RESUMEN

La presente investigación tiene por objetivo general realizar un diagnóstico de nuestro sistema legal vigente sobre la institución de los Bienes Familiares, en el contexto del Derecho Patrimonial del Matrimonio dentro del Código Civil.

Entre los objetivos específicos más importantes, considero:1. Determinar los fundamentos del sistema legal de protección de los bienes

familiares.2. Describir el contexto normativo del Derecho Patrimonial del Matrimonio

dentro del Derecho de Familia, como escenario objetivo en el cual se incorpora el sistema de la Ley n° 19.335.

3. Realizar un estudio crítico a propósito de los principales problemas que presneta la aplicación del sistema establecido por la Ley n° 19.335.

Como resultado final de esta investigación pude identificar una serie de problemas que se agrupan según la naturaleza, es decir, de constitucionalidad, de técnica legislativa, de infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de aplicación práctica y de grave insuficiencia sustantiva.

A estos efectos, concluyo con una propuesta de reforma legislativa integral en la materia, encaminada a la abolición de la sociedad conyugal y al mejoramiento del sistema de bienes familiares como régimen patrimonial primario, considerando las soluciones casuísticas arribadas despúes de concluida la presente investigación.

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INTRODUCCION

A nadie puede sorprender que entre nosotros es bien aceptado que la familia supone - siquiera prima facie - necesaria y substancialmente, un núcleo o célula fundamental a partir de la cual se construye nuestra sociedad. Sin duda, la pareja unida en matrimonio válidamente celebrado ante la ley civil es aquel eje sobre el cual se hace descansar entre nosotros el edificio familiar.

Desde una perspectiva sociológica, lo dicho anteriormente recibe plena validez si contrastamos la postura anímica o psicológica de nuestra gente frente al problema de las crisis matrimoniales, de la desintegración de la familia chilena, de la delincuencia juvenil atribuida a la anormal constitución de los hogares, de la carencia de valores entre los niños y los jóvenes motivada fundamentalmente por la falta de un modelo familiar sólido y estable, etc. Existe una realidad jurídica que se estrella contra la realidad social o fáctica de las familias actuales. En efecto, resulta demasiado parcial olvidarnos de la inmensa mayoría de hogares formados por grupos de personas más o menos vinculadas entre sí por lazos reconocidos y sancionados por el ordenamiento jurídico vigente, que se hacen llamar para sí y para sus pares sociales como "familias", sin perjuicio de que el eje gravitante de las mismas sea o no una pareja heterosexual unida en matrimonio civil válidamente celebrado. Incluso, podemos asegurar que existen "familias" cuyo eje gravitante ni siquiera es una pareja heterosexual (piénsese en la gran cantidad de madres solteras con hijos que forman un hogar, sólo por mencionar un ejemplo de los tantos que existen).

El tema es de suyo complejo y no será obviado en este estudio crítico. En esta parte del mismo, sin embargo, me abocaré a la reflexión sobre la realidad social de la familia, pero desde un enfoque jurídico - económico. En efecto, el derecho, como ciencia social que es, no puede ni ha podido sustraerse a la realidad económica de los grupos familiares (todavía constituidos en su inmensa mayoría por una pareja heterosexual y sus hijos comunes), realidad que ha merecido más atención que la que aparenta, desde más de una centuria hasta la fecha en el derecho comparado y también en nuestro país; y es ésta la raíz primera del régimen jurídico de los bienes familiares o del patrimonio familiar: la existencia de un bien inmueble (sin importar todavía si el dueño del mismo es un miembro de la familia o un tercero extraño a ella) que sirva de habitación permanente y estable del grupo familiar, es decir, que sirva de asiento al hogar de la familia; y la existencia de todos los bienes muebles que equipan o "guarnecen " la casa familiar, necesarios y fundamentales para la vida doméstica y el desenvolvimiento cotidiano más o menos cómodo del grupo.

Este grupo de bienes se ha estimado, con mayor o menor énfasis, como esenciales en el derecho de familia, por la gran mayoría de las legislaciones comparadas que nos han servido de modelo o referencia. Nuestro país no ha estado ajeno a esta preocupación, sin perjuicio de que el régimen mismo de bienes familiares recibió regulación expresa sólo hace unos pocos años. Lo que se quiere establecer en esta parte es que la inquietud esencial que se encuentra en la protección jurídica de la familia a través de la protección y reconocimiento de la especialidad que tiene, por lo menos, el inmueble donde vive la misma, ha asistido a nuestro legislador desde principios de siglo, cuando incluso constitucionalmente se reconoció la necesidad de dar protección y garantizar la "propiedad familiar".

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Existe, por lo tanto, un régimen jurídico - económico que regula el funcionamiento, tanto interno como respecto de terceros, del sistema de bienes familiares o de patrimonio familiar, estimado por las distintas legislaciones que lo contemplan como "común y general", de orden público, lo cual hace suponer que sus normas son irrenunciables, indisponibles e inderogables. .Se trataría de un régimen normativo aplicable heterónomamente a todo matrimonio que produce efectos civiles:1

es el llamado por la doctrina régimen matrimonial primario,2 esto es el conjunto de reglas patrimoniales que regulan las relaciones mutuas de los cónyuges con prescindencia de su voluntad, y se aplica entre ellos cualquiera sea el régimen de bienes que medie, dirigido fundamentalmente a la cogestión del inmueble que sirve de residencia principal de la familia que sea de propiedad de cualquiera de ellos. Lo propio ocurre con los bienes muebles que guarnecen dicho inmueble. El destino fáctico del bien inmueble o mueble en su caso es constatado por el órgano jurisdiccional y declarado bien familiar, declaración que se encuentra sometida a requisitos de publicidad, es inoponible a los acreedores anteriores y franquea sólo una excepción dilatoria personal de excusión respecto de los acreedores posteriores; de manera que no supone inembargabilidad de los bienes afectos sino que simplemente restricciones en la administración.

El párrafo de los bienes familiares contenido en los artículos 141 a 149 del Código Civil3 corresponde al segundo del Título VI del Libro I. Como es sabido, el Título VI del Código Civil se denomina “De las obligaciones y derechos entre los cónyuges” y consta de cinco párrafos. El primero de ellos contiene “Reglas generales” que regulan principalmente los efectos personales del matrimonio. El último artículo de este primer párrafo enuncia las excepciones o modificaciones que sufren dichas reglas generales; a saber, la existencia de bienes familiares, el patrimonio reservado de la mujer casada, la separación total de bienes, la separación judicial de los cónyuges y el régimen de participación en los gananciales. Puede observarse que estas excepciones o

1 RODRÍGUEZ Q., AMBROSIO. De los Bienes Familiares. Conferencia dictada en el Hotel Carrera el 13 de Octubre de 1994. Seminario organizado por el Colegio de Abogados, Santiago de Chile, 1994. Pág. 5.Expresa: “La aplicación de los bienes familiares se extiende a todos los regímenes de bienes que pueden regir el matrimonio; afectan por tanto hoy a la sociedad conyugal y al de separación de bienes, y desde el 24 de Diciembre de 1994, hará lo propio con el de participación en los gananciales, que en su modalidad crediticia, reglamenta la 19.335.” Op. cit. página 5. En el mismo sentido, PEÑA GONZALEZ ,CARLOS. Reformas al estatuto matrimonial: El Régimen de Participación en los Gananciales, Apuntes de Clases, Universidad de Chile, Universidad Diego Portales, s/a, página 15.

2 Se refiere con esta denominación, entre otros, el profesor PEÑA GONZALEZ, CARLOS. Ibid, páginas 7 y siguientes.

3 En adelante, al citar al Código Civil sin precisar la edición, me refiero al D.F.L.Núm. 1 del Ministerio de Justicia de 16 de mayo de 2000, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Código Civil; de la Ley Núm. 4.808, sobre Registro Civil; de la Ley Núm. 17.344, que Autoriza Cambios de Nombres y Apellidos; de la Ley Núm. 16.618, Ley de Menores; de la Ley Núm. 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley Núm. 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones; publicado en el Diario Oficial Núm. 36.676 Año CXXIII – Núm. 320.108 (M.R.), Segundo Cuerpo, el día martes 30 de mayo de 2000.

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modificaciones son más bien de carácter patrimonial. En efecto, son excepciones al artículo 135 del Código Civil, que establece que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges y toma el marido la administración de los de la mujer; o sea, se impone por el hecho del matrimonio una comunidad restringida de ganancias y adquisiciones entre los cónyuges. Así pues, el Título VI contiene reglas todas que se imponen a los cónyuges por el sólo hecho del matrimonio y con prescindencia de su voluntad directa, viendo fundamentalmente comprometida su situación patrimonial.

Se ha dicho que el estatuto de los bienes familiares es a la vez protector y flexible,4 ya que asegura la comunidad de intereses que supone el matrimonio; deja siempre a salvo el derecho de terceros; carece de externalidades inmediatas respecto del crédito, y posee la flexibilidad necesaria para adecuarse a la mayoría de las situaciones fácticas posibles sin lesionar la igualdad en la distribución de cargas y derechos. De este modo, la institución de los Bienes familiares se hace indispensable en aquellos sistemas legislativos en que se concede amplia libertad de adscripción al régimen patrimonial del matrimonio, ofreciendo el sistema legal del caso varias alternativas de regímenes económicos posibles pudiendo incluso entregar su propio contenido a la discreción de los contrayentes. Es indispensable, entonces, ante tal situación asegurar en la ley un mínimo económico garantizado a la familia traducido en un conjunto de bienes sometidos al menos a la coadministración de los cónyuges5 y que exprese patrimonialmente la comunidad de vida que el matrimonio supone.

El régimen legal de protección de los Bienes Familiares se introdujo en nuestro país a través de la Ley Nº 19.335 de 23 de Septiembre de 1994, que tuvo su origen en una iniciativa del Ejecutivo, suscrita por quienes ocupaban los cargos respectivos de la época, Presidente de la República, don Patricio Aylwin Azócar, Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido Cereceda y Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, doña Soledad Alvear Valenzuela. La comisión redactora fue presidida por ésta última e integrada por los académicos Sres. María Angélica Figueroa, Andrea Muñoz, Carlos Peña, Leslie Tomasello y Amira Esquivel.

La fuente inmediata de la iniciativa del Ejecutivo fue el proyecto elaborado por el profesor Sr. Enrique Barros Bourie, presentado en las IV Jornadas de Derecho Civil de las Termas de Jahuel en 1991, en cuyo perfeccionamiento y revisión participó una subcomisión del Ministerio de Justicia formada por el propio Sr. Barros, entonces Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, y por los académicos Sres. Alvaro Ortúzar, Raquel Campusano, César Parada y Claudio Illanes.

El trabajo final del profesor Barros pretendió derogar la sociedad conyugal y sustituirla por el régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia. En el nuevo Título XXII del Libro IV del Código Civil se proyectaba introducir, dentro

4 PEÑA GONZALEZ, CARLOS. La protección de la vivienda familiar y el ordenamiento jurídico chileno. Cuadernos de Análisis Jurídico N° 28. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 1994. Páginas 195 y siguientes.

5 PEÑA GONZALEZ, CARLOS, sostiene que no es la única alternativa en derecho comparado, sin embargo de afirmar que la institución de los bienes familiares tal como está recogida en nuestra ley garantiza su éxito. Disiento de esta opinión tal como quedará demostrado a lo largo de este estudio. Reformas al estatuto...página 15.

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de las reglas generales del régimen de bienes del matrimonio, los nuevos artículos 1719º, 1720º, 1721º, 1722º, 1723º, 1724º, 1725º y 1726º, que contenían en lo medular nuestro actual régimen de bienes familiares.

Este proyecto introduce la noción del patrimonio familiar como una garantía para el cónyuge que tiene el cuidado de los hijos en los casos de separación de hecho y disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges u otra causa. Desde esta perspectiva, el proyecto del profesor Barros pretendió evitar que las situaciones de crisis conyugal o familiar redundaran con el desarraigo de la residencia principal de la familia, así como también pretendió recurrir como garante del cónyuge patrimonialmente más débil. Por su importancia, fue concebido como un régimen primario, de aplicación común y general, inspirado en fuentes legislativas del derecho comparado, proyectos y estudios de la doctrina nacional.

En efecto, el profesor Barros tomó como referente en el derecho comparado la legislación española (artículo 1320º del Código Civil español), alemana (artículo 1363º y siguientes del BGB), canadiense (artículos 391º y siguientes del Código Civil de Quebec) y francesa ( artículo 215º del Código Civil Francés y Ley Nº 65-570 de 1965). Entre las fuentes nacionales, el proyecto del profesor Barros tuvo como antecedente los proyectos de ley sobre régimen de participación en los gananciales elaborados por encargo de la Universidad Gabriela Mistral del año 1987, y el proyecto del profesor Eugenio Velasco Letelier del año 1970; siendo aquél un intento de actualizar el contenido de éste. En efecto, ambos textos discurren sobre la base de la sentida necesidad de derogar la sociedad conyugal y sustituirla por el régimen de participación en los gananciales con comunidad diferida, que durante su vigencia atribuye plena igualdad de derechos entre los cónyuges para administrar sus propios bienes, pero con la salvedad de que ninguno de los cónyuges puede, sin la autorización del otro, enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces, los vehículos motorizados destinados a su uso personal o de la familia común, y las acciones en sociedades anónimas que hayan adquirido a título oneroso durante la vigencia del régimen de participación. Tampoco puede, sin dicha autorización, arrendar los bienes raíces por más de cinco años, si son urbanos, ni por más de ocho, si son rústicos. Del mismo modo, necesita autorización del otro cónyuge para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las obligaciones contraídas por terceros, como también para otorgar cualquiera otra clase de caución respecto a esas mismas obligaciones.

El funcionamiento práctico de nuestro sistema legal de protección de los bienes familiares está lejos de satisfacer nuestras expectativas. Estudios realizados sobre el tema6 han demostrado que se trata de un sistema elitista y poco preciso en los procedimientos, sobre todo a propósito de los objetos de afectación y de la tramitación posterior a la declaración provisoria de bien familiar. Además, conviene acotar que en la mayoría de los casos se piensa que es un sistema adecuado sólo al régimen de separación de bienes.

Como notas orientadoras señalaremos los descargos más frecuentes en la instancia de contestación de una demanda de declaración de bien familiar, que de paso coincide con la situación del marido separado de hecho de su cónyuge y sus hijos: no existe bien

6 Estudio de Seguimiento de la Ley Nº 19.335 que establece el Régimen de Participación en los Gananciales y la Declaración de Bien Familiar. Centro de Estudios para el Desarrollo de la Mujer. CEDEM. Santiago, 1998.

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familiar que se necesite proteger, el demandado aporta alimentos, el bien de que se trata no constituye la residencia principal de la familia o no pertenece a la sociedad conyugal, no todos los hijos menores viven con la demandante, la demandante convive con otra persona en el mismo bien de que se trata y el matrimonio no tuvo hijos, que la afectaciòn entrabaría la venta del inmueble con cuyo precio se pretende comprar dos residencias familiares menores, el inmueble de que se trata no es residencia principal por estar dado en arrendamiento, los hijos comunes son mayores de edad, la demandante hizo abandono del hogar común antes de la demanda.

De esta manera, el seguimiento práctico del sistema revela que éste, si bien contribuye a paliar parcialmente los desacuerdos cuando hay crisis conyugal, no soluciona los problemas de fondo relacionados con la necesidad de protección patrimonial de la familia, ni mucho menos se condice con el principio inspirador de la legislación de familia, cual es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Mi propósito es demostrar la necesidad de una profunda reforma legislativa en materia de régimen patrimonial del matrimonio, centrando este estudio crítico en el actual régimen matrimonial primario de Bienes Familiares. Es a partir de esto que pretendo formar en el lector la convicción y la conciencia enderezada hacia un régimen patrimonial de familia integrado e integral, iluminado por principios de igualdad ante la ley y protección de los niños, jiñas y adolescentes.

Después de analizar en detalle los fundamentos de la institución de los Bienes Familiares, intentaré demostrar que el régimen matrimonial primario de la Ley Nº 19.335 fue introducido en un escenario normativo del derecho patrimonial de la familia muy deficiente, anacrónico, desadaptado a la sentida necesidad social de igualdad de derechos y real protección familiar, en fin, de un modo realista recrearé su evolución histórica y su actualización en nuestro ordenamiento.

En el segundo capítulo analizaré, desde un punto de vista crítico, el derecho común sustantivo del régimen de Bienes Familiares de la Ley Nº 19.335, dejando planteados ciertos problemas insolubles con nuestro actual sistema, esbozando propuestas de solución a partir de modificaciones de fondo.

De esta manera, concluyo mi aporte modesto a la discusión académica y legislativa de esta rama del Derecho de Familia, que por su humanidad y especial sensibilidad social requiere permanente revisión, estudio, investigación y vigencia en nuestras aulas.

Por todo ello es, a nuestro entender, una de las áreas más interesantes y complejas del Derecho.

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CAPITULO IRÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES FAMILIARES O DEL

PATRIMONIO FAMILIAR: LOS FUNDAMENTOS

1.1. Hacia el eje fundamental del sistema

Uno de los factores más importantes que han facilitado la crisis global de la realidad familiar es la carencia cada vez mayor de recursos materiales indispensables destinados únicamente al desarrollo físico y espiritual de la familia. Es fundamental, entonces, contar con un sistema que propenda y fomente el ejercicio familiar de la propiedad, a través del establecimiento de mecanismos que entreguen determinados bienes materiales e inmateriales a la satisfacción de las necesidades más primordiales de la familia, que se afecten al interés colectivo a través de una vinculación de carácter legal, de modo de garantizar efectivamente su estabilidad económica.

Para la aplicación de este régimen inderogable, de orden público superior,7al conjunto de bienes formado por el inmueble que sirve de vivienda estable de la familia y los muebles que constituyen su ajuar esencial, es condición sine qua non que aquélla esté basada por lo menos en un matrimonio civil, puesto que el sistema funciona sobre la base de afectar de algún modo los derechos reales o personales que cualquiera de los cónyuges ejerza sobre estos bienes, de manera que resulte una limitación legítima al ejercicio de estos derechos ; y, fundamentalmente, la facultad de disposición que supone el dominio. En esencia, lo anterior se traduce en la necesidad del consentimiento conjunto de ambos cónyuges para el ejercicio de tales derechos.

Esa es en términos muy gruesos y generales la descripción de la institución, sin perjuicio de encontrar muchas variantes, dependiendo de la doctrina o teoría jurídica que se adopte para darle aplicación.

Por todo lo dicho es posible afirmar que el Título VI del Código Civil introduce precisamente en nuestra legislación el llamado régimen matrimonial primario, del cual forma parte importante el de los bienes familiares, al señalarlo expresamente el artículo 140 Núm. 1 como una modificación o excepción a las reglas generales, de tal manera que es un conjunto de reglas imperativas de alcance patrimonial que por inspirarse en el interés de la familia, se imponen heterónomamente a los cónyuges.

Ahora bien, la pregunta necesaria que surge a este nivel del análisis es: ¿Qué fundamentos explican la necesidad de concebir este régimen matrimonial primario, en los términos descritos?.

Aceptemos desde ya que el matrimonio supone una comunidad de vida, es decir, una comunión de lecho, techo y mesa. Esa es la única manera viable de concebir el

7 PEÑA GONZALEZ, CARLOS sostiene que a las cargas del matrimonio, una de cuyas especies es el derecho de alimentos, se subordina el patrimonio de los cónyuges quienes, de esa suerte, pueden verse privados del dominio o sometidos a límites en su ejercicio; lo cual, en razón de lo previsto en la ley, puede imponer el órgano jurisdiccional. Es en esto que justifica el profesor Peña el carácter de orden público prescindente de la voluntad de los cónyuges, que posee la institución de los bienes familiares. Afirma, por los precedentes que él ve en nuestro Código, que esta institución se encuentra acorde con la técnica del Código Civil y del derecho comparado. Op. cit. página 22. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ Q., AMBROSIO. Op. cit. Pág. 5.

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ejercicio de los derechos y deberes que nacen a partir del vínculo matrimonial. Esto se percibe muy nítidamente si nos detenemos en el estudio de los derechos y deberes extrapatrimoniales de los cónyuges: cohabitación, fidelidad, socorro, ayuda mutua, etc. Sin entrar en el análisis detallado del matrimonio como sustento esencial de la familia desde una óptica sociológica, está más o menos establecido que el matrimonio, y por ende la familia, no puede desenvolverse normalmente si los cónyuges no mantienen una convivencia continua y permanente. A su vez, esta necesaria convivencia es imposible de concebir en los hechos, si no existe un lugar físico en donde los cónyuges establezcan su hogar y asienten su prole, es decir, la comunidad de vida familiar que supone el matrimonio necesita obligadamente un espacio físico exclusivo en donde desarrollarse. Es precisamente esto lo que el régimen jurídico del patrimonio familiar o los bienes familiares pretende reconocer, promover y proteger.

Es a partir de lo anterior que el derecho de familia se ha encargado siempre de reconocer y regular otra realidad innegable - simple, pero no por eso menos esencial -, a saber, la existencia de una serie de cargas económicas que se manifiestan y exigen satisfacción cuando se construye este verdadero "edificio familiar".Piénsese por un momento en las consecuencias que trae para los cónyuges resolver un problema tan básico como es determinar el inmueble en el cual van a iniciar su cohabitación o "comunidad de vida"; o en las consecuencias económicas que tiene el nacimiento de los hijos, su educación, crianza, alimentación, establecimiento, etc. Es decir, se trata de cargas económicas o gastos necesarios e insoslayables que se producen por el hecho de la comunidad de vida que supone el matrimonio, o dicho de un modo más simple aún, se trata de las cargas económicas que tiene toda familia, que se producen siempre, sin perjuicio de que su cuantía y mayor o menor satisfacción varían de una a otra familia en consideración a una serie de factores: capacidad económica de los cónyuges y/o de los otros miembros del grupo familiar, número de integrantes o de personas que forman la familia, patrimonio previo y/o inicial de cada uno de los cónyuges al momento del matrimonio, necesidades económicas de cada uno de los miembros de la familia determinadas por sus particulares condiciones de vida, etc.

Pues bien, estas "cargas de familia" o "cargas matrimoniales" - como indistintamente se les puede denominar - tienen que ser cubiertas de algún modo. La doctrina y el legislador se han hecho cargo de este problema con un muy buen criterio de justicia y de equidad, puesto que la regla básica que subyace en este punto es que las cargas matrimoniales deben ser satisfechas por los cónyuges en proporción a sus facultades. Lo anterior resulta consecuente con la tan invocada garantía constitucional de igualdad ante la ley, puesto que ha sido la necesidad de dar cumplimiento a este derecho constitucional la fuente inspiradora de las leyes que han marcado la evolución legislativa en el derecho de familia.

Se ha dicho en este sentido que las tendencias actuales del Derecho de Familia en el mundo se determinan por este supuesto básico, el que encuentra su manifestación en la necesidad de excluir las reglas de subordinación patrimonial, fortalecer las relaciones equitativas o simétricas entre los cónyuges, flexibilizar las normas legales imperativas o prohibitivas para la mujer casada y ampliar la libertad individual de los cónyuges. Estas tendencias proteccionistas de los intereses individuales encuentra hoy en día su contrapartida y complemento más importante en la necesidad jurídica de crear un grupo de normas imperativas, con jerarquía de orden público y carácter de mínimo obligatorio

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para todo matrimonio, sin considerar el régimen patrimonial que se adopte en la especie.8 Es precisamente la creación de este conjunto de normas la que responde a su vez a una necesidad más trascendente, a saber, satisfacer las cargas de familia y ofrecer protección a la vivienda familiar.9

También en nuestro derecho se contempla este problema, a propósito de aquello que en nuestro Código Civil se llama “cargas del matrimonio" o “cargas de familia”, cuales son; el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de ella, entre otras. De esta manera, y obviando por un momento la evolución que han experimentado las instituciones vinculadas al matrimonio y la familia en forma previa a la incorporación de los artículos que regulan los bienes familiares, en nuestro Código Civil, desde su dictación, han existido normas a propósito de los derechos y deberes de los cónyuges, de la filiación y de la sociedad conyugal (sin perjuicio de los otros regímenes contemplados en el mismo Código) que obligan a ambos cónyuges - de una u otra manera a soportar y concurrir a estas cargas. Así pues, el actual Artículo 134 contenido en el ya referido Título VI del Libro I del Código Civil, impone a ambos cónyuges el deber de proveer las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. Por su parte, el Artículo 230 establece que son de cargo de la sociedad conyugal o en su defecto de ambos padres en proporción a sus facultades, los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos. En concordancia con todo ello, el Núm. 5 del artículo 1740 del Código Civil incluye dentro de las obligaciones de la sociedad conyugal el mantenimiento de los cónyuges, del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia.

En suma, se establecen en la ley una serie de obligaciones y derechos, más bien se trata de "derechos-deberes" (por la jerarquía de orden público que tienen las normas del derecho de familia dentro del derecho privado común) que se imponen a los cónyuges cualquiera sea el régimen de bienes que regule el matrimonio de la especie, a saber; el mantenimiento de la familia, el derecho legal de goce del padre de familia, el sistema de asignaciones forzosas en el derecho sucesorio, las donaciones entre vivos que

8 De tan especial jerarquía es, que hay autores que incluso estiman que el estatuto primario establecido en los Artículos 141 y siguientes del Código Civil es aplicable a todos los matrimonios, incluso a los celebrados en país extranjero, con la obvia condición de que los bienes corporales sobre los cuales se producen los efectos de la afectación se encuentren ubicados en Chile, por aplicación del Artículo 16 del Código Civil. CORRAL TALCIANI y ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO. Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero. Documento de trabajo N° 18, Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, 1998 página 41.

9 En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNÁN y ZELAYA ETCEGARAY, PEDRO, quienes ven en nuestro derecho precisamente este conjunto de normas imperativas básicas, cuando sostienen que la Ley N° 19335, de 1994, al consagrar en el Código Civil (& 2 del Título IV del Libro I) un estatuto especial relativo al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y a los muebles que guarnecen el hogar, cualquiera sea el régimen de bienes aplicable al matrimonio, ha contribuido a que las reflexiones doctrinales del Derecho comparado sobre la existencia y configuración de un “régimen matrimonial primario” puedan tener cabida también en nuestra legislación. Ibid, página 7 y 8.

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deben insinuarse,10 entre varias otras. De este modo, con la incorporación al derecho positivo de un régimen que regule el patrimonio familiar o los bienes familiares en los términos en que se ha explicado, no se agrega o crea ninguna carga de familia nueva para el cónyuge que debe soportar los efectos de la afectación de bien familiar; o sea, que ve limitada su facultad de disposición de los derechos que ejerce sobre bienes determinados objeto de ésta, sino que con este sistema se busca garantizar de mejor y más eficaz modo el cumplimiento de las cargas de familia que han existido siempre. Y todo, por la especial atención que ha merecido la familia como realidad social digna de protección, necesaria, esencial, y por lo tanto, como objeto de regulación jurídica; con la característica adicional de que se regula a través de normas que son de orden público dentro de la esfera del derecho privado, donde los derechos son, precisamente, de libre disposición. No es incoherente ni inútil, entonces, sostener que el sistema de bienes familiares o de patrimonio familiar tiene el mismo fundamento alimenticio que se encuentra en el derecho de alimentos regulado en los Artículos 321 y siguientes del Código Civil, la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y demás especiales sobre la materia. Me refiero también al fundamento alimenticio que inspiró al legislador cuando reguló las asignaciones forzosas en el derecho sucesorio y los efectos de la sociedad conyugal.

Ergo, existe un objeto común del cual se hacen cargo varias instituciones jurídicas, no sólo del derecho de familia, desde distintos enfoques, de manera de abordarlo íntegramente y darle la adecuada importancia, protección, garantía y presencia en nuestro ordenamiento; sólo como manifestación letrada de una necesidad social que arranca de los orígenes mismos de las comunidades humanas, desde que existen: la estabilidad, mantención y subsistencia de la familia.

Desde mediados del siglo pasado, la sociedad conyugal dejó de ser el régimen único y obligatorio del matrimonio (pasando a ser el régimen supletorio legal) por modificaciones motivadas por razones distintas del ya mencionado fundamento unitivo y necesidad de soportar conjuntamente las cargas de la familia, y de este modo cristalizó el "régimen matrimonial primario" que se hacía cargo precisamente de estas cuestiones fundamentales y conjuntamente con él, la necesidad de hacerlo obligatorio a todos los matrimonios, cualquiera que fuese el régimen patrimonial que en cada caso se aplique. Incluso más: en el proyecto original de la Ley Núm. 19.335, el régimen de participación en los gananciales se proponía como el régimen legal del matrimonio - a modo de insistir con una idea legislativa que se había planteado ya con ocasión del proyecto de la Ley Núm. 18.802, pero que no prosperó en esa oportunidad - lo cual no se concretó sino a través de la incorporación de la participación en los gananciales como régimen convencional de bienes; y es por esa razón que se legisló en el mismo proyecto especialmente sobre los bienes familiares, como una forma de extender a todo matrimonio -y por ende, a toda familia- los efectos de una protección legal de ciertos bienes declarados familiares, con el fin de regular y garantizar la estabilidad de la comunidad familiar sin afectar por ello los intereses

10 Incluso, se ha dicho que la administración de la sociedad conyugal, tal como está regulada, es una obligación y un derecho conjunto de ambos cónyuges, es decir, tal como está contemplado el sistema en nuestro Código Civil, se trataría de una verdadera "coadministración", sobre todo a partir de la reforma introducida por la Ley Núm. 18.802. En este sentido, RODRÍGUEZ GREZ, PABLO. El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio, en "Revista de Derecho Universidad Central" , Santiago de Chile, julio - diciembre 1989, páginas 25 y siguientes.

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individuales de sus miembros y la igualdad de derechos entre los cónyuges. Luego, con la mantención de la sociedad conyugal como régimen legal de bienes, se mantuvo el régimen de bienes familiares en el proyecto porque esa era una buena manera de extender la protección de la unidad de la familia y el levantamiento de las cargas comunes a los otros regímenes patrimoniales, cuales son, fundamentalmente, de separación de patrimonios entre los cónyuges mientras está vigente el matrimonio, y por ende, mientras se desarrolla el "desenvolvimiento normal" de la familia, tal como está concebida en nuestro ordenamiento.

El régimen matrimonial primario de los bienes familiares rige, entonces, para cualquier régimen de bienes que gobierne el matrimonio, incluyendo a la misma sociedad conyugal, puesto que los efectos y manifestaciones del sistema no coinciden exactamente. Se construye de esta manera, una base normativa obligatoria y común a todos los matrimonios, que está por sobre los conflictos y ajustes que se han producido en la regulación de los regímenes patrimoniales, por el juego de poderes y necesidad de equiparar dos bienes jurídicos muy importantes para nuestro legislador: por una parte, la igualdad ante la ley del hombre y la mujer unidos en matrimonio civil; y por otra parte, la necesaria comunidad de bienes y unidad de la familia que supone el matrimonio y a lo cual debe propender siempre. La necesidad legislativa de equilibrar estos dos bienes jurídicos ha motivado, como ya se ha dicho, la dictación de la Ley Nº 18.802, a propósito de aumentar las limitaciones en la administración del marido sobre la sociedad conyugal (nótese que las limitaciones se aumentaron tratándose de bienes inmuebles y que éstas consistieron, precisamente, en la necesidad de contar con la aquiescencia de la mujer, independiente de la naturaleza jurídica que puede atribuirse a tal aquiescencia), a propósito de la modificación que sufrió el sistema de cálculo y pago de la porción conyugal en el primer orden sucesorio (como una manera clara de favorecer a la cónyuge sobreviviente) y a propósito de suprimir a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal de la enumeración que hace el Código Civil de los incapaces relativos, sin perjuicio de que esta supresión en nada mejoró la situación de la mujer. Todo, con el fin de equilibrar la fortalecida comunidad de bienes y de vida que supone la familia y por tanto, el matrimonio; con la desmejoría que sufría la mujer casada en sociedad conyugal en el ejercicio de sus derechos en relación con la posición jurídica de su marido; y ello, con las graves inconsistencias y defectos que en nuestra opinión presenta este sistema legal.

En los otros regímenes patrimoniales, a diferencia de lo que sucede en la sociedad conyugal, el bien protegido más fortalecido ha sido precisamente la igualdad ante la ley de los cónyuges. También a diferencia de lo que sucede con la sociedad conyugal, estos regímenes de modo muy precario se hacen cargo de las cargas comunes del matrimonio o de las necesidades de la familia común. Por esta razón es que la Ley Núm. 19.335 mantuvo el régimen de bienes familiares, y por la misma también es que la Ley Núm. 19.585 se preocupó de proteger el inmueble en donde permanece viviendo el cónyuge sobreviviente y los hijos después de la muerte del cónyuge dueño, por la vía de crear una preferencia en favor de aquél en la partición de la herencia.

En consecuencia, existe un importante ámbito en el cual la sociedad conyugal y los bienes familiares, tal como se conciben en nuestra legislación, coinciden, lo que de paso conduce a reafirmar la idea de abolir la sociedad conyugal, al menos, por innecesaria. Desde luego, en ambos existe - siquiera en los hechos - una verdadera coadministración de ciertos bienes, los más importantes para el normal

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desenvolvimiento de la familia; y este es un aspecto digno de atención, porque si lo pensamos bien, es el que mejor manifiesta el equilibrio entre los ya mencionados bienes jurídicos en juego: la igualdad jurídica entre los cónyuges y la comunidad de bienes y unidad familiar que supone el matrimonio.

Por otra parte, cuando el matrimonio, y por ende la familia, se mantiene unido y estable, el fundamento de los bienes familiares ya expuesto recibe observancia feliz y cabal, confundiéndose con la común voluntad de los cónyuges de dar sustento a la familia. La base de sustentación del régimen de bienes familiares cobra real validez y se actualiza en los casos de ruptura de la unidad familiar y conyugal, es decir, cuando la voluntad en aras de proteger los intereses familiares deja de ser común y reflotan como más relevantes los intereses propios de cada cónyuge. En estos casos la ley suple o ignora el cambio de voluntad de los cónyuges manteniendo en los mismos términos los efectos jurídicos de la institución, no permitiendo a ninguno de ellos liberarse de las cargas que suponen el mantenimiento de la familia.

Atendido el alto índice de rupturas conyugales en nuestro medio, no es ocioso para el legislador hacerse cargo de la institución. De este modo, es la ley la que mantiene esa voluntad aún después de que ella pueda desaparecer en los hechos.

La realidad familiar, desde su génesis en el acto del matrimonio supone un conjunto de intereses de índole diversa y aún contrapuesta, ya que deben conciliarse aquellos de naturaleza colectiva y también individual, puesto que las personas no se desprenden de su individualidad por el hecho de contraer matrimonio y formar una familia, sino que incorporan a su esfera personal nuevas obligaciones de naturaleza colectiva, que alcanzan a un grupo intermedio distinto de cada cónyuge.

En los hechos, la subordinación de los intereses familiares a los individuales o viceversa dependerá de la situación particular de cada familia.

Consideremos por un momento los fundamentos que asisten a la sociedad conyugal, el cual - pese a los intentos legislativos - no ha podido ser "destronado" como régimen de bienes legal del matrimonio en nuestro país.

El matrimonio supone, como ha quedado dicho, una necesaria unidad, la cual debe traducirse también (y de modo muy importante) en el régimen de bienes que regule el matrimonio de que se trate. Es por eso que la sociedad conyugal se construye sobre este fundamento comunitario o unitivo, para dar al patrimonio familiar la debida seguridad. Esta es la razón por la cual la sociedad conyugal establece la unidad de administración en el marido, la otrora incapacidad relativa de la mujer casada bajo este régimen y la obligación de la misma sociedad conyugal de soportar las cargas comunes de la familia.

Es un hecho que nadie desconoce que el derecho de familia es una de las materias que mayores y más profundas modificaciones ha experimentado en nuestro Código Civil; y esto ha sido así y seguirá siendo, porque las relaciones de familia, y particularmente las patrimoniales que bajo su amparo surgen, son especialmente sensibles a la evolución socio cultural de un país, relacionada fundamentalmente con la participación cada vez mayor que ha ganado la mujer en los ámbitos social, político y económico.

Tanto desde el punto de vista de la realidad social, como del hecho jurídico o, incluso, como de la institución que representa, la familia implica por propia definición un complejo de intereses en extremo importantes para el derecho.

En efecto, se conjugan, a propósito de la familia y su protección jurídica, al menos, dos bienes contrapuestos, a saber; por una parte la comunidad de intereses que

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nace por el sólo hecho del matrimonio y por la otra, la personalidad individual de cada uno de los contrayentes que se unen en matrimonio, a partir del cual se construye y desarrolla la institución familiar.

El problema de equilibrar estos dos bienes jurídicos no ha estado ajeno a las inquietudes legislativas de nuestro país, incluso, desde antes de la década de los noventa, época en la cual reflota con mayor nitidez la necesidad de dar protección a la familia a través de una regulación sólida, que refleje a los cambios sociales y culturales de nuestro medio.

El necesario equilibrio al que nos estamos refiriendo se manifiesta quizás más claramente en el campo de los efectos económicos o patrimoniales que se producen con el matrimonio y con él, la formación de una familia. Efectivamente, la doctrina de los regímenes patrimoniales del matrimonio ha desarrollado los distintos sistemas posibles de regulación patrimonial tomando como directrices precisamente estos bienes de la igualdad jurídica ante la ley entre hombre y mujer – los contrayentes - y de comunidad de intereses esencial en la familia, dando según sea el caso de que se trate, preeminencia a uno sobre el otro e intentando en otros casos el deseado y necesario equilibrio.

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1.2. El contexto normativo chileno de la protección legal de los bienes familiares

1.2.1. EL RÉGIMEN MATRIMONIAL DEL SIGLO XIX

Hasta antes de la primera reforma significativa en materia de derecho patrimonial de la familia introducida al Código Civil a través de la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, existía en nuestro sistema un sólo régimen legal de bienes obligatorio, a saber, el de sociedad conyugal, en donde el criterio subyacente era dar absoluta preeminencia a la comunidad de vida y de intereses que se generaba con el matrimonio, negando absolutamente la protección de la igualdad jurídica de los cónyuges, negación que permeaba toda la regulación de la familia. En efecto, entre los efectos personales del matrimonio se distinguían aquellos recíprocos de los que eran individuales y entre éstos, el deber de protección del hombre hacia a la mujer, el deber de ésta de obedecerle y su derecho a que aquél la reciba en su casa, en fin, el derecho del marido de exigirle a su mujer que viva con él y que le siga dondequiera que traslade su residencia.

Quizá más elocuente que ello era la disposición del primitivo artículo 1447 que incorporaba a las mujeres casadas entre los incapaces relativos ante la ley civil, lo que significaba que la mujer no podía actuar en la vida del derecho sin la autorización previa, ratificación o representación de su marido, salvo que la sociedad conyugal habida entre ambos deviniera en separación total, la que tenía su fuente únicamente en la ley o en una decisión judicial. En cuanto a los bienes que la mujer adquiría como fruto de trabajo o industria separado de su marido, se consideraban bienes sociales para todos los efectos, lo cual implicaba que el marido los percibía y los administraba como todo el resto de los bienes sociales. El antiguo artículo 150 disponía que el ejercicio público de una profesión u oficio por parte de la mujer, hacía presumir la autorización general del marido para celebrar los actos y contratos relacionados con esa profesión u oficio. Sin embargo, el marido podía intervenir oponiéndose a las gestiones de la mujer sobre esos bienes, lo cual impedía su celebración bajo cualquier respecto. Este sistema se vio modificado parcialmente por las Leyes Núm 1.969, Núm 4.053, Núm 4.059 y D.L. Núm. 328, sin perjuicio de que fuera la Ley Nº 5.521 la que regulara derechamente sobre la institución.

En consecuencia, el primitivo Código Civil se inspiró en una concepción patriarcal del matrimonio, el cual era dirigido y administrado por el marido y en donde la participación de la mujer era nula o mínima.

1.2.2. LAS PRIMERAS REFORMAS DEL SIGLO XX

A través de la reforma introducida al Código Civil con la Ley Núm. 5.521, la mujer casada continuó siendo incapaz relativa y los efectos personales entre los cónyuges se mantuvieron en iguales términos. La reforma consistió, en lo medular, en que incorporó la posibilidad de pactar separación total de bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio y en que se reconoce el derecho de la mujer de ejercer libremente cualquier industria o empleo separado de su marido,

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administrando los ingresos que de ello percibiera en forma independiente, del mismo modo que la mujer divorciada perpetuamente.

A mi entender, la reforma en comento encuentra su inspiración en un cambio más profundo. En efecto, a propósito de las deficiencias que se observaron en la sociedad conyugal sobre todo tratándose de los derechos de la mujer y el necesario y urgente abandono del principio de supremacía del marido y subordinación de la mujer para propender a un paulatino mejoramiento de su situación frente al marido y a la sociedad toda, se ha optado por el sistema de participación con comunidad diferida, proceso que comienza a principios del siglo XX, con la ley francesa de 1907 que creó el patrimonio reservado de la mujer casada, encontrando su eco más próximo entre nosotros en el D.L. 328 de 1925, reformado por la Ley Nº 5.521 que venimos comentando y que introduce derechamente el patrimonio reservado de la mujer casada en nuestra legislación. Con la introducción del patrimonio reservado de la mujer casada se suprimió la unidad de administración en el matrimonio. En efecto, bienes naturalmente sociales pueden ser administrados por la mujer.

Se ha dicho que con esta reforma, la Ley Nº 5.521 introdujo en nuestra legislación un sistema de participación restringida de ganancias, de carácter imperfecto, pues los bienes que se incorporan al patrimonio reservado de la mujer casada son de naturaleza social, de manera que se agregan a la masa común que se forma con la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de que durante la vigencia de ésta, aquéllos se sujetan al régimen de separación de bienes.11

Posteriormente y ya a mediados del siglo XX, se introdujo la posibilidad de cambiar el régimen legal del matrimonio durante su vigencia, a través de la convención de los contrayentes, por el sistema de separación de bienes, todo lo cual se materializó a través de la Ley Núm. 7.612. El motivo que inspiró esta reforma fue acabar con los fraudes que se producían en la práctica en orden a simular juicios a fin de sustituir el régimen matrimonial, a falta de una vía convencional de mutabilidad patrimonial.

Más tarde, a través de la Ley Nº 10.271 se estableció una importante limitación a la administración del marido sobre los bienes de la sociedad conyugal, disponiendo que para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales o para arrendarlos por más de ciertos períodos de tiempo, se necesitaba y requería de la autorización de la mujer. El propósito de limitar las facultades de administración del marido sobre los

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? Se ha visto en este patrimonio reservado “el que nos sirva hoy de base para el planteamiento de una reforma integral, esto es, la consagración del sistema de participación restringida en las ganancias, como fórmula legal y supletoria del matrimonio, de una manera perfecta y llamándolo por su nombre.”. SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Op. cit., páginas 184 y 185. La misma profesora Schmidt, sostiene que a través del régimen regulado en el artículo 150 del Código Civil se establece una participación limitada a las ganancias imperfecta en un doble aspecto, “pues por una parte, sólo es aplicable a la mujer (casada en sociedad conyugal) y por la otra, se permite la renuncia de los gananciales. Es así como durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer es considerada separada de bienes respecto de su patrimonio reservado, pero a la época de su disolución, los bienes reservados ingresan a la comunidad que en ese momento se forma (debe recordarse que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, formándose la comunidad al término de la sociedad conyugal, la que deberá ser liquidada y dividida ), salvo que ella o sus herederos renuncien a los gananciales.” Nuevo Régimen matrimonial”. Santiago, Editorial ConoSur, 1995. Páginas 10 y siguientes,

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bienes sociales, se inspiró precisamente en el principio de cogestión o administración conjunta de los bienes raíces sociales cuya adquisición suponía un esfuerzo compartido y un destino familiar incuestionable. Es así como estableció la exigencia de contar con la autorización de la mujer para la celebración de actos de disposición, gravamen o arrendamiento de bienes inmuebles sociales. Desde el punto de vista de la capacidad de la mujer casada, ésta mantuvo su condición jurídica de incapaz relativa, aún cuando se amplió el espectro de actuación o intervención en la gestión del marido sobre sus bienes propios.

1.2.3. EL INTENTO REFORMISTA DEL PROYECTO VELASCO LETELIER

En el año 1970, se presentó a discusión parlamentaria un Proyecto de Ley que modificaba el Código Civil en la materia de la especie, conocido como “Proyecto Velasco Letelier”.

En un aspecto de suma importancia, este proyecto se propone otorgar plena capacidad civil a la mujer casada, por la vía de substituir el régimen legal de sociedad conyugal imperante, por el de participación con comunidad diferida o participación restringida de ganancias, de manera que se consagre la igualdad ante la ley entre hombre y mujer, conjuntamente con la consagración de la comunidad de intereses que supone el matrimonio, reconocido como la institución más fundamental de la sociedad.

Al proponer la supresión de toda la normativa de la sociedad conyugal, y con el objeto de mantener las tradiciones jurídicas nacionales - incluso hasta hoy día, preocupación desmedida a mi parecer, hasta el extremo de abusar de este argumento con fines justificativos de la resistencia indeseable a compartir un poder social que, por siglos, se ha atribuido exclusivamente a los roles masculinos - , se propone en este proyecto la forma comunitaria como consecuencia de la disolución del régimen, ya sea entre ambos cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, según los casos. Obviamente, esta comunidad estaba destinada a disolverse, conforme las normas aplicables a todas las comunidades.

Pienso que la participación en los gananciales con comunidad diferida es la mejor opción de entre las alternativas reales de cambio legislativo en nuestro país, incluso superior a la variante crediticia; y esto, no por ese obsoleto y porfiado afán de petrificar las tradiciones sociales, sino que por una razón mucho más elemental y evidente, a saber, es un sistema que conjuga y logra equilibrar de mejor y más eficaz modo por una parte, la igualdad de derechos entre hombre y mujer (necesidad muy sentida entre nosotros y que constituye una exigencia para el legislador) y por la otra, la defensa de los intereses familiares comunitarios que surgen al amparo del matrimonio.

Lo rescatable de este proyecto es que constituye el primer intento serio por compatibilizar al interior del régimen matrimonial, los principios de igualdad ante la ley y de comunidad de intereses. De este modo, se descartó como régimen legal la separación total de bienes por considerarse que no se adecuaba a la realidad chilena de la época, en la que la gran mayoría de las mujeres no trabajaban fuera del hogar, percibiendo ingresos a título de remuneración sólo el marido. En la separación total de bienes, la mujer no participa de los bienes adquiridos durante el matrimonio, pese a que en los hechos nadie desconocía que la mujer también contribuía al surgimiento y desarrollo económico de la familia con su trabajo doméstico y que incluso muchas veces

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era ella quien administraba de hecho los fondos percibidos por su marido. De este modo, se consideraba injusto desconocer a la mujer todo derecho sobre las ganancias adquiridas durante el matrimonio en circunstancias de que ella era uno de los pilares fundamentales para que el patrimonio del marido se desarrollara e incrementara, en beneficio de la familia.

Precisamente inspirado en estos fines de protección familiar y de los futuros intereses de los cónyuges en la comunidad, se establecen limitaciones en la administración de cada uno de los cónyuges sobre su respectivo patrimonio. En efecto, y con el objeto antes señalado, se exige el consentimiento del otro cónyuge para enajenar voluntariamente, gravar y dar en arrendamiento por largo tiempo los bienes raíces adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso, o para enajenar y gravar los bienes muebles necesarios que guarnecen el hogar común

Puede observarse en esta parte que el régimen coincide con las normas que regulan actualmente los bienes familiares en el contexto de un régimen de separación total de bienes.

1.2.4. DEL PROYECTO PHILIPPI AL FRACASO DE LA LEY Nº 18.802

En el año 1979, se elaboró un Proyecto de Reforma del Código Civil sobre capacidad de la Mujer Casada, Sociedad conyugal y otras materias de derecho de familia, conocido como “Proyecto Philippi”; por parte de la Comisión de Reforma del Código Civil y entregado al Ministerio de Justicia el 13 de septiembre de 1979, de parte de la Comisión designada por el Ejecutivo para su elaboración y estudio a partir de julio de 1975 y presidida por don Julio Philippi Izquierdo.

La fuente de inspiración de este proyecto fue la ley francesa de 13 de julio de 1965.

De acuerdo con este Proyecto de Reforma - el que serviría de principal fuente inspiradora de la Ley Nº 18.802 -, se mantiene la sociedad conyugal, sin perjuicio de propugnar la consagración de la plena capacidad civil de la mujer casada bajo este régimen. Sin embargo, se ha dicho que este Proyecto, con las modificaciones que introduce en la sociedad conyugal, encubre una doble sociedad, como consecuencia de que en ambas gestiones, tanto marido como mujer, en su caso, están sujetos a las mismas limitaciones, es decir, la exigencia del consentimiento del otro cónyuge para celebrar actos de disposición o gravamen o contratos de arrendamiento sobre los bienes raíces sociales o para enajenar los bienes muebles que formen el ajuar del hogar común, todo, con el claro objetivo de equiparar la condición de ambos cónyuges. Incluso, en este Proyecto se equipara a los cónyuges desde el punto de vista de las facultades de administración sobre los bienes sociales, tratándose del marido; y sobre los bienes propios y reservados, en el caso de la mujer. En ambos casos, se imponen restricciones a la administración destinadas a garantizar un sustrato patrimonial para la familia.

Puede afirmarse que este sistema de limitaciones representa un intento de proteger al núcleo familiar respecto de los actos jurídicos de dominio ejecutados por el dueño con prescindencia de los intereses superiores de su familia, cuando éstos se comprometen de alguna manera en el uso o gestión de los bienes objeto de aquéllos. Es lo mismo que puede afirmarse de todas las limitaciones que se imponen en la administración de los bienes raíces o muebles que guarnecen el hogar, tratándose de cualquier régimen de bienes que se proponga para el matrimonio con el carácter de

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convencional, incluso, tratándose de la misma Ley Núm. 10.271 a propósito de las restricciones impuestas al marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Sin embargo, se pueden observar en este proyecto serias deficiencias. Desde luego, el intento de protección del que hablamos puede alcanzarse del mismo modo o, incluso de mejor y más eficaz manera, a través de la instauración de otro sistema legal del matrimonio que no contenga todas las deficiencias de la sociedad conyugal, en especial, los gravísimos problemas de constitucionalidad que presenta. Por otra parte, estamos de acuerdo con quienes sostienen que el sistema propuesto por el proyecto de 1979, lejos de conciliar la sociedad conyugal con la plena capacidad de la mujer casada, transforma a ambos cónyuges en relativamente incapaces, además de que transforma la comunidad restringida de ganancias que consagra el Código Civil a través de la sociedad conyugal, en un sistema comunitario limitado con gestión repartida o en manos separadas. A mayor abundamiento, la propia Comisión de Estudio estimó y declaró de mucha dificultad la conciliación entre la sociedad conyugal y la plena capacidad de la mujer casada.

Sin embargo de todo lo expuesto, el único resultado legislativo concreto se tradujo en la Ley Núm. 18.802, ley que lamentablemente a mi entender, adolece de gravísimas inconsistencias y defectos.

Sin duda, nadie desconoce hoy en día que la mujer goza de plena capacidad civil para actuar jurídicamente, pues no tiene por representante legal al marido y no necesita de su autorización para actuar en la vida del derecho. Sin embargo, tampoco es desconocido que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal no tiene la libre administración de sus bienes.

En el párrafo tercero, denominado “De la administración de la sociedad conyugal”, contenido en el Título XXII, del Libro IV, “De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”, artículos 1749 y siguientes del Código Civil, encontramos numerosas normas que corroboran lo expuesto. En efecto, el mismo inciso primero del artículo 1749 del texto legal citado abre el párrafo señalando : “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer...”(la cursiva es mía). Y ello, sin perjuicio de que es el mismo artículo 1749 el que se encarga de imponer importantes limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en especial tratándose de actos de disposición y contratación sobre bienes raíces sociales. No obstante todo ello, se mantienen viejas y odiosas discriminaciones que la Ley Núm. 18.802, curiosamente, mantuvo.

Sorprende el artículo 1754 inciso final cuando establece que “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.” Aún cuando el marido no puede, sin la autorización de la mujer, dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido (artículo 1756 inciso primero), la sanción legal por la omisión de la autorización de la mujer en estos casos consiste en que el contrato de arrendamiento o la cesión de la tenencia por parte del marido regirá solo por el tiempo señalado en el mismo artículo 1756, lo que equivale a afirmar que el marido puede a su arbitrio celebrar estos actos y contratos sobre los bienes de su mujer por los tiempos señalados, aún cuando la mujer se oponga.

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A propósito de la partición de bienes, también encontramos normas odiosas en el sentido que vengo comentando. En efecto, en la ley se contempla el caso de la mujer casada coasignataria de bienes propios entre las disposiciones que regulan el caso de los coasignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes, aún cuando sea para mejorarla parcialmente respecto de ellos, pero siempre manteniéndola en una situación excepcional en relación con los plenamente capaces, situación que no tiene razón de ser. Así pues, el artículo el artículo 1322 dispone: “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. “ Acto seguido, en el inciso segundo de la misma disposición, se señala: “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.”

El artículo Nº 1326º del Còdigo Civil, a propósito del nombramiento de partidor, dispone que “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.” En el inciso segundo se dispone que : “Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido ; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.”

El profesor Fernando Rosas Vial integrante de la Primera Comisión Legislativa y de la Comisión Conjunta que se abocó al estudio de la reforma de la Ley Núm. 18.802, ha señalado que los propósitos de esta ley fueron, además de dar plena capacidad civil a la mujer casada en sociedad conyugal, mantener el carácter de legal del régimen de sociedad conyugal, modificar parcialmente el sistema sucesorio para mejorar la situación de los cónyuges, tratar de equiparar en lo posible la situación entre hombre y mujer en sus relaciones con los hijos, entre otros.

Sin duda, el propósito genérico fue consagrar la igualdad jurídica entre hombre y mujer unidos en matrimonio por la vía de mejorar la condición jurídica de la mujer casada, y en un orden más global, concordar la norma legal con la norma constitucional de igualdad de derechos. Sin desconocer que el propósito fue real, el resultado legislativo fue muy insuficiente para satisfacer este principio constitucional, ya que si bien sólo nominalmente a la mujer se otorga plena capacidad civil, se mantiene en los hechos la odiosa "insolvencia patrimonial" por vía de ley. Incluso, en la historia fidedigna de la ley en comento subyace el propósito de mantener concentradas en el marido todas las facultades patrimoniales sobre los bienes propios de la mujer, lo que permite concluir que se trata de una reforma bastante precaria desde la perspectiva del mejoramiento real de la situación de aquélla y, por ende, la realización del principio de igualdad. De esta manera, puedo afirmar responsablemente que la operatividad de esta ley en nada ha mejorado la situación de desigualdad y discriminación en contra de la mujer, sólo por el hecho de abolir nominalmente su incapacidad relativa, como consecuencia de haber suprimido la potestad marital.

Sin embargo, hoy en día, la mujer casada en sociedad conyugal carece, por sí sola, de todo derecho sobre los bienes sociales durante la sociedad, como consecuencia de mantenerse la vieja norma que entrega en forma exclusiva al marido la jefatura y administración de la sociedad conyugal y del eje mismo en torno del cual gravita el sistema de la sociedad conyugal, a saber, el marido es respecto de terceros dueños de los

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bienes sociales y de los suyos propios, como si ambos "patrimonios" formasen uno solo. De esta forma, se crea una mujer casada capaz, pero insolvente, ya que el ejercicio de la mal llamada "plena capacidad" se reduce a los bienes sociales que se incorporan al patrimonio reservado, o los que administre en separación parcial de bienes, es decir, bienes heredados, donados o legados a la mujer con la condición precisa de que en dichos bienes no tenga administración el marido; o bien, aquellos bienes propios de la mujer que por disposición de las capitulaciones matrimoniales, sean precisamente administrados por ella.12

Insisto en que se trata de una capacidad nominal y no real, porque la mujer no puede actuar en relación a sus bienes, que siguen siendo administrados por el marido.

En atención al problema que se mantenía al concebir por una parte la sociedad conyugal administrada exclusivamente por el marido y despojando a la mujer de toda injerencia en la administración de los bienes sociales y de los suyos propios; y por otra otorgar a la mujer casada plena capacidad civil cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio, se produjo la disyuntiva de optar por si se mantenía la sociedad conyugal o se ponía término a este régimen.

En la Comisión del Ministerio de Justicia encargada de estudiar esta materia, hubo dos opiniones: estimar que era necesario que toda mujer casada tuviera plena capacidad, lo que se lograría eliminando el régimen de sociedad conyugal y estableciendo en su reemplazo el de participación en los gananciales o bien, estimar que es posible dar plena capacidad civil a la mujer casada, manteniendo la sociedad conyugal, problema que no era fácil de enfrentar.

Se elaboraron, por tanto, dos proyectos, uno que ahora es la Ley Nº 18.802, y otro que establecía el régimen de participación en los gananciales con comunidad diferida y con carácter de convencional o sustitutivo. En ambos proyectos, los temas centrales de análisis y modificación son: la capacidad de la mujer casada, régimen de bienes y potestad marital. Resulta útil destacar el intento de la época por introducir una reforma profunda en el sistema patrimonial del matrimonio, a través del Documento de Trabajo Nº 2 evacuado por la Primera Comisión Legislativa en el marco del estudio del Proyecto de Ley de la especie. En lo medular, este Proyecto –que obviamente no llegó a convertirse en Ley de la República - innova más profundamente en los efectos de la plena capacidad civil de la mujer casada, especialmente en el régimen de bienes, mediante la sustitución, como se ha expresado, de la sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales con comunidad diferida. Además, en este proyecto se deroga el artículo 150º del Código Civil, por resultar innecesario; se establece la administración separada de los cónyuges en relación con todos sus bienes; se contempla la formación de una comunidad de bienes al término del régimen de participación en los gananciales y se mantiene la opción de la mujer de renunciar a los gananciales y mantener en su dominio todos los bienes que administraba.

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? A propósito del artículo 137 del Código Civil, la profesora, la profesora SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, sostiene que este artículo es inconstitucional, pues si bien la mujer es capaz para otorgar actos y contratos, esa capacidad es meramente nominal, porque la mujer sólo obliga los bienes reservados y los bienes a que se refieren los artículos 166 y 167, partidas estas últimas que en la práctica no existen y no pueden obligar sus bienes propios. “Los sistemas económicos del matrimonio”. Revista de Derecho Universidad Finis Terrae. Año III N° 3, Santiago, 1999,página 183.

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No obstante todo lo aceptable que puede parecer este proyecto, me parece del caso indicar que a través de la facultad de la mujer de renunciar a los gananciales habidos durante la participación en los gananciales, destinados a liquidarse y partirse de la comunidad diferida que resulta a su término, se consagra, en la realidad de las cosas, una verdadera separación total de bienes, arriesgando el propósito de fondo que tiende a dar protección a la familia y garantizar el destino comunitario de los intereses económicos fundamentales del matrimonio, contrapartida de la igualdad e individualidad de ambos cónyuges que es llevada a un extremo, en mi opinión, innecesario y hasta perjudicial, sobre todo para el interés de los hijos comunes. Sin embargo de ello, reconozco que estos efectos tan criticables se morigeran en parte al contemplarse en el proyecto que comento la inembargabilidad del hogar familiar y su mobiliario, lo cual en nuestros días aparece como urgente de establecer, en miras de una real protección y eficaz regulación del patrimonio familiar. La Primera Comisión Legislativa y la Comisión Conjunta decidieron, en definitiva, no legislar sobre el régimen de participación en los gananciales porque se consideró que este régimen no se conformaba con nuestra idiosincrasia, que complicaba lo relativo a los regímenes matrimoniales, que en los países en que se había establecido con carácter de supletorio no había funcionado bien, que no tenía el carácter unitivo del régimen de sociedad conyugal, en fin, que para los estratos sociales que lo entenderían y practicarían bastaba con la sociedad conyugal y la separación de bienes. Por su parte, se acordó mantener la sociedad conyugal por las siguientes razones: contribuía fuertemente a la unión de los cónyuges, unión que debía ser integral, incluyendo los aspectos patrimoniales; la experiencia había demostrado que durante tantos años había funcionado correctamente, particularmente desde que se estableció el patrimonio reservado de la mujer casada; porque a pesar de lo mucho que ha cambiado la situación de la mujer en la sociedad, las estadísticas demostraban que una gran mayoría de ellas no trabajaba sino en las labores de hogar; para los casos en que fuera impuesto mantener el régimen de sociedad conyugal, si los cónyuges estaban moralmente asumidos, se aumentaron considerablemente las causales por las que la mujer puede pedir la separación judicial de bienes; porque se consideró de importancia y conveniencia el permitir la formación del patrimonio familiar que se logra con la sociedad conyugal.

1.2.5. LA SOCIEDAD CONYUGAL INFRINGE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL

El resultado, entonces, es que tenemos una sociedad conyugal administrada por el marido, en la que éste es dueño de los bienes sociales y tiene el usufructo y la administración de los bienes de la mujer. Por su parte, la mujer no tiene injerencia en la administración de los bienes sociales ni de los suyos propios, salvo las limitaciones impuestas en los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, de modo que no obliga con sus actos los bienes que administre parcialmente separada de su marido y los que administre como integrantes de su patrimonio reservado.13

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? La única excepción que reconoce esta regla está contemplada en el mismo artículo 137 inciso segundo del Código Civil: “Con todo, las compras que haga ( la mujer ) al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y el los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer,

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Por otra parte, dentro del sistema de la sociedad conyugal también puede observarse la inequitatividad que existe tras la situación del marido. En efecto, durante la sociedad, si bien administra los bienes sociales, los suyos propios y los de su mujer, las limitaciones legales establecidas en el artículo 1749 le impiden disponer de los bienes que adquiera fruto de su trabajo, en circunstancias de que la mujer, en iguales condiciones, sí puede disponer libremente de todo aquello, lo cual me parece de toda lógica. Sucede, entonces, que los desajustes del sistema son de tal envergadura, que no se cumple ninguno de los fines para los cuales la sociedad se concibió hace más de cien años. En sustitución de ello, tenemos hoy día un régimen legal y supletorio del matrimonio que al parecer pretende justificarse absurdamente en esta "compensación de discriminaciones" en contra de ambos cónyuges y pretende ser todavía la mejor alternativa frente a la necesidad de proteger la estabilidad y desarrollo de la familia. Nada más extraviado y alejado de nuestra realidad social y jurídica.

La Ley Núm. 18.802, al aumentar las limitaciones del artículo 1749, pretendió traducir la invocada equiparación del marido y la mujer, conciliable, por cierto, con la idea de un régimen de comunidad de bienes de administración concentrada en el marido. Por otra parte, se ampliaron las causales que permiten a la mujer pedir la separación judicial de bienes, como manifestación del mismo propósito, considerando los casos en que el marido deja de cumplir su obligación de socorro o incurre en causales de divorcio.

En consecuencia, susbsistió la sociedad conyugal con la modificación nominal de la capacidad de la mujer, a la que ya he hecho referencia, manteniéndose, por tanto, el patrimonio reservado, sólo compatible con la sociedad conyugal, puesto que es sabido que los bienes reservados son naturalmente sociales, ya que se trata de bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal a los cuales el legislador atribuyó un régimen de excepción en relación a la regla general, pero sujetos siempre a su destino final de incorporarse a los gananciales si la mujer o sus herederos no los renunciare expresamente.

Dentro del sistema legal del matrimonio, entonces, la mujer administra y dispone de un patrimonio reservado compuesto por bienes que son sociales , ya que, de conformidad con el artículo 1725 Núm. 5 del Código Civil, son bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso. Esta administración de la mujer es discrecional y autónoma, en la que el marido carece de injerencia. Éste, en cambio, cuando administra bienes sociales lo hace sometido a las restricciones que le impone el artículo 1749, la principal de las cuales consiste en requerir de la autorización de la mujer. En consecuencia, un inmueble adquirido a título oneroso durante el matrimonio por el

hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare en el acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.”El profesor RIVAS GUZMÁN, RAMÓN, sostiene que en estos casos no se trata de una presunción de autorización del marido a la mujer, sino de una facultad conferida directamente por la ley a ésta, quien es por ello plenamente capaz de tener injerencia en una administración que sin embargo se reconoce en principio sólo al marido: “Las cosas son lo que son, con o sin capacidad jurídica, debe haber siempre una solución en estos casos que dice relación con la subsistencia de la familia, que en este aspecto recae, como preocupación cotidiana, esencialmente en la madre”. “La Ley N° 18.802 y su inspiración”. Revista de Derecho Universidad Central” julio- diciembre 1989. página 17.

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marido y con el fruto de su trabajo, se encuentra, desde el punto de vista de su administración, sujeto a la voluntad de ambos cónyuges; en cambio, un inmueble adquirido en las mismas condiciones por la mujer, es administrado íntegramente por ésta. No se puede desconocer que se trata de una grave inconsistencia del sistema, que no tiene razón de ser y que en los hechos, conduce a desvirtuar el espíritu original de la sociedad conyugal, espíritu que de todos modos ya no se compadece con las necesidades actuales de nuestra sociedad. Puedo afirmar, entonces, que en los hechos, ya no existe sociedad conyugal, ni puede haberla. En efecto, la mujer que dispone de un patrimonio reservado, aún cuando no haya renunciado expresamente a los gananciales de la administración del marido, podrá hacerlo al disolverse la sociedad conyugal, caso en el cual el régimen existió como una verdadera separación total de bienes. Por el contrario, si la mujer opta por colacionar su patrimonio reservado a los gananciales del marido, entonces habrá existido, en los hechos, una participación de ganancias con comunidad diferida, pero con la odiosa inconsistencia de que los bienes propios de la mujer fueron administrados por el marido durante la vigencia del régimen, situación que no tiene ninguna explicación razonable . 14

Sin perjuicio de todo lo anterior, me parece que nuestro sistema patrimonial del matrimonio adolece de otro gravísimo defecto, a saber, es un sistema actualmente inaplicable e inconciliable con el resto del ordenamiento jurídico por ser contrario a la protección constitucional de la individualidad, que se traduce en la garantía de igualdad ante la ley ; y por ser contrario a la protección constitucional de la comunidad de intereses que el matrimonio supone, que se traduce en la obligación que la Carta Fundamental impone a todos los órganos y poderes del Estado en orden a promover y proteger a la familia.

En efecto, dice el artículo primero de la Constitución Política de la República de Chile,15 que da inicio al capítulo primero de la Carta Fundamental, denominado “Bases de la Institucionalidad”:

14 ? En este mismo sentido, PEÑA GONZALEZ, CARLOS, sostiene que ”la evolución legislativa en materia de regímenes patrimoniales del matrimonio muestra cómo las sucesivas reformas han configurado un defectuoso y discriminatorio régimen de participación en los gananciales para el caso que la mujer que trabaja opte por colacionar su patrimonio reservado. De otra parte, al poder optar autónoma y discrecionalmente la mujer entre hacer suyo o colacionar el patrimonio reservado, el régimen de sociedad conyugal deja de ser supletorio para ella al tiempo de casarse (pues ella elegirá ex post) ; deja de existir un principio de distribución igualitario ; las reglas de cogestión no son universalizables para ambos cónyuges ; y, en fin, no se encuentra protegido el interés de la familia en el caso que el inmueble que le sirva de residencia pertenezca al patrimonio reservado de la mujer casada, a alguno de sus patrimonios separados o al haber propio del marido.” Es por estas razones que el profesor Peña recomienda sustituir el régimen legal de la sociedad conyugal por el participación en los gananciales en su modalidad crediticia, como el que la Ley Núm. 19.335 ha introducido de un modo alternativo. Reformas al estatuto...página 5.

15 Todas las referencias a la Constitución Política de la República de Chile o nuestra Carta Fundamental, sin precisar el año, se entienden hechas a la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE, Séptima Edición Oficial, aprobada por Decreto Supremo Núm. 05, de 12 de enero de 2000, del Ministerio de Justicia. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2000.

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“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”Por su parte, dice el artículo 5 de la Constitución Política de la República de

Chile, inciso segundo, señala: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

El cumplimiento de estas obligaciones por parte del Estado no ha estado ajena a innumerables problemas, principalmente relacionados con la necesaria coherencia interna que debe observar todo ordenamiento jurídico. En efecto, un sistema especial, de orden público, que introduzca en el contexto normativo general del derecho de familia un conjunto de normas heterónomas que se impongan a todos los matrimonios y que modifiquen o limiten la libertad contractual de las personas sobre sus bienes propios, tiene más consecuencias que las que se plantean en la representación inmediata de la necesidad de legislar sobre la materia.

Sin duda, introducir un régimen primario e imperativo en el sistema de los regímenes patrimoniales del matrimonio, importa adecuar la normativa vigente relacionada con la administración de los bienes adquiridos durante el matrimonio y que por lo mismo se entienden servir a los fines de la familia, enfrentar la distribución de las cargas de familia al interior del matrimonio, establecer derechamente los límites en la prenda general de los terceros, definir claramente la extensión y efectos de la afectación de los bienes, proteger eficazmente el interés de los hijos comunes, hacerse cargo de las situaciones de hecho de crisis familiares, en las que se presentan la mayor parte de los conflictos que la ley en la materia –por su propia teleología fundamental - debe contemplar a través de soluciones dirigidas a proteger a los que no se encuentran en un pie de igualdad y son dignos de protección, es decir, a los hijos y al cónyuge que en los hechos se hace cargo de ellos ; en fin, importa resolver sobre la capacidad de los cónyuges para actuar en la vida del derecho, y con ella, enfrentar el problema de la igualdad de derechos entre hombre y mujer, el cual, pese al avance de los tiempos, vergonzosamente debemos reconocer que aún se discute, como si se pretendiera todavía cuestionar la legitimidad o verdad natural que existe tras la mencionada igualdad.

A nivel legislativo, cabe recordar que el primitivo Código Civil se dictó bajo la vigencia de la Constitución Política de la República de Chile de 1833, que consagraba el principio de igualdad ante la ley, el cual es recogido por el propio Código en el artículo 55. Sin embargo, al reglamentar el sistema económico del matrimonio, aquél se aparta de estos principios de igualdad y da preeminencia a los principios más tradicionales y antiguos de supremacía del marido y subordinación de la mujer, concretando por esta vía un verdadera desigualdad de sexos de categoría legal.

Ningún intento hubo por salvar esta situación sino hasta el año 1925, año en que la nueva Constitución Política también consagraba la igualdad ante la ley.

El proyecto de Reforma Constitucional de los años 1972-1973 se inspiraba, entre otros, en el principio de derogación de todas las normas arbitrarias de discriminación en razón del sexo. Es más, con el fin de armonizar el derecho positivo vigente con el derecho constitucional, se propuso la dictación de un Código de la Familia, basado precisamente en la igualdad jurídica absoluta entre hombre y mujer.

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Por su parte, el proyecto de reforma de 1970 propuso la derogación de todas las formas de discriminación y subordinación de la mujer casada, basada en los mismos principios.

En su época, el Acta Constitucional Nº 316 pretendió poner de manifiesto la abierta incompatibilidad con el derecho constitucional que importaban las normas legales que regulaban el régimen matrimonial, sobre todo, tratándose de la odiosa mantención de la incapacidad relativa de la mujer casada, a través de todo el funcionamiento del sistema patrimonial de la sociedad conyugal y no sólo por estar enumerada entre los incapaces relativos del artículo 1447 del Código Civil. Tan es así, que se dictó el artículo 1º transitorio precisamente con el fin de estimular al legislador y abrir un debate sobre la necesidad de adecuar el texto legal a la norma constitucional.: "Mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso segundo del número segundo del artículo primero de esta Acta continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor." Fue precisamente esta norma transitoria la que motivó la elaboración del proyecto de Reforma del año 1979.

La Constitución Política de la República de Chile de 1980, en el Capítulo III, artículo 19 Nº 2, dispone : La Constitución asegura a todas las personas:... La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Como ya se ha explicado en este trabajo y como también se sostiene en la doctrina el fundamento último de la reforma introducida por la Ley Nº 19.335 y que ya se anunciaba en la Ley Nº 18.802, fue armonizar la norma legal con la garantía constitucional de igualdad ante la ley.17 Además de ello, era imperioso incorporar una norma de jerarquía legal que proporcionara, de alguna manera siquiera tímida, alguna luz sobre la necesidad de armonizar el derecho positivo de familia no sólo con la norma local de garantías constitucionales, sino que con el derecho vigente en el concierto mundial en donde el debate avanza precisamente sobre la línea de mejorar todas las condiciones de desigualdad y discriminación y abolir todas las formas de abuso de poder.

Es a través de la reforma introducida por el artículo único, Núm. 1, de la Ley de Reforma Constitucional Núm. 18.825, que incorporó el inciso segundo al artículo 5º de nuestra Carta Fundamental, que es nuestro propio derecho constitucional interno el que se ha insertado en este contexto internacional, a través de normas de la más alta jerarquía que obligan a todos los órganos del Estado a respetar y observar los tratados internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos vigentes y ratificados por Chile.

En el ámbito local, por el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República, el Estado de Chile se obliga a respetar y promover los derechos humanos consagrados en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Pacto Internacional de Derechos Civiles y

16 ? ACTAS OFICIALES DE LA COMISIÓN CONSTITUYENTE. República de Chile. Sesiones 83 – 115. Octubre 1974 a Abril 1975. Garantías Constitucionales. Capítulo Tercero. Biblioteca del Congreso Nacional.17

? Supra, Del Proyecto Philippi Izquierdo al fracaso de la Ley Nª 18.802, Pág. 17.

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Políticos y en el Pacto de San José de Costa Rica. Una vez incorporados al ámbito interno, las normas internacionales pasan a formar parte del derecho chileno. En consecuencia, es inadmisible dar primacía a normas anteriores, de jerarquía legal, por sobre las normas de jerarquía constitucional que contienen los tratados internacionales vigentes en Chile, normas constitucionales que reconocen y garantizan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que no necesariamente se encuentran en tratados cuyo único objeto son los derechos humanos, sino que pueden estar incorporados en cualquier instrumento de carácter internacional.

De la misma manera, tampoco es aceptable dar primacía a normas legales, o incluso constitucionales, cuando éstas son posteriores a la entrada en vigencia en Chile de esos tratados, los cuales serían fácilmente burlados mediante la dictación de leyes de reforma constitucional.

No debemos olvidar que las normas de los tratados internacionales que nuestro país ratifica y acepta, son normas jurídicas obligatorias no sólo para Chile, sino que lo son para todos los Estados que han sido partes en ellos. Fuera de ello, la existencia de normas de carácter ius cogens, que exigen el cumplimiento obligado de los tratados hechos de buena fe, impediría que en forma unilateral un Estado, al modificar su Carta Fundamental se sustraiga a un tratado de carácter internacional, puesto que ello implicaría pasar por sobre la voluntad de otros Estados.

Insistimos, entonces, en que la violación por parte del Estado de Chile de los tratados internacionales que se han incorporado a su ordenamiento, acarrea responsabilidad internacional, que fuera de lo ya expuesto, anula frente al derecho internacional todo acuerdo interno de carácter legal o constitucional contrario a los acuerdos internacionales ya suscritos.

De este modo, opino que no sólo el legislador debe adecuarse a las normas incorporadas en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes por la vía de legislar en el futuro con sujeción a dichas normas, sino que en forma muy importante, los tribunales de justicia deben respetarlas, por la vía de no aplicar todas aquellas normas civiles que contrarían de cualquier modo el contenido de estos tratados internacionales, en razón de la derogación tácita de dichas normas que se produce en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 52 inciso 3 y 53 del Código Civil; además de la primacía de la norma constitucional por sobre la norma civil de rango común o inferior. Además de ello, es fundamental que el Tribunal Constitucional declare en cada caso la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes civiles contrarias a los tratados internacionales incorporados al derecho chileno por expresa remisión constitucional y conforme a los mecanismos que la propia Carta Fundamental establece.18

18

? En el Mensaje del Presidente de la República con el que presentó a la Cámara de diputados el Proyecto de la actual Ley Núm. 19.335, también se advierten las contradicciones y antinomias que aún persisten entre las normas patrimoniales de la familia y las normas incorporada a nuestro ordenamiento contenidas en Tratado Internacionales: "Como consecuencia de un proceso histórico inconcluso, la legislación civil, entre otras, contiene aún disposiciones contradictorias con la Constitución Política y con las normas de Tratados Internacionales vigentes en Chile, que garantizan a la mujer el derecho a participar en igualdad de condiciones en la vida nacional." HISTORIA DE LA LEY. COMPILACION DE TEXTOS OFICIALES DEL DEBATE PARLAMENTARIO Ley 19335

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A mi juicio, esta solución es la única manera de dar coherencia al ordenamiento jurídico en su conjunto, justificando el contenido de la propia norma constitucional y depurando el derecho positivo de viejas normas otrora compatibles con aquellas categorías axiológicas que legitimaban las desigualdades entre hombre y mujer.

Como puede concluirse, soy partidarias de modificaciones mucho más profundas que la simple proclamación de la capacidad nominal de la mujer casada, la incorporación de regímenes económicos del matrimonio alternativos y convencionales o la incorporación de un sistema legal de protección de los Bienes Familiares que en nada o muy poco garantiza efectivamente la estabilidad económica de la familia si no se los sustrae derechamente del derecho de prenda general. En fin, la cuestión circula alrededor de las necesidades económicas de la familia y la adecuada protección jurídica de sus intereses, lo cual supone esencialmente una adecuada regulación del régimen de bienes del matrimonio respetando la esencial igualdad entre hombre y mujer y protegiendo al mismo tiempo los intereses familiares. Creo que no tan sólo las reformas introducidas por la Ley Núm. 18.802, sino que también las posteriores en materia de derecho patrimonial de la familia, fundamentalmente la ley 19.335, operan en un reducido sector social, fuera de dejar sólo en la letra una serie de derechos que deben recibir real aplicación. Es por todo ello que sostengo que el camino conduce forzosamente a la derogación de la sociedad conyugal y su sustitución por otro régimen distinto, que consagre verdaderamente aquellos principios y derechos que creyeron satisfacerse sólo declarándolos en un texto legal.

Aceptadas, entonces, las insuficiencias del sistema actual, la cuestión estriba en determinar cuál es el sistema económico matrimonial más adecuado, sobre la base de todas las posibles soluciones que ya han sido propuestas, y también las que queda aún por revisar.

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CAPITULO II

EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

2.1. Estructura arquetípica fundamental

La institución de los Bienes Familiares en Chile implica un límite a la facultad de disposición del propietario, al mismo tiempo que establece una especie de "beneficio de excusión real", que implica una protección parcial de los efectos del derecho de prenda general de los acreedores.

El inciso primero del artículo 141º del Código Civil dispone:El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia

principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

Por su parte, el inciso primero del artículo 146º del mismo Código señala:Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges

tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Se puede, por tanto, establecer desde ya que el contenido de la institución viene determinado por tres clases fundamentales de bienes, las que pasaré a analizar por separado.

2.1.1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, o de ambos, que sirve de residencia principal de la familia2.1.1.1. El problema de la afectación del inmueble respecto del cual los cónyuges son comuneros

La vivienda familiar debe ser de propiedad de “cualquiera de los cónyuges”, es decir, de uno de ellos, marido o mujer.

Ahora bien, ¿se puede pedir la afectación del inmueble de propiedad de ambos cónyuges, si constituye éste la residencia principal de la familia?. Dilucidar esta cuestión no es ocioso, ya que afectar un inmueble que es de dominio de ambos cónyuges implica, al menos, dos consecuencias de importancia para la protección de los intereses familiares:

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1. Desde el punto de vista de los efectos internos del estatuto19, el inmueble de propiedad de ambos cónyuges puede ser objeto de actos de disposición, siempre y cuando concurra al acto la voluntad de ambos, de igual modo como debe ocurrir tratándose del inmueble de propiedad de uno de ellos que es objeto de afectación. Sin embargo, en la comunidad, nada obsta para que los comuneros se otorguen entre sí mandato general de administración y disposición, sobre todo si el ordenamiento tiende a facilitar la circulación de los bienes y a desentrabar el tráfico de las copropiedades.

De esta manera, es perfectamente admisible que uno de los cónyuges comuneros otorgue al otro un mandato general para la administración y disposición del inmueble que es residencia principal de la familia, lo cual no es posible tratándose del cónyuge o propietario beneficiario de la afectación del inmueble de propiedad del otro cónyuge, a propósito de la autorización que le exige la ley para celebrar válidamente actos de disposición o contratos que concedan derechos personales sobre la vivienda familiar.

La autorización que prevé el artículo 142º del Código Civil no puede otorgarse con carácter general, porque la misma disposición lo prohibe expresamente, al disponer en el inciso segundo que “la autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito...” (la cursiva es mía). Es una buena forma de evitar que se burlen los efectos protectores del estatuto por medio de mandatos generales entre cónyuges, los cuales pueden otorgarse por motivaciones extrañas a la necesidad objetiva de protección y estabilidad económica para la familia, lo que supone la existencia de hijos, quienes no tiene injerencia alguna en estos mandatos y autorizaciones.

2. Desde el punto de vista de los efectos externos, el inmueble respecto del cual los cónyuges son comuneros y que sirve de residencia principal de la familia, bien puede verse expuesto a la ejecución por parte de los acreedores de cualquiera de ellos o de ambos, pues los derechos que los cónyuges tienen sobre el inmueble se incorporan al derecho de prenda general de aquéllos. Desde esta perspectiva, el inmueble objeto de copropiedad se encuentra más expuesto a las realizaciones ejecutivas que aquel de dominio de uno sólo de ellos, por la obvia razón de que existen dos derechos de prenda general en donde se incorpora, a prorrata de los derechos que sobre él se ejercen, el inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Frente a un juicio ejecutivo iniciado en contra de uno de los cónyuges, sus derechos sobre la vivienda familiar podrán ser realizados por la vía de la subasta pública del bien raíz, lo que no puede evitarse siquiera parcialmente a través de la excepción personal de excusión que franquea el artículo 148º del Código Civil a favor del cónyuge no propietario: el ejecutante no está obligado a perseguir en otros bienes del deudor su crédito, con anterioridad a los derechos sobre la vivienda familiar, derechos que encontrándose dentro de la prenda general, pueden realizarse a su arbitrio.

Por estas razones es que se justifica plenamente que también puedan afectarse como familiares los inmuebles que sean de propiedad de ambos cónyuges, cuando constituyan la residencia principal de la familia. Así lo establece expresamente la Ley

19 ? Al hablar de “efectos internos del estatuto”, me refiero a los efectos que se producen tras la afectación de los bienes, a propósito de las restricciones en la administración o disposición de los bienes por parte de su dueño, el que de esta manera ve limitado su derecho de propiedad, debiendo admitir la participación de su consorte. Frente a los efectos internos, distinguimos los “efectos externos del estatuto”, referidos a las consecuencias de la afectación para los terceros, especialmente para los acreedores en cuanto su derecho de prenda general. Infra, efectos internos de la afectación: efectos entre cónyuges.

.

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Nº 19.335, en el texto del inciso primero del artículo 141º que ordenó incorporar en el Código Civil:

El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados Bienes Familiares y se regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio.

Sin embargo de ello, el D.F.L. 2 – 95, de 26 de diciembre de 1996 así como el D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporó un texto diferente del inciso primero del artículo 141º que la Ley Nº 19.335 ordenó incorporar en el mencionado Código. Este problema no deja de tener importancia, puesto que, fuera de quedar sin aplicación una disposición de fondo de la Ley Nº 19.335, puede observarse un serio problema de constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley dictados por el Presidente de la República en esta materia.

Recordemos que el D.F.L. 2 – 95 fue dictado en cumplimiento y dentro del marco regulatorio de la ley delegatoria respectiva contenida en el artículo 38º de la Ley Nº 19.335, que si bien autorizó al Ejecutivo para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a él las disposiciones que la misma Ley ordenaba, prohibió expresamente alterar el sentido y alcance las disposiciones de la especie, es decir, al Ejecutivo le está vedado incorporar modificaciones de fondo en el derecho común, simplemente porque aquello excede el marco de la ley delegatoria

Recordemos que el artículo 61º de la Constitución Política de la República, que contempla la posibilidad de que el Presidente de la República dicte Decretos con Fuerza de Ley, dispone que la ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las que recae la delegación. Incluso, contempla expresamente la posibilidad de que la ley delegatoria imponga limitaciones, restricciones y formalidades. Todo ello nos conduce a interpretar las leyes delegatorias en sentido estricto, por tratarse de casos en que se concede a un poder distinto del Legislativo, la facultad de legislar sobre materias propias de ley. El mismo nombre lo dice: el Presidente de las República es un simple delegado del legislador en estas materias.

Lo curioso es que, tratándose de los D.F.L. 2 – 95 y 1 de 30 de mayo del 2000, ni la Contraloría General de la República, ni el Tribunal Constitucional a requerimiento de cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional, ni aún el propio Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia, repararon en tan flagrante error, el cual es constitutivo de una falta grave a las disposiciones constitucionales, adoleciendo por tanto, el actual texto del inciso primero del artículo 141º del Código Civil, del vicio de nulidad de derecho público, por haberse infringido en su incorporación las normas constitucionales que regulan la materia y el artículo 7º de la Carta Fundamental.

Ante este complejo problema, y a fin de proporcionar a los cónyuges comuneros de la vivienda familiar la posibilidad de acceder al estatuto jurídico de protección de los bienes familiares tal como lo dispuso la propia Ley de la República Nº 19.335, advertió que existen dos únicas soluciones razonables:

2.1.1.1.1. Nulidad de derecho público de la disposición: primacía del original texto del artículo 141º del Código Civil.

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Entender que en la parte pertinente, el D.F.L. 2 – 95 adolece de nulidad de derecho público, tal como lo señala el artículo 7º de la Constitución Política de la República, que perentoriamente declara nulos los actos cometidos en contravención a él.

Una importante consecuencia es que la nulidad del inciso primero del artículo 141º del Código Civil no necesita ser declarada, pues opera ipso iure, de pleno derecho, desde el mismo instante en que se produjo, lo que a su vez nos obliga a suponer que los tribunales del fondo pueden y deben constatarla de oficio, para efectos de certeza y seguridad jurídica.

Además, el vicio de nulidad de que adolece el acto del Ejecutivo que se tradujo en el actual texto del inciso primero del artículo 141º del Código Civil, es insaneable e imprescriptible, como consecuencia precisa de tratarse de una nulidad de derecho público. Todo ello significa que, en la especie, puede pedirse al juez del fondo que constate la nulidad respectiva o bien, que derechamente aplique el verdadero artículo 141º, ya que el texto incorporado por el D.F.L. no ha podido producir efectos legales, reduciéndose a un mero hecho, no consentido ni sancionado por el legislador.

2.1.1.1.2. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del artículo 141º del Código Civil. Aplicación directa en el caso concreto del texto original del artículo 141º que la Ley Nº 19.335 ordenó incorporar en el Código Civil. En efecto, al tratarse un D.F.L., de una norma jurídica con rango de ley, puede perfectamente ser objeto de impugnación por la vía del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 80º de la Constitución Política de la República.

La cuestión estriba, entonces, en determinar qué disposición aplicará el juez del fondo una vez acogido el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El buen criterio exige suponer que deberá aplicarse el texto del artículo 141º del Código Civil contemplado por la Ley Nº 19.335, la cual es Ley de la República para todos los efectos legales, y por lo tanto, obligatoria para todos los habitantes de la República, en especial para los jueces. Todo ello, con la evidente recarga para la administración de justicia y los costos económicos que significa soportar la tramitación de un recurso de inaplicabilidad antes o durante la tramitación de un procedimiento de afectación.

Es mi opinión que sería muy beneficioso subsanar este error del Ejecutivo por la vía de una ley, que al menos, reponga en el Código Civil la original disposición que contempla la Ley Nº 19.335 en esta materia.

2.1.1.2. Destinación del inmueble: servir de habitación permanente de la familia, hogar familiar, vivienda de la familia o su residencia principal

Pueden emplearse múltiples denominaciones para enunciar la misma noción, a saber, la casa donde vive estable y permanentemente la familia.

Se plantean varios problemas en esta parte.En primer lugar, ¿cómo entender la "principalidad" de la residencia de la familia

en el caso de abandono transitorio del hogar de uno de los cónyuges junto a los hijos, por causas que también pueden estar relacionadas con la protección de la integridad familiar? ¿quién o quiénes de los miembros de la familia determinan o definen la noción

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de "familia" para estos efectos? Es decir, en el caso de familias separadas, ¿cuál será la residencia principal: la de los hijos o la de los padres? ¿y si los hijos viven separados?20

Resolver estas cuestiones es importante, ya que el estatuto protector de los bienes familiares cobra real aplicación precisamente en aquellos casos de crisis y ruptura familiares, cuando los intereses colectivos dejan de tener importancia para los cónyuges.

Ahora bien, desde un punto de vista objetivo, también a propósito de las familias en crisis o divididas, ¿cuál será el inmueble que sea su residencia principal? Es decir, ¿el sistema sólo admite la posibilidad de afectar "un inmueble por familia"?21

Desde el punto de vista de la residencia como requisito de utilidad o servicio del interés familiar, puede entenderse -con toda lógica para nosotros- que no sólo puede ser objeto de afectación el inmueble en donde la familia vive cotidianamente o desarrolla su vida doméstica, por decirlo de algún modo. Si lo que se quiere es proteger y promover efectivamente los intereses de la familia, entonces no pueden obviarse los bienes inmuebles que constituyen el comercio, negocio o industria que sustenta la fuente de ingresos familiar. Sin embargo, dado el fundamento de la institución de los bienes familiares en nuestra legislación, no es posible admitir la afectación de un inmueble distinto de aquél que sirve de residencia principal de la familia. Estimar lo contrario implicaría : a) Otorgar la posibilidad de múltiples afectaciones por familia y por esa vía extender ilimitada o indefinidamente los efectos del estatuto familiar, lo que desvirtuaría en forma nefasta el espíritu protector de éste ; y b) Una discriminación en contra de aquellas familias cuya fuente de sustento no consiste un actividades económicas ligadas

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? Ante esta interrogantes, la profesora HÜBNER GUZMÁN, ANA MARÍA parece estar de acuerdo en que se determine la “principalidad” de la vivienda de la familia tomando en consideración el lugar donde viven los hijos, sin por ello dejar de criticar la falta de precisión de la ley en esta materia. Además, ante el problema de determinar qué ocurre si uno de los cónyuges abandona la propiedad, pero transitoriamente, pues su deseo es volver a ella una vez declarada la vivienda familiar, la profesora Hübner Guzmán se inclina por dar al texto la interpretación que más cuadre con la naturaleza de la institución, admitiendo que en estos casos la vivienda pueda ser objeto de afectación. Todo ello, pensando en la mujer que deja al marido y se va con los hijos sin tener otro lugar donde vivir. Bienes Familiares en la ley 19.335 en “Los regímenes matrimoniales en Chile: problemas actuales y perspectivas de cambio”. Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, 1998, Pág. 110.21

? Responden afirmativamente la gran mayoría de los autores de nuestro medio: COURT MURASSO, EDUARDO. Los Bienes Familiares en el Código Civil (Ley 19.335). “Cuadernos Jurídicos”. Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibañez, n°2, Viña del Mar, agosto 1995. Pág.10; CORRAL TALCIANI, HERNAN. Op. cit., Pág. 49; RODRIGUEZ GREZ, PABLO. Op. cit., Pág. 282; SCHMIDT HOTT, CLAUDIA. Op. cit., Pág. 49; HÜBNER GUZMÁN, ANA MARÍA, Op. cit., Pág. 109; TOMASELLO HART, LESLIE. Régimen de participación en los gananciales. La reforma de la Ley N° 19.335. Santiago de Chile. Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1994, Pág. 147.

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a la industria y comercio, es decir, en contra de las familias cuya fuente de sustento consiste en un trabajo remunerado dependiente de un tercero.22 23

Entonces, enunciadas todas estas situaciones, ¿con qué tiene que ver la "principalidad" de la residencia de la familia que exige la ley?

En mi opinión, la voz “residencia principal de la familia” debe interpretarse del modo más amplio y que proteja más eficazmente los intereses familiares, representados para estos efectos, en la estabilidad de los hijos. Es una cuestión de prueba, en que debe acreditarse que los hijos del matrimonio viven estable y permanentemente en el inmueble que se pretende declarar familiar. El criterio del tribunal en la ponderación de las probanzas no debería ser distinto del que aplican los tribunales de familia para ponderar las necesidades de los alimentarios.

En este contexto, no tiene por qué presentar problemas el hecho de vivir los hijos divididos; casos en los que sin perjuicio de la obligación que asiste a los magistrados de abogar por la mejor situación familiar posible para los niños, niñas y adolescentes, en aquellos en que no fuere posible darles un hogar común, es perfectamente factible afectar todos los inmuebles en donde viven, o en su defecto, afectar los derechos que los cónyuges tengan sobre los mismos, sean reales o personales.

Quién sabe si esta fórmula favorece una mayor reflexión por parte de los padres en crisis conyugal antes de consentir apresuradamente en la división de sus hijos.

De todos modos, me parece que esta solución no está contemplada en las disposiciones legales, por muy nobles que sean los principios que inspiran su interpretación. No es posible forzar la inteligencia de una norma a pretexto de cubrir todas las necesidades que creemos justas, pues se pone con ello en riesgo la certeza jurídica fundamental que asiste a todo ordenamiento positivo.

2.1.2. Los derechos sobre la residencia principal de la familia, sean reales o personales, directos o indirectos.

2.1.2.1. Afectación de derechos reales que se ejercen sobre la residencia principal de la familia. Copropiedad con terceros

22 ? El profesor COURT MURASSO, EDUARDO, parece excluir expresamente las viviendas de descanso, o las que se mantengan arrendadas a terceros. Op. cit., pág. 10. Sin embargo, no menciona los inmuebles destinados a una actividad de producción económica que sirva de principal sustento familiar. Por su parte, SCHMIDT HOTT, CLAUDIA entiende que la disposición contempla únicamente el inmueble que sirva de vivienda familiar, al expresar a partir de los artículos 141º y 146º del Código Civil : “De esta enumeración se desprende, como ya se dijo, que el fundamente de esta institución en la Ley, radica en la necesidad de garantizar un hogar físico para el normal desenvolvimiento de la familia” Acto seguido, la profesora Schmidt compara nuestra legislación con las legislaciones argentina, uruguaya y peruana, precisamente para afirmar que en éstas sí se contempla la posibilidad de afectar la vivienda destinada a servir de sustento familiar, siendo en su concepto, más amplio el fundamento de la institución. Op- cit., pág. 50.23

? Durante el proceso de discusión del artículo 141º del Código Civil, se desprende que era admisible para los legisladores que la afectación comprenda “la casa habitación y los terrenos adyacentes de uso familiar” HISTORIA DE LA LEY. Compilación de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335: Régimen Patrimonial del Matrimonio. Biblioteca del Congreso Nacional. Volumen 1. Santiago, Chile, 1997. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Anexo de Documentos. Sesión 2ª. Diario de Sesiones del Senado.

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Enuncio este conjunto de derechos en un número distinto del anterior por fines didácticos, ya que estoy suponiendo desde ya que el derecho de dominio se confunde con la cosa sobre la cual se ejerce, siguiendo en esta materia el modelo romano del derecho de propiedad.

En relación con los derechos reales, entonces, estimo que pueden incorporarse al contenido de la institución el uso, la habitación, el usufructo, ya que si la propiedad puede afectarse, bien pueden hacerlo los otros derechos reales que alguno de los cónyuges, o ambos, ejerzan sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia; todo lo cual no ofrece problemas al momento de extender la aplicación del sistema a estos derechos reales.

Respecto a la copropiedad, me asiste la inquietud referida a los efectos de la constitución de bien familiar sobre un bien que pertenece en comunidad a varias personas, una de las cuales vive permanente y establemente en el inmueble de que se trate, junto a su familia. ¿Qué efectos se producen a partir de la declaración de bien familiar? ¿Se obligan todos los comuneros a permanecer en la indivisión forzada por mandato de la ley, o sólo están limitadas las facultades del respectivo cónyuge en relación con el derecho de pedir la partición? Me parece admisible la posibilidad de afectar los derechos de uno de los cónyuges, o de ambos, sobre el inmueble que es residencia principal de la familia, objeto de copropiedad con uno o varios terceros extraños a ella. Sin embargo, es también recomendable que los efectos de la institución no se extiendan más allá de sus propios fines, puesto que ello implicaría torcer el espíritu de la institución y, por ende, su destructuración y derogación definitiva. No podemos olvidar que la institución de los bienes familiares se justifica por la obligación de solventar las cargas de la familia, obligación que sólo compete a los que han concurrido a su formación, es decir, a los cónyuges. En consecuencia, creo que los efectos en estos casos, deberían limitarse al ejercicio de los derechos del cónyuge comunero, sobre todo respecto de la facultad de pedir la partición, pues es su familia la única beneficiaria, quedando indemnes los otros comuneros, en especial, por cuanto no quedan obligados a permanecer en la indivisión.

Y todo ello porque nadie puede afectar más bienes ni derechos de los que tiene, ni aún a pretexto de sus intereses familiares.

Si la copropiedad se produce por la muerte del cónyuge dueño y la afectación no desaparece por continuar el bien sirviendo a los fines que la institución prevé, ¿en qué situación quedan los herederos y/o eventuales legatarios? ¿cómo se afectan sus derechos sucesorios en la partición? Me parece que el criterio expuesto a propósito de la comunidad con terceros es plenamente aplicable, con la salvedad de que si los comuneros son los hijos del causante y su cónyuge sobreviviente, nada hace suponer que de producirse algún tipo de pugna legal al momento de dar primacía a los intereses de la familia, sobre todo, si ha sido la propia ley la que ha prevenido en esta situación, con la dictación de la nueva regla 10ª que se incorporó al artículo 1337º del Código Civil.

2.1.2.2. Derechos personales ejercidos sobre la residencia principal de la familia.

Los arrendatariosEn relación con los derechos personales sobre el inmueble que sirve de residencia

principal de la familia, me parece altamente conveniente que, como bienes patrimoniales

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que son, también se los contemple dentro de los bienes que pueden acceder al estatuto protector de los bienes familiares. Es más, a través de esta solución se acude en protección de un enorme grupo de familias que viven en inmuebles tomados en arrendamiento, normalmente, por uno de los cónyuges.

En efecto, nada obsta a que la ley acuda también en protección de estas familias a través la afectación de los derechos personales que surgen de los contratos que motivan directa o indirectamente el hecho de la vivienda por parte de la familia, de manera que el arrendatario encuentre límites en sus facultades de disposición de sus derechos personales, como son, terminar o modificar el contrato de que se trate.

El problema en esta parte se plantea desde la perspectiva del derecho privado, puesto que violenta el principio del efecto relativo de los contratos y los derechos del otro contratante, la "intromisión de un tercero” en la relación contractual, como son, los intereses de la familia representados por la participación del otro cónyuge o de los otros miembros del grupo familiar mayores de edad en todas aquellas cuestiones contractuales que incidan en la estabilidad de la vivienda.

Es complejo estructurar un sistema que no desarticule el derecho general de los contratos, que no peligre de inconstitucional, en fin, que no ponga en riesgo el tráfico jurídico dentro del derecho privado por la incorporación de estatutos, por un lado de orden superior y por otro de aplicación muy general, de "orden público", apoyado y justificado en un interés familiar que, al no estar tipificado expresamente en la ley, puede ser catalogado de poco preciso y ambiguo.

En Chile el legislador no fue tan lejos.Simplemente, al no pronunciarse sobre el tema, ante situaciones como las que

estoy comentando se aplica derechamente el estatuto general de los contratos y las obligaciones. Es decir, el régimen imperativo de Bienes Familiares se aplica en Chile sólo para aquellas familias en cuyo patrimonio se encuentre el más amplio y absoluto de los derechos reales sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia: el dominio, de cualquiera de los cónyuges o de ambos y sin perjuicio de considerar también los derechos de dominio de cualquiera de los cónyuges sobre las acciones o derechos sociales de sociedades propietarias del inmueble de la especie.

En derecho comparado, sin embargo, sí puede encontrarse la protección a la que me refiero. Así, en el derecho español se protege a la "familia arrendataria" a través de suponer que en casos de crisis matrimoniales, el cónyuge no arrendatario "continúa" en la personalidad del cónyuge arrendatario para los efectos de los derechos y obligaciones que surgen del contrato -y por ende, para los efectos de la continuación o prolongación del íter contractual-, mientras el bien objeto del contrato sirva para los conocidos fines de protección de la familia. Aún cuando esa no es la única solución en doctrina, estimo que es un ejemplo notable y no vemos inconveniente para su incorporación en Chile.

Otro problema que se plantea es el de la formalidad de la afectación, la prueba y los efectos jurídicos de aquélla. ¿Debe inscribirse, acaso, el contrato de arrendamiento en los registros conservatorios?, ¿En cuál de ellos? ¿Qué rol tendría en estos casos la inscripción? ¿Qué formalidades debe revestir, entonces, el título que debe inscribirse?

Así, una solución bastante más simple sería aquella que considera a ambos cónyuges arrendatarios, y por ende contratantes, al momento de celebrar un contrato que otorgue derechos personales sobre la casa que va a servir de residencia principal del grupo familiar. Se salvan de esta manera complicados escollos que ofrece la solución aportada por la legislación española, sobre todo desde el punto de vista del riesgo para

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"la estabilidad contractual" y de los derechos del otro contratante, penitus extranei en relación con la familia de su contratante originario.

2.1.2.3. Los derechos personales en sociedades inmobiliarias propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia

Como es lógico, se trata de proteger la estabilidad habitacional de la familia cuando el inmueble que constituye su residencia principal pertenece en propiedad a una persona jurídica en la que cualquiera de los cónyuges, o ambos, tengan derechos personales. Estimo que por esta vía se evita en buena medida que los cónyuges eludan el estatuto protector de los Bienes Familiares, toda vez que es bastante común que las personas, unidas o no en matrimonio, constituyan sociedades civiles o comerciales para eludir ciertas obligaciones, especialmente de índole tributaria.

Si es factible afectar los derechos reales o personales que los cónyuges tengan en el inmueble de propiedad de un tercero que sirve de hogar familiar, es de toda coherencia que puedan afectarse los derechos en sociedades propietarias de aquél, aplicándose en estos casos el mismo criterio que en el numeral anterior. Por ello es que no veo inconveniente en regular en la ley positiva la afectación de los derechos de cualquier naturaleza que los cónyuges en conjunto o por separado ejerzan sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia y que sea de propiedad de un tercero, persona natural o jurídica.

2.1.3. Los bienes muebles que sirven de ajuar al hogar o vivienda familiar, sea ésta o no de propiedad de uno de los cónyuges, o de ambos.2.1.3.1. El mobiliario familiar que puede ser objeto de afectación. El problema de la determinación y los límites

Se trata de los bienes muebles que constituyen su menaje mobiliario, que lo guarnecen, o como quiera llamársele al hecho de constituir un conjunto de bienes que amueblan la casa donde vive estable y permanentemente la familia y que permiten el normal y regular desarrollo y desenvolvimiento de la vida doméstica. 24

Desde el punto de vista de la propiedad sobre estos bienes, sean o no de alguno de los cónyuges o de cualquier otro miembro de la familia que viva en el hogar, no veo inconveniente en incorporarlos al estatuto familiar.

Me parece del todo conveniente que se precisen en el texto de la ley los límites que deben establecerse al universo de bienes muebles que pueden considerarse desde muy diversos puntos de vista como mobiliario, ajuar o menaje ordinario de la vivienda

24

? Un interesante punto de vista plantea RODRIGUEZ GREZ, PABLO cuando señala: “Respecto de una misma familia, no puede afectarse más que un inmueble (el que sirva de residencia principal), y una universalidad de muebles unidos por un destino común (estar dedicados a las necesidades domésticas del hogar). Lo que interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una relación unitaria, en función de la misma destinación (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre la base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domésticas del grupo familiar). De esta manera, extraeremos, más adelante, una importante conclusión: no tienen este carácter aquellos bienes que, como las colecciones de arte, científicas u otras semejantes son de mera recreación o lujo.” Op. cit., Pág. 282.

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familiar. Nuestra ley nada ha dicho a este respecto, y en doctrina se ha intentando solucionar este vacío haciendo aplicación extensiva para estos efectos de los artículos 574º y 1121º del Código Civil. 25

No me parece que esas disposiciones puedan servir de parámetro para determinar qué debe entenderse por “muebles que guarnecen el hogar”. En efecto, si observamos bien, existe una evidente relación entre lo que según el artículo 574º del Código Civil debe entenderse por “ajuar de una casa” y aquellos que el mismo Código, en el artículo 1618º, declara inembargables. En consecuencia, resulta inútil recurrir al artículo 574º del Código Civil u otro que lo mencione.

Obviamente, se trata de estatuir un régimen que proporcione seguridad y estabilidad precisamente sobre todos aquellos bienes que, no obstante estar permanentemente destinados al desenvolvimiento doméstico de la vida familiar, son sin embargo embargables; máxime si en Chile los bienes familiares no están excluidos del derecho de prenda general de los acreedores.

Si no podemos sostener entre nosotros que los bienes familiares forman un patrimonio especial que goza de la inembargabilidad necesaria para proporcionar tranquilidad a quienes sirven, al menos establezcamos por lógica que la institución de los bienes muebles familiares cobra alguna utilidad práctica si se los dota de una protección “intermedia”, entre la inembargabilidad y la afectación directa al derecho de prenda general de los terceros, es decir, el beneficio de excusión en los términos del artículo 148º del Código Civil; ya que lamentablemente eso es a lo único que podemos aspirar a partir de la ley con que contamos.

Quisiera poder afirmar que en Chile los bienes familiares son inembargables, pero ante esa imposibilidad, básteme establecer este criterio que me parece el más adecuado para delimitar el mobiliario que puede ser objeto de afectación. En este sentido, creo que no puede establecerse de antemano, en el texto legal, una nómina de bienes muebles que pueden acceder al estatuto, ya que el mobiliario que guarnece el hogar familiar y facilita el desenvolvimiento de la vida doméstica, dependerá de las condiciones de cada familia, a menos que se establezca un máximum estimado al que se puede aspirar como objeto de protección, desde el punto de vista material, o desde el punto de vista de su avaluación pecuniaria.

Así como los alimentos y su cuantía varían de un alimentario a otro dependiendo de sus particulares condiciones, así también varía el espectro del mobiliario que guarnece el hogar de cada familia, sin olvidar que, lejos de pretender privilegiar las grandes fortunas, el estatuto jurídico de los bienes familiares debe acudir en protección del desenvolvimiento normal, básico o necesario para el desarrollo digno y conveniente

25 ? En este sentido, TOMASELLO HART, LESLIE. Op. cit., loc. cit. Por otra parte, el tratamiento de los automóviles de cualquiera de los cónyuges o de ambos, no es uniforme en las legislaciones. El Código Civil chileno no los menciona. En realidad, no menciona bienes en particular. Sólo se limita a referirse a los "muebles que guarnecen el hogar". El profesor CORRAL TALCIANI, HERNAN se manifiesta renuente a dar aplicación extensiva al artículo 574º del Código Civil, a partir de la cual sin embargo, concluye que dentro de los muebles que guarnecen el hogar para los fines de la afectación, no se comprenden los automóviles, bicicletas, motocicletas, ni otros bienes muebles de transporte, “ya que el mismo art. 574 inc. 2º CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dictó el Código Civil: “carruajes o caballerías o sus arreos”. Sin perjuicio de ello, el profesor Corral parece estar en desacuerdo con aplicar este artículo en la materia que nos ocupa, “ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de fondo.” Op. cit., loc. cit.

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de las potencialidades de cada familia, todo lo cual podrá ser objeto de prueba dentro del proceso, si es del caso.

La necesidad de precisar los límites a los que se extiende la afectación en esta materia es, sin embargo de todo ello, innegable. Desde luego, nadie desconoce que la adecuada precisión de los objetos que se incorporan al estatuto protector de los bienes familiares facilita la administración y disposición de los mismos y proporciona certeza para los efectos del derecho de prenda general de los acreedores. Del mismo modo que es exigido por la ley el inventario de los bienes muebles sobre los cuales ha de constituirse algún derecho real a título de pensión alimenticia, así también debe exigirse por nuestros tribunales un inventario de los bienes muebles respecto de los cuales se pide la declaración de bienes familiares. Y esto se desprende de la sola naturaleza de la institución, de modo que no necesitó decirlo la ley, aunque parece recomendables, atendido el extremado criterio exegético de nuestros intérpretes, que por esa vía dejan de dar a nuestras disposiciones su real sentido y alcance.

Establecido el criterio en esta materia, pueden responderse las siguientes interrogantes sin inconveniente: ¿Son objeto de afectación los videos, computadoras, automóviles, yates, etc? ¿Puede extenderse la afectación a los frutos civiles de documentos de crédito o de renta fija, mixta o variable si estos frutos son conocidamente destinados al sustento o mantención de la familia?

2.1.3.2. El inventario de los bienes objeto de afectación

Estrechamente vinculado a lo anterior, está la necesidad de inventariar los bienes muebles que serán objeto de afectación. La conveniencia de este recurso es la precisión y certeza que se da al "patrimonio" afecto a los intereses de la familia, junto con sugerir una importante solución el establecer un sistema de registro de estos inventarios. Sin embargo, la ley chilena no establece esta exigencia. En realidad, nada se dice fuera de mencionarlos.

Por otra parte, la facción de un inventario de los bienes muebles que serán objeto de afectación proporciona bastante certeza sobre la extensión de los efectos del estatuto familiar y por esa vía se ponen a resguardo con mayor y mejor suficiencia los derechos de los terceros que contratan con sus dueños. Como contrapartida, se entraba la subrogación real -característica muy conveniente y necesaria dentro de la estructura teórica del estatuto-, a menos que se regule con bastante exactitud la publicidad de estos actos subrogatorios.

2.1.4. Accesoriedad o principalidad de la afectación de los muebles que guarnecen el hogar familiar

Otra interesante cuestión que se plantea en este punto es el problema de la accesoriedad o principalidad de los bienes muebles afectos, en relación con el bien inmueble que guarnecen.

Lo primero que debo advertir, es que el texto del artículo 141º que la Ley Nº 19.335 ordenó incorporar en el Código Civil es diferente en la especie al que el D.F.L. 2 – 95 incorporó finalmente en el mencionado Código. En efecto, el inciso primero del artículo 141º del Código Civil, aprobado por la Ley Nº 19.335, dispone:

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El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera se el régimen de bienes del matrimonio. (ennegrecido son míos)

Por su parte, la misma disposición contenida en el Código Civil, por el D.F.L. 2 – 95 y posteriormente por el D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, señala:

El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

Como ya se ha advertido, se observa con toda claridad que ambas disposiciones son sustancialmente diversas, importando en esta parte la flagrante diferencia que existe a propósito de la alusión a los bienes muebles que pueden ser objeto de afectación.

En la genuina disposición aprobada por la Ley Nº 19.335, la referencia a “los muebles que guarnecen el hogar” no obliga al intérprete a relacionarlos y suponerlos siempre y en todo caso referidos al “inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos” que sirva de residencia principal de la familia. Esto es importante, porque a partir de esa disposición, no existe inconveniente en pedir derechamente la afectación de los muebles que guarnecen el hogar, en los casos en que éste no es de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, eliminándose toda duda interpretativa en la materia, impidiendo fallos errados en la especie, en fin, facilitando el acceso al estatuto protector de los Bienes Familiares a aquellas familias que sólo cuentan con el mobiliario del hogar en donde viven, lo cual me parece en todo coherente con los fines de la institución, en aras a proteger a las familias de más escasos recursos.

Sin embargo, la frase “y los muebles que la guarnecen” contenida en el texto expreso del inciso primero del artículo 141º que el D.F.L. 2 – 95 incorporó en el Código Civil, parece sugerir que los bienes muebles sólo pueden afectarse cuando guarnecen el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirve de residencia principal de la familia, lo que de paso parecería sugerir que la afectación de los muebles es siempre accesoria de la afectación del inmueble respectivo, afectación ésta última que se estimaría como principal. No me parece que ésta sea la forma de entender y aplicar la norma, sobre todo atendido el grave problema de constitucionalidad de que adolece el texto del artículo 141º del Código Civil y a la luz de las soluciones que ya se han expuesto a partir del desarrollo de este tema.

Determinar si la afectación de los muebles es principal o accesoria en relación con el inmueble no es ociosa, ya que de ello dependerán los efectos que se producen en el estatuto de los muebles la desafectación del inmueble. En efecto, si el inmueble es desafectado, necesariamente se debe concluir que es porque ha dejado de servir de residencia principal de la familia. Ergo, la familia tiene su residencia en otro lugar, se ha mudado de vivienda. En esta alternativa, la gran mayoría de las veces la mudanza de una familia implica precisamente el traslado de los bienes muebles, los cuales pasarán a guarnecer la nueva vivienda de la familia: cambia el bien inmueble, pero los muebles son los mismos. Ante esta situación, parece razonable, aconsejable y hasta económico, mantener la afectación de los muebles, aún cuando el inmueble anterior que guarnecían sea desafectado.

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Sin embargo, si se acepta que la afectación de los muebles es independiente y principal en relación con la afectación del inmueble que guarnecen, ¿qué ocurre con el caso inverso, es decir, si los muebles salen de la vivienda familiar por cualquier causa, o sea, dejan de guarnecerla? Parece que la solución se encamina hacia el establecimiento de un sistema probatorio y de publicidad adecuado, lo que dejaría de ser precisamente económico para la implementación del sistema. Aún en estos casos, el problema se puede soslayar aplicando la subrogación real de los muebles. En efecto, no podemos olvidar que la afectación del mobiliario del hogar fanmiliar se justifica por su preciso destino y utilidad (guarnecer la vivienda principal de la familia y favorecer su desenvolvimiento doméstico), de manera que no ofrece dificultad admitir la subrogación de los muebles afectos, mientras el nuevo mobiliario cumpla los mismos fines que los muebles subrogados. Todo ello, insisto, pasa por prever y regular en la ley un adecuado sistema de registro, inventario y publicidad de la afectación de los bienes muebles y los respectivos actos subrogatorios.

Otra consecuencia importante que se deriva de la accesoriedad o principalidad de la afectación de los muebles, es la necesidad de limitar el valor de los mismos y con ella, la necesidad de contar con el inventario - simple y protocolizado - a que se hacía referencia más arriba junto con la adecuada tasación de los bienes, lo que de paso contribuye a mejorar la condición de los terceros acreedores.

2.2. Afectación y desafectación de la calidad de familiares de los bienes 2.2.1. Afectación2.2.1.1. Generalidades. Problemas de constitucionalidad

La afectación de un bien familiar puede perfeccionarse en sede judicial, a través de una declaración de un órgano jurisdiccional debidamente inscrita en su caso o a través de un acuerdo de los interesados formalizado de un algún modo que proporcione certeza jurídica (escritura pública o instrumento privado, y en ambos casos con o sin sanción jurisdiccional), como asimismo, en sede extrajudicial, a través de una simple declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges.

Los efectos de la afectación en cualquiera de sus formas debieran ser idénticos, porque el fin u objetivo de la protección del patrimonio de la familia es uno solo. Se trata, entonces, de estructurar una manera de afectación idónea que deje siempre a salvo los derechos individuales de ambos cónyuges y que no violente los derechos de terceros.26

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? Sin embargo de ello, se ha sostenido en la doctrina que la afectación de familiar de un determinado bien viene dada por la situación fáctica en que se encuentra, de modo que no es necesario procedimiento alguno de afectación, sino sólo como una forma de constatación de una situación jurídica ya constituida. En este sentido, el profesor Carlos Peña señaló, durante la discusión parlamentaria, lo siguiente  : “Lo que torna familiar el bien no es la voluntad unilateral del cónyuge declarante, sino el hecho de encontrarse en la situación fáctica prevista en la ley, puesto que ésta la que le atribuye dicha consecuencia.” HISTORIA DE LA LEY. Compilación de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335: Régimen Patrimonial del Matrimonio. Biblioteca del Congreso nacional. Volumen 1. Santiago de Chile, 1997. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Diario de Sesiones del Senado. Sesión 2ª. Anexo de Documentos. En este mismo sentido, el profesor Peña continúa diciendo : “Establecido que el bien de que se trata es familiar -y por ello porque se encuentra, en los hechos, destinado a la residencia principal de la familia- y constatada esta situación mediante resolución judicial, se siguen las consecuencias previstas por el artículo 142 del código Civil...”. PEÑA GONZÁLEZ, CARLOS. Reformas al estatuto...pág. 25.

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2.2.1.1.1. Declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges.

Esta forma se contemplaba en el proyecto originario de la Ley Nº 19.335, actualmente vigente en nuestro país, es decir, cualquiera de los cónyuges, por declaración unilateral formalizada mediante escritura pública podía afectar un bien determinado, fuera o no propietario de él. Esta escritura pública debía subinscribirse al margen de la inscripción de dominio del bien, y si la afectación tenía carácter parcial, debía protocolizarse el plano de subdivisión respectivo. La intervención jurisdiccional se contemplaba en el caso de oposición del cónyuge no declarante, que en su mayoría de los casos, como es lógico, será el cónyuge propietario. Esta impugnación se tramitaría breve y sumariamente, debido a que el fundamento de la impugnación del cónyuge no declarante debía ser precisamente que el bien en cuestión no tenía la calidad de familiar, por lo que no cumplía con los fines que la misma ley exigía.

La Comisión de Justicia y Reglamento del Senado consideró excesiva esta verdadera facultad que se otorgaba a los cónyuges en relación al cambio del régimen jurídico que podría afectar al patrimonio de cualquiera de ellos. En esta parte el proyecto fue objeto de una ardua discusión referida a su constitucionalidad. Además de cuestionar incluso la utilidad de la institución, se sostuvo que la afectación unilateral por parte del cónyuge no propietario, vulnera sustancialmente el ejercicio de la facultad de disposición del dueño, inherente al derecho de propiedad garantizado en la Constitución Política de la República de Chile. Se sostuvo que jurídicamente la facultad de entrabar la libre disposición de los bienes propios del otro cónyuge era en la ley un derecho personal y no real, cuyo efecto principal sería la imposición legal de requerir el consentimiento del cónyuge declarante y no propietario para gravar y enajenar bienes del cónyuge dueño no declarante. Este derecho personal tendría su fuente en la ley, la que sería de este modo inconstitucional.

Se pretendió encontrar la razón de lo anterior en el propio texto de los numerandos 24° y 26º del artículo 19º de la Constitución Política de la República de Chile. Asimismo, se sostuvo que estas razones no servían para cuestionar la constitucionalidad de las normas de la sociedad conyugal, relativas a la administración de los bienes, ya que la facultad de intervenir en ella del cónyuge no propietario no puede equipararse a las limitaciones que supone el régimen legal del matrimonio respecto de los bienes que también podrían ser familiares, por la razón de que éstas últimas encuentran su fundamento en la autonomía de la voluntad de los cónyuges, manifestada libremente al momento de someterse a dicho estatuto jurídico, sin perjuicio, además, de que en su gran mayoría estas limitaciones dicen relación con bienes sociales y no propios. En consecuencia, la afectación unilateral de los bienes familiares no encontraría fundamento en la voluntad de ambos cónyuges, sino que tendría un fundamento legal, lo que aparte de ser inconstitucional, iría contra los principios rectores del derecho privado chileno, que tiende a facilitar la libre circulación de los bienes.

Según esta misma postura, el problema de inconstitucionalidad no se salva con el derecho de impugnación judicial que se reconoce al cónyuge dueño y no declarante, puesto que éste sólo puede ejercerlo ex post, es decir, sólo cuando se ha verificado una restricción o intento de restricción al libre ejercicio de la propiedad en forma ilegal o

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arbitraria; en circunstancias de que el espíritu de las garantías constitucionales sería asegurar el permanente estado de tranquilidad en el ejercicio de los derechos, creando mecanismos y estados jurídicos que impiden que estos intentos se verifiquen.

Por último el problema de constitucionalidad se manifiesta también desde el punto de la vista de los terceros, ya que sin consentimiento ni conocimiento del acreedor se perjudica su derecho de prenda general al afectarse el patrimonio del deudor, quien tampoco consiente en ello. El beneficio de excusión evidentemente no elimina esta carga para el acreedor a quien se le impone una vía de ejecución contraria a la misma ley que reconoce sus derechos.

A mi entender, no es ésta la forma razonable de comprender las garantías constitucionales a la luz del ordenamiento jurídico en su conjunto. En efecto, si por una parte, la Carta Fundamental obliga al Estado a dar protección a la familia y por otra parte permite limitar el ejercicio de la propiedad por la vía legislativa, fundada, entre otras, en razones que deriven de la función social de aquélla, no se percibe cómo puede estimarse inconstitucional una ley que imponga limitaciones al ejercicio del dominio, establecidas en razón de la necesaria protección patrimonial de la familia; máxime si el dueño es uno de los cónyuges del matrimonio base de la misma. Es más, los que postulan la inconstitucionalidad del sistema de protección legal de los bienes familiares, olvidan también que éste configura un régimen primario y de orden público, es decir, se impone heterónomamente a los cónyuges, lo que implica a su vez que su estatuto normativo está establecido en la ley como un efecto necesario, esencial e indisponible para quienes contraigan matrimonio.

En consecuencia, se revela nítidamente cómo la autonomía de la voluntad permanece incólume al recordar que aquel cónyuge propietario que debe aceptar la intervención de su consorte para disponer de alguno de sus bienes destinados al sustento básico de su propia familia, ejerció libre y autónomamente su voluntad en el acto solemne del matrimonio, acto que implicó, desde el momento mismo de su ejecución, la aceptación expresa y autónoma de servir voluntariamente a los destinos colectivos de la familia que se empezó a cimentar. De esta manera, no ofrece problema admitir que el cónyuge se prive de parte sus derechos individuales, porque esa privación ha sido precisamente consentida y aceptada por él, al adscribir mediante el acto del matrimonio, al estatuto jurídico primario que se impone en la ley por el hecho del matrimonio.

A través de esta línea argumentativa la solución es concluyente: el legislador transgrede la Constitución si no regula adecuadamente un sistema que garantice los intereses familiares, sin desmedrar la esencia del dominio particular pero limitándolo, en aras de fortalecer los intereses en referencia.

El derecho a intervenir en la administración del bien es un derecho personal que la ley reconoce en interés de la familia y que sólo permitiría, en opinión del profesor Peña, asentir o disentir fundadamente respecto de actos de disposición del cónyuge propietario que contradigan dicho interés. 27

Es cierto que el cónyuge dueño ve limitada su facultad de disposición, pero para que ello sea inconstitucional es necesario que la limitación o privación del dominio se

27 ? Disiento de esta opinión, puesto que el estatuto regulatorio de los bienes familiares debe importar la constitución de un régimen de coadministración de los mismos, en la que ambos cónyuges adquieren derechos reales en igualdad de proporción sobre ellos, equiparándose sus efectos a los de una comunidad forzosa establecida en la ley por la vía de un cuasicontrato y enmarcado en normas de orden público. No nos extenderemos ç en esta parte sobre este punto.

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justifique por razones distintas a las que el propio inciso 2° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile autoriza.

Por otra parte, el régimen de bienes familiares no es el único que prevé la ley en interés de la familia y que afectan a la propiedad. La interpretación armónica de la Carta Fundamental exige tener presente en la especie el artículo 1° de la misma, el que no sólo reconoce especial importancia a la familia, sino que impone al Estado la carga de protegerla y promoverla como núcleo fundamental de la sociedad. La institución de los bienes familiares no importa afectar el derecho de propiedad en su esencia, sino que sólo afecta una modalidad de su ejercicio, ya que lo único que se le concede al cónyuge no propietario es la facultad de asentir o disentir en interés de la familia.

Se trata entonces de una limitación parcial a la propiedad y no una privación de la misma. La cuestión está en determinar si el interés de la familia se subsume dentro de las razones justificatorias de la propiedad que se contemplan en el N° 24 inciso 2° del artículo 19 ° de la Constitución Política de la República de Chile. En concordancia con el artículo 1° del mismo texto y con todos sus preceptos que se refieren a la familia, puede razonablemente sostenerse que en el marco de la función social de la propiedad, que habilita al legislador en este caso para limitar ciertas modalidades en el ejercicio del dominio, los intereses generales de la Nación que el citado inciso señala suponen forzosamente los intereses de la familia.

En relación con el problema de los derechos de los terceros, tal como se discutió la configuración del sistema en nuestro ordenamiento, la afectación no perjudica el derecho de prenda general de los acreedores anteriores, por no corresponder a ellos soportar las cargas de la familia del deudor. Respecto de los acreedores posteriores, la posibilidad de la excusión es una circunstancia que conocerán ex ante, es decir, en forma previa a la contratación con el deudor.

Afortunadamente, esta postura primó al momento de decidir legislar sobre el tema, pero la discusión se mantuvo a propósito de establecer la forma legal de constituir la institución de los bienes familiares y su necesaria compatibilidad con la protección constitucional de la propiedad privada.28 En esta parte primó la opinión de que este problema se subsanaría incorporando la intervención de un órgano jurisdiccional en el procedimiento de afectación. Fundamentalmente, por razones de prudencia se estimó conveniente entregar al juez la decisión de la afectación. Al mismo tiempo y como una forma de acoger la postura expuesta por el profesor Peña, se estableció en el proyecto que la sola presentación de la solicitud tuviera como consecuencia una afectación provisoria, para evitar posibles fraudes, la que subsistiría hasta la sentencia ejecutoriada.

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? Incluso, se ha afirmado que precisamente por esta necesidad de conciliar el marco constitucional vigente con la protección económica de la familia por vía legislativa, es que “en verdad, la ley 19.335 no ha incorporado al Código Civil, propiamente, “bienes familiares”, sino, más bien, algunas medidas de protección a la vivienda familiar y su mobiliario”. Esta necesidad de observar la Constitución, diría relación, básicamente, “con los derechos constitucionales garantidos en los números 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política y, además, con exigencias de orden práctico, cuales son, evitar que a través de estos mecanismos se desvanezcan las posibilidades de los matrimonios de acceso al crédito.” COURT MURASSO, EDUARDO. Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335). “Cuadernos Jurídicos”. Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez. Nº2. Viña del Mar, agosto 1995, págs. 4 y 5.

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2.2.1.1.2. Declaración judicial: Se ha sostenido en la doctrina que a este cambio de criterio se deben las lamentables discordancias en el texto legal actual. En efecto, este cambio de criterio sólo se incorporó en el texto del artículo 141 del proyecto, pero omitió referirlo en el texto del artículo 146 inciso 3° del mismo. 29 Así pues, es mi parecer que no se concilia la afectación por declaración unilateral solemne de los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, con la afectación judicial requerida para las otras clases de bienes. Si se observa bien, no hay razón para esto: es un error de omisión del legislador, que modificó el procedimiento de afectación del artículo 141º y olvidó el artículo 146º. Por otra parte, la ley nada dice respecto de la posibilidad de impugnar la afectación unilateral que asiste al cónyuge propietario de los derechos sociales, de manera que sólo resta recurrir a las normas generales, es decir, a través del recurso de protección de las garantías constitucionales. Sin embargo de ello, puede sostenerse también que procede aplicar en este caso el inciso final del artículo 141º, que impone la obligación de indemnizar los perjuicios causados al cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración de bien familiar, por remisión expresa de la primera parte del artículo 146º, al disponer que: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades...”.

Dentro del análisis de la afectación de los bienes familiares en sede judicial, es importante dilucidar la interrogante en comento respecto a su constitucionalidad, es decir, ¿ soluciona realmente los problemas que supone la afectación mediante declaración unilateral esta otra forma de afectación tal como se estableció en el proyecto definitivo?.

A mi parecer, la afectación por medio de una declaración judicial presenta la ventaja de otorgar una instancia de oposición a priori para el cónyuge propietario y demandado, lo que salvaguarda de algún modo el principio de derecho privado que postula que a nadie puede verse obligado sin su consentimiento. Sin embargo, en la práctica, esta intención legislativa se diluye por el efecto que la ley le otorga a la sola presentación de la demanda, cual es, la afectación provisoria del bien de que se trate, como familiar. En efecto, es la propia ley la que equipara los efectos de la afectación definitiva a los de la afectación provisoria, como una forma de precaver fraudes durante el juicio. De esta manera, desde el punto de vista de sus efectos, la declaración unilateral de voluntad es equivalente a la sola presentación de la demanda de declaración de bien

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? SCMIDT HOTT, CLAUDIA sostiene sobre esta materia lo siguiente: “Tratándose de los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, el artículo 146 establece que se aplicará lo previsto en el párrafo 2º, en el cual, se encuentra el artículo 141 que regula la constitución de los bienes familiares. Sin embargo, prescribe en su inciso tercero que la afectación de estos derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública y que en el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere, en tanto, que tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas. De lo expuesto, surge la interrogante si la afectación o constitución de estos derechos se perfecciona en la forma descrita o si por el contrario, requiere además de la declaración judicial pronunciada en el procedimiento contencioso a que se refiere el artículo 141. Aplicando el principio de la especialidad contenido en el artículo 13 del Código Civil, puede contestarse que en este caso tiene preferencia la disposición contenida en el artículo 146 y por lo tanto, no se requeriría de la mencionada declaración judicial.” Nuevo régimen matrimonial... pág. 54.

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familiar, por lo que a mi parecer ésta presentaría los mismo problemas de constitucionalidad que se observaron a propósito de aquélla.

Nuevamente, entonces, debemos recurrir a los fundamentos de la institución en estudio e insistir en lo que ya planteado. No se trata de discutir el derecho individual de propiedad y su defensa sin contrapeso, sino de reconocer a ésta su función social y por esta vía aceptar que no es odioso para el legislador limitarla a través de normas heterónomas, cuando se trata de defender, garantizar o proteger intereses colectivos estimados más importantes para el ordenamiento jurídico y a los cuales el interés individual debe someterse.

Si bien las restricciones son impuestas heterónomamente, es preciso recalcar que es el individuo el que, en ejercicio de su autonomía, se coloca en la situación fáctica que contempla la ley para que aquéllas operen, es decir, contrae matrimonio, vínculo jurídico cuyos efectos escapan a la esfera privada y que imponen un estatuto jurídico primario y básico, indisponible e independiente del régimen de bienes que los cónyuges adopten. De este modo, aquel que contrae matrimonio se obliga, por este sólo hecho ejecutado libremente, a soportar las cargas familiares que éste supone.

Para mí, no existe discordancia con las normas constitucionales cuando la ley común impone limitaciones a la propiedad privada justificadas en los intereses de la familia, aún patrimoniales. Esto, aún cuando no existe una norma que establezca una jerarquía de intereses o de bienes jurídicos dignos de protección, simplemente porque no es necesario, ya que existe el criterio interpretativo de recurrir al espíritu general de la legislación: es obligación de todos los órganos del Estado y de los grupos intermedios dar protección a la familia, que es el “núcleo fundamental de la sociedad”, letra muerta si no se da un cauce adecuado a la voluntad del particular en pos de formar una familia y hacerse cargo de ella suponiendo forzosamente que asume y acepta libremente la obligación de afectar también su patrimonio personal en pos de ello.

El acto de matrimonio no responde sólo a un interés individual en formar una familia, ya que los efectos del mismo y la presencia de un núcleo familiar dentro de la colectividad afecta no sólo el interés de sus miembros, sino que los de la nación toda, y es por ello que la propiedad privada de aquel contrayente que decide formar una familia a través del acto de matrimonio, cumple también una función social.

No es odioso, entonces, concebir que la ley limite la facultad de disposición de un cónyuge, ya que si la familia es el núcleo fundamental de la sociedad como la propia Constitución Política lo establece, se colige que la propiedad familiar, ya sea que se componga de bienes sociales o propios de cada cónyuge, tiene una función social.

Superado el problema de constitucionalidad, es más importante y necesario estructurar un procedimiento de afectación que cumpla con los requisitos de transparencia y certeza esenciales que atiendan, además, convenientemente los derechos de los terceros.

2.2.1.2. Esbozo crítico del sistema chileno de afectación

La afectación se perfecciona por declaración judicial, o sea, es producto de un acto jurisdiccional declarativo de la calidad de servir un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, como residencia principal de la familia y los bienes muebles que lo guarnecen, generando determinados efectos previstos en la ley.

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Si decimos que la afectación se perfecciona por resolución judicial, debemos entender que el legislador ha previsto un procedimiento especial para arribar a dicho acto jurisdiccional. La ley contempla requisitos o características fácticas que deben presentar los bienes que se pretenden declarar familiares, y que, como todo hecho, deben ser objeto de prueba dentro del procedimiento.

La situación fáctica que prevé el artículo 141º del Código Civil es que el inmueble de que se trate sea residencia principal de la familia y que los muebles respectivos lo guarnezcan, o bien, tener cualquiera de los cónyuges derechos o acciones en sociedades dueñas del respectivo inmueble.

2.2.1.2.1. El juez competente para conocer de la demanda de afectación.

La determinación del juez competente para conocer de la demanda de afectación es curiosamente un problema del que no se hizo cargo la Ley Nº 19.335. Es la Ley que crea los Tribunales de Familia, la que señala que será competente para conocer de la afectación de los bienes familiares, el Tribunal de Familia. No establece ninguna regla especial de competencia, por lo que se estima competente el Tribunal de Familia que tenga jurisdicción sobre el territorio en que se encuentre el domicilio del demandado. Antes de la creación de los Tribunales de Familia, eran competentes para conocer de estos asuntos los Juzgados de Letras en lo Civil.

2.2.1.2.2. El problema de la naturaleza del procedimiento.

Dice el inciso 2° del citado artículo 141º del Código Civil que el juez citará a los interesados a audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver citará a la audiencia de juicio. Del tenor de la ley se deduce que el procedimiento puede es necesariamente contencioso,30 el cual se inicia con la presentación de la demanda que contiene la pretensión reconocida en forma privativa sólo a los cónyuges. Es decir, es una acción personalísima y por tanto intransmisible, por lo que como odiosa consecuencia se ha dicho que si fallece cualquiera de los cónyuges durante la secuela del juicio caduca por ese sólo hecho la afectación provisoria que se produce con la sola presentación de la demanda, quedando en descubierto el

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? En esta parte, la ley es objeto de críticas por parte de la profesora Claudia Schmidt, quien señala: “Constituye un obstáculo serio para acceder a esta institución, el hecho de que el legislador haya exigido una declaración judicial que debe dictarse en un procedimiento contencioso y ello, aún cuando los cónyuges estén de acuerdo, lo será normalmente así. No es ésta la solución adoptada por la legislación extranjera, la cual opta por un procedimiento administrativo o uno judicial no contencioso. Cualquiera de estas dos soluciones me parece adecuada, pues considero que el camino seguido por la Ley constituye un error que perjudicará la aplicación de esta institución.” Op. cit., págs. 50 y 51. En el mismo sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, quien señala: “El sistema implantado, sin embargo, es inconveniente, y estimamos, frustrará en buena medida la utilidad y aplicación práctica de los Bienes Familiares en Chile, sin perjuicio de producir, además, cierta inseguridad jurídica a quienes eventualmente contraten con personas casadas.“En efecto, el mecanismo establecido en el artículo 141 inciso segundo y siguientes, obliga a los cónyuges a demandarse en juicio para obtener la declaración. Esto, aún cuando estén de acuerdo en efectuarla, lo cual resulta absurdo. Todavía más, deberá recurrirse a los tribunales para obtener la declaración, aunque quien la solicite sea el mismo cónyuge propietario.” Op. cit., pág. 13.

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interés de los hijos. Por mi parte, pienso que pese a la precariedad del texto legal en esta parte, de todos modos la acción de afectación compete no sólo a los cónyuges, sino que también a los hijos.

Que el procedimiento de afectación sea de naturaleza contenciosa no es del todo criticable. En efecto, cuando existe una situación de crisis o desacuerdo al interior del matrimonio, es obvio que el legislador considere imperativo garantizar de algún modo la estabilidad de los hijos, cuya residencia determinará la principalidad del hogar familiar. Cuando los cónyuges viven separados y es la mujer quien vive junto a los hijos en el inmueble, entonces será lógico resolver las controversias que se susciten con ocasión de la disponibilidad, gestión o administración de los derechos que el marido o la mujer ejerzan sobre el inmueble de que se trata, en la sede que se destina naturalmente para la solución de ellas, es decir, sede jurisdiccional en procedimiento contencioso. Sólo en estos casos se justifica con mínima coherencia y mínimo sentido de utilidad práctica la norma del inciso segundo del artículo 141º del Código Civil.

Sin perjuicio de ello, la necesidad de afectación es independiente de las crisis al interior de la familia. Sin duda, la familia, de acuerdo, en armonía y en su conjunto, puede legítimamente proteger el inmueble que le sirve de residencia y los muebles que lo guarnecen, de la acción de terceros. No es imperativo, incluso resulta pernicioso, inútil y antieconómico, que siempre y en todo caso la afectación sea consecuencia de una declaración judicial pronunciada en un procedimiento contencioso. En efecto, ¿qué inconveniente existe en que en estos casos se presente a la sanción judicial una transacción que contenga la afectación?.31 Por esta vía, la resolución aprobatoria tiene los mismos efectos que la sentencia definitiva. A mayor abundamiento, se evitan de esta manera un sinnúmero –quizá mayoritario en la práctica- de juicios simulados tramitados por la exclusiva razón de que es la única vía permitida por la ley actual para obtener la afectación. El procedimiento en estos casos puede equipararse a los procedimientos ventilados ante los jueces de familia en los que se presenta a la aprobación judicial una determinada transacción que regule materias que son propias de un juicio cuando sobre ellas no existe acuerdo, v. gr., alimentos, régimen de relación directa y regular, cuidado personal, etc. Los efectos de la resolución aprobatoria, en estos casos son idénticos a los de una sentencia definitiva en caso de existir controversia sobre estas materias. Pues bien, ¿qué impide que en materia de bienes familiares el sistema procedimental se gobierne bajo los mismos principios?.

Una inquietud que surge a primera vista es: ¿Se puede defraudar a terceros por esta vía? .

Si se observa bien, esto puede suceder del mismo modo y por las mismas causas tratándose de un juicio simulado, tal cual obliga el sistema actual. Esto se observa de un modo claro en el caso de contrato de promesa: si el cónyuge propietario celebra con un tercero un contrato de promesa de compraventa del bien raíz que es en los hechos residencia principal de la familia y posteriormente se inscribe al margen de la inscripción de propiedad la afectación de bien familiar (sea consecuencia de una declaración judicial pronunciada en procedimiento contencioso o no), ¿en qué situación queda el tercero como acreedor del contratante promitente vendedor?. ¿Puede obligarlo a la ejecución forzada del contrato de promesa? ¿Puede el promitente vendedor

31 En este sentido, junto con afirmar que el procedimiento de afectación es contencioso, el profesor COURT MURASSO, EDUARDO no advierte inconveniente en que la presentación puedan hacerla conjuntamente ambos cónyuges. Op. cit., págs. 11 y 12.

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excepcionarse alegando que su cónyuge no propietario se niega a vender la propiedad basada en la circunstancia de ser el bien raíz residencia principal de la familia?. Es un problema no resuelto aún por el sistema procedimental actualmente vigente. Sin duda este caso es muy gráfico de la fragilidad que pueden adquirir los derechos de terceros constituidos con anterioridad a la afectación, pese a los honorables intentos del legislador por cubrir y prever todos los casos de fraude. Así pues, en el caso específico de la promesa, la afectación posterior constituye, en los hechos, una excepción al derecho de opción del promitente comprador entre la posibilidad de exigir la ejecución forzada de la promesa y la indemnización de perjuicios, restringiéndose sus derechos sólo a ésta última por un hecho posterior a la celebración del contrato que dio origen a su derecho.

Como ya se ha dicho, el proyecto originario contemplaba la declaración unilateral por escritura pública como procedimiento de afectación. Aún cuando se lo estima mejor que el procedimiento establecido en el proyecto definitivo, me parece una solución riesgosa, y por ello, nefasta. Lo anterior, no por el supuesto problema de constitucionalidad que se le atribuyó en su oportunidad y al cual ya me he referido, sino que por una cuestión de mucha más relevancia práctica. En efecto, afectar un bien raíz por esta vía significa otorgar una poderosa herramienta de defraudación entre cónyuges y, más grave aún, de colusión para defraudar a terceros. Explicar esto es ocioso, basta concluir que siempre resulta necesario siquiera el conocimiento de ambos cónyuges para que la afectación se perfeccione por la vía voluntaria32, lo que exige que sea un tercero imparcial quien apruebe con fuerza jurídica esta declaración unilateral siempre previa citación del cónyuge no declarante, lo que equivale, en su caso, a la terminación de un procedimiento contencioso por avenimiento. Esta solución no se aparta de los principios generales en materia de familia, además de dejar a salvo el derecho de impugnación. La solución así planteada incluso es más favorable desde el punto de vista económico, dado que resulta más fácil y expedito impedir una afectación injusta que demandar la cancelación de una inscripción fruto de aquélla.

2.2.1.2.3. La afectación provisoria. El problema de la inscripción.

El inciso 3º del artículo 141° del Código Civil establece que la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. A estos efectos, dispone que en su primera resolución el juez debe ordenar la inscripción de la afectación provisoria respectiva. De esta manera, la afectación provisoria se produce por la sola presentación de la demanda, es decir, antes de la notificación; efecto jurídico que opera plenamente entre las partes; pero no así con relación a los terceros, para quienes el bien de la especie es familiar desde que se da cumplimiento a los requisitos mínimos de publicidad que suponen su conocimiento.

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? En sede contenciosa, continúa siendo saludable que la sola presentación de la demanda constituya provisoriamente en familiar el bien de que se trate, toda vez que una demanda judicial implica una controversia en que hay un desacuerdo esencial entre las partes, de manera que con el fin fundamental de proteger los intereses superiores de la familia de los fraudes entre cónyuges, se hace necesario suponer que el bien de la especie es residencia principal de la familia mientras no se pruebe lo contrario. En sede voluntaria no es necesario probar esta circunstancia pues, por lógica, existe acuerdo sobre este punto.

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La inscripción al margen que ordena la disposición, por lógica se aplica sólo respecto de inmuebles y aún cuando nada dice la ley, el Registro correspondiente es el de Propiedad. Por su parte, el inciso en comento obliga al Registro Conservatorio a practicar la inscripción con el sólo mérito de la resolución respectiva que, de oficio le notificará el tribunal. Obviamente es un defecto de técnica legislativa suponer en el texto de la ley que un juez notifica su resolución al Conservador, en circunstancias de que lo que se está diciendo es que el tribunal debe ordenar la correspondiente notificación, la que en consecuencia es obligación del ministro de fe.

Por último si el inmueble no está inscrito, obviamente será preciso proceder previamente a su inscripción.

En relación con los bienes muebles afectos, éstos no están sujetos a medida alguna de publicidad, lo que impone mínimamente la necesidad de inventariarlos en la declaración, avenimiento o sentencia definitiva en su caso, equiparando su régimen al de los muebles que son objeto de usufructo u otros gravámenes a título de pensión alimenticia en sede de familia.

Respecto de los bienes raíces, la presencia o ausencia de su inscripción sólo incide en nuestra ley para los efectos de calificar la buena o mala fe del tercero respecto de las prestaciones mutuas a que de lugar la nulidad.

Por otra parte, estimo que la ley debió disponer de medidas especiales de publicidad para los muebles y en relación con los bienes raíces, debió, al menos, disponer derechamente la inoponibilidad de la afectación respecto de terceros en tanto no mediara su inscripción. Intentado corregir esta insuficiencia, se puede atribuir a la inscripción registral el valor de solemnidad o de oponibilidad, pese a que la ley, en su texto expreso, le atribuye sólo el carácter de una circunstancia necesaria para calificar la buena o mala fe de los terceros.

La afectación provisoria es condicional, pues esta se resuelve ipso iure con la sentencia que rechaza la demanda, operando con efecto retroactivo la condición resolutoria ordinaria. En consecuencia, los actos y contratos ejecutados durante la secuela del juicio con los requisitos propios que impone la afectación quedan firmes (quien puede lo más, puede lo menos), así como también se validan los actos y contratos ejecutados sin los mencionados requisitos.

Desde el punto de vista del sistema registral chileno es adecuado disponer que la inscripción, además de practicarse en el Registro de Propiedad, se practique en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, por los efectos específicos que produce la afectación en nuestro sistema, a saber, restringe la facultad de disposición, además de encontrarse dentro de los casos que establecen los artículos 32º Nº 3 y 53º Nº. 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

2.2.1.2.4. Procedimiento de afectación de derechos y acciones en sociedades inmobiliarias.

Desde el punto de vista de la naturaleza de los bienes que pueden ser objeto de afectación, el procedimiento que establece la ley no es uniforme. En efecto, lo dicho hasta aquí es aplicable a los bienes de naturaleza material, es decir, el inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que lo guarnecen. Sin embargo, éstos no son los únicos que contempla la ley como posibles de ser afectados. Dice el artículo 146º del Código Civil, que el régimen de afectación también es aplicable a los

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derechos sociales o acciones que los cónyuges “tengan” en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Sin entrar a analizar esta disposición desde el punto de vista sustantivo, detengámonos en el inciso quinto del artículo en comento, que establece el procedimiento de afectación de estos bienes inmateriales. Dice la disposición que la afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contendida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Ya he dicho que la idea original del proyecto era que la afectación se realizara a través de declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges, cualquiera sea la naturaleza del bien en cuestión. También he dicho que esta idea no prosperó en el proyecto definitivo y he explicado las razones de ello. Sin embargo, el cambio en el texto de la ley no se extendió al artículo 146, de modo que los bienes inmateriales objeto de afectación quedaron gobernados por el procedimiento que establecía el proyecto originario, quedando de manifiesto una grave discordancia al interior del articulados del sistema de bienes familiares y una seria deficiencia de técnica legislativa.

Insisto, pues, en que la afectación de derechos o acciones por declaración unilateral solemne (escritura pública) no se concilia con la afectación judicial prevista por la ley para los otros bienes de naturaleza material. No existe fundamento razonable para esto, de modo que la única explicación es que el legislador de la Ley Nº 19.335 se olvidó del artículo 146º cuando modificó el procedimiento de afectación en el artículo 141º.

Este error de omisión produce, fuera del defecto ya mencionado, otros graves problemas. En efecto, no es uniforme la ley en establecer un requisito de publicidad para los derechos y acciones sociales. La anotación de la escritura pública de declaración unilateral de afectación debe practicarse al margen de la inscripción social respectiva si la hubiere. Las sociedades colectivas civiles no están sujetas a inscripción, de manera que respecto de los derechos sociales en ellas ejercidos por el declarante no existe un mecanismo de publicidad de la afectación.

Desde el punto de vista de los terceros, nuevamente quedan desprotegidos sus intereses, pues la ley no dispone claramente que sus derechos no quedan afectados mientras no opere un determinado requisito de publicidad, en la especie, mientras la escritura pública no se anote o inscriba.

2.2.1.3. Beneficiarios y titulares de la acción de afectación. Problemas.

¿Qué se quiso decir con la voz “el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria”? ¿Quiere significar, necesariamente, que se refiere al solicitante y al cónyuge de éste, de manera que sólo pueda ejercer la acción de afectación uno de los cónyuges? ¿No puede entenderse, acaso, que la ley no quiso restringir la acción de afectación sólo a los cónyuges, pensando sobre todo en los hijos, y que en la disposición en comento puede incluirse a estos, al cónyuge propietario y al no propietario?.Es de toda lógica interpretar en este sentido la norma, toda vez que se condice de mejor manera con el espíritu protector de la familia que asiste al sistema, ampliando la posibilidad de afectación por la vía de facilitar la interposición de la acción correspondiente, fuera de que es del todo razonable la citación del cónyuge del dueño del inmueble, en su caso, si se piensa que será él quien deberá intervenir en los actos de

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disposición de la vivienda familiar, desde la sola presentación de la demanda, al tenor del mismo artículo 141º.

Pues bien, al tenor del artículo 141º del Código Civil, parece estar claro entonces, que la solicitud o declaración, en su caso, es un derecho privativo y personalísimo de los cónyuges, lo que hace suponer que es un requisito sine qua non para que exista afectación, además de bienes materiales o inmateriales que cumplan con las condiciones de hecho exigidas por la ley, que exista matrimonio, con o sin hijos. Esto último tiene consecuencias de importancia. La primera pregunta que surge es saber con precisión a quiénes protege el legislador de los bienes familiares.

Piénsese en los hijos de padres que, aunque unidos en matrimonio, se encuentran en una situación de crisis tal que la separación de hecho es inminente. En estos casos, bien puede el cónyuge no propietario, movido por odiosidades que en nada responden con el afán legislativo de dar protección familiar, interponer una demanda de afectación en contra de su cónyuge. ¿Pero si el cónyuge propietario es el que se muda del hogar con los hijos?. Si se va de del hogar sin los hijos, el sólo criterio tiende a aceptar la afectación como legítima, pues por muy extraviadas del fin legislativo que sean las motivaciones del demandante, la afectación permitirá siquiera a los hijos una meridiana estabilidad habitacional, sobre todo si, independiente de las crisis matrimoniales, ambos padres manifiestan una muy deficiente administración del patrimonio familiar. ¿No pueden, acaso, los hijos, defenderse y protegerse de ello sin necesidad de recurrir al largo y engorroso procedimiento de interdicción?.

En la mayoría de los casos de separación conyugal, es el marido quien abandona el hogar, quien a su vez será el propietario del mismo. En este contexto, se justifica plenamente una demanda de afectación. Por su parte, si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal, los efectos de la afectación quedan absorbidos por las limitaciones de administración del bien raíz social que la ley impone al marido respecto de la gestión del inmueble donde permanecen viviendo la mujer y los hijos.

Cuando no hay hijos la situación es más difícil de resolver. En efecto, si los cónyuges se separan de hecho y es el propietario el que abandona el hogar, ¿puede el cónyuge no propietario demandar de afectación basado en que el inmueble continúa siendo residencia principal de la familia?. ¿Puede uno sólo de los cónyuges de un matrimonio sin hijos constituir familia para los efectos de la protección a que tiende el legislador?. Creo que esto no es posible, lo que no significa desatender las necesidades legítimas del cónyuge no propietario, necesidades que se encuentran suficientemente cubiertas y previstas en la ley a través del derecho de alimentos, en el cual, incluso, puede pedirse la constitución de un derecho real sobre el inmueble respectivo, a título de pensión alimenticia, derecho que será inembargable para todos los efectos legales.

Al parecer, el criterio de nuestros tribunales se encamina en el sentido que he comentado en orden a dar protección primordial a los hijos. En efecto, la doctrina de los tribunales dice que la acción intentada para obtener la declaración judicial de un inmueble como bien familiar –en los términos del artículo 141º del Código Civil – debe llevar implícita la condición de que con tal declaración se beneficiará no sólo al cónyuge peticionario, sino también a los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre. Es una acción para beneficio común y no para provecho individual de alguno de los cónyuges y para su propio y exclusivo beneficio. 33

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Un análisis más profundo, entonces, de las consecuencias fácticas de este derecho privativo de los cónyuges de solicitar o declarar, en su caso, la afectación, casi naturalmente exige una distinción previa: la existencia de hijos. Estos problemas dejan de manifiesto la importancia a determinar más claramente en la ley el real sujeto de protección. ¿Los cónyuges, los hijos, la familia?.

Aceptamos desde ya, entonces, que el estatuto jurídico de protección legal de los bienes familiares está establecido en beneficio de la familia.34

Ahora bien, para mi, es imposible dilucidar esta cuestión sin tener presente un dogma fundamental : la familia es prole. En efecto, sin pretender ahondar en cuestionamientos filosóficos en la especie, me asiste la convicción de que en este punto los hijos son el eje gravitante y la luz orientadora de la labor del intérprete, de manera que la aplicación de las normas reguladoras de los bienes familiares se traduzcan siempre en una situación más favorable para aquéllos. Como un estatuto jurídico de orden público que es, se trata de normas protectoras de quienes, en el ámbito familiar, pueden encontrarse en una situación de desigualdad desfavorable por ser más débiles en la vida de relación.

Tomando estas consideraciones como notas orientadoras de la inteligencia de todas las normas que regulan los bienes familiares, en esta parte es forzoso concluir que resulta odioso restringir la legitimación de la acción sólo a los cónyuges, y aún, condicionar la legitimación de la acción a la vida de ambos cónyuges.

No existe asidero jurídico alguno para sostener aquéllo. Supone un mejor criterio y buen juicio admitir que los hijos pueden pedir la

afectación de los bienes familiares, sobre todo tratándose del inmueble en donde viven establemente, representados para estos efectos por todos o cualquiera de sus ascendientes comunes de segundo grado, para los casos en que los de primer grado (es decir, sus padres unidos o no en matrimonio), no quieran o no puedan (por muerte o imposibilidad de cualquier índole) pedir la afectación. Incluso más: considero que es una obligación legal de los ascendientes comunes de segundo grado tomar todas las providencias necesarias a fin de que sus descendientes vean satisfechas sus necesidades habitacionales y materiales, que les habiliten para su desarrollo integral en el período de su formación y crecimiento.

? Sentencia de 24 de marzo de 1998, la Corte de Corte de Apelaciones de Santiago .Recurso de Apelación “Scheel Mahn, Gudrun Erna con Estevez de Vidis, Alberto” Rol Nº 2283-96. GACETA JURÍDICA Año 1998/Marzo/Nº 213. Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile. Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile, 1998. Pág.108. REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA Y GACETA DE LOS TRIBUNALES Tomo XCV Nº1: Enero – Abril Año 1998. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1998. Segunda Parte – Sección Segunda, pág. 2634

? Se ha dicho, sin embargo, en forma categórica y concluyente que “la posibilidad de declarar familiares determinados bienes persigue, básicamente, una triple finalidad: a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las facultades de disposición e, incluso, de simple administración del cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos a la voluntad del cónyuge no propietario; b) Proteger al cónyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separación de hecho (la cursiva es nuestra); y c) Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda familiar.

“Para el logro de estas finalidades, la ley estableció las disposiciones de los artículos 141 inciso 1º, 142 inciso 1º, 147 y 148. Estas nos permiten delinear la institución, según sea concebida por el legislador de la ley 19.335.” COURT MURASSO, EDUARDO. Op. cit., pág.3.

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Esta solución no exige necesariamente una reforma expresa del texto legal, aún cuando parece conveniente si se piensa en nuestros tribunales de justicia, a cuyo seno aún existe renuencia a razonar sobre la base de la integridad y armonía del ordenamiento jurídico, considerando sobre todo en que tienen la esencial labor de interpretar y aplicar la ley.

Los principios básicos orientadores del derecho en materia de protección de la familia se fundan en la ratio protectora de aquellos que se encuentran en una condición más débil y que representan al mismo tiempo el fundamento familiar y el futuro social de un país: los hijos menores; sin perjuicio de que no son los únicos que se encuentran en un pie de desigualdad o son objeto de discriminaciones arbitrarias al interior de la familia.

En relación con los hijos menores, éstos se encuentran protegidos por el marco normativo no sólo del Código Civil de Chile, sino que también por normas de rango constitucional, de origen internacional, debiendo primar éstas sobre aquéllas en todas las materias en que exista pugna, incompatibilidad, antinomia, laguna legal, o en que se proporcione una mayor más eficaz protección de los menores. Así lo exige también el criterio interpretativo que debe observarse al aplicar y ejecutar las Leyes de la República en esta materia, de modo que se trata de normas obligatorias no sólo para el legislador, sino que también para los tribunales que deben aplicarlas.

En consecuencia, son obligatorias para todos los órganos del Estado de Chile, entre ellos, los poderes legislativo y judicial, las normas contenidas en la Convención sobre Derechos del Niño.

Dentro del presente análisis, concluyo forzosamente que es inadmisible restringir el ámbito de protección y ejecución de una norma legal, bajo el sólo amparo del tenor literal de ley, precisamente allí donde el ordenamiento jurídico de todo el contexto no hace distinción alguna. Más aún, el contexto jurídico de la protección de los hijos menores en nuestro país exige una adecuada inteligencia normativa que conduzca siempre a soluciones más favorables para ellos, impidiendo de esta forma que se produzcan casos en los cuales queden sin protección simplemente porque la ley no los contempla expresamente.

Existe un contexto obligatorio que impide pensar de otro modo. Y es bajo este prisma que sostengo en forma concluyente que es plenamente procedente el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de aquellas normas civiles que se interpretan y aplican transgrediendo el texto expreso de normas protectoras cuya fuente normativa es el tratado internacional reconocido, sancionado e incorporado en virtud de la Constitución Política de la República. Incluso, ni siquiera es indispensable una sentencia que acoge un recurso de inaplicabilidad para sustraerse a la obligatoriedad de una ley contraria a los preceptos contenidos en los tratados internacionales, puesto que es de toda lógica afirmar que en los casos de antinomia entre éstos y aquélla, se produzca una derogación tácita de la ley, debiendo el juez simplemente obviar su aplicación y dar primacía a la norma del tratado, declarando la derogación por la vía de una sentencia judicial ajustada a los principios expuestos.35

35

? En este sentido, JEANNERET SIMIAN, NOELLE. Extensión del recurso de inaplicabilidad: el problema de la derogación tácita y la inconstitucionalidad de forma . ”Revista Academia de Derecho”. Serie “Cuadernos de Análisis Jurídico”. Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho. Nº 1. Diciembre de 1994. Págs.151 y siguientes.

53

Finalmente, me parece adecuada la disposición del inciso cuarto del artículo 141º del Código Civil, al disponer que los cónyuges - y también los hijos - gozarán de privilegio de pobreza, para los efectos previstos en esa disposición.

Hay sectores que han criticado esta norma, fundándose para ello en que la fuente del privilegio de pobreza debiera ser la sentencia judicial y no la ley, como es el caso.36Por mi parte, pensamos que no existe razón jurídica para restringir la fuente del privilegio de pobreza sólo a la sentencia judicial. En efecto, el texto del inciso tercero del Nº 3 del artículo 19º de la Constitución Política de la República de Chile señala :

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.

De esta manera, resulta conveniente despejar a priori cualquier obstáculo que restrinja o impida a los beneficiarios tener acceso al régimen de bienes familiares. Si nuestra intención es acudir en protección de aquellos que han sido sistemáticamente postergados aún por nuestras leyes, entonces es imperioso asegurar a las familias de más escasos recursos siquiera el estatuto jurídico primario, por la vía de garantizar en su favor el ejercicio de la función jurisdiccional para estos efectos sin necesidad de contar con asesoría jurídica privada. Entenderlo así equilibra de alguna manera siquiera precaria el enorme desajuste que se produce en las familias más humildes, en donde el matrimonio que las funda se regula por las normas de la sociedad conyugal que, como sabemos, constituye un régimen esencialmente elitista, que no protege en nada los intereses de la mujer jefa de hogar de escasos recursos.

De todas maneras, aún si no existiera la disposición del inciso cuarto del artículo 141º del Código Civil, los titulares y beneficiarios de más escasos recursos pueden acceder a la protección jurídica del sistema a través de la Corporación de Asistencia Judicial que corresponda.

2.2.1.4. Normas sobre responsabilidad

El artículo 141º inciso final del Código Civil dispone:El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere

este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Sin embargo, el texto del inciso final del artículo 141º que la Ley Nº 19.335 ordenó incorporar al Código Civil, dispone:

El cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados.

No puedo dejar de reconocer que, pese al grave problema de constitucionalidad de que adolece en esta materia la disposición del artículo 141º del código Civil y que ya he expuesto, la redacción del inciso final en estudio es bastante más aceptable, y por lo mismo creo recomendable que se salve el problema de constitucionalidad por la vía de una ley que incorpore legítimamente esta redacción al texto del artículo 141º del Código Civil.

A este respecto, puedo decir en primer lugar que, a diferencia de lo que puede desprenderse del texto de la Ley Nº 19.335, los cónyuges no pueden “hacer declaración” alguna, sino más bien, pueden hacer en forma fraudulenta la presentación

36

? SCHMIDT HOTT, CLAUDIA. Op. cit., pág. 54.

54

de la demanda en donde se atribuye a un determinado bien la calidad de familiar, por servir de residencia principal de la familia, o guarnecer el hogar familiar, en su caso37.

De esta manera, la hipótesis de esta norma es que se declaren en el texto de la demanda hechos falsos. Lo lógico es suponer que esta disposición se incorporó por los efectos que produce la sola presentación de la demanda, es decir, el nacimiento de un derecho cautelar, en consideración a la drasticidad de los efectos de la afectación provisoria entre cónyuges.

Por otra parte, la afectación por declaración de cualquiera de los cónyuges está prevista en el artículo 146º del Código Civil, respecto de las acciones y derechos sociales en sociedades mobiliarias. Sin embargo, la disposición en comento está referida in stricto sensu a “las declaraciones” previstas solamente en el artículo 141º del mismo Código, pues de su propio texto legal no puede desprenderse otra cosa, al disponer que se aplica a las declaraciones “... a que refiere este artículo...”. Ello me parece inaceptable, por las razones ya explicadas más arriba.

En conclusión, puede sostenerse razonablemente que la disposición del inciso 5° del artículo 141º del Código Civil previsto en la Ley 19.335 no puede recibir aplicación alguna.

Una interpretación más tolerante con la deficiencia de la técnica legislativa de la especie y más acorde con el propósito del sistema, es suponer que el inciso 5° del referido artículo 141º se aplica a los casos en que el demandante, o ambas partes, en su caso, alegaren en sus presentaciones hechos falsos con el objeto de configurar la situación fáctica que prevé la ley para que el tribunal declare la afectación ; todo, con el objeto de defraudar al otro cónyuge o de coludirse para defraudar a terceros. Además, debe entenderse que esta disposición se aplica tanto a los casos de demandas fraudulentas del artículo 141º como a las declaraciones fraudulentas del artículo 146º, por remisión del inciso primero de esta última disposición, al disponer que recibe aplicación a los casos que prevé “lo previsto en este párrafo”, dentro del cual se contiene el inciso quinto del artículo 141º.

De todos modos, quizás es más preferible que este inciso no existiera, pues a igual conclusión con iguales consecuencias puede arribarse a través de la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad extracontractual, y considerando además que pudieron ser muy loables las intenciones del Ejecutivo al incorporar la frase “sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”; que no por ello deja de ser francamente inútil y meramente decorativa.

2.2.2 Desafectación

El artículo 145º del Código Civil, se refiere a la desafectación.

37 ? En el mismo sentido, FRIGERIO CASTALDI, CESAR, sostiene que la declaración la hace el juez y no los cónyuges, tratándose de la afectación a que se refiere el artículo 141, es decir, la afectación del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y /o los muebles que guarnecen el hogar. Además, el autor es especialmente crítico con la disposición, ya que la califica de “vaga e imprecisa”. En efecto, no está claro a quién se indemniza en estos casos, pudiendo ser el otro cónyuge no demandante o los terceros. Además, tampoco está claro el concepto de fraude, que puede igualmente calificarse de pauliano, dolo de delito civil o puede asimilarse al fraude previsto a propósito de la administración de la sociedad conyugal. Op. cit., pág. 152.

55

Lo primero que debemos afirmar en esta materia –desde la estricta perspectiva de la técnica legislativa empleada-, es que la ley incurre aquí, nuevamente, en una impropiedad al violentar y transgredir el principio jurídico que postula que las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen. Resulta innecesario extenderse en esta explicación, bástenos suponer que se trata de otro olvido del legislador.

Sin embargo de ello, se puede deducir el espíritu de la ley a partir de esta norma para resolver la cuestión de la litigiosidad imperativa del procedimiento. En efecto, si bien es evidente la discordancia en esta parte con el artículo 141º, al obligar éste a iniciar una procedimiento contencioso para obtener la afectación, mientras que la disposición en comento otorga al común acuerdo de las partes fuerza obligatoria suficiente para desafectar un bien familiar; también es cierto que el carácter de orden público del sistema normativo de la especie no obsta a manifestar jurídicamente el acuerdo de las partes sin la necesidad de atravesar por todo un juicio simulado, máxime si el procedimiento prevé expresamente la posibilidad de conciliación en la audiencia preparatoria. Desde este punto de vista, no tiene porqué alterar el sistema normativo la aplicación extensiva de la disposición del inciso primero del artículo 145º a los casos de afectación, salvando de esa manera la discordancia legal ya expuesta y confiriendo alguna armonía y coherencia al articulado de los bienes familiares. Interpretar las disposiciones de otro modo, implicaría suponer que en la mente de los legisladores era más importante facilitar la desafectación de los bienes familiares que su afectación, lo que resulta francamente absurdo, si consideramos que toda la discusión del proyecto discurrió sobre la base del criterio precisamente opuesto.

La disposición agrega que si la desafectación se refiere a un inmueble, la escritura pública de la especie debe anotarse al margen de la inscripción respectiva, es decir, la inscripción de dominio, pues en ninguna parte el legislador dispone que se practique una inscripción de la afectación del inmueble. Ello, sin perjuicio de que si se ha practicado ésta en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, deberá inscribirse en este mismo Registro la escritura pública de desafectación. Se ha dicho que en estos casos, operaría una verdadera cancelación convencional de la inscripción, o de la subinscripción, en su caso.

2.2.2.1. Titulares de la acción judicial de desafectación.

El inciso segundo de la disposición esta establecido, a nuestro parecer, en el sólo interés individual del dueño, y desde este punto de vista, es coherente con el sistema regulado por el artículo 141º, al cual se remite expresamente. Se otorga legitimación activa para pedir la desafectación al contrayente, cónyuge propietario del matrimonio declarado nulo, o disuelto por divorcio y a los causahabientes del fallecido.

2.2.2.2 Requisitos fácticos que condicionan la interposición de la acción. El problema de la legitimación activa de los acreedores para pedir la desafectación.

Obviamente, es indispensable que exista certeza sobre la situación fáctica del bien que se pretende desafectar, en el sentido de acreditar convenientemente que éste ya no constituye residencia principal de la familia o que los muebles afectos, en su caso, ya

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no lo guarnecen. Así lo exige perentoriamente el inciso segundo de la disposición de la especie.

El fundamento de la acción debe ser exclusiva y necesariamente ése, para lo cual se deberán observar los mismos parámetros que se tuvieron en cuenta para la afectación.

Si lo pensamos bien, en este punto la ley nos otorga una poderosa razón para sostener que la sentencia judicial que declara la afectación o la desafectación, en su caso, no implica otra cosa que la constatación de una situación de hecho, la cual adquiere validez jurídica desde el mismo instante en que ésta se produce, sirviendo la declaración judicial únicamente como medio de prueba, publicidad o certeza.

Esta tesis de la afectación ipso iure o por el sólo ministerio de la ley, obliga a aceptar, si queremos acogernos a básicos criterios de razonabilidad, que la desafectación también opera de pleno de derecho, cuando efectivamente el inmueble o los muebles en su caso, dejan de servir a los fines que prevé el artículo 141º, sirviendo por tanto la sanción judicial como un mecanismo de publicidad y de reintegración de los bienes al gobierno exclusivo de su dueño.

Lo que sucede, entonces, es que, la acción para constatar la situación fáctica de desafectación a los fines familiares de los bienes de que se trate, compete únicamente al dueño de los mismos, y no podría ser de otro modo, por las razones que ya he expuesto.

En este contexto, también es admisible otorgar a los acreedores del dueño la misma acción de desafectación, ya que ésta implica fortalecer un derecho de prenda general que estaba restringido en aras de fines superiores e indisponibles, pero que después de la desafectación, éstos ya no operan. No veo inconveniente en que, en estos casos, los acreedores conocidamente interesados, es decir, los que tengan una acreencia actualmente exigible o tengan la calidad de demandante en un juicio ejecutivo en contra del propietario de los bienes sujetos a una inscripción de afectación que ya no se justifica en los hechos ni el derecho, puedan, dentro del mismo juicio, acreditar fehacientemente que el bien de propiedad del deudor está desafectado, obteniendo del tribunal una resolución que así lo declare después del conocimiento y prueba cabal de los hechos de la petición ; todo lo cual supone, obviamente, la citación personal del demandado, quien, previo emplazamiento, podrá ejercer sus derechos conforme a la ley.

Me parece además que esta solución equipara el “perjuicio” que puede invocarse por parte de los acreedores o del propietario desde el punto de vista de su propia capacidad de crédito, ya que queda abierta la posibilidad de reintegrar estos bienes al patrimonio del deudor, por la vía de una acción especial concedida a éste o a aquéllos. Después de todo, me parece justo que esto sea así, si consideramos que en muchos casos, los bienes familiares constituyen el único patrimonio del cónyuge propietario, cuyo interés es un bien jurídico también digno de protección, pero siempre subordinado a los intereses colectivos de su propia familia, si en algún momento se produce colisión de estos derechos, bienes o intereses.

Por último, creo que en los casos de enajenación forzada del bien familiar, es decir, venta o adjudicación en remate público como consecuencia de una ejecución judicial, se produce una verdadera desafectación legal.38 Desde luego, la afectación no

38

? CORRAL TALCIANI, HERNAN, identifica los casos de desafectación legal con aquellos de enajenación voluntaria del bien familia, observando lo dispuesto en el artículo 142° del Código Civil. Op. cit., pág. 88.

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constituye entre nosotros un derecho real,39 además de que resulta excesivo extender los efectos de la afectación al subastador. Si se han observado los derechos del cónyuge no propietario durante el juicio, y éste no ha opuesto la excepción de excusión, o en su caso, sus resultados no han sido suficientes para el pago de la deuda, la misma precariedad de nuestro sistema impone la solución coherente con ésta, es decir, la desafectación del bien familiar ipso iure en los casos de enajenación forzada por resolución judicial, haciendo primar, entonces, el interés de los terceros acreedores, perdiéndose en estos casos, el bien para la familia. No obstante, para los efectos de dar certeza a la enajenación, creo adecuado que el juez del juicio ejecutivo, junto con suplir la voluntad del dueño, representándolo para los efectos del título de la enajenación, debiera igualmente suplir la voluntad del cónyuge no propietario, en aplicación extensiva de lo dispuesto en el artículo 142° inciso 1° en relación con los artículos 144° y 145° inciso 2° del Código Civil.

Por cierto, este problema no existiría si los bienes familiares fueran inembargables.

2.3 EFECTOS DEL SISTEMA LEGAL DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

2.3.1. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN SOBRE LOS BIENES FAMILIARES

El artículo 147º del código Civil dispone la posibilidad de constituira favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

Esta disposición es quizás la que mejor refleja el fundamento alimenticio del estatuto protector de los bienes familiares. En efecto, se trata de una norma establecida en favor de aquellos miembros de la familia que se encuentran en un estado de necesidad compatible con el derecho de pedir asistencia alimenticia por quienes están obligados a ello por ley; todo lo cual no implica que la norma no se justifique, en atención a que no existe otra forma de garantizar la estabilidad de los bienes familiares frente a la embargabilidad de los mismos.

Si se observa bien, la alusión al interés de los hijos está destinada a proporcionar al juez un parámetro para medir las necesidades del cónyuge no propietario, quien se configuraría, entonces, como el único beneficiario directo de los derechos que se regulan en la norma. No me parece que sea ésta la forma de entender el texto de la norma, ya que si pensamos que no sólo los cónyuges son los titulares de la acción de afectación, sino que también los hijos comunes, a través de los ascendientes comunes de segundo grado cuando las circunstancias lo exigen, entonces forzoso es concluir que estos derechos pueden constituirse también a favor de los hijos comunes, a través de la acción correspondiente, ejercida por el cónyuge sobreviviente, cualquiera de los contrayentes del matrimonio nulo o disuelto por divorcio o por los ascendientes comunes de segundo grado, según corresponda.

En definitiva, soy partidaria de una reforma legislativa en esta materia, que precise con claridad esta cuestión, aún cuando de todos modos puede arribarse a la solución

39 Sí constituye un derecho real, aún inembargable, el usufructo sobre el bien de que se trate, a título de pensión alimenticia forzosa.

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propuesta a través de la integración de todas las normas aplicables, entre ellas, especialmente las de rango constitucional que favorecen el interés de los hijos y de la familia, otorgándole primordial atención.

Por otra parte, la alusión a “las fuerzas patrimoniales de los cónyuges” contribuye en buena medida a esclarecer el fundamento alimenticio de la institución, ya que es una fiel manifestación de los criterios que impone la ley a partir del derecho de alimentos.

A mayor abundamiento, nos parece que esta norma es una clara aplicación del artículo 11º de la Ley Núm. 14.908.

Puede observarse que ni el artículo 11º de la Ley Núm. 14.908 ni el artículo 147º del Código Civil restringen o especifican la duración de estos derechos sobre los bienes en cuestión. Puede decirse en este punto, integrando todas las normas aplicables, que bien pueden constituirse sobre los bienes familiares derechos de usufructo, uso o habitación con carácter de vitalicios, si así lo exige el interés de los hijos, o las necesidades de los beneficiarios. Del mismo modo sucede con los bienes del alimentante a propósito de los derechos reales constituídos sobre ellos a título de pensión alimenticia forzosa.

Por otra parte, este carácter de vitalicio de los derechos no obsta para que, justificadas las circunstancias que ameritan el alzamiento de los gravámenes, se pueda pedir la terminación de los derechos si el bien inmueble deja de constituir la residencia principal de la familia, los muebles dejan de guarnecer dicho hogar familiar.40

En relación a las formalidades de constitución, está claro que, tratándose de los derechos reales de habitación y usufructo constituido sobre el inmueble familiar, deberán inscribirse convenientemente en el Conservador de Bienes Raíces en donde conste la inscripción de dominio, al margen de ella, sin perjuicio de practicar la inscripción en el respectivo registro de Hipotecas y Gravámenes. Por lo demás, esto aparece confirmado por el artículo 11º de la Ley Núm. 14.908 y por las disposiciones generales que regulan la materia.

También resulta obvio advertir que el título de la inscripción será la sentencia judicial que declare constituido el derecho respectivo o que apruebe la transacción, según sea el caso.

2.3.2. Efectos internos de la afectación : efectos entre cónyuges

El artículo 142º del Código Civil dispone: No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los

bienes familiares, si no con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

40 Es más, el inciso primero del artículo 332º del Código Civil es claro y explícito al señalar: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.”

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2.3.2.1. Naturaleza jurídica de los actos que contempla el articulo 142 del Código Civil.

En cuanto a las limitaciones que ley impone a los actos de disposición y contratación del dueño sobre bienes de su propiedad afectos como familiares, se le obliga a contar con la autorización de su cónyuge para su celebración y validez. El régimen de gestión que surge a partir de esta exigencia de intervención del cónyuge que no es dueño en la celebración de un acto o contrato que diga relación con estos bienes afectos, puede calificarse –desde el estricto punto de vista del derecho civil de los contratos y las obligaciones- como una limitación legal a la facultad exclusiva del dueño de disponer y administrar sus bienes.

Del tenor genuino del artículo 142º que la Ley Nº 19.335 ordenó incorporar al Código Civil se desprende fácilmente que el régimen a que nos referimos se puede traducir derechamente en una coadministración por parte del titular del bien de que se trate y del cónyuge no propietario, titular del derecho de intervenir en la actuación relativa a dicho bien. Esta interpretación es coherente con todo el articulado de los bienes familiares, el que en el texto de la Ley Nº 19.335, se expresa a propósito de esta materia, que será la voluntad de los cónyuges la que debe intervenir en relación con los bienes familiares. En efecto, el texto del genuino artículo 142º dispone (el ennegrecido es mío)“No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.La voluntad del cónyuge no propietario que no intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse constar por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. También podrá prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso.”Sin perjuicio de que se advierte, nuevamente, un grave problema de constitucionalidad en el texto del artículo 142º del Código Civil, a cuyas consecuencias y probables soluciones ya me he referido a propósito de idéntico problema a partir del artículo 141, y aceptando esta doctrina, se concluye fundamentalmente que el consentimiento en estos actos de disposición y administración se forma necesariamente con la concurrencia de las voluntades del dueño y del cónyuge interviniente no propietario. Como consecuencia de lo anterior, entre otras, se deduce que el cónyuge no propietario asume el mismo rol de contratante principal que el dueño, es decir puede ser demandado del mismo modo que éste, así como también puede ejercer por sí los derechos personales que deriven de tales contratos (demandar, percibir, resciliar, condonar deudas, novar, transigir, pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, etc.).Corrobora esta doctrina de la coadministración que se produce como consecuencia de la afectación, el mismo inciso segundo de la disposición en comento. En efecto, se reglamenta expresamente la exteriorización de la voluntad del cónyuge no propietario dirigida a intervenir en la celebración de los actos de que se trate. En este sentido, la ley, del mismo modo que lo hace a propósito de regular los requisitos de la autorización o voluntad de la mujer en ciertos actos de administración en la sociedad conyugal, exige

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que la autorización de aquélla debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Esto último implica que la intervención del cónyuge no propietario debe ser expresa y directa, pero manifestada de cualquier modo. Se ha dicho en este sentido, a propósito de las normas análogas que establece la ley en la administración de la sociedad conyugal, que la intervención expresa y directa en el acto implica que la mujer expresa su autorización o ella se deriva de una manifestación inequívoca. La intervención de cualquier modo en el acto no importa una simple presencia al mismo para satisfacer la exigencia legal, de modo que se pueda afirmar por esa vía que no es necesaria su voluntad concurrente en el acto o contrato. Esto es así porque resulta evidente que si la ley exige intervención expresa y directa, no puede referirse al instrumento en que consta el contrato, sino a la manifestación de voluntad cualquiera que sea la forma en que se intervenga en él.

Sostener lo contrario importa afirmar que la exigencia de autorización del cónyuge no propietario en los actos de disposición y administración del dueño sobre bienes de su propiedad que sean familiares, se traduce en un derecho personal de participación en tales actos, pero no transforma su voluntad en un requisito de existencia del acto mismo.41

Por mi parte, siendo coherentes con mi planteamiento en favor de dar una mayor protección legal a los intereses económicos de la familia por la vía de estructurar un patrimonio familiar inembargable, protegido y a salvo del derecho de prenda general de los acreedores, forzoso es para la familia precaverse de la administración temeraria, descuidada o negligente del cónyuge dueño que conduzca precisamente a la exposición de sus bienes afectos a los riesgos de la prenda general. A mi parecer, esto se logra por la vía de imponer una cotitularidad en la gestión, administración y disposición de los bienes familiares, compartida entre el dueño y el cónyuge no propietario.

Lo anterior no se contradice con el espíritu de la ley en esta materia, puesto que es amplia la facultad de intervención que concede a quien no es dueño del bien familiar cuando señala que la autorización, sin perjuicio de ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública, en su caso, puede manifestarse de cualquier modo en el acto de que se trate, lo que nos hace concluir que lo que se quiere es facilitar al máximo la cogestión y no entrabarla por la vía de imponer requisitos formales en la manifestación válida de la voluntad de quienes deben concurrir a la celebración de los actos de que se trate. De este modo, sin desconocer que será la voluntad concurrente al acto del cónyuge no propietario la que forme el consentimiento, esta voluntad se manifestará de cualquier manera que la suponga, con la única limitación de que no puede ser tácita, como forma de dar certeza a una voluntad que servirá de base para ejercer los derechos del contratante cumplidor.

41 ? En este sentido se pronuncia la profesora Hübner, quien sostiene que el artículo 142º del Código Civil sólo hace nacer para el cónyuge no propietario un derecho a intervenir, es decir, a asentir o disentir en relación con la celebración del acto, de manera que "...no significa que concurra con su voluntad a formar el consentimiento para la enajenación, y por ello no podrá ser demandado como parte del contrato...Por ello no se puede hablar de administración conjunta...Es el propietario el que administra, situación similar a la que acontece en la sociedad conyugal en la que no puede sostenerse que la mujer tenga una administración conjunta de los bienes sociales...De esta manera se puede sostener que los Bienes Familiares producen un desmedro en el derecho de dominio del cónyuge propietario, en la medida en que ven trabada su libre facultad de decisión ." HÜBNER GUZMÁN, ANA MARÍA Op. cit., pág. 124.

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Por otra parte, esta forma de entender la disposición legal proporciona coherencia al régimen de bienes familiares en su conjunto, puesto que el artículo 146º del Código Civil, a propósito de la afectación de derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, dice en su inciso segundo:

Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva que tenga relación con el bien familiar.

2.3.2.1.1 Formas de suplir la voluntad del cónyuge no propietario 

El artículo 144º del Código Civil establece :En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien

familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cponyuge, en caso de negativa de éste.

Se advierte que la disposición se refiere, a mi juicio correctamente, a la voluntad del cónyuge no propietario, lo que corrobora mi opinión sobre la coadministración de los bienes familiares establecida y regulada en la ley.

Lo primero que se debe decir, es que esta disposición se aplica a los bienes familiares de cualquier naturaleza, es decir, a los inmuebles residencia principal de la familia, a los muebles que la guarnecen y a los derechos y acciones sociales que prevé el artículo 146º del código Civil.La hipótesis de la autorización judicial supletoria está prevista para los casos de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia.

* Imposibilidad del coadministrador no dueño, con perjuicio grave para la familia

La ley no determina lo que debe entenderse por imposibilidad para estos efectos, por lo que será el juez llamado a suplir la voluntad del que no puede manifestarla el que deberá determinar la procedencia de la solicitud.

Para estos efectos existen dentro del mismo Código Civil normas que proporcionan principios orientadores en esta materia. En efecto, a propósito de la suspensión de la patria potestad, el artículo 267º del referido cuerpo legal establece que la patria potestad se suspende por demencia de quien la ejerce, menor edad, interdicción por disipación, larga ausencia u otro impedimento físico, casos todos en los que se supone que se sigue un perjuicio grave a los intereses del hijo. Por su parte, el artículo 138º del Código Civil, a propósito de los casos en los que se da lugar a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, se refiere al impedimento de larga o indefinida duración del marido, impedimento que se ejemplifica en los casos de interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento.

En ambas disposiciones existe un criterio común: la imposibilidad a que se refieren está dada por casos graves, en que se supone una falta absoluta de manifestación de voluntad válida, falta que puede o no estar dada por la muerte de quien debe prestarla.

Todo ello, lógicamente, con la condición esencial de que de esta falta de voluntad por imposibilidad absoluta irrogue un perjuicio grave a los intereses de la

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familia, condición que se desprende del fin mismo del estatuto y de la propia disposición en comento, ya que no existe razón para considerar sólo en los casos de negativa del cónyuge no propietario el interés de la familia y no considerarlo en los casos de imposibilidad del mismo, ya que los intereses de la familia se actualizan y cobran protección con mayor fuerza precisamente allí en donde falta uno de los cónyuges.

Sin embargo, en los casos de muerte de uno de los cónyuges, y considerando que la afectación continúa aún después de disuelto el matrimonio, estimo más adecuado recurrir en estos casos a la voluntad de los herederos del causante, exceptuado por cierto su cónyuge sobreviviente.

Así, se sustraen de la recarga judicial casos que pueden ventilarse y resolverse perfectamente bien al interior de la familia, cuando el cónyuge propietario ha fallecido y es necesario celebrar algún acto sobre el bien familiar o disponer de algún modo de los derechos que sobre él se ejercen.

Pero se presenta un problema aún más difícil de resolver.En efecto, si entre los herederos existen hijos menores, no debería existir

inconveniente en que la voluntad exigida por el artículo 142º del Código Civil esté representada por los ascendientes comunes de segundo grado a los efectos de la concurrencia de los herederos del cónyuge que ha fallecido, es decir, precisamente, los hijos menores.

Sin embargo, teniendo en consideración las herramientas normativas con que contamos, no podemos admitir semejante solución, toda vez que la representación legal de los hijos menores es ejercida por el cónyuge sobreviviente en caso de disolución del matrimonio por muerte de uno de los contrayentes, lo cual torna inadmisible que los ascendientes comunes de segundo grado concurran en la celebración de algún acto o contrato en representación de los hijos menores. Lamentablemente, debemos aceptar que se trata de otra falencia de nuestro sistema legal de bienes familiares, cuyo tenor hace imposible aplicar el artículo 142° del Código Civil cuando el matrimonio se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges y sobreviven hijos menores, quedando el régimen reducido, en estos casos, a la sola aplicación del artículo 147° del mismo Código; es decir, la afectación familiar que continúa después de disuelto el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se traduce únicamente en la posibilidad de constituir sobre los bienes familiares los derechos reales que el artículo 147° del Código Civil prevé, artículo que no contempla la posibilidad de actuar respecto de los bienes familiares al tenor de lo dispuesto en el artículo 142°, aún cuando ello sea necesario en consideración a los intereses superiores de la familia.

Creo de alta conveniencia introducir una reforma legislativa en esta materia, otorgando a los ascendientes de segundo grado la facultad de concurrir, con su voluntad, en representación de los hijos menores a los efectos de la celebración de los actos que prevé el artículo 142° del Código Civil conjuntamente con la voluntad del cónyuge sobreviviente, sobretodo si se tiene en especial consideración la Convención de Derechos del Niño y nuestro actual Derecho de Alimentos, que impone a los ascendientes de segundo grado la obligación de pagar alimentos cuando la capacidad de los primeros obligados (los padres) es insuficiente.

* * Negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el interés de la familia

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La hipótesis de negativa del cónyuge no propietario, en relación con los actos que dispone el artículo 142º del Código Civil, supone que ésta debe ser infundada en específica relación con los intereses de la familia. Es por esta razón que se justifica a mi entender la última frase del artículo 144º del mismo Código cuando exige la citación del cónyuge a audiencia, puesto que las razones que éste esgrima, por infundadas que parezcan a la luz de los intereses de la familia, bien pueden no tener relación con este interés familiar y al mismo tiempo no incidir en él.Se trata entonces, de restringir los casos en que el juez puede suplir la voluntad del cónyuge no propietario y evitar que por esta vía se burlen sus derechos en calidad de coadministrador del bien familiar. Será una cuestión de hecho que el juez debe ponderar con estricta sujección al principio protector de la familia, junto con su deber de incentivar la actuación de consuno por parte de los cónyuges en todos los actos que digan relación con las decisiones que atañen al bien familiar. Por ello también es que nunca debe obviarse la citación del cónyuge no propietario a la audiencia del tribunal.Por último, también es una cuestión de hecho la ponderación de los intereses de la familia comprometidos en la ejecución del acto en que se pretende la intervención judicial. Recordemos que se trata de actos de disposición o gravamen sobre el bien familiar o de contratos que concedan a terceros extraños a la familia derechos sobre él, por lo que es conveniente otorgar un carácter restrictivo a esta facultad del juez de suplir la voluntad de uno de los coadministradores. De este modo, el no sólo debe citar al cónyuge no propietario que se niega a la celebración del acto o contrato, sino que además debe exigir prueba contundente que demuestre en forma fehaciente la necesidad de suplir dicha voluntad. Por último, al momento de decidir deberá hacerlo teniendo en cuenta los principios que informan la institución de los bienes familiares.

2.3.2.2 Formas de prestar la autorización en consideración a la naturaleza del acto de que se trate

Sin perjuicio de sostener que es impropio hablar de “autorización” para estos efectos en razón del valor jurídico que atribuimos a la voluntad de quien no es dueño (requisito de existencia del acto en cuestión), considero pertinente sistematizar de algún modo lo previsto literalmente por el artículo 142 del Código Civil, fundamentalmente porque será éste el que tendrán a la vista nuestros jueces y no el texto del artículo 142 que la Ley 19.335 ordenó incorporar al mencionado cuerpo legal.

2.3.2.2.1 Actos voluntarios de enajenación o gravamen42 voluntario de los Bienes Familiares.

En armonía con la disposición, tratándose de bienes raíces, la autorización del cónyuge no propietario debe ser específica (en el sentido de que debe referirse al acto in concreto que se celebrará, es decir, no es admisible una autorización general para contratar) y formularse por escritura pública, ya que la enajenación o gravamen de los inmuebles debe efectuarse con esta solemnidad. Pienso que no es necesario que la escritura pública de autorización de enajenación debe ser la misma del acto, pues la ley 42 ? Al referirme a “actos de enajenación”, comprendo la voz “enajenación” en su sentido amplio, es decir, no sólo el modo de adquirir a través del cual se perfecciona la enajenación, sino que a la celebración de cualquier contrato que constituye título traslaticio de dominio.

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no lo exige. De este modo, bien puede citarse en la escritura pública de la especie el instrumento en donde conste aquélla.Tratándose de bienes muebles, la autorización también debe ser específica. La formalidad en este caso consiste en la sola escrituración, sin otro requisito.

2.3.2.2.2 Actos de promesa de gravamen o enajenación de los Bienes Familiares.

El artículo 1554 del Código Civil se refiere al contrato de promesa de celebrar un contrato. Su numeral 1° exige que la promesa debe constar por escrito. En consecuencia, la autorización para celebrar un contrato de promesa de gravamen o enajenación de un bien familiar debe también constar por escrito.

Fuera de ello, pineso que como forma de garantizar efectivamente la coadministración de los Bienes Familiares y en armonía con la ley, esta autorización, fuera de ser específica, debe contener todas las especificaciones que se exigen a propósito del contrato de promesa establecidos en el artículo 1554 precitado.

Se justifica que los actos de promesa requieran de autorización por parte del cónyuge no propietario, pues de esta manera se evita que el propietario burle el derecho de su cónyuge de oponerse a la enajenación o gravamen de un bien familiar por la vía del cumplimiento forzado del contrato de promesa celebrado sin su autorización.

2.3.2.2.3 Actos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre bienes familiares.

Ya me he referido a los derechos personales que genera el contrato de arrendamiento en cuanto objetos de afectación. En esta parte, me referiré al problema de la contratación que genera derechos personales sobre un bien familiar.

El contrato de arrendamiento es consensual, de modo que la autorización para celebrarlo debe constar sólo por escrito, al tenor de lo que exige el artículo 142 del Código Civil.

Especial interés cobra en esta materia la calificación jurídica de la intervención del cónyuge no propietario en la gestión de los bienes. En efecto, por tratarse de contratos de tracto sucesivo, si se considera a aquél coadministrador de los Bienes Familiares objeto de estos contratos, se garantiza de modo más eficaz la salvaguarda de los intereses económicos de la familia, puesto que en calidad de coadministrador podrá ejercer los derechos personales derivados del contrato durante todo el íter contractual; y de esta manera podrá cobrar cánones impagos, demandar la terminación inmediata del contrato con o sin las indemnizaciones a que haya lugar, etc. Y todo ello, en precaución de la negligencia del contratante dueño en ejercer estos derechos.

2.3.2.2.4 Actos como socio o accionista de una sociedad civil o comercial propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Ya me he referido a los derechos o acciones sociales en cuanto objetos de afectación. En esta parte, me referiré a la forma de intervención del cónyuge no socio o accionista como consecuencia de la afectación.

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Dice la ley que es necesaria la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.

Equívoca y confusa me parece la redacción del inciso segundo del artículo 146 del Código Civil:

El objeto de afectación sólo puede ser el conjunto de derechos sociales o acciones de que sea dueño uno de los cónyuges43. No podría ser de otro modo, puesto que nadie está obligado a aceptar cargas a las cuales no ha concurrido, de algún modo, con su voluntad. De esta manera, la residencia principal de la familia que sea de propiedad de una sociedad no puede afectarse por la vía de la declaración unilateral o judicial a instancias de cualquiera de los cónyuges, puesto que se afectarían derechos de terceros extraños respecto de la familia, pero socios en la persona jurídica propietaria de la vivienda familiar.

Aceptando entonces que sólo pueden afectarse los derechos o acciones de que sea dueño cualquiera de los cónyuges, los efectos que se producen deben extenderse exclusivamente al ejercicio de estos derechos sociales. Más aún, no pueden extenderse los efectos de la afectación a todos los derechos sociales, sino que sólo a aquellos que digan relación con la administración o disposición por parte de la sociedad dueña del bien inmueble que es residencia principal de la familia, el que, por no ser de propiedad exclusiva de ninguno de los cónyuges, no puede ser declarado bien familiar, aún cuando impropiamente la ley se refiere a la celebración de cualquier acto como socio o accionista “que tenga relación con el bien familiar”.

¿Qué extensión debe darse a los efectos de la afectación en estos casos?. ¿Qué quiere decir la ley cuando exige la voluntad de ambos cónyuges para la celebración de cualquier acto como socio o accionista que diga relación con el bien que es residencia principal de la familia y de que es dueña la sociedad?. Si consideramos que todos los actos en la especie deben celebrarse con la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges (de mera conservación, administración, disposición y gravamen), puede entrabarse seriamente la gestión social, aún cuando de este modo se protege mejor la estabilidad habitacional de la familia. Por mi parte, pienso que los intereses superiores de la familia justifican la más amplia intervención del cónyuge no socio en los actos sociales que se relacionen con el bien inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Fuera de lo anterior, se presenta un interesante problema a partir de la aplicación y concordancia de las normas en comento con las de la sociedad conyugal. En efecto, dice el inciso segundo del artículo 1749º del Código Civil :

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? CORRAL TALCIANI, HERNAN, se manifiesta en este sentido refiriéndose con fuerte tono crítico a la disposición del art. 146 inciso 2°. En efecto de la sola lectura de la disposición se desprende que se restringe “todo acto como socio accionista que diga relación con.... sus derechos de socio accionista”, inteligencia que a juicio del autor parece absurda. La voz “Bien Familiar” empleada en la disposición no lo estaría en sentido propio, sino que se refiere con aquella al inmueble que sirve de residencia principal a la familia dejando a salvo la afectación técnica como Bien Familiar de los derechos y acciones sociales. Op. cit., págs. 64 y siguientes. En contra, TOMASELLO HART, LESLIE, quien sostiene que el Bien Familiar según la disposición del artículo 146º inciso 2 del Código Civil, está constituido precisamente por el inmueble que sea residencia principal de la familia.Op. cit., pág. 155. En el mismo sentido RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, op. cit,. pág. 295.

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Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Por una parte, es evidente el conflicto que se produce con las normas de la sociedad de personas, en las que la condición de intuito personae es esencial. Puede afirmarse que es ilegal, y aún inconstitucional, este inciso segundo del artículo 1749 precitado, pues impone a los socios de una sociedad de personas la aceptación de un tercero extraño que interviene ejerciendo derechos sociales por causa de un acto ajeno a la sociedad misma, cual es, el matrimonio de una socia. Fuera de ello, esta norma es inconciliable con la norma del inciso segundo del artículo 146 en comento. En efecto, pierde operatividad el sistema de protección familiar en la especie si es socia una mujer que contrae matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal, siendo la sociedad respectiva dueña del inmueble en donde el matrimonio pasa a tener su residencia principal. En aplicación del inciso segundo del artículo 1749, la mujer pierde el derecho de ejercer sus derechos sociales. ¿Debe intervenir con su voluntad en el ejercicio de estos derechos cuando digan relación con el inmueble que es residencia principal de la familia? ¿Cuál de las dos normas debe primar si tenemos presente que ambas son de orden público?

Siguiendo el criterio de la especialidad, debería primar la norma de la sociedad conyugal, porque la normativa de los bienes familiares es de aplicación general, es decir, se extiende a todos los regímenes patrimoniales del matrimonio. Ello, sin perjuicio de que en el caso concreto los tribunales debieran declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 1749, por vulnerar los tratados internacionales de rango constitucional que prohíben toda forma de discriminación. Además, la disposición vulnera la carga u obligación constitucional que se impone al Estado y todos sus órganos de dar protección a la familia, y por esa vía, toda la normativa de orden público de los bienes familiares.

Sin perjuicio de ello, es aceptable sostener que por aplicación del artículo 53º del Código Civil, la normativa de los bienes familiares deroga tácitamente la relativa a la sociedad conyugal en todo lo que no se concilie con aquélla, debiendo así declararlo nuestros tribunales. En consecuencia, debe aplicarse derechamente el inciso segundo del artículo 146º del Código Civil, en los casos en que no puede conciliarse con el inciso segundo del artículo 1749º del mismo Código.44

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? FRIGERIO CASTALDI, CESAR no se refiere a este problema cuando analiza la normativa de los bienes familiares. Sí se pronuncia respecto del artículo 1749 inciso 2° para advertir las dificultades y desinteligencias que se producen al momento de dar destino a los frutos, utilidades o dividendos de los derechos sociales de la mujer. En efecto, este autor sostiene que los derechos sociales de la mujer que contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, se integran al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, pero tratándose de los frutos, utilidades o dividendos sociales, por mencionar el inciso segundo del artículo 1749 al artículo 150 en estos casos, estaría indicando que estos frutos, utilidades o dividendos sociales que se producen después del matrimonio, ingresarían al patrimonio reservado de la mujer, y sólo los capitales o derechos originales a la época de iniciar sus actividades en la sociedad,

ingresarían al haber aparente. Esta interpretación puede discutirse, a juicio del mismo autor, ya que también puede pensarse que la excepción del artículo 150 contemplada por el propio inciso 2° del artículo 1749, alcanza a todos los derechos que tenga la mujer en la sociedad civil o comercial de la que es socia al momento de casarse y por ende, todos ellos serían bienes reservados. Op. cit., pág. 59.

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Se ha dicho en doctrina que los efectos de la afectación contemplados en el artículo 146 inciso 2 del Código Civil son de dos clases: uno general y otro especial. Según aquél, el cónyuge socio o accionista no puede disponer de sus acciones a derechos sin que concurra la voluntad del otro cónyuge, o sea, los bienes familiares serían los mismos derechos o acciones. De esta forma, se sigue el mismo efecto de la afectación del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen según el tenor del artículo 142 mencionado Código. Del efecto especial de la norma se sigue que el cónyuge socio requiere la voluntad de su cónyuge para realizar cualquier acto de socio o accionista en la sociedad respectiva que tenga relación con el inmueble que sirve de residencia principal de la familia del mismo socio o accionista.

Se ha planteado a partir de este efecto, el problema de la precaria situación en que se encontraría el cónyuge que ha formulado la declaración de afectación. Desde luego, si el cónyuge accionista no puede con su voto determinar la decisión de la sociedad, de todos modos se podría, con la concurrencia de los órganos administrativos de la sociedad anónima, disponer del inmueble que es residencia principal de la familia, aún cuando en dichos órganos intervenga el cónyuge accionista minoritario precisamente dejando constancia de su oposición, pero sin que ello influya en la decisión final. Lo propio ocurrirá si en el pacto social se designa un administrador distinto del cónyuge socio, tratándose de sociedades de personas.45

2.3.2.3 Efectos de la infracción a las normas de coadministración sobre los Bienes Familiares

El artículo 143 del código Civil, dispone:El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo

previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.Los adquirentes de derechos de un inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a

los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine. Esta disposición merece varios comentarios.

Lo primero que se debe advertir es que el término rescición se refiere a la nulidad relativa, lo que implica que el legislador ha atribuido a las facultades de administración del cónyuge de propietario el carácter de requisito de validez de los actos de que se trate establecidos en consideración a la calidad y estado de las personas que los ejecutan y acuerdan. Esta sanción de nulidad relativa implica que si el cónyuge propietario desatiende los derechos de coadministración de su consorte está expuesto a 45

? En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNAN, ob, cit. Pág.65, Sostiene que si por el contrario el cónyuge socio es el administrador de la sociedad y el ejercicio de esa calidad dispone o da en arrendamiento al inmueble que sirve de residencia principal a la familia, no actúa como socio de manera que como administrador no necesita de la voluntad de su cónyuge. En opinión del autor este problema no se presenta tratándose de un a sociedad anónima en la que se vota en asamblea la realización de estos actos. E l autor es mucho más agudo cuando advierte que estas incertidumbres además de afectar a los cónyuges alcanzan a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas. El profesor RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, parece defender este sistema, pues creer ver en la intención de la ley un interés por regular el caso de las sociedades “familiares”, en que uno o ambos cónyuges detentan gran parte del interés social. Si el cónyuge titular incurre en un acto doloso encaminado a burlar la afectación nacen para el cónyuge no titular los derechos propios de la responsabilidad extracontractual. Op.cit,loc.cit..

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los efectos propios de la nulidad en relación con los actos que ejecute o celebre; efectos entre los que se encuentra la acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

No obstante, este vicio de nulidad se sanea por la ratificación del que debió prestar su autorización, sea en forma expresa o tácita. Además, la acción para pedir la rescisión prescribe en cuatro años desde la celebración del acto viciado y en todo caso en diez años contados desde la misma fecha.

Lo anterior no deja de presentar inconvenientes.Desde luego, atribuir al vicio de nulidad que nos ocupa el carácter de relativa

implica franquear una forma de eludir las disposiciones de orden público de los Bienes Familiares. Teniendo presente la prescripción especial de corto tiempo de la acción y la restricción del espectro de legitimados activos para ejercerla, no es difícil suponer que entre cónyuges pueden promoverse toda clase de simulaciones a fin de impedir que la nulidad se declare. Más importante aún, la nulidad relativa está establecida en la ley en el sólo interés individual de quien puede pedirla, lo que pugna con la naturaleza misma de la institución de los bienes familiares. En cambio, la nulidad absoluta está establecida en favor de los intereses generales de la comunidad, lo que se condice mejor con el carácter de orden público del estatuto, lo que a su vez responde en forma más coherente a nuestra postura en orden a que los hijos, como beneficiarios que son, también pueden pedir la declaración de nulidad, por sí o representados en su caso. Más aún: cualquiera que tenga interés puede pedir la declaración de nulidad de un acto que vulnera los principios protectores de la familia. Lógicamente, el interés de la sociedad toda está representado por la obligación que se impone al juez de declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.Lamentablemente, el claro tenor del Código Civil impide atribuir al vicio que nos ocupa otra calidad.No obstante ello, creo que no es ésta la forma en que debe concebirse la institución, sobre todo si tenemos presente que el claro tenor de la genuina Ley Nº 19.335, el cual sugiere que la sanción por la infracción de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil es, precisamente, la nulidad absoluta.En efecto, al disponer la Ley Nº 19.335 que es la voluntad del cónyuge no propietario la que debe concurrir a la celebración de los actos a que se refiere el artículo 142º, implica que se impone por vía de ley un requisito de la esencia del acto o contrato de que se trate, o, si se quiere, un requisito de validez establecido en consideración a la naturaleza del acto o contrato. En ambas hipótesis, la sanción por su omisión es una sola : la nulidad absoluta.

Es cierto que los efectos de la nulidad, sea absoluta o relativa, son siempre los mismos; pero es de suma importancia la distinción tratándose de la situación jurídica del acto viciado en tanto no se declare la nulidad.

En efecto, insistiendo con lo ya expresado, es mucho más amplio el espectro de legitimados activos para pedir su declaración, ya que puede ejercer la acción respectiva cualquiera que tenga interés en ella, lo que se condice de mejor modo con el rango normativo de la institución y su jerarquía de normas de orden público. Fuera de ello, es importante tener presente que la nulidad absoluta no se sanea de modo alguno, con la salvedad de que no puede pedirse su declaración transcurridos diez años desde la celebración del acto o contrato de que se trate, lo cual se justifica desde la perspectiva de la certeza y seguridad jurídicas. No debe olvidarse que en el caso de la nulidad absoluta, ésta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Esto puede tener importantes efectos, ya que si atribuimos al vicio

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que nos ocupa el carácter de nulidad absoluta, bien puede el juez que conozca de un asunto sometido a su resolución, relacionado con cualquier cuestión que implique la ejecución o validez de un contrato celebrado por el dueño de un bien familiar, declarar de oficio la nulidad absoluta con el sólo mérito de la constatación de la infracción al artículo 142 del Código Civil. Es más: la declaración de nulidad en estos casos es una obligación para el juez de la causa.

En caso de fallecimiento del cónyuge de cuya voluntad se prescindió, no existe inconveniente en pedir la nulidad, ya sea que se la catalogue de absoluta o relativa, ya que se trata de una sanción legal establecida también en beneficio de los otros miembros de la familia: los hijos. Así pues, si se la concibe como nulidad absoluta, en mi concepto podrán pedirla los hijos, debidamente representados en caso de que sea necesario, porque tienen un justificado interés en ella. Asimismo, si se la concibe como nulidad absoluta, podrán también pedirla los hijos por expresa disposición del artículo 1684 del Código Civil, que concede la acción de rescisión sólo a aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes y a sus herederos o cesionarios.

2.3.2.4 Alcance de la disposición contenida en el inciso 2 del artículo 143 del Código Civil. Problemas2.3.2.4.1 El problema del destinatario de la norma

El Artículo 143 del Código Civil dispone que los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es Bien Familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de la nulidad origine. ¿Qué debe entenderse por la voz adquirientes de derechos que emplea el inciso segundo del atículo 143 del Código Civil? Es decir, ¿quién es el destinataio de la norma? Entre las partes del contrato celebrado en contravención el artículo 142 de Código Civil, está claro que una vez declarada la nulidad procede volver a la situación jurídica anterior a la celebración del acto o contrato declarado nulo bajo los términos dispuestos en el artículo 1687 del Código Civil, que dispone precisamente que la nulidad pronuncia con fuerza de cosa juzgada da a las pates derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo. De esta manera, es nítida la situación de los contratantes del acto nulo una vez declarada la sanción. Es bajo este prisma que debe entenderse a mi parecer lo establecido en el artículo 143 inciso 2 del Código Civil, cuando el legislador emplea la voz “adquirientes de un inmueble que es bien familiar”. Es necesario y fundamental hacer la relación en esta materia con el artículo 1687 del Código civil. En consecuencia, los adquirientes de derechos46 a que se refiere la norma en comento, serán siempre y necesariamente aquellos que revistan la calidad de contraparte 46

? No obstante poder entenderse que la voz adquirientes de derechos implica la celebración de un contrato que constituye título traslaticio de dominio, nos parece que no es éste su alcance en la disposición que comentamos. En efecto, el artículo 142 del Código Civil no solo se refiere a títulos que constituyan o impliquen enajenación o transferencia de propiedad, sino que expresamente se refiere también a los contratos que conceden derechos personales de uso o de goce. De esta manera, creemos conveniente dar a la voz adquirientes de derechos un alcance amplio, pues la disposición no distingue ni restringe expresamente en esta materia.

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del cónyuge propietario del Bien Familiar en aquellos contatos celebrados en contravención a lo dispuesto en el atículo 142, es decir, aquellos actos o contratos mencionados en la citada disposición celebrados o ejecutados sin la autorización 47 del cónyuge no propietario. Queda claro, entonces, que la norma no se refiere a los terceros poseedores, es decir, a los sucesores de los adquirientes de derechos sobre el Bien Familiar, a cualquier título que suponga la posesión del mencionado bien.

Al cónyuge no propietario de cuya autoización se prescindió en la celebración del acto o contrato celebrado por el cónyuge propietario del Bien Familiar, le asiste el derecho de ejercer la acción de rescisión en contra de las partes a fin de que se declare la nulidad y consecuencialmente sean restituidas al mismo estado en que se encontraban antes de contratar. En el fondo, se trata de que la contraparte del cónyuge propietario, adquiriente de derechos sobre el Bien Familiar objeto del contrato nulo, restituya a su dueño el mencionado bien y por esa vía se restablezca del régimen de protección de los Bienes Familiares.Para estos efectos, reciben aplicación las reglas de las restituciones mutuas que se contienen en el artículo 1687 a propósito de los efectos de la nulidad entre las partes. En la especie, cada una de las partes se hace responsable de la pérdida del Bien Famliliar o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos y la posesión de buena o mala fe de las partes, todo ello según las reglas generales.

2.3.2.4.2 El problema de la restricción de la presunción de mala fe en el adquirente del inmueble familiar.

La mala fe a que se refiere el inciso segundo del atículo 143 del mencionado Código se contempla como una forma de que el demandante de la resición pueda ejercer siempre y en todo caso los derechos que le asisten según las normas de las obligaciones restitutorias mencionadas en el artículo 1687 del Código Civil. Las reglas generales que el mismo artículo 1687 invoca en materia de posesión de buena y mala fe, son las normas de las prestaciones mutuas establecidas en el parrafo cuarto del libro II del Código Civil, atículo 904 a 915, ambos inclusive.

Del análisis del inciso segundo del artículo 143 del Código Civil se deduce que se excluye de antemano la buena fe en el adquiriente del bien inmueble familiar, lo que equivale a decir que la norma importa una presunción de derecho de mala fe de éste para los efectos de las prestaciones mutuas a que dan lugar las restituciones generadas a partir de la declaración de nulidad.

Lo primero que hay que advertir es la inexplicable restricción legal de la disposición, que se aplicaría sólo tratándose de la restitución de un inmueble que es bien familiar, dejando fuera de su alcance a los bienes muebles y a los bienes inmateriales o incorporales que también pueden ser objeto de afectación según el estatuto que el mismo Código Civil regula.

47 ?Es necesario hacer la salvedad de nuestra doctrina en esta materia, en el sentido de que el requisito impuesto en el artículo 142 del Código Civil está establecido en atención a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra y no en consideración a la calidad o estado de las partes. Ello, porque la genuina disposición de la ley nº 19.335 estableció que no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con la voluntad del cónyuge no propietario.

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¿Por qué el legislador presume de derecho la mala fe en el adquiriente de un inmueble familiar y no la presume de igual modo en el adquiriente de un bien mueble o incorporal igualmente familiares?

Como pasaré a demostrar, la verdadera razón del establecimiento del inciso segundo del artículo 143 del Código Civil es la ignorancia de la ley y una ostensible deficiencia de técnica legislativa.

En primer lugar, intentaré precisar qué debe entenderse por mala fe para estos efectos, ya que la ley no lo hace.

La lógica impone aplicar los parámetros de la mala fe que el mismo párrafo de la prestaciones mutuas supone, es decir, a partir del concepto de buena fe enunciado a propósito de la posesión, en el artículo706 del Código Civil:

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no

admite prueba en contrario.En consecuencia, el tercero adquirente de derechos sobre un bien familiar

(mueble, inmueble o incorporal) está de mala fe cuando celebra alguno de los actos contemplados en el artículo 142 del Código Civil sólo con el dueño del bien en cuestión, teniendo plena conciencia de la calidad de familiar del bien de la especie al tiempo de su celebración, es decir, que por disposición de la ley debe concurrir al acto o contrato la voluntad del cónyuge no propietario conjuntamente con la del dueño.

Es en esta materia en que cobra la mayor importancia exigir, a través de la ley, que la afectación se someta a un sistema fidedigno de registro, el que debe ser esencialmente de carácter público. A mi parecer, esta necesidad se satisface de un modo eficaz a través de la exigencia de un inventario, solemne o simple según corresponda, debidamente protocolizado, cuya referencia se publique en un Diario de circulación nacional. ¿Qué impide publicar el extracto de la sentencia judicial que declara la calidad de familiares de los bienes muebles e incorporales no sujetos a registro, con especial referencia a la protocolización del inventario respectivo, si la misma ley contempla igual formalidad ad publicitatem tratándose, v. gr., de un remate público, de la sentencia que concede la posesión efectiva, de la que autoriza cambios de nombres y apellidos, de una resolución judicial que ordena la notificación de una demanda, en ciertos casos, etc.?.

Tratándose de los bienes raíces, no existe problema en cuanto al registro y publicidad de la afectación, por cuanto el adquirente de derechos estará de mala fe siempre y en todo caso cuando a la fecha de la celebración del acto ya constaba la inscripción de la afectación en el competente registro. Quizás por esta razón es que el inciso segundo del artículo 143º del Código Civil se refiere especialmente a los inmuebles. No obstante, aún esta norma omite inexplicablemente a las acciones y derechos sociales en sociedades sujetas a registro, ya que ambos tipos de bienes incorporales están sometidos a registro público del mismo modo que los bienes raíces. La ley debió hacerse cargo de ellos junto con los inmuebles.

Además, basta un análisis medianamente cuidadoso de todo lo expuesto para concluir que el mencionado inciso segundo es inútil e innecesario: a la misma solución

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se arriba aplicando derechamente el artículo 706 del Código Civil, pues el conocimiento de la calidad de familiar de un bien determinado supone el conocimiento del estatuto jurídico a que se somete: nadie puede alegar ignorancia de la ley y el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Ergo, los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es familiar siempre estarán de mala fe para los efectos de las prestaciones mutuas que la reivindicación origine como consecuencia de la declaración de nulidad; aún cuando el artículo 143º no lo haya establecido expresamente.

Incluso más: igual norma se aplica tratándose de terceros adquirentes de derechos sobre bienes muebles o incorporales que son familiares, ya que, a diferencia del inciso segundo del artículo 143º, el artículo 706º del Código Civil no hace distinción alguna 48.

Así las cosas, el problema estriba, ya no tanto en eliminar el inciso segundo del artículo 143º del Código Civil por innecesario, sino que más bien en determinar con certeza un medio idóneo de publicidad de la calidad de familiar de todos los bienes que pueden ser objeto de afectación, lo que en la realidad de las cosas no sucede, ya que el legislador se olvidó a este respecto de los bienes muebles y de los derechos sociales en sociedades no sujetas a registro. De esta manera, los bienes familiares que no cuentan en la actualidad con un adecuado sistema que proporcione publicidad y certeza a la afectación, quedan fuera del ámbito de aplicación de la presunción de mala fe del artículo 706º del Código Civil, y por esa vía, en las prestaciones mutuas el reivindicador (que representará los intereses de la familia) no podrá ejercer los derechos que la ley concede respecto del poseedor de mala fe, a menos que la pruebe, lo que supone acreditar el hecho del conocimiento de la afectación por parte del tercero, lo que será en la mayoría de los casos, francamente imposible. Fuera de ello, el adquirente de derechos sobre un bien familiar no sujeto a registro en cuanto a su afectación, bien puede invocar un error de hecho sobre la calidad de familiar del bien, error que no se opone a la buena fe.

No puedo dejar de observar que el legislador, al no preocuparse del sistema de publicidad de la afectación de los bienes muebles y los derechos sociales en sociedades no sujetas a registro, franquea una abierta discriminación en contra de los beneficiarios de los bienes familiares, en cuanto reivindicantes de aquéllos en manos de terceros adquirentes, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto o contrato por infracción a las normas de cogestión establecidas en el artículo 142 del Código Civil.

Es este el buen criterio que los Tribunales de Justicia deben aplicar en cada caso concreto, pese al restrictivo y absurdo tenor literal de la ley.

48 A esta misma conclusión arriba el profesor CORRAL TALCIANI, HERNÁN, pero para criticarla sustancialmente: “Como se ve, la situación de los terceros que contratan con alguno de los cónyuges, o con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser tremendamente insegura y riesgosa. Esta situación de incertidumbre que ha generado la nueva normativa debiera enmendarse lo más rápido posible, ojalá por una reforma legal mejor estudiada. De lo contrario, sólo cabe confiar enn una jurisprudencia sensata que desafíe los textos legales y los corrija palmariamente.

“Lo lógico hubiera sido establecer como sanción a la falta de voluntad del cónyuge no propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad), y disponer que, en todo caso, esa sanción no perjudicaría a los terceros adquirentes a título oneroso que hubieran actuado de buena fe (por ejemplo, si no había constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato). “ Op. cit., págs. 69 y 70.

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2.3.2.4.3 Situación de los terceros poseedores del Bien Familiar

La ley no ha sido clara respecto de la situación de los terceros poseedores del Bien Familiar, es decir, de aquellos que suceden al adquiriente en el mencionado bien.

Haciéndome cargo de esta omisión, creo que tratándose de aplicar los efectos de la nulidad respecto de los terceros poseedores del Bien Familiar, procede aplicar sin contrapeso las reglas generales en materia de efectos de la nulidad respecto de ellos, es decir, la acción reivindicatoria en su contra, por expresa aplicación del artículo 1689 del Código Civil. En consecuencia, habrá acción reivindicatoria en contra de los terceros poseedores, quienes deberán restituir en conformidad con las normas sobre las prestaciones mutuas de los artículos 904 y siguientes del mencionado Código.

2.3.2.4.4 El problema del legitimado activo de la acción reivindicatoria en contra de los terceros poseedores. Fraude al estatuto de los Bienes Familiares.

Como ya he señalado, la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores, conforme lo dispone el artículo 1689 del Código Civil. De ello se deduce que, declarada la rescisión del acto o contrato celebrado por el cónyuge propietario sin la autorización de su consorte, habrá acción reivindicatoria con el fin de reintegrar el Bien Familiar al patrimonio del dueño en todos aquellos casos en que el mencionado bien haya salido de la órbita de facultades del adquiriente que contrató con el cónyuge propietario, por cualquier causa.

Así pues, ante un acto o contrato sobre un Bien Familiar celebrado por el cónyuge propietario sin cumplir con el requisito de la autorización del cónyuge no dueño impuesto por el atículo 142 de Código Civil, tendrá éste derecho para demandar la rescisión del mencionado acto o contrato, siendo los legitimados pasivos, precisamente, los contratantes del acto que es objeto del juicio de rescisión. Nótese, entonces, que será demandado el propio cónyuge dueño,es decir, se promueve en estos casos un juicio entre los cónyuges, situación que hace suponer que la vida familiar ha caído en crisis.

Si el juez de la causa declara la nulidad y al tiempo de la ejecutoria el Bien Familiar se encuentra en manos de una tercero extraño a las partes que celebraron el contrato declarado nulo, procede la interposición de la acción reivindicatoria conforme lo dispone el artículo 1689 del Código Civil, acción que por definición compete al dueño no poseedor, es decir, exclusivamente al cónyuge propietario ( demandado por su cónyuge en el juicio de nulidad).

Analizada la situación desde esta perspectiva, forzoso es concluir que estamos frente a ala posibilidad de defraudar palmariamente todo el régimen de protección de Bienes Familiares- burlando los derechos del cónyuge no propietario y de los hijos - mediante la aplicación de las mismas normas del estatuto establecido por nuestro legislador.

En efecto, al cónyuge propietario le basta coludirse con terceros a fin de contratar sobre el Bien Familiar sin la autorización de su cónyuge y posteriormente hacer salir el mencionado bien de la órbita de facultades del adquirente, para que queden absolutamente burlados los derechos del cónyuge no propietario, demandante

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de la rescisión, ya que ante la hipótesis que comento, no tendrá acción reividicatoria contra el tercer poseedor, acción que compete exclusivamente al cónyuge dueño.

Si además recordamos que este tipo de hipótesis suponen un quiebre en la relaciones familiares, podemos reconocer que será muy difícil que el cónyuge propietario intente una acción reivindicatoria en contra de un tercer poseedor si los efectos de la mencionada acción redundan en beneficio de su cónyuge, precisamente por aplicación del estatuto protector de los Bienes Familiaresss a que se somete el objeto del juicio de reivindicación.

Me parece un descuido muy grave del legislador el no haber reparado convenientemente en esta situación.

Sin ánimo de calificar la calidad o técnica legislativa en esta materia, creo que a través de la simple colusión con terceros por parte del propietario de los bienes afectos en los términos que he expuesto,queda abierta la puerta para defraudar todo el estatuto de protección de los Bienes Familiares y quedan en la letra, inútiles e inoperantes, todas las disposiciones de orden público que pretendidamente establecen un marco regulatorio a favor del cónyuge no propietario y de los hijos menores.

Esta situación es inadmisible si entendemos que la protección jurídica de la vivienda familiar y su mobiliario, a la luz de los mismos fundamentos del estatuto, exige la más alta seriedad y celo en su regulación, condiciones que me parecen del todo ausentes en el legislador chileno de los Bienes Familiares.

Resulta imperativo solucionar cuanto antes este problema, siquiera incorporando en el artículo 143 del Código Civil un texto expreso que consagre la subrogación legal en los derechos del propietario para los efectos del ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del cónyuge no propietario, en todo aquellos casos en que, declarada la rescisión del acto o contrato por contravenir los dispuesto en el artículo 142 del Código Civil ,el dueño sea negligente en el ejercicio de los derechos que le concede el artículo 1689 del mismo Código en contra de los terceros poseedores y el interés superior de la familia imponga la reivindicación del Bien Familiar.

2.3.2.4.5 La historia fidedigna del establecimiento del inciso segundo del artículo 143 del Código Civil

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley se colige que el inciso segundo del artículo 143 se introdujo con la intención de aplicar con estos casos los artículos 1490 y 1491 del Código Civil.

Notable confusión en el seno del legislador que no podemos obviar.Es sabido que los artículos 1490 y 1491, del Código Civil se refiere a los efectos

respecto de terceros poseedores que produce la resolución de un acto o contrato por causa de operar una condición. El criterio rector de los mencionados artículos es la precedencia o no de la acción reivindicatoria dependiendo de la buena o mala fe del tercero al tiempo del contrato. En cambio, las normas de la rescisión a que se refiere el mismo artículo 143 del Código Civil, no hacen distinción entre buena o mala fe para establecer la procedencia en todos los casos de las obligaciones restitutorias entra las partes49

49 El profesor FRIGERIO CASTALDI, CESAR, haciéndose cargo de la aparente distinción que hace la disposición del inciso 2 del artículo 143 del Código Civil, a partir de los adquirientes de buena o mala fe, se cuestiona dos posibles interpretaciones del sentido y alcance de la disposición: a) El tercero de

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Los terceros, sucesores de los adquirientes en un acto o contrato que se ha resuelto, no siempre deberán restituir, ya que esta obligación procede sólo cuando éstos estabana de mala fe al momento del acto o contrato, lo que se traduce en el conocimiento que tenían de la condición suspensiva o resolutoria al tiempo de su celebración. En cambio, tratándose de los adquirientes en un acto o contrato declarado nulo, siempre deberán restituir, ya que la mala fe en estos casos está establecida sólo para determinar la cuantía de sus obligaciones en la restituciones mutuas en confomidad con el artículo 1687 del Código Civil, a la luz de los dispuesto en el atículo 143 del mismo código.

Conjuntamente con ello, obsevamos que el legislador estuvo doblemente confundido al momento de invocar las normas de la resolución para establecer el inciso segundo del artículo 143 del Código Civil, ya que, como ha quedado demostrado, los artículos 1490 y 1491 regulan la procedencia o improcedencia de la acción reivindicatoria en contra de los terceros poseedores, es decir, suponen que el bien objeto del contrato resuelto ha salido de la órbita de facultades del adquiriente en el mencionado contrato.Nada más lejos del campo de aplicación del artículo 143 del Código Civil, en conformidad con lo que hemos explicado. Así pues, creo en la alta conveniencia de eliminar el inciso 2 del artículo 143 del Código Civil, por ser innecesario y además por su naturaleza errada, equívoca y arbitrariamente restrictiva, ya que en atención a la historia fidedigna de su establecimiento, conduce a soluciones totalmente contradictorias con lo dispuesto en el propio inciso 1 del mencionado artículo. Asimismo, quedó demostrado que la aplicación de la mencionada disposición produce consecuencias nefastas al seno de la familia, ya que el cónyuge no propietario y demandante de la rescisión jamás podrá ejerce la acción reivindicatoria conta los terceros poseedores del Bien Familiar, simplemente por no revestir la calidad jurídica de dueño no poseedor, calidad que en la especie el legislador hizo primar por sobre la calidad jurídica de beneficiario del estatuto protector de los Bienes Familiares.

2.3.3 Efectos externos de la afectación2.3.3.1 La excepción dilatoria de excusión. Su utilidad frente al embargo de un bien familiar.

El artículo 148 del Código Civil dispone:Los cóyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiea de ellos podrá exigir que antes de proceder contar los Bienes Familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no

buena fe no debe restituir (la mala fe debe probarla el que la alega) b) El tercero jamás debe restituir. A juicio del mismo autor, no debe distinguirse: siempre procede la acción reivindicatoria. Op.cit. Pág. 155. Podemos concluir que la posición sustentada por el autor es errada, toda vez que discurre sobre la base de que los destinatarios de la norma en comento son los terceros poseedores de l bien Familiar y no los adquirientes de derechos, es decir, una de las partes en el contrato declarado nulo.

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propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes50

En primer lugar, señalaré que en doctrina se ha planteado la situación de la omisión de la diligencia procesal de la citación de cónyuge no propietario. Al respecto, se ha dicho que sería causal de un incidente de nulidad procesal, en la medida en que , atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad en conformidad con los dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, lo cual me parece del todo admisible51

¿ Desde cuándo se producen los efectos de la declaración de un bien familiar respecto de teceros?

A la luz del inciso final del artículo 147 del Código Civil, es de toda lógica que los efectos sean oponibles erga homnes desde que existe certeza sobre la afectación, es decir, desde la inscripción en un registro público tratándose de bienes inmuebles o bien, desde la ejecutoria de la resolución judicial que declara Bienes Familiares a los respectivos muebles, sin perjuicio de que proporciona mayor certeza la fecha de la protocolozación del inventario respectivo y aún, la fecha de la publicación respectiva. Tratándose de derechos sociales, la fecha de la inscripción de la declaración en el registro de accionistas o en el Registro de Comercio en su caso, servirá para dar inicio certero a la oponibilidad respecto de terceros, igual como ocurre tratándose de la subinscipción en el Registro de Propiedad del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Si no hay inscripción social alguna la afectación de los derechos en cuestión, a mi juicio,debería someterse al mismo régimen de la protocolización del inventario de los bienes muebles y la correspondiente publicación. Lo anterior se fundamenta, a mi parecer, en el inciso final precipitado, disposición que se refiere específicamente a los efectos respecto de los acreedores tratándose de derechos reales constituídos sobre los Bienes Familiares, pero que no presenta inconveniente en dar a esta norma aplicación general:

La constitución de los mencionados derechos sobre Bienes Familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

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? En la sesión 19ª del Senado que en su oportunidad discutió sobre el artículo 148 se propuso agregar este inciso a la disposición: “La mayoría de la Comisión razonó que se le provocaría un daño al cónyuge no propietario si, notificándosele el mandamiento, no se le reconocen al mismo tiempo derechos procesales, ya que posteriormente no podrían alegar el beneficio de excusión sino que le empecerían los resultados, y es muy poco lo que podría hacer como tercero en el proceso.

“La opinión disidente sostuvo que ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría actuar como tercero coadyuvante en virtud del artículo 23º del Código de Procedimiento Civil”. Sin embargo, en esa oportunidad la indicación se rechazó, para ser incorporado definitivamente por el Senado con el propósito que el cónyuge no propietario pueda hacer vales sus derechos procesales. HISTORIA DE LA LEY.Ibid. Sesiones 19ª y 35ª.

51 ? CORRAL TALCIANI, HERNAN, quien a su vez rechaza la posibilidad de constituir esta omisión una causal de recurso de casación en la forma, por no tratarse de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad establecida expresamente en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit.,Pág.80.

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Me parece de toda lógica y justicia que los efectos de la declaración se produzcan sólo hacia el futuro jamás en forma retroactiva. Desde luego, piénsese en el acreedor que contrata con uno de los cónyuges otorgándole determinados créditos, garantizados con un derecho de prenda general determinado y avaluado al momento del acto o contrato. No puede ese derecho de prenda general verse perjudicado por gravámenes o cargas posteriores al contrato que disminuyan su cuantía, de manera que en las nuevas condiciones probablemente no hubiese contratado en los términos en que lo hizo. Recordemos que sobre las cosas incoporales hay también una especie de propiedad y el derecho de prenda general es una cosa incorporal. Evidencialmente se vulnera la garantía constitucional de la propiedad cuando, por un hecho sobreviniente y extraño a la voluntad del dueño, se perjudica la garantía general incorporado al patrimonio del acreedor a la fecha en que celebró el contrato que originó su crédito.

Fuera de vulnerar el derecho de propiedad del acreedor, admitir que la afectación produce efectos retroactivos respecto de terceros violenta al principio general de la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, ya que no puede aceptarse que existe buena fe en una contratante deudor que posteriormente grava su patrimonio burlando las posibilidades de ejecución del crédito por parte de su acreedor.

En el caso de aceptar la disminución intempestiva y sobreviniente del derecho de prenda general por sola voluntad del deudor, no habría razón para sostener que el sistema general de crédito goza de la mínima estabilidad que requiere cualquier acreedor que maneje sus negocios propios con la inteligencia y cuidado de un hombre medio.

Todo lo dicho se aplica indistintivamente a cualquier carga o gravamen que sufra el derecho de prenda general del acreedor. Sin embargo, la situación del acreedor que ve perjudicado su derecho por causa de una afectación familiar sobreviniente es aún mas precaria. En efecto, a los acreedores la ley otorga el derecho de pedir la declaración de nulidad de aquellos actos patrimoniales ejecutados por el deudor en su perjuicio a través del ejercicio de la acción pauliana, la que se supone en el deudor un dolo específico en orden a burlar los derechos de su acreedor.

Sin embargo, la acción pauliana no procede para los efectos de revocar los actos de familia ejecutados en contravención a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, por lo que se justifica plenamente la inoponibilidad de la afectación para los acreedores anteriores a ella.

Detengámonos un momento en los derechos reales sobre inmuebles constituidos a título de pensión alimenticia forzosa. Si bien estos derechos son inembargables, el inmueble gravado no lo es, de manera que bien puede un tribunal de familia aprobar una transacción en este sentido, la que constituirá título para efectos de su inscripción. Si el inmueble de que se trata está hipotecado con anterioridad a la fecha en qe se inscribió el título usufructo, nada hace suponer que el acreedor hipotecario pierde su derecho de ejercer la acción hipotecaria, ya que, por inembargable que sea el derecho de usufructo , le es inoponible para los efectos de la realización del inmueble.Sin embargo, en los hechos será muy difícil la circulación jurídica del inmueble gravado con un derecho inembargable.

Esta situación no está prevista en la ley, por lo que para evitar la defraudación de los acreedores hipotecarios, la lógica exige contar con su consentimiento para la constitución de este tipo de derechos reales sobre el inmueble hipotecado, ya que no podemos olvidar que la cuantía de la obligación alimenticia estará determinada desde el punto de vista del deudor, por sus facultades económicas, facultades que se ven disminuidas a causa de todos los gravámenes que se constituyan sobre sus bienes.

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La ponderación de las condiciones y circunstancias de cada caso está en manos de los tribunales de justicia, a quienes asiste el deber de aplicar aquel criterio jurídico que equilibre de mejor modo los derechos patrimoniales de los acreedores anteriores a la afectación y los derechos de familia de quienes exigen protección y amparo, sobre todo tratándose de los hijos menores.

Desde el punto de vista de los acreedores de los beneficiarios de la declaración familiar, la solución aparace más claramente si nos detenemos en el carácter de extrapatrimoniales de los derechos de familia. Efectivamente, los únicos beneficiarios de la declaración son los miembros de la familia, de modo que los acreedores de éstos nunca pueden aprovechar los efectos de una institución no patrimonial para mejorar sus garantía. Piénsese que los derechos que emanan de la institución son incomerciables, de modo que es absurdo suponer que un tercer acreedor puede incorporar a su derecho de prenda general bienes de los que jamás podrá disponer.

Es perfectamente razonable sostener entonces que los derechos que emanan de la declaración de un bien familiar de propiedad de los beneficiarios52son inembargables para sus acreedores, de cualquier época que sean sus créditos en relación con la fecha de la declaración. Y esto, po la sencilla razón de que los mencionados derechos nunca podrán ingresar a su derecho de prenda general.

Desde el punto de vista de la protección patrimonial de la familia, debemos admitir que la situación de los acreedores posteriores del dueño de los Bienes Familiares es bastante precaria, ya que un tercero que contrata con el cónyuge propietario, no por eso deja de incorporar a su derecho de prenda general los mecionados bienes. Es más, los incorpora con la afectación misma, la que se traducirá simplemente en la eventual obligación de perseguir su crédito sobre otros bienes predeterminados de su deudor. De esta manera, los Bienes Familiares está sujetos a una embargabilidad condicional, ya que podrán embargarse en todos aquellos casos en que no existan otros bienes realizables del deudor.

Advertió que estamos en presencia de una ostensible inconsistencia del legislador. Por cierto, se prevé todo un sistema de afectación que pretende proteger a la familia, pero al mismo tiempo dejando abierta la posibilidad de defraudar esta protección por la vía de la contratación individual del dueño, a quien sólo le basta desprenderse simuladamente de todos sus bienes propios ( sin que para ello requiera la voluntad de su consorte) para exponer a su propia familia a la ejecución de sus acreedores personales.53

A mayor abundamiento, se advierte la flagrante y concluyente contradicción en el legislador al declarar solapadamente inembargables los derechos emanados de la

52 Me refiero a los derechos de coadministración y cogestión de los Bienes Familiares, de pedir la nulidad de los actos de disposición y administración del dueño en su caso, de pedir la constitución de los derechos reales sobre los mencionados bienes, en fin, el derecho de oponer el beneficio de excusión cuando corresponda.53

? Nótese que en régimen de sociedad conyugal, es el marido quien tiene todas las prerrogativas legales para cometer esta defraudación, ya que es él quien administra sus bienes propios. En cambio, tratándose de la mujer, ella no podrá disponer de sus bienes propios, pues los administra el marido. Ello sin perjuicio de su patrimonio reservado .Me parece nefasta la forma en que se traduce la defensa del Patrimonio Familiar, a través de impedir a uno de los cónyuges administrar sus bienes. En el último de los casos, constituye una odiosa discriminación en contra del buen criterio y buena fe igualitario que debe suponerse en ambos cónyuges.

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afectación regulados en el artículo 148 del Código Civil y al mismo tiempo entregar al abitrio de un sistema de crédito leonino el inmueble y su mobiliario, los cuales las más de las veces constituye la totalidad del patrimonio familiar, de modo que éste se confunde con el del cónyuge propietario.

La costumbre del legislador de proporcionar soluciones insuficientes para satisfacer las necesidades sociales nos ha conducido a un Derecho de Familia cuya estructura responde más bien a la protección de los derechos patrimoniales de índole privada, a los cuales terminan subordinados los intereses de los hijos. Esto es inaceptable.

Pese a ello, no puedo dejar de referirme a nuestra ley positiva en la materia, que por muy inútil que nos parezca es lo único existente y es la base para construir responsablemente una reforma legislativa.

Como se sabe, el beneficio de excusión, contemplado en el artículo 148 del Código Civil, es la única protección que concede la ley al bien declarado familiar, ya que en caso de que sobre éste se trabe un embargo, podrá el cónyuge no propietario, previa notificación judicial, oponer este beneficio y lograr que primeramente el acreedor ejecute su crédito en otros bienes del deudor54.Recordemos que este derecho es precario por naturaleza, ya que procesalmente solo configura una excepción dilatoria que retardará la ejecución y posterior remate del bien, pero que en ningún caso evita que éste se pierda para la familia.55

Además, debido a una mala técnica legislativa, la norma que contiene el beneficio en comento es equívoca y confusa, ya que- en cuanto el ejercicio de una acción ejecutiva – no determina con claridad el ámbito de aplicación del beneficio de excusión .Si la norma quiso decir que la fecha cierta de la traba del embargo sobre el bien familiar es la que determina la procedencia de la citación personal del cónyuge no propietario, titular de la excepción de excusión, entonces habrá que suponer que no puede oponerse tal excepción sino hasta la fecha en que consta en el expediente el embargo respectivo, aún cuando esta fecha sea muy posterior al término de emplazamiento. En estos casos hubiese sido más recomendable disponer que despachado que sea el mandamiento de ejecución y embargo, el cónyuge no propietario tendrá por el sólo hecho de su notificación a su cónyuge demandado, el derecho de 54En cuanto a la oportunidad procesal en juicio ejecutivo del beneficio de excusión, se plantea el problema de qué ocurre si el embargo se produce después de vencido el plazo para oponer excepciones. RODRIGUEZ GREZ, PABLO, señala a este respecto:” la ley nada previó en este caso. Nosotros creemos que en este supuesto puede alegarse con posterioridad el beneficio de excusión en razón de lo previsto en el artículo 2358 Nº5 del Código Civil, que expresa: “Para gozar el beneficio de excusión, son necesarias las condiciones siguientes: 5º Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera. “Si está permitido al fiador oponer este beneficio con posterioridad a ser requerido, no se divisa razón alguna para impedírselo al cónyuge no propietario cuando el embargo no es coetáneo al requerimiento de ejecución y embargo.” Op.cit.,Pág.290.55

? El profesor TOMASELLO HART, LESLIE, afirma que se trata de una “excusión real en cuya virtud el demandado podrá oponer como excepción el beneficio de excusión (arts. 303 Nº5 y 464 Nº5 del C.P.C.) en el sentido de que antes de hacer efectivo un crédito en Bienes Familiares se haga efectivo en otros bienes del cónyuge deudor”. Agregar el autor que “al beneficio de excusión real que contempla este artículo son aplicables las normas relativas al beneficio de excusión real que contempla en la fianza (arts. 2357 y sigs. Del Código Civil), en los que sean pertinentes y compatibles con el carácter de orden público que tiene toda la regulación de lo Bienes Familiares. Así. La excusión real que contiene el artículo 148 del Código Civil no podría ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerlo valer.” Op.cit.,Pág.156.

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parecer en juicio en calidad de tercero interesado oponiendo la excepción dilatoria que franquea el inciso primero de la disposión.

¿Por qué esperar que se trabe el embargo sobre el bien familiar para recurrir en su defensa? ¿Violenta acaso también al acreedor en sus derechos exponerlo a una excepción dilatoria dentro del término de emplazamiento? Incluso, es más beneficioso para el propio acreedor que se interponga esta excepción lo antes posible, ya que se evita el costo de una ejecución que posiblemente no se consumará en el pago de su acreencia.

Desde otro punto de vista, si la afectación se produce antes del embargo, pero después de trabada la litis, puede entenderse que aún esa afectación es inoponible al demandante, quien puede alegar su calidad de acreedor anterior, porque su acreencia se hizo exigible precisamente con anterioridad a áquella. Más aún, el acreedor puede invocar incluso el tenor literal de la ley para alegar la inoponible de la afectación. En efecto, cuando la ley se refiere a que se disponga el embargo de algún bien familiar, parece que se refiere al mandamiento de ejecución y embargo, que manda requerir de pago o en su defecto, embargar bienes suficientes del deudor. Así pues, toda afectación posterior a la fecha de dicho mandamiento, será inoponible al demandante por ser éste anterior a aquélla. La cuestión radica entonces en determinar si es oponible al demandante la afectación hecha durante la secuela del juicio hasta antes de la traba del embargo. Hacer primar los derechos familiares en este punto implica franquear al cónyuge deudor la posibilidad de defraudar a su demandante dentro del juicio, quizás con una afectación mendaz. Por muy superior que sea el estatuto familiar en relación con los intereses privados de los acreedores, me parece que aquello no se puede admitir. No se trata de favorecer los derechos patrimoniales a costa de los intereses familiares.Por el contrario, se trata de proteger clara y adecuadamente a la familia, y al mismo tiempo dar certeza jurídica a quienes contraten con sus miembros.Concluyo que se evitan todas estas incertidumbres y riesgos, tanto para la familia como para los terceros, estableciendo de antemano y con claridad qué bienes se incorporan en forma incondicional al derecho de prenda general y cuáles de ellos se declaran por ley derechamente inembargables.

2.3.3.2 La hipoteca y la afectación. RelacionesEl crédito garantizado con hipoteca constituidda sobre un inmueble que es residencia principal de la familia, y por lo mismo, objeto de afectación familiar manifiesta un serio conflicto entre ambos derechos contrapuestos ¿Cómo conviven estos dos derechos? Para introducirnos en el tema que nos ocupa, bástenos establecer que el ejercicio de la acción hipotecaria produce como consecuencia, por una parte, la cesacíón de la facultad de enajenación por parte del dueño y por la otra, confiere o puede conferir al acreedor el derecho de percibir los frutos que produzca el inmueble objeto de ejecución.En nuestro sistema, la afectación de bien familiar – especialmente aquella que recae sobre inmuebles – no produce la consecuencia de sustraerlo del derecho de prenda general de los acreedores, es decir, el bien familiar pemanece en el patrimonio de su dueño como un bien embargable, lo que implica que continúa formando parte del conjunto de bienes del deudor que se afectan al cumplimiento de sus obligaciones hasta el pago total de los créditos que se hagan exigibles. Esto produce múltiples consecuencias desde el punto de vista de este estudio.

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Desde luego, resulta difícil pensar con cierta lógica que la finalidad del legislador al regular y establecer un sistema legal de protección familiar mediante la dictación de norma de orden público, pueda alcanzarse si no se dota a los bienes objeto de afectación familiar de una mínima protección que impida su realización o ejecución a los fines del cumplimiento de obligaciones particulares de su dueño- es decir, obligaciones que no han cedido en beneficio de la familia a la que tales bienes pretenden otorgar estabilidad- a favor de terceros. No es posible pensar que estos bienes “familiares”garanticen efectivamente la estabilidad económica de la familia si no se los dota de cierto régimen de excepción que los afecte exclusivamente a los fines de la familia; desde luego, principiando por aquellos fines económicos,De este modo , la idea central que subyace tras el régimen de afectación familiar es similar,cualquiera sea la escuela doctrina que se adopte en cada legistación. En efecto, en todos los ordenamientos legislativos se observa una especie de “exclusión” del derecho de prenda general como consecuencia de la afectación, y no podría ser de otro modo, puesto que responde precisamente al fin mismo del sistema que los bienes de la especie se dediquen exclusivamente a sastifacer los fines familiares.El problema radica en que este régimen de excepción que exigen los bienes declarados familiares desde el punto de vista del derecho de crédito difiere en los derechos locales hasta en sus aspectos más medulares, puesto que en unos, se establece como consecuencia principal una excepción personal mediante la cual el o los beneficiarios exigen al acreedor hacer efectivo su crédito primeramente en otros bienes del deudor (que es el propietario del bien afecto). De este modo, el llamado “beneficio de excusión”, asimilado entre nosotros al que produce la fianza para el fiador, no sustrae del derecho de prenda general al bien declarado familiar, sino que le otorga una especie de garantía de no embargabilidad condicional, esto es, sólo si se acredita convenientemente que el derecho de prenda general del acreedor puede ejercerse sobre otros bienes conocidos del deudor. Esta condición de la cual depende esta especie de inembargabilidad del bien familiar,como ha quedado explicado, no satisface el tranquilo y eficaz ejercicio de los derechos que nacen para la familia respecto de los bienes esenciales que le sirven de sustento, puesto que, como se ha demostrado, quedan siempre sujeto al riesgo de salir de la esfera de protección del sistema si el dueño de ellos no posee otros bienes propios sobre los cuales hacer efectivas sus deudas.En esta parte surgen, por tanto, una serie de problemas que es conveniente plantear y tratar de resolver. Sin duda, lo primero es establecer la necesidad de incorporar los Bienes Familiares a un régimen de excepción que derechamente los excluya de toda ejecución por parte de los acreedotes posteriores a la afectación. Esto es así, toda vez que no encontramos otro canal más adecuado y simple para garantizar la coherencia con el fin intrínseco del sistema: contribuir a la estabilidad económica de la familia. Esta estabilidad debe estar plenamente garantizada, al menos si estamos de acuerdo en la importancia que atribuimos a la familia y su necesario sustento. Desde este punto de vista, no es difícil reconocer lo odioso que resulta crear todo un sistema de afectación de estos bienes si al mismo tiempo no se los destina al cumplimiento de las necesidades de la familia lejos de los vaivenes del tráfico jurídico que suponen las obligaciones que puede contraer el dueño y deudor, desde luego, libremente, sin considerar en esas obligaciones los intereres de la familia a la cual sus bienes sirven. El mecanismo está dado en la ley: existe una nómina de bienes que se declaran inembargables, por la especial naturaleza que los asiste y por los especiales fines a los que se destinan.

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Si la cama del deudor y sus ropas son inembargables por tratarse de bienes mínimos que se consideran para sustentar la vida, y por lo tanto, por muchas obligaciones que tenga el dueño, estos bienes no pueden realizarse a los efectos de su cumplimiento, desde ningún punto de vista y para ningún tipo de crédito, por privilegiado que sea, ¿Por qué entonces no son inembargables el inmueble que sirve de hogar estable y permanente de la familia, de “residencia principal” como dice nuestra ley, y los bienes muebles que componen su menaje o que lo guarnecen? ¿Violenta esta solución el fundamento de la inembargabilidad en nuestra legislación? Los efectos de declarar inembargables estos bienes son múltiples, principiando porque supone incorporarlos a un Patrimonio Familiar propiamente dicho, y no tan sólo a un régimen de Bienes Familiares, excutibles por la vía de excepciones personales del mismo modo que lo son los bienes del fiador. Sin embargo, existe una importante cuestión contra la cual se estrella, de algún modo, la solución que se ha venido exponiendo, y supongo que es una de las motivaciones que tuvo legislador chileno para no crear derechamente el Patrimonio Familiar y no declarar derechamente la inembargabilidad de los Bienes Familiares: los derechos de los terceros, es decir, la seguridad del sistema de crédito. Si el cónyuge dueño del inmueble de que se trata posee como único bien importante este inmueble, el cual sirve de hogar familiar, ¿a qué se reduce, entonces, su capacidad de crédito? ¿Cómo podría obligarse y por esa vía financiar adquisiciones que en la mayoría de los casos también concurren el beneficio directo de la familia?, ¿qué acreedor accedería a contratar con él si se le ofrece un derecho de penda general tan reducido? Desde este punto de vista, entonces, resulta contraproducente impedir por una parte el acceso de la familia a mejores perspectivas económicas y por otra garantizarle la estabilidad del inmueble que le sirve de hogar.

Sin embargo, es posible que la inembargabilidad de los Bienes Familiares morigere en partes los dañinos efectos del sistema crediticio ejercido en forma irresponsable por los grandes grupos económicos que se lucran de los intereses moratorios y de los efectos de la cláusula de aceleración, todo cual conduce a la subasta pública de los únicos bienes con que cuentan las familias de escasos recursos y de la clase media para subsistir. La certeza en los límites del derecho de prenda general que por esta solución se produce para los acreedores, quizás también contribuya a disminuir el monto efectivo de los créditos que se otorgen y por esa vía, aceptamos que puede verse disminuida la aparente liquidez de las familias más pobres. Sin embargo, es de pública notoriedad que en nuestro país existe una cultura económica del desahorro y del gasto suntuario desmedido, cultura nefasta de la cual dependen las grandes fortunas en nuestro medio.

Es iluso pensar que se puede cambiar la cultura socio económica de nuestro país por la vía de una aislada reforma legislativa en esta materia, sin modificar al mismo tiempo todos los patrones sociales que conducen al desahorro familiar.Es un desafío integral de nuestro país, que sin duda encontrará innumerables resistencias, sobre todo al seno de los grupos empresariales y de aquellas escasas familias que ostentan el poder sobre la base de la ignorancia que asiste a aquellos que no aprender a vivir sin dudas que pagar. Un modesto aporte se traduce en la forzosa inembargabilidad legal que debe asistir a los Bienes Familiares, no por el afán de entrabar el tráfico jurídico ni por el afán ocioso de educar a nuestros jefes de hogar; sino que, como lo he repetido insistentemente a lo largo de toda esta investigación, con el preciso afán de proteger a los hijos menores que crecen al amparo de una familia media.

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2.3.3.2.1 Cuando la hipoteca es coetánea a la afectación Pero existe otro problema incluso más difícil de resolver. Desde luego, existe una realidad socio económica imposible de soslayar: el grueso de las familias chilenas cuentan únicamente con el patrimonio de uno de los cónyuges ( o ambos), el cual se compone casi exclusivamente por los ingresos provenientesde su trabajo asalariado. Este sector de la población , la clase media, que constituye la gran mayoria entre nosotros, es el que debe ser objeto de preocupación por parte del legislador en el momento de querer proteger y otorgar mayores vías de estabilidad econcómica a la familia. Así las cosas, puedo concluir también que el patrimonio con el que cuenta la familia media chilena escasamente puede soportar el crédito que supone la adquisición de una vivienda; digo “crédito”, porque la váa de financiamento es casi unánime entre nosostros: el crédito hipotecario mediante el cual se paga el precio al contado a cambio de gravar la vivienda con la garantía hipotecaria que garantizará el cumplimiento por parte del comprador del pago de todas y cada una de las letras de crédito emitidas por el banco acreedor. Este inmueble así adquirido será, normalmente, la residencia principal de la familia y será el único inmueble que integre el patrimonio de sus miembos. Cuando la hipoteca es coetánea a la afectación, en realidad, la voluntad de los cónyuges manifestada tanto en el acto de hipoteca como a propósito de la afectación es una sola porque tiene una única motivación finalidad. Es ocioso explicar por qué en estos casos prima la hipoteca por sobre la afectación del bien familiar. Solo diremos que la buena fe impide admitir que la afectación coetánea a la hipoteca no produzca efectos sino sólo para deudas futuras.

2.3.3.2.2 Cuando la hipoteca es anterior a la afectación

En estos casos se aplican plenamente los efectos de la hipoteca, ya que , como se ha insistido, el derecho real de hipoteca está sujeto a la solemnidad de la inscripción correspondiente así como a la subinscripción al margen de la inscripciones en el mismo registro en que debe anotarse la afectación. Se advierte cómo, al contar con un sistema fidedigno de registro, no se produce conflicto o incertidumbre entre derechos constituidos o relativos a un mismo bien. Si conjuntamente con ello tenemos presente que ha quedado demostrado el principio de que los acreedores anteriores no pueden ver perjudicado su derecho de prenda general por hechos sobrevinientes a la adquisición de su derecho; entonces será fácil concluir que en el caso que nos ocupa prima el derecho real de hipoteca. Así también lo ha entendido la jurisprudencia.

2.3.3.2.3 Cuando la hipoteca es posterior a la afectación

En estos casos conviene recordar que sobre los Bienes Familiares no puede constituirse ningún derecho ni celebrar ninguno de los actos que menciona el artículo 142 de Código Civil, sin la voluntad de ambos cónyuges, aún cuando impropiamente la misma disposición se refiere a la autorización del cónyuge no propietario.

Es esencial para la validez de la celebración del contrato de hipoteca la voluntad de ámbos cónyuges, puesto que los efectos de la declaración de bien familiar

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determinan un régimen coadministrativo respecto de éste. Además, al concurrir la voluntad de ambos cónyuges para celebrar actos de administración o disposición respecto del bien , queda superada la posibilidad de un conflicto entre los fines del contrato de hipoteca y los de la afectación.

Fuera de ello, al ser la voluntad del cónyuge no propietario un elemento de la esencia del contrato de hipoteca y al prohibir la ley al dueño prescindir de esta voluntad, la hipoteca posterior a la afectación debiera ser, en mi concepto, nula de nulidad absoluta, es decir, no puede producir efectos. De esta manera, la hipoteca así celerabada no puede primar sobre la declaración de bien familiar porque en derecho los actos nulos no producen efectos, una vez declarada la nulidad. En cambio, la hipoteca posterior a la afectación celebrada con la voluntad de ambos cónyuges, es válida, y supone que su celebración obedece a intereses familiares idénticos a lo que motivaron la afectación. Es por ello que prima la hipoteca posterior por sobre la afectación, como una manifestación del principio de que nadie puede volver contra sus propios actos, es decir, no se pemiten las contradicciones en derecho, como una forma de dar certeza jurídica a todo el ordenamiento.

Ha quedado demostrado que la hipoteca siempre prima sobre la afectación, que la garantía crediticia más común y necesaria para nuestras familias no ha cedido a la institución de los Bienes Familiares. He demostrado la necesidad de una reforma legislativa encaminada a declarar en la ley la inembargabilidad de los Bienes Familiares, sustrayéndolos de antemano a la posibilidad de hipotecarlos y por esta vía realizarlos forzadamente.

Es una ardua tarea de la doctrina y la jurispudencua proporcionar a nuestros legisladores los elementos de convicción suficiente para resolver los problemas ya enunciados teniendo como único norte el bienestar de la familia chilena y el normal desarrollo de nuestros hijos.

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CAPITULO IIICONCLUSIONES

Al finalizar esta investigación, considero esencial exponer en forma sistemática las consideraciones críticas sobre nuestro régimen matrimonial, a partir del cual intentaré construir un régimen matrimonial primario que suponga necesariamente un régimen patrimonial legal conteste con las necesidades y requerimientos actuales.

Por ello es que en primer lugar me parece adecuado ilustrar la teoría del patrimonio finalista aplicada a la institución de los bienes familiares con el objetivo específico de demostrar que esta solución es insuficiente y aún más, errónea en consideración a nuestro particular sistema positivo.

Acto seguido, reafirmaré la necesidad en la urgencia de abolir definitivamente la sociedad conyugal y su sustitución por el régimen legal de participación en los gananciales con comunidad diferida.

En este contexto, se levanta de un modo manifiesto el régimen de protección del patrimonio familiar adecuado a la realidad chilena, es decir, que asegure durante la vigencia del régimen legal del matrimonio la realización efectiva del principio de comunidad de vida, inherente a toda unión conyugal. Para estos fines reproduciré sucintamente las soluciones casuísticas que he propuesto en el cuerpo de esta obra a propósito de los principales problemas que se identificaron en el estudio y análisis de la Ley que rige la materia.

1. El patrimonio familiar desde el punto de vista finalista: ventajas e inconvenientes

Intentando un concepto precisemos que el patrimonio familiar es un estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros consistentes en afectar bienes de un patrimonio separado, con efectos jurídicos que le son propios y con miras a la protección, mantención y seguridad de la familia.

Se estructura como un patrimonio separado de aquel que pertenece a su titular y al que se le aplican reglas especiales tanto respecto del régimen matrimonial in concreto como respecto del derecho común y que por lo tanto son indisponibles.

Como un patrimonio objetivo o de afectación que es, no se subordina a la condición personal de sus titulares de modo que se abstrae o prescinde de la condición de matrimonio. En efecto sus beneficiarios pueden ser otros familiares aún sin haber matrimonio. Esta aparente indeterminación se salva con la certeza que aporta la constitución formal del patrimonio a través de un acto preciso, formal y concreto (escritura pública, testamento, declaración judicial) . Sin perjuicio de ello, este patrimonio afecto nace sólo como consecuencia de un acto voluntario puesto que los bienes objeto de afectación encuentran sus antecedentes necesarios en el derecho de propiedad del constituyente.

En relación con los derechos de los terceros es condición sine qua non la incorporación de requisitos habituales de publicidad (inscripciones o publicaciones), para producir efectos a su respecto.

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Ya he anunciado que las tres notas características del patrimonio familiar así concebido son la inalienabilidad, la inembargabilidad y la indivisibilidad. Esto se justifica, precisamente por la finalidad que lo sostiene: dar estabilidad y seguridad económica a la familia como grupo social, es decir, asegurar los bienes necesarios para su subsistencia. Lógicamente esta finalidad se logra protegiendo a la familia de todos los agentes internos o externos que puedan privarla de ellos. De aquí arranca la consecuencia de la inalienabilidad absoluta ( como una forma de sustraerlo a los actos de disposición propios del dominio privado), de la inembargabilidad ( siendo una excepción calificada al derecho de prenda general de los acreedores del deudor) y de la indivisibilidad ( sin perjuicio de ser transmisible el patrimonio se mantiene indiviso forzosamente si se mantienen las circunstancias que motivaron su constitución ).

En doctrina se han advertido otras circunstancias que también amenazan la estabilidad económica de la familia por lo que la evolución propia de la institución la ha enriquecido con notas características adicionales a las tradicionales ya expuestas. Se ha visto en las situaciones de crisis matrimonial, separación de hecho o divorcio un ejemplo de lo anterior, puesto que en estos casos la administración del patrimonio familiar es entregada al cónyuge o ex cónyuge a quien corresponda el cuidado personal de los hijos. De esto resulta que la protección de la familia como finalidad fundamental se traduce en la protección de los cónyuges y de los hijos menores.

Desde el punto de vista de la titularidad y aceptando a priori que la familia no es una persona jurídica y que por lo tanto no puede ser titular de derechos, el patrimonio familiar es un patrimonio de afectación dependiente, esto es, los bienes que lo componen encuentran su origen en el dominio privado de uno o más sujetos vinculados a la familia incorporándose a un patrimonio distinto y separado , manteniéndose en la titularidad aquel dueño originario, pero afectos aquellos a un fin especial que por lo mismo adquieren autonomía propia diversa de los patrimonios originarios. La nota más gráfica de esto lo constituye la inembargabilidad de los bienes que lo componen, y por esta vía tres importantes consecuencias: la subrogación real, el destino de los frutos y la posibilidad de mutar la titularidad de la administración.

Desde el punto de vista exclusivo de los bienes, la teoría objetiva o finalista del patrimonio se levanta como la que, al parecer, mejor explicaría la doctrina del patrimonio familiar. En efecto, si negamos que el patrimonio, como universalidad o no, es un atributo de la personalidad , entonces debemos vincularlo a otro eje a partir del cual se desarrolle y adquiera funcionalidad dentro del tráfico jurídico.

La teoría finalista del patrimonio nació como una forma de responder a las críticas que los autores habían comenzado a formular a la doctrina clásica o subjetiva, sobre todo por estimarla ficticia e inútil , acogiendo las corrientes progresistas que entendían que el individuo, sin abandonar la importancia que se le atribuye, puede alcanzar de mejor y más eficaz manera su realización si se identifican las metas y los fines de desarrollo económico y social y, junto con ello, se las canaliza a través de mecanismos más expeditos y felices. Se entendió que el patrimonio como atributo de la personalidad precisamente entrababa estas metas y fines: era necesario desvincularlo del individuo. Además, la lógica y coherencia interna de la teoría de los bienes exigía este modo más progresista de comprender el patrimonio, puesto que habían cristalizado numerosas instituciones que no podían explicarse felizmente a partir de los postulados del patrimonio como atributo de la personalidad.

La doctrina alemana , cuna de estas nuevas ideas y sin perjuicio de encontrar eco en la doctrina francesa e italiana, se apartó del individuo y descubrió que el

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patrimonio se explicaba mejor si se lo vinculaba a una finalidad común, de manera que dejó de tener importancia la existencia de una persona determinada. Estos bienes vinculados entre sí por una finalidad u objeto determinado fueron llamados “patrimonios de afectación” o Zweckvermögen. Con admirable consistencia teórica, los juristas alemanes partieron de la base misma de la teoría de Ihering sobre los derechos subjetivos. En efecto, se sostuvo que el individuo no es el único interés que el derecho estima de protección. Bien puede protegerse y amparase por el derecho otras finalidades, objetivos o intereses, en torno a los cuales se afecten bienes y deudas. Será entonces ese destino o finalidad el titular directo de este conjunto de bienes y deudas, sin perjuicio de que siempre tras los objetivos jurídicamente protegidos existen destinatarios en forma de personas. Lo que se quiere explicar, es que las personas no son los únicos destinatarios directos de los bienes, así como tampoco de la protección sancionada por el derecho. Lo anterior se explica por la sencilla razón de que pueden existir personas sin bienes y bienes sin un titular inmediato: es la consecuencia directa de concebir al patrimonio desde un estricto punto de vista concreto y objetivo.

Sujeto de derecho, entonces, es una noción genérica que se refiere a todo interés jurídicamente protegido, que no necesariamente es una persona siempre y en todos los casos, la cual es una especie dentro del género en mención. El hecho de que el patrimonio esté teóricamente desvinculado de las personas, no significa que siempre y en todo caso los bienes deban ser administrados por ellas, pues nadie desconoce que, en derecho, los únicos sujetos capaces de manifestar una voluntad jurídicamente válida son, precisamente, las personas, lo que a su vez no se contradice con la posibilidad de que los patrimonios también puedan ser sujetos de derechos, si obtienen la adecuada protección del ordenamiento jurídico.

Desde el punto de vista que me ocupa, es perfectamente posible concebir a la familia como un interés subjetivo, de carácter colectivo, jurídicamente protegido. En consecuencia, la familia puede ser titular de un patrimonio propio, explicándose mejor por esta vía instituciones como la sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la mujer casada o las antiguas unidades agrícolas familiares, pues el centro de interés en estos casos es complejo, no siendo suficiente identificarlo con un individuo. Esto, porque la familia responde a una necesidad social, la que se identifica con la necesidad de proteger a su núcleo más fundamental, como la propia Constitución Política lo establece. Detrás de todo ello, hay una realidad más concreta, pues la familia –sin desconocer que es en sí misma un grupo de personas vinculadas entre sí por causas que pueden ser múltiples y que no son del caso analizar en esta parte- como objeto de protección jurídica que es, necesita para su desarrollo de cierta estabilidad frente a su situación patrimonial, para poder desarrollarse íntegramente con la tranquilidad suficiente que supone atribuirle un conjunto de bienes destinados exclusivamente a garantizar un lugar donde asentarse. Es esta finalidad a la que se adscribe el patrimonio familiar, que por su especial naturaleza, constituye un régimen excepcional dentro del derecho privado. Esta finalidad, entonces, podemos identificarla con la propia familia, la que, como se ha dicho, es precisamente un sujeto de derecho, interés protegido y sancionado por el derecho que, por lo mismo, es también un centro de responsabilidad jurídica, al cual el ordenamiento le atribuirá una universalidad de bienes para los fines que ella misma constituye y que el derecho reconoce. Lo anterior no significa olvidar que siempre será una persona o grupo de personas quienes deban actualizar la destinación de los bienes familiares, poniendo, a través de actos jurídicos válidos y declaraciones de voluntad, esos bienes al servicio de su propia y exclusiva finalidad;

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todo ello, bajo el justificado régimen de excepción que el mismo ordenamiento jurídico debe establecer y regular. Este mismo régimen será el que establezca las limitaciones necesarias al poder de la voluntad a fin de que los bienes familiares sirvan a su propia finalidad; y es así como se explica la teoría de las obligaciones familiares.Es por ello que se explica, fundamentalmente, la teoría finalista del patrimonio familiar.

Lo expuesto hasta aquí no deja de presentar inconvenientes. En efecto, aceptar desde ya la teoría finalista del patrimonio para explicar la del patrimonio familiar, implica aceptar que éste comparte con aquél todas sus características, entre las cuales existen algunas que se contradicen, precisamente, con la finalidad que se trata de proteger.

He venido exponiendo sobre la necesidad de proteger de mejor y más eficaz modo este conjunto de bienes adscritos a la finalidad familiar, de forma tal que se mantenga al margen de los vaivenes patrimoniales que puedan sufrir el de los individuos que integran el núcleo familiar. Desde este punto de vista, digo que resulta fundamental otorgarle al inmueble donde vive la familia y los bienes muebles que guarnecen el hogar familiar, la excepcional inembargabilidad de que gozan ciertos y determinados bienes dentro de nuestro ordenamiento, que, por estimárselos afectos a finalidades superiores, se los ha protegido del derecho de prenda general de los acreedores y, por esa vía, de los efectos que trae consigo la capacidad de contratación del titular. Sin embargo, el patrimonio de afectación que en teoría he explicado, por considerarse desvinculado absolutamente de la persona o individuo, entre otras cosas, es por propia definición embargable, además de comerciable, alienable, divisible y prescriptible.

Puede sostenerse en esta parte que el problema queda salvado, siquiera en parte, por que, al tratarse el patrimonio familiar de una universalidad de derecho, los bienes que lo componen son esencialmente fungibles, pues, ante todo, se trata de bienes de naturaleza económica, apreciables en dinero, que al pertenecer a una universalidad jurídica determinada por una finalidad familiar, pierden su individualidad y se convierten en valores económicos intercambiables por otros bienes de valor equivalente sin que por ello se pierda o desaparezca la universalidad de que se trata. Así pues, si es el patrimonio familiar, universalidad jurídica compuesta por bienes esencialmente fungibles, nada obsta a que esos bienes puedan subrogarse unos a otros sin que para ello sea necesario otra cosa que el acto o contrato específico que excluya o incorpore los bienes de la especie. Es decir, la afectación como requisito procedimental pierde su funcionalidad, ya que la situación fáctica de pertenecer un bien determinado al patrimonio familiar –por estar adscrito a las finalidades superiores que suponen los intereses de la familia en su conjunto – bastaría por sí sola para afectarlo o desafectarlo, en su caso. Esta forma de comprender el régimen facilita la estabilidad patrimonial de la familia, contrarrestando los inconvenientes del derecho de prenda general de los acreedores del dueño, si no nos decidimos derechamente por la posibilidad del régimen excepcional de la inembargabilidad. En doctrina se explica la subrogación real como una ficción, en virtud de la cual una cosa es reemplazada en una relación jurídica por otra que pasa a tener la misma posición legal que la cosa sustituida. Se explica satisfactoriamente, entonces, cómo la familia puede realizar sus finalidades propias sobre bienes que han ingresado al patrimonio familiar en reemplazo de otros que han salido de él con ocasión, precisamente, del ejercicio del derecho de prenda general que supone reconocer embargables los bienes que componen su patrimonio.

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Aceptar la subrogación real al interior del patrimonio familiar nos exige aceptar la indeterminación de su contenido patrimonial, es decir, lo importante es la universalidad jurídica y no los bienes específicos que la componen. Así pues, deja de tener importancia la especificación de la naturaleza y clase de los bienes que serán calificados como familiares, o sea, toda familia, aún cuando el inmueble que le sirve de hogar y los muebles que lo guarnecen no sean de propiedad de alguno de sus miembros, puede tener un patrimonio afecto a sus fines, como por ejemplo, los derechos personales que se derivan de un contrato de arrendamiento del bien raíz que sirve de residencia familiar u otros. Sin duda, estos derechos personales pueden subrogarse por otros derechos personales que sirvan los mismos fines si la familia se muda, sin tener que recurrir a ningún procedimiento judicial de afectación: por el sólo hecho de responder a los fines colectivos de la familia estos derechos (o bienes familiares, entendidos desde este particular punto de vista) los adscribe al patrimonio familiar, perdiendo su determinación específica, y por lo tanto, perdiendo importancia el incumplimiento del arrendatario o, en su caso, el incumplimiento del deudor hipotecario.

La indeterminación del contenido del patrimonio familiar ofrece serios inconvenientes. Desde luego, resulta perjudicial al interés colectivo –e incluso al propio interés de la familia- atribuir al universo de bienes que pueden ser familiares límites indefinidos, pues ello vulnera un principio de vital importancia, cual es, la libre circulación de los bienes. No es la estructura misma del patrimonio familiar, concebido desde un punto de vista finalista lo que presenta estos problemas, sino que al intentar darle una especial protección a dicha universalidad en interés de la familia, éste pasa a ser la regla general en lugar de un régimen de excepción, lo cual se contrapone con el interés social representado por la propiedad privada y su protección constitucional, la libertad de tráfico, la autonomía de la voluntad, la certeza jurídica; en fin, el eje mismo del derecho privado sobre el cual se estructura el derecho de familia como un régimen de excepción.

La familia, como también los individuos, necesita de un patrimonio adscrito a un determinado régimen jurídico, que para coexistir con el de éstos, forzosamente exige precisión en sus límites, los cuales se perfilan determinando específica y claramente las características que deben reunir los bienes que componen uno u otro patrimonio: es la única forma de dar coherencia al sistema. Sin embargo, al determinar los bienes que entran al patrimonio familiar o las características que los individualizan, le restamos al patrimonio su principal característica, cual es, ser un universo diferente del contenido, lo que hace ilusoria la posibilidad de estructurar el régimen de bienes familiares a partir de los postulados de la teoría subjetiva del patrimonio.

Por su parte, la idea de identificar el continente con el contendido del patrimonio familiar (como lo haría en su caso la teoría finalista) tampoco satisface la necesidad esencial de determinación. En efecto, levantar un patrimonio familiar, independiente de si su continente es o no distinto de los bienes que lo componen, implica necesariamente reconocer que todos los bienes que se vinculen a la familia sean objeto de protección jurídica de excepción. Sin embargo, la necesidad familiar se satisface dando protección sólo al inmueble que sirve de hogar familiar –y los derechos que sobre él tengan cualquiera de sus miembros y cualquiera sea la naturaleza de ellos- y a los bienes muebles que lo guarnecen (es decir, curiosamente el criterio de determinación es la finalidad a la cual sirven), ya que no se busca proteger las grandes fortunas, liberando de las restricciones al derecho privado todo el resto de bienes que puedan vincularse al

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grupo familiar por no responder directamente a la necesidad de dar sustento y estabilidad al grupo. De este modo, ¿ qué sentido lógico o de utilidad puede tener estructurar toda una teoría patrimonial en torno a bienes tan específicamente determinados por su naturaleza, finalidades y características, si se obtiene el mismo objetivo a partir del sistema de bienes familiares actualmente vigente en nuestro país?. Sin duda, no hace sentido contradecir los postulados básicos de la teoría patrimonial en el derecho chileno sólo para proteger determinados bienes, si lo mismo se satisface por una vía más sencilla: restringiendo la libertad de disposición del dueño desde un punto de vista contractual, sin atender directamente los bienes o el patrimonio, sino la capacidad de libre contratación del dueño.

Así pues, se puede razonablemente concluir que es inútil, peligroso –incluso ocioso- forzar la realidad para hacerla coincidir con una teoría, que para nuestros fines, es eso: teoría. Lo importante es ofrecer una solución lógica, útil y realista. Desde este punto de vista, parece que los inconvenientes del actual sistema de bienes familiares no se solucionan por el camino de reestructurar o mejorar el régimen a partir de la teoría del patrimonio, sino más bien se trata de dar respuestas casuísticas a cada uno de los defectos o lagunas que presenta el estatuto actual de bienes familiares.

La creación de un patrimonio propiamente familiar supone una serie de características que no se encuentran en el conjunto de bienes susceptibles de ser afectados como familiares al amparo de nuestra legislación. En efecto, son características, o condiciones sine qua non, la inembargabilidad de los bienes, la indivisión forzosa que por ley se establece a su respecto, la inalienabilidad, la subrogación real y la obligada destinación de los frutos al mantenimiento de la familia, es decir, la afectación se extiende no sólo a la facultad de disposición, sino que también al goce o disfrute, ya que es la familia (como destino y finalidad de este patrimonio afecto especial) la que percibirá los frutos naturales y civiles de estos bienes para la satisfacción de sus necesidades, sin considerar las necesidades particulares del dueño.

2. Necesidad de una reforma normativa del régimen patrimonial legal del matrimonio

He demostrado que la sociedad conyugal es a todas luces un régimen patrimonial del matrimonio anacrónico, desadaptado, inorgánico, desestructurado, e inconstitucional. La inconsistencia de su funcionamiento interno impide explicar felizmente por qué razón por un lado al marido se le imponen tantas limitaciones como administrador de la sociedad conyugal y por otro se le otorgue la facultad de administrar los bienes propios de la mujer, dándole el tratamiento de una persona incapaz e insolvente. Queda de manifiesto el absurdo legislativo de la Ley Nº 18.802 que literalmente pretendió otorgar a la mujer casada plena capacidad de ejercicio al eliminarla de la enumeración de los incapaces relativos del artículo 1447º del Código Civil.

Peor aún, todavía se encuentra vigente la norma que impide a la mujer ejercer cualquier derecho sobre los bienes sociales durante la sociedad conyugal, lo que no se condice con el principio constitucional de igualdad ante la ley y el pretendido fundamento comunitario del régimen legal del matrimonio ; máxime si también está vigente el sistema accesorio del patrimonio reservado de la mujer casada y la facultad privativa de ésta de renunciar a los gananciales antes de iniciarse la vigencia del régimen.

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En doctrina se han elevado voces en este sentido desde hace treinta años. Por todo lo dicho es que pienso que vergonzosamente aún es objeto de discusión

el problema de la desigualdad jurídica en los derechos y deberes entre cónyuges en relación con la administración de sus bienes. Asimismo, aún se debate la legitimidad de ciertos argumentos biológicos, sicológicos o antropológicos que justifiquen la subordinación jurídica de la mujer.

Existen, además fundamentos jurídicos de orden internacional que exigen la derogación definitiva de la sociedad conyugal, a saber la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, Pacto de San José de Costa Rica, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra de la Mujer y la Convención de Derechos del Niño.

Han quedado suficientemente demostrados en el cuerpo de esta obra los argumentos jurídicos y constitucionales que exigen una reforma enderezada en el sentido que planteo. Recuérdese que durante la discusión del acta constitucional Nº3 se planteó la posibilidad de incorporar expresamente la plena igualdad de derechos entre hombre y mujer, lo cual fracasó, precisamente porque se observó que una norma constitucional de esta naturaleza implicaría reconocer la palmaria inconstitucionalidad del régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil; lo que al mismo tiempo exigía un esfuerzo legislativo integral imposible de concretar dada la tendencia conservadora, machista y exageradamente reverente a la obra de Bello.

Se encuentra actualmente en trámite, al interior de la comisión de familia de la Cámara de Diputados un proyecto de ley, según Boletín Nº 1707-18 de 4 de Octubre de 1995 que Modifica el Código Civil y Leyes Complementarias en materia de Sociedad Conyugal o Comunidad de Gananciales otorgando a la mujer y al marido iguales derechos y obligaciones. Dicho proyecto se encuentra en segundo trámite consitucional, en subetapa de Primer Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

En lo medular este proyecto busca, derogar la sociedad conyugal y sustituirla por un régimen de participación en los gananciales con comunidad diferida, en el cual cada cónyuge administra en forma independiente su patrimonio, tanto los bienes propios como aquellos que conforman la futura comunidad, sin perjuicio de que respecto de estos se mantienen y amplían los resguardos pertinentes, exigiéndose el consentimiento de ambos para enajenar o gravar o prometer enajenar o gravar bienes inmuebles, agregando además los muebles estimados importantes, o sea, vehículos motorizados y acciones de sociedades anónimas, todos ellos adquiridos a título oneroso durante la vigencia del matrimonio, por ser producto del esfuerzo de ambos cónyuges. La misma exigencia se contempla cuando uno de los cónyuges se constituye en aval, fiador o codeudor solidario de un tercero.

Entre los antecedentes inmediatos de este notable intento legislativo, se encuentra el proyecto elaborado por la Comisión de Reforma al Régimen de Bienes en el Matrimonio, designada por el Ejecutivo y presidida por el ya citado profesor Eugenio Velasco Letelier. Sancionado además por el profesor Arturo Alessandri Rodríguez y enviado a la Cámara de Diputados el 21 de Julio de 1970. Junto con este proyecto el actual proyecto según Boletín 1707-18 cuenta con el anteproyecto elaborado por la Comisión Especial de Docentes de la Universidad Gabriela Mistral, presidida por doña Alicia Romo Román. El Proyecto mismo que finalmente hoy se debate fue elaborado por los académicos Sra. Marcela Tavolari Oliveros y Sr. Leonardo Estradé Bráncoli.

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No obstante que el proyecto denomina al nuevo régimen legal y supletorio “comunidad de gananciales” se ha dicho en doctrina que no se trata de un sistema comunitario de administración en manos separadas, sino que, propiamente, se trata de una participación con comunidad diferida y limitada a las ganancias. Tan es así que desde ya se ha recomendado modificar la denominación del proyecto por la de Régimen de Comunidad Diferida de Gananciales, toda vez que el inicio del régimen no importa la configuración de una comunidad actual

Por mi parte, valoro ostensiblemente el esfuerzo de algunos de nuestros legisladores y académicos en el desafío de avanzar con paso decidido en la sustitución y consecuente eliminación absoluta de nuestro sistema del régimen de sociedad conyugal. A mayor abundamiento, la alternativa propuesta se vislumbra como la más adecuada a nuestra realidad y es de esperar que se active el proceso de discusión parlamentaria y al interior de nuestras Universidades a fin de que este intento se realice y no termine en la carpeta histórica de nuestro Derecho de Familia, como ha sido el destino de los intentos legislativos en la materia, desde hace más de treinta años a la fecha.

3. Compilación de los problemas del régimen de bienes familiares en Chile

Como primer gran problema, el derecho positivo aplicable en materia de bienes familiares adolece de serias deficiencias de constitucionalidad, como he demostrado latamente en el Capítulo II. Así pues, desde el punto de vista de la estructura arquetípica fundamental, el inmueble de propiedad de ambos cónyuges también puede ser objeto de afectación, aún cuando por una gravísima infracción a la ley delegatoria respectiva, el D.F.L. correspondiente haya omitido tal posibilidad en el texto expreso de la edición refundida del Código Civil. Del mismo modo, los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia, sea o no ésta propiedad de cualquiera o ambos cónyuges, pueden ser objeto de afectación con independencia de la afectación del inmueble respectivo.

De la misma manera, creo necesario extender la protección del régimen a los derechos personales que cualquiera o ambos cónyuges tengan sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia ; sobre todo, tratándose de los contratos de arrenadmiento sobre la misma.

La necesidad de establecer en la ley un sistema adecuado de publicidad de la afectación aparece como otro problema no resuelto por nuestra ley. De esta manera, postulo la incorporación de normas que regulen la materia enderezadas hacia la exigencia de inventariar los bienes muebles no registrables objeto de afectación, de su protocolización y publicación en un Diario de circulación nacional. Se evitan así los problemas de certeza jurídica que produce actualmente el sistema, especialmente a propósito de los derechos de los terceros que contratan con lo cónyuges.

Además, sería del todo recomendable subsanar los problemas de esta naturaleza que existen en los artículos 141º a 149º de nuestro Código Civil, como son el requisito expreso de la concurrencia de la voluntad del cónyuge no propietario para la celebración de los actos que el artículo 142º establece, en concordancia con lo expresamente dispuesto en la propia Ley Nº 19.335, aún cuando inexplicablemente el texto de nuestro artículo 142º del Código Civil se refiera a la autorización.

En cuanto al procedimiento de afectación, creo adecuada la intervención de un órgano jurisdiccional, con la salvedad de que debería ventilarse el procedimiento a través de una actuación voluntaria, evitando de esta manera la simulación de juicios

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contradictorios en los que, existiendo acuerdo real entre las partes, se desgasta inútilmente la administración de justicia.

La afectación provisoria debe, a mi entender, producir los mismos efectos entre las partes y en relación a terceros. Asimismo, deben existir iguales efectos respecto de bienes registrables como aquellos no registrables, pero sujetos a un sistema adecuado de publicidad de la afectación.

Es casi de perogrullo insistir sobre la necesidad de uniformar el procedimiento de afectación de todos los bienes que contempla la ley, sobre todo tratándose de derechos sociales. A este respecto, la administración de las sociedades anónimas y la administración de las sociedades de personas en que aquélla recae en un socio distinto del cónyuge, deben tenerse en cuenta al momento de establecer perentoriamente en la ley de bienes familiares los efectos limitativos del régimen para el cónyuge accionista o socio.

Otro interesante problema que se presenta en nuestra ley es el de los titulares de la acción de afectación. En esta materia, he expuesto la conveniencia de otorgar a los hijos menores, con independencia del cónyuge no propietario, la posibilidad de solicitar la afectación, por la vía del ejercicio de los ascendientes comunes de segundo grado. Me basamos para ello en los fundamentos del Derecho de Alimentos y en el interés superior del menor concebido como un imperativo legal en esta materia a partir de la Convención de Derechos del Niño.

A propósito de la acción de desafectación, he expuesto mi opinión en orden a permitir a los acreedores del cónyuge propietario la interposición de la acción correspondiente, con la carga de acreditar los supuestos de hecho que prueban que el inmueble o los muebles en su caso, no sirven a los fines del sistema. Esta solución, la planteo como una forma de equilibrar los derechos de los terceros cuando justificadamente es razonable dar primacía a su derecho de prenda general por sobre los derechos del deudor que se excusa en una afectación mendaz, injustificada o innecesaria.

Considerando que la afectación sobrevive a la disolución del matrimonio, se vislumbra como primer efecto importante la posibilidad de constituir derechos reales sobre los bienes familiares, a la luz del artículo 147º del Código civil. En su oportunidad, desarrollé el problema de interpretación que produjo el D.F.L. 1 de 30 de mayo del año 2000 al convertir en inciso segundo la última frase del inciso primero. Fuera de ello, afirmo que el fundamento de esta disposición, así como de todo el régimen, es claramente alimenticio y debe interpretarse a la luz de sus principios y disposiciones.

En relación con los efectos internos del régimen, la afectación produce una cogestión o coadministración de los bienes familiares, sobre todo si se tiene en consideración que la exigencia del artículo 142º del Código Civil viene dada, como ya lo he explicado, por la concurrencia de las voluntades de los cónyuges para la perfección del acto o contrato respectivo, siendo esta concurrencia de voluntades un requisito establecido en la ley en consideración a la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra. En consecuencia, la sanción por la omisión del requisito de la concurrencia de ambas voluntades es la nulidad absoluta, lo cual trae como principal beneficio la posibilidad de ser demandada por cualquiera que tenga interés en ella y no sólo el cónyuge no propietario, dejando a salvo de algún modo los intereses de los hijos.

En relación con los efectos externos del régimen, la excepción dilatoria de excusión en nada salvaguarda los intereses económicos de la familia y la necesaria

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estabilidad de que debe dotarla nuestra ley. Demostré la oscuridad ostensible de la norma del artículo 148º del código Civil en relación con la posible ejecución de los bienes familiares dentro del juicio correspondiente, toda vez que la ley no ha determinado con precisión la oportunidad para oponer el beneficio de excusión en relación al embargo de los bienes afectos. Por todo ello es que mi convicción es de que la única alternativa razonable a los fines legislativos es la incorporación expresa de los bienes familiares a la nómina de los bienes inembargables.

Finalmente, no se produce conflicto o colisión entre los efectos del régimen y los efectos de la hipoteca, cuando la hipoteca es coetánea a la afectación se entenderá que la voluntad de los cónyuges, manifestada tanto en el acto de hipoteca como a propósito de la afectación misma, es una sola, ya que obedece a una misma motivación o finalidad. Cuando la hipoteca es anterior a la afectación, lógicamente prima la hipoteca, por el rol de la inscripción registral de ésta última. Finalmente, cuando la hipoteca es posterior a la afectación, aquélla es válida, pues se supone que su celebración obedece a los mismos intereses familiares que dieron lugar a la afectación, con la salvedad, por cierto, de que el gravamen se celebre con sujeción a los requisitos impuesto en el artículo 142ª del Código Civil, puesto que de lo contrario, la hipoteca no puede primar, pero por razones diferentes a la colisión con los efectos del régimen de bienes familiares.

Se ha dicho entre nosotros que el actual sistema de bienes familiares vigente en Chile es una institución "híbrida", fundamentalmente porque la inembargabilidad no es una consecuencia propia de la afectación y porque el sistema no produce indivisión forzada. Tampoco se prohíbe entre nosotros la enajenación de los bienes afectos, sino que, a través de normas imperativas de requisitos, impone restricciones o cumplir con determinadas exigencias para disponer de los mismos. En estrecha relación con lo anterior, la subrogación real característica propia de los bienes que componen el "patrimonio familiar" tampoco está contemplada en nuestra legislación, lo que nos permite advertir una notable debilidad del sistema, dado que como consecuencia de no ser subrogables los bienes afectos, si éstos salen del patrimonio de su dueño por cualquier causa, sólo por ese hecho los bienes dejan de ser familiares, no pudiendo, en consecuencia, sus beneficiarios, invocar los efectos propios de la institución en los bienes que ingresan en reemplazo de aquéllos.

Por otra parte, al no estatuirse derechamente en Chile el patrimonio familiar , no se reguló especialmente el estatuto de los frutos producidos por los bienes afectos, de modo que se puede deducir con meridiana certeza que la afectación en Chile no otorga el derecho de goce o disfrute de los bienes familiares, sino que sólo aseguraría su uso o tenencia. El goce de los bienes familiares, el derecho a los frutos naturales o civiles que éstos producen, continúa dentro de la esfera exclusiva de facultades de su propietario, así como su administración.

Por todo lo dicho, no puede afirmarse que en Chile se crea un patrimonio distinto o especial para afectarlo a los destinos propios de la institución familiar, así como tampoco puede afirmarse que se regula derechamente sobre la protección legal de los bienes de carácter familiar. Esto último, fundamentalmente porque la forma de constitución de bien familiar viene determinada en nuestro medio por el juez, con la nota adicional de que se hace en procedimiento contencioso, sin dejar de recordar que la afectación debe inscribirse cuando proceda; en circunstancias de que una verdadera protección legal de bienes de carácter familiar implica necesariamente que la afectación se produzca ipso iure, por el sólo ministerio de la ley ante la circunstancia de servir el

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bien de que se trate para los fines que la misma normativa debe señalar y que la institución supone.

Por último, surge el problema del alcance que debe darse en doctrina a la facultad otorgada al juez para constituir derechos reales sobre los bienes familiares -en los casos de crisis matrimoniales- a favor del cónyuge no propietario, considerando a los hijos comunes sólo para los efectos de regular las modalidades o la constitución misma de tales derechos.

En oposición a la teoría del patrimonio familiar, en doctrina se ha elaborado otro sistema para dar protección a la familia. Desde el punto de vista del derecho de propiedad no es tan radical como la primera y se reduce a la protección del inmueble familiar y de su mobiliario y desde un estricto punto de vista teórico, este carácter familiar de los bienes viene atribuido directamente por la ley sin necesidad de actos jurídicos voluntarios. Lógicamente, los bienes familiares no forman un patrimonio separado de ningún otro, sino que su carácter viene dado por una circunstancia de hecho sancionada por la ley . Desde este punto de vista puede sostenerse que la protección dada por la ley en este sistema es más eficaz que la doctrina del patrimonio afectación, pues en ésta la familia está desprotegida hasta que concurra el requisito formal de actuación constitutivo del patrimonio.

Como contrapartida de lo anterior es condición sine qua non para dar protección a los bienes familiares, la existencia de un matrimonio; en cuanto a los hijos, sólo se protegen por consiguiente, aquellos que son comunes. Fuera de ello otra importante desventaja es la débil protección legal de los bienes familiares frente a los actos del titular. En efecto, lejos de prohibir la disposición, sólo se limita tal facultad, lo cual se traduce en que el titular no puede disponer sin la voluntad del otro cónyuge o de la justicia en subsidio. La sanción a la omisión de este requisito es el derecho que se reconoce al cónyuge no propietario para interponer una acción de nulidad.

Desde el punto de vista de la protección frente a los acreedores los bienes familiares no son inembargables, como consecuencia lógica de no constituir un patrimonio separado distinto del patrimonio del deudor, de manera que por esta vía la familia queda sujeta a los riesgos que implica el comportamiento obligacional del deudor. La garantía general de los acreedores no se perjudica con la calidad legal de familiar de algún bien que componga el patrimonio del deudor objeto del derecho de prenda general que les asiste.

Existe un gran vacío en relación con el futuro de la familia al fallecimiento del titular. Por cierto nuestra ley nada dice al respecto. Resultaría saludable solucionar el problema de la transmisión de los bienes familiares orientándolo precisamente a la protección del grupo familiar. En este sentido no es incoherente sostener que el cónyuge sobreviviente y los hijos adquieran derechos mortis causa especiales sobre los bienes familiares con el preciso objeto de garantizar la vivienda y el uso del mobiliario. Lo anterior puede verificarse constituyendo un derecho real sobre aquellos o un derecho personal privativo en relación con la partición, que le reconozca cierta preferencia; como asimismo incluso puede constituirse legalmente un estado permanente de indivisión sucesoria en relación con estos bienes específicos, o bien constituirla mediante declaración judicial a solicitud de parte.

Tampoco existe unanimidad en relación al destino de la protección legal de la familia después de una situación de crisis matrimonial, separación de hecho o divorcio. Sin duda, la presencia de descendientes comunes debe ser un criterio insoslayable a considerar al momento de decidir sobre la vigencia de las disposiciones especiales.

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En general todas las soluciones, desde el punto de vista de esta doctrina deben orientarse a equilibrar la necesidad de asegurar a la familia la permanencia en y respecto de ciertos bienes con la indispensable libertad de circulación de los mismos. Todo ello, en el marco de la derogación de la sociedad conyugal, que es inadmisible a la luz del principio de igualdad de derechos, supremacía constitucional, interés superior de los niños, niñas y adolescentes y las convenciones internacionales sobre la materia, como insistentemente he afirmado.

Es imperativo que nuestras Universidades, legisladores y nuestros Tribunales de Justicia realicen un esfuerzo real en pos de este desafío integral de reforma, asumiendo derechamente una posición clara frente a los principios que deben alumbrar la labor jurídica.

Como hombres y mujeres de Derecho que somos, estamos conminados a reevaluar permanentemente nuestra sociedad y sus necesidades, sobre todo en aquellas áreas sensibles al cambio de los nuevos tiempos.

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