete las libertades,garantas y derechos fundamentales, tiene como finalidad la proteccin de losmiembros de la colectividad, la proteccin de bienes jurdicos indispensables paravivir pacficamente, para ello utiliza diversos medios de control social36, entre ellos ycomo ultima ratio el derecho penal que debe traer penas limitadas.

Dos importantes exponentes de la teora de la prevencin general positiva limitadorason: ROXIN, al exponer su teora unificadora dialctica37, y SCHMIDHAUSER38, con suteora diferenciadora de la pena, quienes han tratado de resolver cmo compaginar,dentro de los fines de la pena, la prevencin general positiva y la prevencin especial39.

La idea central de esta posicin gira en torno a la diferenciacin de las distintasetapas por las que atraviesa la pena, a saber: creacin de la norma, individualizacinjudicial y ejecucin y cmo en cada una de ellas se justifican la prevencin general,la especial, o ambas, sin que las diferentes etapas puedan ser consideradasaisladamente; estos fines forman parte de un todo, es decir, unos y otros se compaginan;los primeros, obviamente, sern precedentes indispensables de los ltimos.

En un primer momento, es decir, en la fase de conminacin de la pena, de la amenazapenal, es decisivo el carcter de prevencin general, pues es cuando el legisladorprohbe un determinado comportamiento, motivando a travs de la norma a todos losmiembros de la colectividad; en este mbito el fin primordial es la prevencin generalsin desconocer que tiene importancia la prevencin especial, al sealarse las reglaslegales de determinacin de la pena.

En la fase de imposicin o individualizacin de la pena, para los autores mencionados,tambin impera el carcter de prevencin general, para lo cual debe tenerse en cuenta lanecesidad de imponer una pena que debe estar dentro de ciertos lmites fijados por la ley,pues en caso contrario la norma no cumplira efectivamente su funcin de motivacin y, porel contrario, acarreara efectos negativos de cara a la prevencin general si no se cumple oaplica la amenaza tpica. Pero en esta fase tambin aparece la necesidad de prevencinespecial, pues a la hora de imponer la pena se deben tener en cuenta las caractersticas decada sujeto, para que as exista una relacin entre la pena individualizada y la etapa deejecucin, condicionando de esta forma la etapa de individualizacin a la de ejecucin.

36. Cfr. HASSEMER. Fines de la pena..., cit., p. 134.37. Cfr. ROXIN. Sentido..., cit., pp. 33 y ss.38. SCHIDHAUSER, citado por BERDUGO. El concepto..., cit., p. 116.39. Con relacin a la tesis expuesta por el profesor ROXIN debemos resaltar cmo el autor mencionado

tiene posiciones diversas frente a la retribucin, ya que en un comienzo insina que debe empezar acuestionarse la retribucin como fin de la pena (lo deja ver en el escrito Sentido y lmites de la penaestatal), y ms adelante, al publicar su Derecho Penal Parte General, seala de manera expresa surenuncia a la retribucin como fin de la pena, es ms, considera que no es posible compaginar fines deprevencin (especial y general) con un fin retributivo de la pena.

64 Miguel Crdoba Angulo y Carmen Ruiz Lpez

En la etapa de ejecucin es la prevencin especial la que predomina, entendida comoprevencin especial positiva, es decir, resocializacin; sin olvidar que en esta etapa, laprevencin general positiva tambin desempea un papel importante como condicin deeficacia de la amenaza legal que quedara en nada si no se ejecuta efectivamente la pena40.

CONSTITUCIN POLTICA, CDIGO PENAL DE 1980,LEY 599 DE 2000 Y FINES DE LA PENA

La Constitucin Poltica de Colombia41, en sus artculos 11, 12, 28, 24 y 34, entreotros, seala los parmetros generales a los cuales se debe ceir la regulacin einterpretacin de todo lo concerniente al derecho penal y en particular a la pena y alos fines de la misma.

El artculo 12 del Cdigo Penal de 1980 frente a los fines de la pena seala:

Art. 12. Funcin de la pena y de las medidas de seguridad. La pena tiene funcinretributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridadpersiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.

La Ley 599 de 2000 (nuevo Cdigo Penal) trae como normas rectoras, en sus artculos3 y 4, los principios de las sanciones penales, as como las funciones de la pena:

Funciones de la pena:

Art. 4. La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa,prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado.

La prevencin especial y la reinsercin social operan en el momento de la ejecucinde la pena de prisin.

Si analizamos la regulacin que frente a los fines de la pena trae el Cdigo Penal de1980, podemos sealar:

1. Como se ha dicho en reiteradas oportunidades, el artculo 12 confunde los conceptosde fines y funciones de la pena, confusin que no carece de importancia, ya quecuando se habla de funcin de la pena se hace referencia al ser, es decir, por qu seimpone una pena, o como lo ha sealado, por citar un solo ejemplo, el profesor BUSTOS,

40. ROXIN es partidiario de aplicar excepcionalmente una pena inferior al grado de culpabilidadcorrespondiente (o prescindir de la misma) cuando circunstancias de prevencin especial as lodemuestren. Como condicin impone que la disminucin de la pena, o prescindir de la misma, nolleve un efecto contrario a la defensa del orden jurdico. A esto lo denomina la reserva mnima deDerecho Penal.

41. Constitucin Poltica de Colombia 1991.

65Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

la funcin de la pena en un Estado social y democrtico de derecho no es otra que laautoconstatacin del propio sistema, mediante la cual se protegen bienes jurdicosque se han fijado como producto de las relaciones sociales. Por el contrario, cuandose habla de fines de la pena se hace referencia al deber ser. Qu busca el Estado conla imposicin de una pena, respondiendo a la pregunta para qu? Consideramos quelo correcto sera distinguir entre fines y funciones de la pena.

2. Al sealar el Cdigo de 1980 que la pena tiene funcin retributiva, preventiva,protectora y resocializadora, podemos sostener que se ha inclinado por acoger lasteoras mixtas, en las que se trata de reunir diferentes fines (o funciones) de la pena,conciliando tanto fines preventivos (generales y especiales) con retribucin, es decir,a este artculo 12 le son aplicables todas y cada una de las crticas expuestas frente alas teoras mixtas de los fines de la pena, entre ellas afirmar que con una norma de talnaturaleza siempre se justificar la imposicin de cualquier pena.

3. Creemos que no se puede afirmar, desde ningn punto de vista, que la retribucin sea unfin de la pena. Consideramos que el concepto de retribucin siempre se encuentra implcitoen el de la pena, pero no por ello podemos decir que se constituya en fin de la misma.

Ahora bien, frente a la disposicin que en el mismo sentido trae la Ley 599 de 2000(Nuevo Cdigo Penal) podemos sealar:

1. El artculo 4., al igual que el artculo 12 del Cdigo Penal de 1980, confunde losconceptos fin y funcin de la pena, consideramos que sera mejor hablar de fines dela pena, por las razones ya expuestas.

2. El nuevo Cdigo pretende conciliar fines de prevencin (general y especial) conretribucin al sealar como fines de la pena la prevencin general, la retribucinjusta, la prevencin especial, la reinsercin social y la proteccin al condenado,tomando partido, a nuestro modo de ver, por la teoras mixtas que sobre los fines dela pena se han expuesto.

3. La norma en estudio pretende diferenciar los conceptos de prevencin especial yresocializacin. Consideramos que sera conveniente simplemente hablar deprevencin especial positiva, es decir, resocializacin, sin incurrir en reiteracionescomo es hablar de prevencin especial y reinsercin social.

4. El nuevo Cdigo, al igual que el Cdigo Penal del 80, toma postura por las teorasmixtas. No se puede sostener que por el solo hecho de resaltar o mejor diferenciar losfines de la pena que se deben buscar en la etapa de ejecucin de aquellos que se buscanen la etapa de imposicin de la misma, se est optando por la teora que sobre los finesde ella expone ROXIN, simplemente porque es evidente que el profesor alemn rechazade forma expresa el concepto de retribucin como fin de la pena, entre otros aspectos.

5. Debemos resaltar la importancia que da el nuevo Cdigo al principio de necesidadde la pena, pese a no sealar cmo se va a conciliar el fin de retribucin justa conel principio de necesidad de la misma.

Del estudio de la norma en cuestin podemos concluir, por ahora, que el nuevo CdigoPenal acoge una postura mixta frente a los fines de la pena. De igual forma, pese atener algunos elementos en comn, no se ha optado por la teora que sobre los finesde la misma expone el profesor ROXIN.

Al interrogarnos sobre el porqu de la norma mencionada, podemos sealar queseguramente el legislador se bas en algunos pronunciamientos de la H. CorteConstitucional.

En efecto, sobre los fines de la pena la Corte Constitucional dice:

Una vez ms debe sealarse que el ius puniendi corresponde al Estado endefensa de la sociedad, en cuanto sta requiere que sean perseguidas ysancionadas aquellas conductas que la afectan colectivamente, bien por atentarcontra bienes jurdicos estimados valiosos, ya por causar dao a los derechosde los asociados42.

En otra oportunidad seal:

... en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (art. 1., C.N.), la ejecucin de las penas debe tener una funcin de prevencin especialpositiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocializacin delcondenado, obviamente dentro del respeto de su autonoma y dignidad [...] elderecho penal no slo debe defender a las personas contra los delitos sino quetiene tambin que garantizar los derechos individuales, que son entonces lmitesal poder punitivo. La pena debe ser el resultado de la aplicacin del derechopenal como ultima ratio y como tal debe ser necesaria, razonable, eficiente yproporcionada43.

En la Sentencia C-430 de 1996 se afirm:

La pena tiene en nuestro sistema jurdico un fin preventivo, que se cumplebsicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sancin, lacual se presenta como la amenaza de un mal ante la violacin de lasprohibiciones; un fin retributivo que se manifiesta en el momento de laimposicin judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecucin

42. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 19 de marzo de 1997. M. P.: JOS GREGORIO HERNNDEZGALINDO.

43. Corte Constitucional, sentencia C- 144 de 19 de marzo de 1997. M. P.: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.

67Teora de la pena, Constitucin y Cdigo Penal

de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas dederecho internacional adoptadas44.

Queda claro, entonces, que el Nuevo Cdigo Penal en lo relacionado con los fines dela pena opta por seguir los pronunciamientos de la Corte Constitucional, razn por lacual consideramos respetuosamente que se incurri en un error, pues pese al avanceque sobre fines de la pena ha hecho la Corte, es evidente que la misma no ha realizadoun desarrollo sistemtico como lo ha hecho la doctrina frente a la teora de los finesde la pena.

De esta manera tenemos un planteamiento general de la teora de los fines de la penafrente a la Constitucin Poltica de Colombia y su aplicacin en el Cdigo Penal de1980 y frente a la Ley 599 de 2000, slo queda por resolver interrogantes tales como:

1. Cmo se va a conciliar la retribucin justa con el principio de necesidad de penay con los fines preventivos de la misma?

2. A qu tipo de prevencin general se refiere el nuevo Cdigo Penal, a la generalnegativa (intimidacin), o a la prevencin general positiva?, y si es a esta ltima, setrata de prevencin general positiva fundamentadora o limitadora?

3. Qu tesis doctrinal sobre los fines de la pena en realidad sigue el nuevo CdigoPenal y cul debe ser la interpretacin y aplicacin de la misma?

4. Cmo se va a conciliar el principio de necesidad de pena, frente a los fines deprevencin general y prevencin especial?

La respuesta a estos y otros interrogantes debe ser objeto de desarrollo en posteriorestrabajos.

44. Frente al fin de prevencin especial positiva, de igual forma, seala: La funcin resocializadora delsistema penal adquiere relevancia constitucional, no slo desde el punto de vista fundamental de ladignidad (art. 1., C. N.), sino tambin como expresin del libre desarrollo de la personalidad humana(art. 16, C. N.). La funcin de reeducacin y reinsercin social del condenado debe entenderse comoobligacin institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad,y como prohibicin de entorpecer este desarrollo. Adquiere as pleno sentido la imbricacin existenteentre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonoma de la persona, enrelacin, todas, con la funcin resocializadora como fin del sistema penal (Corte Constitucional,sentencia C-261 de 13 de junio de 1996, M. P.: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO).