Bienes Familiares - Hernán Corral

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47 A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y PATRIMONIO FAMILIAR 1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposicio- nes que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial in- dividual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos o institucionales de la familia. Un sistema que tiende a predominar en el ámbito europeo, aunque pese a los esfuerzos aún no puede considerarse de ca- racterísticas uniformes, consiste básicamente en la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar derechos que cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar. 27 En Francia, la Ley Nº 65-570, de 13 de julio de 1965, que reformó el régimen patrimonial del matrimonio, incorporó en 27 En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices de política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss. IV. LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

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Hernan Corral describe la nueva institución de los Bienes Familiares

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    A) PROTECCIN DE LA VIVIENDAY PATRIMONIO FAMILIAR

    1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO

    Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposicio-nes que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial in-dividual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos o institucionales de la familia.

    Un sistema que tiende a predominar en el mbito europeo, aunque pese a los esfuerzos an no puede considerarse de ca-ractersticas uniformes, consiste bsicamente en la exigencia del consentimiento de ambos cnyuges para enajenar derechos que cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.27

    En Francia, la Ley N 65-570, de 13 de julio de 1965, que reform el rgimen patrimonial del matrimonio, incorpor en

    27 En tal sentido, puede mencionarse la Recomendacin N R(81)15 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cnyuges relativos a la ocupacin de la vivienda familiar y a la utilizacin del ajuar. Cfr. CORRIENTE CRDOBA, Jos A., La configuracin de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho europeo. Lneas de construccin y directrices de poltica legislativa formuladas por el Consejo de Europa, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edicin coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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    el Cdigo Civil normas especiales en relacin con la proteccin jurdica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3 del Cdigo Civil francs dispone que Los cnyuges no pueden uno sin el otro disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece. En caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, ste puede pedir la anulacin dentro de un ao contado desde que tom conocimiento del acto y nunca pasado un ao de la diso-lucin del rgimen matrimonial.28

    En Alemania, desde la reforma de la legislacin matrimonial de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen, por va jurisprudencial y doctrinal, a la proteccin de la vivienda familiar. El 1365, 1 dispone que un cnyuge no puede obligarse sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposicin de la integralidad de su patrimonio. La doctrina entiende que la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas. En seguida, el 1369 BGB establece que un cnyuge casado en rgimen legal (de participacin) no puede disponer ni obligarse a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el consentimiento del otro.29

    En Blgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura muy similar a la francesa. El art. 215 del Cdigo Civil dispone la necesidad del consentimiento de ambos cnyuges para disponer de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia y los muebles que guarnecen el inmueble. La sancin es la nulidad relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW, Cdigo Civil holands, precepta que un cnyuge precisa del consentimiento del otro para ejecutar ciertos actos jurdicos que afectan a la habitacin

    28 Cfr. TERRE, Franois y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les rgimes matri-moniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s

    29 Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, Le rgime juridique des biens destins lusage des poux (Alemania), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1122 y ss.

    30 Cfr. PAPANDREU, Marie France, Le rgime juridique des biens des-tins lusage des poux (Blgica), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. tambin RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, La famille et le droit au logement, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2), pp. 245 y ss.

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    comn, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La sancin es la anulacin del acto.31

    El Cdigo Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A, que dispone que la enajenacin, la constitucin de derechos reales de goce o garanta, el arriendo o la constitucin de otros derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen siempre el consentimiento de ambos cnyuges. El art. 1682 N 3 del mismo Cdigo establece una norma similar para los muebles utilizados por ambos cnyuges en la vida de la pareja y sus instru-mentos de trabajo. Se sanciona la omisin del consentimiento con la nulidad relativa.32

    El Cdigo Civil suizo, por su parte, establece que ninguno de los cnyuges puede sin el consentimiento expreso del otro, resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento familiar, ni restringir por otros actos jurdicos los derechos de los que depende la vivienda de la familia (art. 169).33

    En Espaa, la ley de reforma N 11, de 13 de mayo de 1981, insert en el Cdigo Civil el art. 1320, segn el cual para dispo-ner de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.34

    En el Reino Unido la situacin refleja los caracteres diver-sos del derecho anglosajn. La Matrimonial Homes Act de 1983, entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial habitual, dispone que cuando uno de los cnyuges tiene derecho a ocupar el inmueble (sea a ttulo de propiedad o no) el otro

    31 Cfr. PAPANDREU, Marie France, Le rgime juridique des biens destins lusage des poux (Pases Bajos), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1281 y ss.

    32 PEREIRA COELHO, F. M., Le rgime juridique des biens destins lusage des poux (Portugal), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1303 y ss.

    33 SCHNYDER, Bernhard, Le rgime juridique des biens destins lusage des poux (Suiza), en Revue Internationale de Droit Compar, 1990 (4), pp. 1313 y ss.

    34 Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases concep-tuales y criterios judiciales, edicin coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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    cnyuge puede reclamar tambin los derechos de ocupacin (rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo de carga real sobre el inmueble familiar.35

    En Canad, se introdujo por ley especial de 1989 la figura del patrimonio familiar, que hoy ha sido incorporada dentro del flamante Cdigo Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts. 414 a 430), y que se traduce en la afectacin de ciertos bienes para establecer un crdito final que compense las desigualdades producidas entre los cnyuges durante el funcionamiento cotidia-no de la familia. La insercin de una figura propia del rgimen anglosajn a un sistema codificado, ha merecido serias crticas por parte de la doctrina.36

    En el mbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y cana-diense:37 el del patrimonio familiar. Se trata as de un conjunto de bienes, generalmente inmuebles (la casa habitacin y una extensin de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan, mediante intervencin del juez, a satisfacer las necesidades bsi-cas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que permitieron la declaracin, los bienes del patrimonio familiar son considerados inalienables e inembargables, aunque s transmisibles por causa de muerte. Es ms o menos el rgimen que podemos en-contrar en el Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico (Ttulo

    35 Cfr. CORRIENTE CRDOBA, Jos A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRET-NEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2 edicin, London, 1992, pp. 105 y ss.

    36 Cfr. CAPARROS, Ernest, Le patrimoine familial: una qualification difficile, en Revue Gnrale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss.

    37 Segn GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porra, 12 edicin, Mxico, 1993, p. 720, los orgenes del patrimonio familiar regulado por el De-recho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de 1839 y despus con carcter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como el mismo autor recuerda, la figura tambin tiene precedentes en el antiguo derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: Que todo devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador, fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo puede vender (ley 10, tt. 1, lib. IV).

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    XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Cdigo de la Familia boliviano (cap. IV del Ttulo Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Cdigo Civil peruano (Cap. II, Tt. I, Sec. 4a, Libro III: arts. 488 a 501).

    El Cdigo Civil argentino, despus de la reforma de la Ley N 17.711, de 1 de julio de 1968, en cambio, parece seguir el modelo europeo. Dispone que ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiese hijos menores o incapaces (art. 1277 inc. 3 CC).

    2. ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIN

    En nuestra legislacin no ha estado del todo ausente el tema de la proteccin de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta pre-sencia en relacin con la estructura de la propiedad agraria y la proteccin del campesinado. Es as como, en virtud de la Ley N 15.020, se dict el Decreto con Fuerza de Ley N R.R.A. 5, del Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del mismo ao, que lleva por ttulo Legisla sobre propiedad familiar agrcola. Por esta normativa se facul-taba al Presidente de la Repblica, a solicitud del propietario, para declarar propiedad familiar agrcola un predio rstico calificado previamente de unidad econmica (de acuerdo con el art. 11 de la Ley N 15.020).

    Para la declaracin se necesitaba, entre otros requisitos, que el solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos, gravmenes o hipotecas. Se admita tambin que se solicitara la constitucin de la propiedad familiar agrcola en caso de ser el predio comn a los cnyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos (art. 2, DFL N 5).

    La declaracin se formalizaba por un decreto supremo, re-ducido a escritura pblica e inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races (art. 7, DFL N 5).

    Los efectos principales de la declaracin consistan en fran-quicias tributarias y en la indivisin en la sucesin por causa de muerte, en las condiciones sealadas por el cuerpo legal.

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    Como se ve, este rgimen se acercaba a la figura del patri-monio familiar de las legislaciones latinoamericanas, pero su objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad privada en un proceso de reforma agraria.

    La Ley N 16.640, de Reforma Agraria, facult en su art. 193 al Presidente de la Repblica para que refundiera las disposi-ciones sobre propiedad familiar agrcola bajo la denominacin nica de pequea propiedad rstica. Esto se llev a cabo me-diante el Decreto con Fuerza de Ley N 4, del Ministerio de Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 1968.

    Finalmente, como antecedente ms inmediato debe mencio-narse que el art. 1 N 15 del Acta Constitucional N 3, de 1976, estableca que Para promover el acceso de un mayor nmero de personas al dominio privado..., la ley deba propender a una conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar. Esta disposicin, tomada del art. 10 N 14 de la Constitucin de 1925, no se conserv en el texto de la Consti-tucin Poltica de 1980.

    3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY N 19.335

    La regulacin de los bienes familiares que la Ley N 19.335 in-trodujo en el Cdigo Civil no se identifica con ninguno de los modelos legislativos que acabamos de resear, aunque presenta similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acer-ca ms al sistema europeo de proteccin a la vivienda y el ajuar familiar, aunque difiere de l en que contempla la intervencin de la justicia en la individualizacin de los bienes protegidos. En este ltimo aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del patrimonio familiar de las legislaciones americanas.

    La idea de los bienes familiares de la Ley N 19.335 surgi primeramente como un paliativo a la libertad de disposicin que supone el rgimen de participacin en los gananciales. No obs-tante, al desecharse el criterio de establecer este rgimen como sistema legal, se consider la conveniencia de ampliar el estatuto de los bienes familiares tambin a los regmenes de separacin total de bienes y de sociedad conyugal.

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    A modo de sntesis, puede decirse que en la nueva normativa insertada en el Cdigo Civil, con el nombre de bienes familiares se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una funcin familiar directa al permitir y favorecer la convivencia de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del rgimen econmico elegido por los cnyuges.

    Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina comparada ha dado en llamar rgimen matrimonial primario y que consiste en aquel estatuto bsico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, con independencia del rgimen patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de rgimen matrimonial a estas reglas imperativas y fragmentarias parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista tcnico, la ex-presin ha ido ganando terreno en la opinin de los juristas que, aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38

    Se ha dicho que la fundamentacin de este estatuto uniforme y especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto a algunos bienes, residira en el deber general de los cnyuges de subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina espaola denomina levantamiento de las cargas del matrimonio.39 Quiz convendra complementar esta explicacin (que no parece cubrir la restriccin de los derechos de los terceros acreedores), con la protec-cin pblica a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1 Const.).

    Es menester precisar que se trata de bienes, como expresa la ley, y no de un patrimonio familiar. De esta forma, no se inclu-yen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carcter: no hay pasivo familiar.40

    38 Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. Tambin utiliza la expresin FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carcter de normas de orden pblico de estas reglas.

    39 Cfr. PEA GONZLEZ, Carlos, Reformas al estatuto matrimonial: el rgimen de participacin en los gananciales, en Estudios de Derecho Civil, Cua-dernos de Anlisis Jurdico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166.

    40 En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: los bienes familiares no constituyen una universalidad jurdica, porque no reconocen un pasivo exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone. Reitera la idea en p. 728.

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    Los bienes son calificados de familiares porque la ley les re-conoce una funcin esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una proteccin especial. Esta proteccin se traduce bsicamente en tres aspectos: 1) la gestin pasa a ser compartida entre el cnyuge propietario y el cnyuge no propie-tario; 2) se posibilita la constitucin de derechos reales de goce en favor del cnyuge no propietario, y 3) los bienes son puestos a resguardo de las acciones de los acreedores del cnyuge dueo, mediante una especie de ejecucin subsidiaria. Ms adelante se desarrolla la explicacin de estos efectos.

    4. LA UBICACIN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO

    Segn el art. 140 CC, las normas del 1 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer lugar por la existencia de bienes familiares (art. 140, 1). El mismo artculo dispone que de estos bienes familiares, as como del patrimonio reservado de la mujer, de la separacin de bienes y de la separacin judicial tratan los prrafos siguientes.

    Al trasladar la Ley N 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149 a los nmeros de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los nmeros de los artculos 141 a 149, y es justamente a ellos que la reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupndolo bajo un nuevo prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I, que toma el nombre de De los bienes familiares.

    De esta forma, los prrafos siguientes del Ttulo VI del Libro I: Excepciones relativas a la profesin u oficio de la mujer; Excepciones relativas a la simple separacin de bienes y Ex-cepciones relativas al divorcio perpetuo, adoptan la numeracin de 3, 4 y 5, respectivamente (art. 28, N 8 Ley N 19.335). La Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil modific los dos ltimos epgrafes, suprimiendo el calificativo de simple a la separacin de bienes, y sustituyendo la expresin divorcio perpetuo por separacin judicial.

    La tcnica empleada por la Ley N 19.335 adoleca de deficien-cias notorias. Por ejemplo, para mantener la armona del ttulo el nuevo prrafo 1 debi haberse denominado Excepciones relativas a los bienes familiares. Por otra parte, se incurri en una

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    evidente descoordinacin al disponer que los Nos 8 y 9 del art. 28 de la Ley N 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artcu-los 141 a 149 del Cdigo Civil sobre bienes familiares), entraran en vigencia al publicarse la ley, mientras que el N 6 del mismo art. 28 (que reubica los actuales artculos 145, 148 y 149 en los nmeros 138, 139 y 140) no entr en vigencia sino transcurridos tres meses. Con ello se podra haber sostenido fundadamente que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por el nuevo prrafo de los bienes familiares, oper una derogacin orgnica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse el plazo de tres meses, la norma prevista en el N 6 del art. 28 no pudo ya aplicarse. Se trat de un defecto serio y no advertido.

    La Ley N 19.335 tampoco cuid de adaptar otras normas del Cdigo que hacen referencia a los prrafos del Ttulo VI del Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al prrafo 3 de dicho ttulo, queriendo aludir evidentemente a la separacin de bienes, pero ahora sta se encuentra regulada en el prrafo 4. Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo que ha hecho necesaria una nota del editor que aclare el sig-nificado de la norma en las ediciones oficiales del Cdigo Civil publicadas por la Editorial Jurdica de Chile.

    5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES

    Una apreciacin global de la regulacin prevista en los nuevos arts. 141 y siguientes del Cdigo Civil nos permite deducir las siguientes caractersticas de los llamados bienes familiares:

    1) Se trata de cosas corporales y, por excepcin, de cosas incorporales (derechos en sociedades).

    2) Dichos bienes deben cumplir la funcin de permitir la vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia. En este sentido, la institucin no pretende proteger intereses individuales de alguno de los cnyuges, sino el inters familiar. Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido una separacin entre los cnyuges, incluso aunque no existan hijos del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores de edad (en contra, se pronunci la Corte de Santiago, 24 de

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    marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2, p. 1, que deneg la afectacin a la cnyuge que vive sin sus hijos ya mayores).

    3) Pueden existir cualquiera sea el rgimen de bienes que medie entre los cnyuges. Los bienes familiares se regirn... por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio (art. 141 inc. 1 CC).

    4) La afectacin como familiar de un bien no opera de pleno derecho, sino que se requiere declaracin, sea con intervencin de la justicia, acuerdo de los cnyuges separados de hecho o mediante acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica.

    5) La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. A falta de acuerdo, la desafectacin procede slo por declaracin ju-dicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad que permiti la afectacin. No procede que el tribunal fije un plazo de vigencia a la afectacin al momento de declararla: es errneo el fallo de la Corte de Valparaso que concede la afectacin hasta que una de las hijas del matrimonio cumpla 21 aos (C. Valparaso, 9 de septiembre de 2004, rol N 941-2001, LexisNexis, 31.449).

    6) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial, de modo que no procede la afectacin si el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolucin sobreviene a la afectacin, sta podr dejarse sin efecto por sen-tencia judicial.

    7) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administracin y disposicin.

    8) La afectacin como familiar de un bien no conlleva su inembargabilidad, pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo ser stos obligados a ejecutar sus crditos en otros bienes del deudor.

    9) Las normas que regulan los bienes familiares son de or-den pblico y por ello los derechos concedidos por ella son irre-nunciables: es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo (art. 149 CC). De este modo, los pactos que vulneren estas disposiciones adolecern de nulidad absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC).

    10) La institucin de los bienes familiares se fundamenta en el deber de proveer a las cargas de familia y en la proteccin de

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    la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello para la afectacin de un bien como familiar no deben aadirse re-quisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la Corte Suprema cas la sentencia de segunda instancia que negaba la afectacin de un bien como familiar en consideracin a la situacin patrimonial de los cnyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos de la peticionaria: Que, al razonar en la forma antes sealada dijo la Suprema Corte, la sentencia ha cometido errores de derecho, infringiendo el artculo 141 del Cdigo Civil, pues ha incorporado elementos no contemplados en dicha disposicin para la declara-cin de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el legislador no estableci, y que son propios de otra institucin como son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relacin y cercana, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307).

    6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD

    Se discuti durante la tramitacin del proyecto de ley en el Senado si las restricciones a las facultades de disposicin y administracin que produce la declaracin de bien familiar podran considerarse inconstitucionales por afectar la garanta constitucional de la pro-piedad. En definitiva, predomin la tesis de que la afectacin no constitua una privacin de dominio ni tampoco de los atributos o facultades esenciales de este derecho. Se consider que, si bien la afectacin del bien como familiar daba forma a una especial li-mitacin de la propiedad privada, esa limitacin deba entenderse legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nacin a que se refiere el inc. 2 del N 24 del art. 19 de la Constitucin, precepto que ha de ser ledo a la luz del art. 1 de la misma Carta, que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41

    41 Cfr. PEA, C., La proteccin de la vivienda familiar y el ordenamien-to jurdico chileno, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Anlisis Jurdico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, Rgimen jurdico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,

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    No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad, la Comisin de Constitucin del Senado alter la forma de afecta-cin de los bienes disponiendo la necesidad de una intervencin judicial. Como veremos, esta ltima prevencin slo se articul para algunos bienes y se omiti inexplicablemente para otros (derechos o acciones sociales).

    Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la li-mitacin del derecho de propiedad, si se considera el deber constitucional de proteccin jurdica de la familia fundada en el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las normas constituyen una vulneracin del derecho de dominio, no vemos cmo la intervencin judicial podra purgar ese vicio por su mera presencia.43

    B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES

    Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones

    1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institucin pasa menos por la funcin social de la propiedad y ms por una aplicacin directa del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia.

    42 ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, La proteccin de la vivienda familiar, en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibez), ao III, N 22, p. 7, informa que en ninguno de los ordenamientos ms avanzados que han recogido esta ins-titucin ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado siquiera problemas de constitucionalidad de ningn tipo.

    43 En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley N 19.335), Cuadernos Jurdicos, Universidad Adolfo Ibez, Via del Mar, N 2, s.f., p. 6, quien sostiene que la constitucionalidad de la institucin no puede quedar supeditada a quien efecte la declaracin.

    RODRGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad de estas normas respecto de los matrimonios contrados con anterioridad a la vigencia de la Ley N 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstituciona-lidad se salvara por el consentimiento presunto que daran los contrayentes a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.

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    en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades admitidas por la ley.

    1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA

    Puede afectarse como familiar el inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia (art. 141 inc. 1 CC, segn la redaccin que le diera el DFL N 2-95).

    Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones:1) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente cor-

    poral, ya que de lo contrario no podr cumplir con el requisito de servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como casas rodantes, vehculos abandonados, carpas o tiendas de cam-paa, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en que se peda la afectacin como familiar de un derecho real de usufructo recado sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 33).

    2) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio; la ley habla de el inmueble que sirve de residencia principal.44

    3) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se contempla expresamente la posibilidad de una afectacin parcial de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuen-tra dentro de un predio destinado a la explotacin agrcola. La Cmara de Diputados haba incorporado en el texto del art. 141 CC la posibilidad de declaracin parcial mediante la confeccin de un plano de subdivisin, pero en el Senado se suprimi esta norma. La eliminacin, empero, parece obedecer al hecho que, al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso

    44 En el mismo sentido TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 147; FIGUE-ROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusin fue zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Cdigo Civil de Quebec de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables las residencias de la familia (art. 415).

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    reservar el problema de la afectacin parcial a la discrecin del juez que conozca del proceso.45

    La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales terminen rechazando las demandas de afectacin de predios cuya superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar. As se ha dicho que no resulta posible extender el concepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de aptitud agrcola, de 200,11 hectreas de extensin (Tribunal de Ro Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacin rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N 1.337-01, LexisNexis, N 18.936).

    4) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los cnyuges. Nos parece que no se cumplira este requisito si se trata de un bien de propiedad comn entre un cnyuge y un tercero.46

    5) El inmueble debe servir de residencia principal de la fami-lia. Se trata de una frmula bastante abierta y novedosa dentro de las categoras generales del Derecho Civil: la residencia se predica de las personas individuales, no de un grupo de personas como la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qu debe entenderse por residencia principal; seguramente se pretende excluir las residencias temporales usadas espordicamente o en

    45 Deca el texto aprobado por la Cmara: Si la afectacin es parcial, como si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizar, al mismo tiempo, el plano de subdivisin respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cnyuges, la afectacin alcanzar nada ms que a la casa habitacin y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para ello bastar que as se exprese en la escritura pblica de afectacin o que as se declare por el tribunal a resultas de la impugnacin que efecte el cnyuge propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente (art. 141). El Senado consider innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, por ser una situacin que deber resolverse dentro de las reglas generales aplicables a esta institucin (1er Informe Com. Const. Senado).

    46 No obstante, en la Comisin de Constitucin del Senado se consider la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros, estimndose que esta situacin queda entregada a las reglas generales, en que cualquier comunero puede pedir la particin, excepto el cnyuge comunero, quien necesitara la voluntad de su consorte (1er Informe Com. Const. Sena-do). Coincide con nuestra opinin de negar esta posibilidad FIGUEROA, G., ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.

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    poca de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no ser tan fcil distinguir la principalidad de la residencia.

    6) Tampoco se dice qu se entiende en este caso por familia, pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente los hijos. La cuestin ms compleja es determinar la residencia de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido la ley a la afectacin.

    Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos pro-blemas, y no existe todava una jurisprudencia uniforme.

    As, por una parte se ha dicho que si la cnyuge pide la afec-tacin sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que la accin deducida debe llevar implcita la condicin de que con tal declaracin se beneficiar no slo el cnyuge peticiona-rio, sino tambin los hijos que viven en el inmueble y que estn conviviendo con su padre o madre (C. Stgo., 24 de marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que el hijo se haba casado y luego fallecido, se decide que su madre, separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como familiar el inmueble que sirvi de residencia de la familia: la cir-cunstancia [de] que el hijo haya contrado matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que la cnyuge no propietaria pueda obtener tal declaracin, toda vez que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido la residencia principal de la familia (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2, p. 2). La Corte Suprema ha terciado en la controversia y ha resuelto, tomando en consideracin lo dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cnyuges no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, N 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante Ren Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por las normas el que los hijos que vivan con la cnyuge peticionaria sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307).

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    No parece, sin embargo, haber una posicin definitiva en la materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se neg a casar una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de afectacin como bien familiar de un inmueble que era habitado slo por la mujer, habindose emancipado los hijos (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N 5.022-04, LexisNexis N 34.828).

    El problema de la disgregacin familiar produce tambin discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han considerado que si se ha producido una separacin de hecho no procede la afectacin, desde que no existe un nimo de perma-nencia, ni convivencia de ambos cnyuges, siendo el propsito de la norma la satisfaccin de necesidades bsicas derivadas de la institucin matrimonial (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ. t. 96, sec. 2, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente est arrendado a terceros y ninguno de los cnyuges habita en l (C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, rol N 2.987-2002, LexisNexis N 25.844).

    En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente razn para denegarla la simple separacin de hecho, sobre todo si es la mujer la que pide la afectacin, sea sola (C. Sup. 31 de mayo de 2004, FM N 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante Ren Abeliuk) o con hijos (C. Valparaso 9 de septiembre de 2004, rol N 941-2001, LexisNexis, N 31.449).

    En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art. 141 del Cdigo Civil al negarse la afectacin de un inmueble que fue el hogar comn de la familia, pero despus de la sepa-racin es slo habitado por la cnyuge peticionaria: en el caso de autos se lee en el fallo, a la fecha de la contestacin de la demandada, el cnyuge y los hijos de las partes no habitaban el inmueble cuya daclaracin se pretende. Luego no se trata de un inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que habiendo sido el hogar comn, ahora constituye slo la residencia de la cnyuge demandada (C. Sup. 21 de agosto de 2006, rol N 5.022-04, LexisNexis, N 34.828).

    Ms resistencias surgen cuando es el marido el peticionario. Se dice as que es impedimento de la declaracin que el marido demandante viva solo, o nicamente con su padre, mientras la cnyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: resulta

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    indiscutible seala una sentencia que, si se pretendiera por una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevita-blemente ha de encontrarse en donde habita el mayor nmero de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada, por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Ro Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de 2001, con casacin rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001, rol N 1.337-01, LexisNexis, N 18.936). En similar sentido, se entiende que no es inmueble familiar el bien raz de propiedad de la mujer que es ahora habitado slo por el marido, mientras la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble se lee en el fallo no cumple con el objetivo de residencia principal de la familia, toda vez que no existe un nimo de per-manencia, ni convivencia de ambos cnyuges en el precitado inmueble de propiedad de la demandada (C. Valparaso 10 de mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003, GJ N 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que se declare familiar el inmueble que fue residencia principal del matrimonio, pero que ahora l ocupa acompaado de su conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 221).

    Pero se ha aceptado que el marido pida la afectacin de un inmueble de la mujer en el que viven slo sta y los hijos del matrimonio: no es bice para acoger la demanda, la circuns-tancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya afectacin se pretende, puesto que la ley no ha establecido como requisito de procedencia de la accin, que el cnyuge solicitante deba ocupar el inmueble de que se trata (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ N 298, p. 144).

    2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR

    El art. 141 CC permite tambin la afectacin como familiares de los muebles que la guarnecen, refirindose al mobiliario de la residencia principal de la familia (el texto original, que guarnecen el hogar fue tambin modificado por el DFL N 2-95).

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    En relacin con esta categora de bienes familiares, pueden hacerse las siguientes observaciones:

    1) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la funcin que se les exige desempear.

    2) Extraa que el art. 141 CC no requiera que los bienes muebles pertenezcan a cualquiera de los cnyuges (como se exige para el inmueble), pero parece obvio que la ley est pensando en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podran aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del supuesto de que uno de los cnyuges es su dueo.

    3) No requiere la ley que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Los bienes muebles podrn ser declarados bienes familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo mismo la sola afectacin del inmueble que sirve de residencia a la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultneamente su afectacin.47

    4) Los bienes muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente el inmueble de propiedad de los cnyuges que desempea dicha funcin. Podran, por tanto, afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de terceros siempre que los cnyuges hayan constituido en l la resi-dencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta complejo determinar dnde est la residencia familiar, como ya vimos en relacin con el inmueble que sirve dicha funcin.

    47 As se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios, sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectacin del inmueble familiar. As se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una indicacin del senador Sr. Cantuarias que pretenda agregar una norma para disponer que la desafectacin del inmueble implicaba la de los bienes muebles. La indicacin es rechazada con la siguiente argumentacin: Tuvo presente la Comisin que, al afectarse el inmueble, slo se afectan por va consecuencial los muebles que lo guarnecen, pero no se inventaran los bienes muebles, lo que sera muy engorroso... (2 Informe Com. Const. Senado).

    48 En el mismo sentido TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., pp. 146-147.

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    5) No se prohbe la afectacin parcial, por lo que podran ser declarados bienes familiares solamente uno o ms muebles que guarnecen la residencia, excluyndose otros.

    6) Para que proceda la afectacin, la funcin del bien mueble debe ser guarnecer. La expresin, que apareca ya en el primer anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua. La consideracin del significado del Diccionario de la Real Aca-demia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer puede significar Colgar, vestir, adornar, como tambin dotar, proveer, equipar.

    Si se relaciona el nuevo artculo 141 CC con lo dispuesto en el inc. 2 del art. 574 CC, que interpreta la expresin legal muebles de una casa, debieran quedar excluidos bienes como el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que forman el ajuar de una casa.49 No parece que puedan comprenderse tampoco los automviles, bicicletas, motocicletas ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2 CC excluye a sus equivalentes en la poca en que se dict el Cdigo Civil: carruajes o caballeras o sus arreos.50 No obs-tante, la pertinencia de la invocacin del art. 574 CC es bastante

    49 RODRGUEZ GREZ, Pablo, Hacia un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, en Familia y personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p. 59, propona establecer una comunidad forzosa respecto del menaje del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderan formar parte de este menaje las colecciones de arte, cientficas u otras similares que introduzca cualquiera de los cnyuges en el hogar comn.

    50 TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinin expresa SCHMIDT, C., ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en esta parte de la legislacin. En la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vc-tor Prez hizo presente esta dificultad: La declaracin que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnece el hogar? Un bien mueble, como un cuadro, o una obra pictrica de gran valor, guarnece el hogar? (Sesin 52, L. 325, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccin.

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    discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de fondo.

    En la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose los vehculos que se encuentren al servicio de la familia.51

    Entendemos que un principio mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el mobiliario o los muebles de una determinada casa. Deberan precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de familiares, con una conveniente individualizacin, en lo posible mediante confeccin de inventario.

    51 El art. 534 del Cdigo Civil francs determina que la expresin meubles meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la orna-mentacin de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes, mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cua-dros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones de cuadros que pueden estar en galeras o piezas particulares. Lo mismo se aplica a las porcelanas: se incluyen slo si forman parte de la decoracin. La doctrina piensa que se comprende el automvil si habitualmente se estaciona en el garaje de la casa.

    En Alemania, la doctrina ha interpretado el 1369 BGB estableciendo que caen dentro de la prohibicin las camas, mesas, electrodomsticos, bateras de cocina, muebles de jardn, juguetes, bibliotecas, lencera, animales domsticos, instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes personales y los objetos artsticos de gran valor. Se incluye el automvil. En todo caso, prevalece una interpretacin extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171. Cfr. tambin HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123).

    En Espaa se excluyen del ajuar familiar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor (art. 1321 CC). Se duda sobre si se incluyen los automviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pe-queos o la silla de ruedas del minusvlido. No se considera el instrumental de la clnica que regenta en la vivienda uno de los cnyuges o el laboratorio en ella instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCA CANTERO, Gabriel, Configuracin del concepto de vivienda familiar en el Derecho espaol, en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75).

    En Quebec, el Cdigo Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio familiar, que es una especie de rgimen matrimonial mnimo, las residencias de la familia, los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para el uso de la casa y tambin los vehculos automviles utilizados para los des-plazamientos de la familia (art. 415).

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    La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esen-cial para un funcionamiento razonable de esta institucin.52

    La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo despus de anular la de apelacin, ha sealado que si bien da lugar a la afec-tacin del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia de primera instancia confirmada la expresin y los muebles que lo guarnecen porque no se les incluy en la demanda de autos (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307).

    3. DERECHOS EN SOCIEDADES

    Pueden ser afectados como familiares tambin los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146 CC).

    Esta afectacin se desmarca de las anteriores, y, en realidad, pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a travs de formas societarias (bastante comunes en los ltimos aos en los que han proliferado las sociedades entre cnyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares.

    Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los siguientes comentarios:

    1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de accio-nes en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cnyuges conjunta o individualmente (aunque esto ltimo podra discutirse

    52 La Comisin de Constitucin del Senado rechaz una indicacin del senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por estimarlo engorroso (2 Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, N 473, p. 338, sostener que es posible la afectacin de los muebles que guarnecen la residencia sin que stos se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusin de que la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos, depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la familia. La incertidumbre que esto provocara respecto de terceros nos lleva a reiterar la opinin manifestada en el texto, en la primera edicin de este libro, en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335), Cuadernos Jurdicos Universidad Adolfo Ibez, N 2, 1995, p. 11.

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    porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan los cnyuges).

    2) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o annimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictacin de la Ley N 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmue-ble que cumple la funcin de residencia familiar. A primera vista la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades, no se aplicara a estas empresas que, siendo personas jurdicas, no son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley N 19.857, en el sentido que supletoriamente les son aplicables las disposiciones legales que rigen a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables.

    3) La declaracin procede cualquiera sea el valor o cuanta de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece pro-cedente la afectacin parcial de una parte de esos derechos o de las acciones.

    4) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se aclara si es necesario que sea duea exclusiva; si hay propiedad compartida con uno de los cnyuges, pensamos que procede la afectacin. Ms dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cnyuges.

    5) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la so-ciedad es duea slo de los bienes muebles que guarnecen la residencia familiar.

    C) LA AFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES

    1. AFECTACIN POR DECLARACIN JUDICIAL

    a) Para qu bienes se necesita?

    La intervencin del juez se requiere para afectar como familiares al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen.

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    La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectacin se realizara por declaracin unilateral de uno de los cnyuges, formalizada mediante escritura pblica, frente a la cual el cn-yuge propietario poda reclamar judicialmente. No obstante, en el Senado se advirti que esta facultad pareca excesiva y poda entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de pro-piedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectacin no dependiera de la voluntad de uno de los cnyuges, sino que estuviera sometida a control judicial.

    A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordina-ciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular, el que la declaracin judicial no se contemplara (al parecer, por simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades, subsistiendo para stas el mecanismo original de la declaracin unilateral por escritura pblica.

    Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947, ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cnyuges separados de hecho, sin intervencin judicial. En efecto, el art. 21 de dicha ley seala que si los cnyuges se separan de hecho podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la afectacin de bienes familiares. No obstante, la falta de una mencin explcita de ellos (como s sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia que hace el art. 141 de una necesaria intervencin judicial, nos lle-van a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separacin la afectacin de bienes familiares, y que sta debe ser solicitada al juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separacin de hecho o como parte de los efectos de una separacin judicial.

    b) Quin puede solicitarla?

    No lo precisa la ley, pero lo lgico es sostener que corresponde a cualquiera de los cnyuges demandar la afectacin: tanto el propietario como el no propietario, si bien lo ms probable es que la iniciativa parta de este ltimo.

    Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cnyuges, que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o

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    descendientes. Por eso se ha sealado que no procede que pidan la afectacin los hijos de los cnyuges, representados por su padre (C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ N 298, p. 144).

    La solicitud de declaracin judicial ha de dictarse en vida de ambos cnyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitacin del juicio, debiera considerarse caducada la afectacin provisoria producida por la presentacin de la demanda.

    Como veremos luego, la afectacin perfeccionada durante la vida de los cnyuges persistir a pesar de la muerte de uno de ellos; la ley considera que la disolucin del matrimonio no provoca por s misma la extincin de la calidad de familiar de los bienes ya afectados, aunque s da derecho al cnyuge propietario o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectacin judicial (art. 145 inc. 3 CC).

    c) Juez competente y procedimiento

    No determina la nueva normativa del Cdigo Civil qu juez es competente para conocer de la demanda de afectacin de un bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Tribunales de Familia, Ley N 19.968, la competencia corresponda a los jueces de letras con jurisdiccin civil. Desde el 1 de octubre de 2005, fecha en que entr en vigencia la nueva ley, corresponde conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 N 15, letra c, Ley N 19.968). Nada se seala sobre la competencia territorial, por lo que se aplicar la regla general del art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales que asigna dicha competencia al tribunal del domicilio del demandado.

    El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el art. 141 inc. 2 CC. La reforma al procedimiento de familia de-termin una modificacin del texto original del precepto, que haba sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente se-ala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse o no oposicin por parte de uno de los cnyuges. Si hay oposicin debe citarse a una audiencia de juicio. Lo mismo suceder si no la hay pero el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141 inc. 2 CC).

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    En este proceso los cnyuges gozan de privilegio de pobreza (art. 141 inc. 4 CC), lo que se aplicar tanto para el demandante como para el demandado y cualquiera sea su capacidad econmica. No resulta fcilmente explicable esta extensin de una garanta procesal excepcional.53

    Originalmente, la ley pareca contemplar slo un procedimiento contencioso: el inc. 3 del art. 141 CC hablaba de presentacin de la demanda. La necesidad de impedir colusiones entre los cnyuges para burlar derechos de terceros nos induca a excluir la aplicacin del procedimiento de los actos voluntarios.54 Igual-mente, con el mismo fundamento sostenamos la improcedencia de un contrato de transaccin, as como tambin de la confesin como medio de prueba.55 Con la modificacin que hizo la Ley N 19.968, al inc. 2 del art. 141, pareciera que la tramitacin puede ser contenciosa (si hay oposicin) o no contenciosa (si no la hay), pero en este ltimo caso la ley no permite que se dicte la sentencia de afectacin si los cnyuges no aportan los antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cn-yuges para dar lugar a la afectacin). Por eso se seala que si el juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para una audiencia de juicio donde, entendemos, deber aportarse la prueba que se ha echado en falta.

    No queda claro si la declaracin de familiaridad es imperativa para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los re-quisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La duda surge de la frase podrn ser declarados bienes familiares. A pesar de esta diccin, nos parece ms conforme con la intencin

    53 Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Segn FRIGERIO CASTALDI, Csar, Regmenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995, p. 151, el privilegio se aplica tambin a las anotaciones e inscripciones que procedan en el Registro del Conservador de Bienes Races.

    54 Una indicacin del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afecta-cin por otorgamiento de una escritura pblica suscrita por ambos cnyuges, fue rechazada por la Comisin de Constitucin del Senado (2 Informe Com. Const. Senado).

    55 TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 149, opina que debiera conside-rarse insuficiente la sola confesin del cnyuge demandado.

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    del legislador la opinin de que el juez debe obligatoriamente proceder a la declaracin si se acreditan los supuestos legales.

    Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947, de 2004, ha establecido que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges puede solicitar que cualquier procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mu-tuas, se extienda a los bienes familiares, y viceversa, que un proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC).

    Tambin es posible que la afectacin de un bien familiar sea resultado de un proceso de separacin judicial, ya que, con-forme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el art. 21 y, entre ellas, estn las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (art. 21 LMC), dentro de las cuales se incluirn las cuestiones relativas a la afectacin de bienes familiares, puesto que esta vez ser el juez el llamado a pronunciarse sobre ellas.

    d) Afectacin provisoria

    El inc. 3 del art. 141 CC determinaba que la sola presentacin de la demanda producir provisoriamente la transformacin de los bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado (al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la senten-cia del juez, ni siquiera la notificacin de la demanda; bastaba su presentacin. La Ley N 19.968 modific este precepto pero slo para sustituir la expresin presentacin por interposicin (art. 126 N 2 letra b), en atencin a que esta ltima es ms ade-cuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia se titula presentacin de la demanda...).

    Entendemos que cuando se habla de interposicin de la de-manda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito

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    o verbalmente. En este ltimo caso, el funcionario del tribunal correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley N 19.618).

    La afectacin provisoria produce los efectos propios del esta-tuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposicin por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales de goce en favor del no propietario y beneficio de excusin en contra de los acreedores, pero no da por s misma el derecho de ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el fallo de la Corte Suprema que rechaz el recurso de proteccin interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que ocup materialmente la propiedad y solicit su afectacin como familiar. La Corte estim que se trataba de una materia compleja y que la proteccin como va excepcional de cautela no proceda (C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol N 4.650-2004, LexisNexis, N 31.409). Nos parece ms razonable el fallo de la Corte de Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la restitucin de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera en el proceso sobre afectacin de bien familiar.

    El art. 141 inc. 3 CC ordena al juez disponer en su primera resolucin, cualquiera que sta sea, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al margen de la inscripcin respectiva. A pesar de la precariedad de los trminos empleados por la ley, hemos de entender que ello ocurrir slo cuando se trate de un bien inmueble y que la anotacin se practicar al margen de la inscripcin de dominio del bien raz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races.56 Esta opinin se confirma al leer la frase siguiente de la norma, que ordena al Conservador (suponemos de Bienes Races) practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal (art. 141 inc. 3 CC) (en realidad, el tribunal slo puede ordenar que se notifique al Conservador).57

    56 El primer proyecto del Gobierno estableca explcitamente la anotacin al margen de la inscripcin de dominio respectiva (nuevo art. 1720 CC).

    57 Es criticable que una circunstancia que restringe la disposicin de bie-nes inmuebles sea slo anotada al margen de la inscripcin de dominio. Lo lgico hubiera sido disponer una inscripcin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo

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    Nada se dispone sobre la situacin de los inmuebles no inscritos: debe sostenerse que, para cumplir con la anotacin sealada, habr que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58

    Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notifi-car al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga a notificar al Conservador cualquiera sea el bien sealado en la demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural, etc.), con la nica obvia limitacin de que se trate de un bien inmueble. Y ello deber hacerlo cualquiera sea la providencia o resolucin que recaiga sobre la demanda presentada.

    La ley incurre aqu, adems, en una desatencin completa de los intereses de los terceros e incluso del cnyuge no propietario, puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueo de las cosas. Los bienes muebles que guarnecen la residencia son privados abso-lutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes races, la presencia o ausencia de la subinscripcin slo incide, como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero respecto de las prestaciones mutuas a que d lugar la nulidad.

    La ley debi disponer expresamente medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y en relacin con los bienes races debi establecer la inoponibilidad de la afectacin de bien familiar mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo que para los inmuebles la anotacin registral sera una solemni-dad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley.59 Por otro lado, hay constancia de que

    ordene, la resolucin del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones como ttulo que puede inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

    58 TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotacin no se exigira respecto de inmuebles no inscritos, por ser sta una formalidad de publicidad y no una solemnidad.

    59 PEA, C., Constitucin de los Bienes Familiares, en El Mercurio, 2 de junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.

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    esta idea fue expresamente desechada durante la tramitacin del proyecto.60 Se trata de una gravsima inadvertencia que ha pro-ducido mucha confusin en los negocios inmobiliarios y en las operaciones crediticias con garantas hipotecarias. Por ejemplo, en un caso se estim ineficaz el contrato de arrendamiento y de promesa de compraventa de un bien raz por haber precedido a su otorgamiento la presentacin de demanda de bien familiar, la que sera acogida por resolucin de la misma fecha que el contrato (C. Sup., 24 de septiembre de 2001, proteccin, rol N 3.584-2001, LexisNexis N 22.464). En otra situacin, la Corte de Apelaciones de Santiago, contra el texto legal, declar que si bien la interpo-sicin de la demanda produca la afectacin provisoria, sta era inoponible a terceros mientras no precediera la anotacin en el

    Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2 del art. 143, CC, en cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicara la necesidad de la inscripcin para que los terceros se vean afectados, ya que esta presuncin no tendra ninguna justificacin jurdica si se negare a esos adqui-rentes la posibilidad de conocer la situacin que afecta al inmueble (p. 14). Por el contrario, nos parece que la previsin del art. 143 inc. 2 CC, entendida como una presuncin de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotacin no es necesaria para la constitucin familiar de un bien ya que nos viene a decir, a contrario sensu, que, a falta de anotacin, los terceros adquirentes de un inmue-ble familiar sern reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto, nulidad que tendr lugar a pesar de haberse omitido la anotacin.

    Tambin sostienen la necesidad de la notificacin de la resolucin y la inscripcin en caso de bien raz, RODRGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA, G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HBNER GUZMN, Ana Mara, Los bienes familiares en la legislacin chilena, en Hernn Corral Talciani (edit.), Los regmenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensin Jurdica U. de los Andes, 2, 1998, p. 115.

    En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la nica inter-pretacin que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido, si bien, a diferencia de nuestra opinin, estima positivo que el legislador haya considerado prioritario el inters del cnyuge no propietario demandante por sobre el del tercero contratante.

    60 Una indicacin del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en el art. 141 CC que dispusiera que la declaracin de bien familiar slo producira efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por la Comisin de Constitucin del Senado (2 Informe Com. Const. Senado).

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    Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ N 281, p. 138; si bien tambin tuvo en cuenta que la demandante no rindi prueba alguna sobre la calidad de familiar del bien).

    Vemos que la interposicin de la demanda configura una trans-formacin provisoria del bien al que se refiere la demanda, y as deber expresarlo la subinscripcin en el Registro Conservatorio. Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotacin por lo que podra pervivir indefinidamente. Llegar a su fin cuando el proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de familiar del bien en cuestin.61 La sentencia que rechace la de-manda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelacin de dicha subinscripcin.

    Si no se da lugar a la demanda, habr que estimar que la declaracin provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo? Pensamos que s, ya que la afectacin ha sido provisoria y sujeta a la condicin resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva. De esta manera, si la demanda es rechazada se validarn todos los actos de disposicin o administracin realizados en el intertanto por el cnyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los requisitos dispuestos para la gestin de bienes familiares.

    e) Afectacin definitiva

    Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaracin provisoria y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declara-cin definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacos con un poco de sentido comn, entendemos que la sentencia firme que d lugar a la demanda debera, en el caso de tratarse de un bien raz, ordenar la sustitucin de la anotacin provisoria por una definitiva. No nos parece suficiente la mantencin indefinida de la anotacin provisoria.

    Hubiera sido mucho ms conveniente y armnico con el sis-tema registral chileno disponer que se practicara una inscripcin en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar,

    61 El 1er Informe de la Comisin de Constitucin del Senado sostuvo que la declaracin provisoria subsistir mientras no exista sentencia ejecutoriada que acoja o rechace la solicitud.

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    visto lo sealado en los arts. 32 inc. 3 y 53 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

    2. AFECTACIN POR DECLARACIN UNILATERAL SOLEMNE

    Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individua-les) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectacin se produce por un mecanismo total-mente diferente: por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica (art. 146 inc. 3 CC).

    Curiosa resulta esta determinacin por voluntad unilateral, que no se concilia con la afectacin judicial requerida para los otros tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta con fundamento racional alguno. La nica explicacin posible es un error de omisin de los legisladores de la Ley N 19.335, que modificaron el procedimiento de afectacin en el art. 141 CC, y se olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC.

    Como resultado de esta descoordinacin, el Cdigo ahora nada dice sobre la posibilidad del cnyuge propietario para impugnar la afectacin unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente, de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cnyuge propie-tario deber recurrir a los medios generales de impugnacin que concede el Derecho comn y, especialmente, al recurso de proteccin por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad.

    La ley dispone que, tratndose de sociedades annimas, la escritura pblica de afectacin debe inscribirse en el registro de accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere (art. 146 inc. 3 CC). Se refiere, obviamente, a la inscrip-cin en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que requieren esa inscripcin (lo mismo se aplicar a las empresas individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; art. 5, Ley N 19.857). Los derechos en sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie pu-blicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripcin.62

    62 La conclusin de que tratndose de una sociedad colectiva civil constituida por escritura pblica la afectacin debe anotarse al margen de la escritura matriz,

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    No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en definitiva puede afectar al bien raz de que la sociedad es duea.

    En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una pro-teccin de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que stos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectacin se produce con la simple declaracin unilateral otor-gada por escritura pblica, y los terceros, as como el cnyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaracin sin que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.

    Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afec-tacin se har por declaracin contenida en escritura pblica. La nica solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia, la escritura pblica.63

    3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIN

    Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.

    La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Original-mente haca alusin al cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este artculo..., con lo que no se comprendan las declaraciones contempladas en el art. 146 CC (respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todava ms, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que un cnyuge haga una declaracin de bien familiar; en cambio, el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La

    sostenida por HBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomen-dacin de lege ferendae, pero no como interpretacin de las normas vigentes.

    63 En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRGUEZ, P., ob. cit., p. 294.

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    anomala, en parte, fue superada por la redaccin que le dio a la norma el DFL N 2-95, pues se habla ahora del cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin, lo que calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicacin por qu la norma excluye la actuacin fraudulenta en el caso del art. 146 (supuesto en el que es ms fcil de concebir ya que no se requiere actuacin judicial). Como si fuera una maldicin, la enmienda que intent hacer el texto refundido aprobado por el DFL N 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambi la expresin a que se refiere este artculo, por la incorrecta desde el punto de vista de la sintaxis: a que refiere este artculo.

    Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece superflua: a igual conclusin se hubiera llegado por la simple aplicacin de las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata ms bien de una especie de tipificacin civil del ilcito que cumple una fun-cin admonitoria.64

    La norma tambin deja a salvo la eventual responsabilidad criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legis-lador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales disuasivos de conductas ilcitas.

    D) EFECTOS DE LA AFECTACIN

    1. COGESTIN DE LOS BIENES FAMILIARES

    a) Dominio y gestin

    La declaracin de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o de los cnyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares seguirn accediendo a sus dueos segn las reglas generales, sin perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente derechos de goce al cnyuge no propietario.

    64 Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.

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    Si el matrimonio est sujeto a sociedad conyugal, el bien fami-liar seguir siendo propio, social o reservado, segn lo dispuesto para este rgimen.

    Lo que resulta afectado por la declaracin de familiaridad es la gestin del bien, esto es, la facultad para realizar actos de disposicin y de administracin. La gestin que, en principio, corresponde slo al propietario pasa a ser compartida por ambos cnyuges, para los actos expresamente sealados en la ley.

    b) Actos que necesitan voluntad conjunta

    El dueo de un bien familiar no puede realizar por s solo y requiere del consentimiento de su cnyuge para alguno de los siguientes actos:

    1) Enajenacin o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1 CC). Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravmenes volun-tarios, se dispone que la voluntad del cnyuge no propietario no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de la justicia. Por otro lado, en el trmino enajena-cin en este caso hemos de incluir no slo la tradicin, sino la celebracin del contrato que sirve de ttulo traslaticio, del modo amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo en los arts. 1749 y 1754 CC.65 No se incluirn, en cambio, actos que no implican propia enajenacin como las adjudicaciones o transacciones declarativas.66

    2) Contratos de promesa de enajenacin, o gravamen (art. 142 inc. 1 CC).

    3) Contratos que conceden derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar (art. 142 inc. 1 CC). Los actos ms tpicos que caeran en este supuesto son los arrendamientos (cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que

    65 Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado prctico..., cit., N 650, p. 421; RAMOS, R., ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58.

    66 No obstante, la Comisin de Constitucin del Senado, ponindose en el caso de un inmueble familiar en comunidad, estim que el cnyuge comunero no podra pedir la particin sin la voluntad del consorte (1er Informe Com. Const. Senado).

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    conceden derechos reales de goce o garanta, si bien no son al-canzados por esta frmula, quedarn comprendidos dentro del N 1, ya que implican siempre un gravamen.

    4) Para los derechos o acciones sociales, adems de los ante-riores, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga re-lacin con el bien familiar (art. 146 inc. 2 CC). En su aparente simplicidad esta ltima norma esconde una gran oscuridad: a qu se refiere cuando habla de bien familiar? A primera vista, uno estara tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve de residencia de la familia y que justific la declaracin como familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso el bien raz pertenece a la sociedad (persona jurdica diferente de los cnyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada esa posibilidad, slo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2 CC se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los nicos que pueden ser calificados propiamente de bienes fami-liares, pero entonces la disposicin adquiere la apariencia de un acertijo: se restringe todo acto como socio o accionista que diga relacin con[] sus derechos de socio o accionista (?). No era ms fcil disponer, entonces, que todos los actos como socio o accionista requeran el consentimiento del cnyuge no propietario? Es esto lo que se pretenda regular? Para qu este juego de palabras?67

    La nica posibilidad de salvar del absurdo la norma es supo-ner que cuando ella se refiere al bien familiar no lo hace en sentido propio, sino que se refiere, con expresin no tcnica,

    67 El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho ms claro: requera el consentimiento de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva (nuevo art. 1726 CC). La Comisin de Constitucin del Senado acord restringir esta norma y requerir la concu-rrencia de voluntades de ambos cnyuges para los actos que deban realizarse como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales no relacionadas con dichos bienes, y no tendra sentido afectar toda la gestin social (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurri en una confusin al calificar como bien familiar el inmueble residencia de la familia (de propiedad de la sociedad), pero es claro tambin que la intencin de los redactores de la norma era referirse a l.

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    al inmueble que sirve de residencia de la familia.68 Aun as, la disposicin puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de precisar qu actos que se refieren al inmueble son realizados por uno de los cnyuges como socio o accionista. Qu suceder, por ejemplo, si el cnyuge es socio administrador de una sociedad de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia prin-cipal de la familia? Parece que en este caso no se acta como socio y, por tanto, procedera que actuara sin el consentimiento de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al accionista de una sociedad annima que vota en una asamblea a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el que sirve de residencia familiar; aqu acta como accionista y se requerir el consentimiento del cnyuge no propietario.

    Por cierto estas incertidumbres no afectarn slo a los cn-yuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas.

    c) Manifestacin de la voluntad del cnyuge no propietario

    Los actos y contratos ya mencionados slo pueden realizarse vlidamente concurriendo la voluntad del cnyuge propietario y la autorizacin del cnyuge no propietario, segn lo dispone el art. 142 inc. 1 CC. Es decir, el cnyuge dueo de los bienes no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que necesita el asenso del cnyuge no propietario. Si se trata de un bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, de-ber considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749 inc. 1 CC).

    Cmo debe prestarse este consentimiento conjunto? La vo-luntad del cnyuge no propietario puede manifestarse por alguno de los siguientes medios:

    1) Interviniendo directa y expresamente en el acto.69

    68 Segn TOMASELLO, L., El rgimen..., cit., p. 155, el bien familiar aqu esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia.

    69 El art. 142 inc. 2 CC originalmente no sealaba que la intervencin podra ser de cualquier modo, como dispone el art. 1749 inc. 7 CC despus

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    2) Por autorizacin dada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma no se exiga que la autorizacin fuera especfica, por lo que caba discutir si era aceptable una manifestacin de voluntad genrica.70 El DFL N 2-95, que fij el texto refundido de estos preceptos, sin mayores miramientos, agreg la exigencia de que la autorizacin fuera especfica, y as reza ahora el texto del Cdigo editado oficialmente por la Editorial Jurdica de Chile.

    3) El consentimiento puede prestarse a travs de mandatario. En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso, es decir, segn la naturaleza del acto que se pretende autorizar.

    El art. 144 prev que el juez pueda suplir la voluntad del cnyuge no propietario, en dos casos:

    1) Imposibilidad del cnyuge no propietario.2) Negativa que no se funde en el inters de la familia.El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de

    familia, previa audiencia a la que ser citado el otro cnyuge, en caso de negativa de ste (art. 144 CC, modificado por la Ley N 19.968, de 2004).

    Si se trata de imposibilidad se practicar tambin la audien-cia, si bien sin la presencia del cnyuge imposibilitado. En caso de negativa, no bastar que el cnyuge no propietario invoque el inters de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino que deber comprobar que esa negativa es realmente justificada por un inters familiar efectivo.

    de su reforma por la Ley N 18.802. Esta expresin se haba aadido para zanjar las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2 CC tal como fue aprobado y publicado, esas discrepancias podran haber resurgido. COURT, E., ob. cit., p. 24, sostiene que la autorizacin en este caso debe prestarse en calidad de cnyuge autorizante. No obstante, el DFL N 2-95, que fij el texto refundido del Cdigo, modific la norma e introdujo la expresin que se echaba en falta: de cualquier modo. Podra, pues, el cnyuge no propietario autorizar el acto interviniendo en l de un modo distinto al de parte o de cnyuge autorizante.

    70 La Ley N 18.802 haba exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7 CC para la autorizacin de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes sociales.

  • BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

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    La voluntad del cnyuge propietario de los bienes deber necesariamente concurrir, puesto que es el dueo de ellos. Obviamente podra manifestarse a travs de mandato, sea ge-neral o especial, el que podra otorgarse al mismo cnyuge no propietario. En caso de imposibilidad, en el rgimen de separacin de bienes y de participacin en los gananciales, el cnyuge propietario podr ser representado o autorizado legal-mente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal, la situacin debiera reconducirse a las normas dadas para los casos de impedimento del marido y administracin extraordi-naria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o social (art. 138 CC). Si se trata de bien raz propio de la mujer, la cuestin se solucionar a travs de la autorizacin judicial supletoria del art. 1754 inc. 3 CC.

    d) Sancin por la falta de voluntad del no propietario

    Si se realiza un acto sin la voluntad del cnyuge no propietario, la sancin que procede es la nulidad relativa y que se entiende establecida en beneficio de aqul. As lo dispone el art. 143 inc. 1 CC: El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya ex-presado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior, podr pedir la rescisin del acto.

    Al no existir disposiciones especiales, se aplicarn las reglas generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la accin, el saneamiento por prescripcin, suspensin y ratificacin (arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripcin de la accin debe-r contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe disposicin expresa de la ley sobre este punto.71

    Nada establece la ley tampoco sobre la sancin que cabe aplicar en el caso de falta de autorizacin subsidiaria de la justicia. Pero como en tal evento la voluntad no se habr prestado tampoco de acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabr

    71 Cfr. SCHMIDT, C., ob