PARTE PRIMERA.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

Introducción.

El principio de razonabilidad es una eficaz herramienta del control de la constitucionalidad

de las leyes que tiene raíces hasta la Carta Magna impuesta por los nobles ingleses al Rey Juan Sin

Tierra en 1215. Su actual perfil es el resultado de una larga jurisprudencia de diversísimos

tribunales con jurisdicción constitucional: se lo aplica en Estados Unidos, Alemania, España, Italia,

y en la prácticamente totalidad de los países occidentales. El principio prescribe, básicamente, que

los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo

irrazonable los derechos constitucionales. Se trata de un “concepto jurídico indeterminado”, es

decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento

de su utilización.

La razonabilidad se desdobla en tres subprincipios: el de adecuación, el de necesidad y el de

razonabilidad en sentido estricto.

El primer subprincipio es el de adecuación, el cual establece que la norma reguladora de un

derecho fundamental debe ser adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar

mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe

verificarse que este último resulta apto para el logro del primero.

Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador

escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos

restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. Tiene lugar, entonces, un juicio de

comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido

elegir. La medida legislativa superará el subprincipio de necesidad sólo si es la menos restrictiva de

los derechos fundamentales en juego. Nuestra Corte ha sostenido históricamente que no debe

aplicar este subprincipio.

Establecidas la adecuación y la necesidad de la medida legislativa, se debe determinar si es

razonable stricto sensu. La definición de este tercer juicio no ofrece disputas en la doctrina y en la

jurisprudencia: consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se

procura alcanzar.1 Esta coincidencia inicial no evita, por la generalidad del concepto, las disidencias

1 “El principio de proporcionalidad en sentido estricto significa que la aplicación de un determinado in strumento o medio para alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable en sus relaciones recíprocas”, Gavara de

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al momento de precisar en qué consiste una “relación razonable”. La posición dominante concreta

el juicio en un balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida.2 Desde esta perspectiva, el

juicio de proporcionalidad en sentido estricto tiene una dimensión más: la de la inalterabilidad.

Los Subprincipios de la Proporcionalidad

a) El Subprincipio de Adecuación.

Lo primero que se exige de una medida legislativa es que tenga un fin. Lo segundo, que sea

adecuada para el logro de ese fin. Es decir, que sea capaz de causar su objetivo. 3 Mediante el

subprincipio de adecuación se procura examinar si en la norma que se ha sometido a control de

constitucionalidad el legislador ha respetado uno y otro extremo.

Una cuestión previa sobre la que cabe detenerse es si corresponde a los jueces examinar la

idoneidad de una medida, o, por el contrario, se trata de una competencia exclusiva del legislador.

Existen dos razones para responder afirmativamente a este interrogante. En primer lugar, la

exigencia de adecuación viene relacionada con el control de constitucionalidad lato sensu. Si los

jueces deben controlar la constitucionalidad, pueden y deben asimismo examinar la adecuación de

las leyes a los fines constitucionales que se proponen. Además, el carácter de principios que tienen

las normas iusfundamentales permite fundamentar el subprincipio de adecuación y,

consecuentemente, la competencia judicial para llevarlo a cabo.

Como ocurre con muchos conceptos indeterminados, detrás de la exigencia de adecuación se

esconden problemas de cierta complejidad. Este principio plantea tres: a) en qué medida es

importante determinar con precisión la finalidad que se procura alcanzar mediante el dicatod de la

ley; b) si la adecuación que se exige debe ser ex ante o a posteriori del dicato de la norma; c) si el

juicio de idoneidad tiene carácter técnico o se reduce a una evaluación de la mera posibilidad que

tiene la norma cuestionada de alcanzar su objetivo.

a.1) La determinación del fin legislativo.

Cara, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 308, con cita de BverfGE 7, 377; 8,71; 13,97; 78, 77; y 79, 29.2 Aunque el Tribunal Constitucional alemán, por ejemplo, lo ha descrito de diversas maneras: “la medida no debe representar una carga excesiva para los afectados, la medida debe ser racional para los afectados o los límites de la racionalidad deben ser garantizados”. Con frecuencia se utilizan combinaciones de estas formulaciones. Cfr. Gavara de Cara, J.C., op. cit., p. 309, con cita de BverfGE 17, 306; 37, 1; 30, 292; y 43, 79.3 En expresión sintética del Tribunal Constitucional alemán: “un medio es adecuado cuando con su auxilio puede favorecerse el resultado perseguido” (BverfGE 39, 210, p. 230).

Toda regulación de derechos fundamentales que carezca de fines constitucionales es

inconstitucional. Más aún, como ha sostenido el Tribunal Constitucional español, debe descartarse

“toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad

que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto,

constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes”.4 Es decir: a) debe

existir un fin; b) el fin no debe estar prohibido constitucionalmente; y c) el fin debe ser socialmente

relevante. Buenos ejemplos de la aplicación de estos criterios son los fallos de la Corte Suprema

argentina mediante los cuales fue declarada la inconstitucionalidad de una ley que para el

otorgamiento de una jubilación exigía, entre otros recaudos, que el beneficio hubiese sido solicidato

durante la actividad laboral del peticionario, antes de su cesación.5 Dijo el máximo tribunal nacional

que no percibía el fundamento de la exigencia. Esto equivale a afirmar que la cláusula legal

controvertida carecía de finalidad. Asimismo se sostuvo, en otra ocasión, que “los derechos y

garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido

a las leyes que los reglamenten. Esas leyes, si son razonables, no pueden impugnarse exitosamente

como inconstitucionales, dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la

reglamentación, que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta”.6

La determinación de los fines legislativos enfrenta al intérprete a la siguiente disyuntiva:

¿deben evaluarse los fines que el legislador dice buscar o los que realmente se buscan, más allá de

lo que se exprese, por ejemplo, en la exposición de motivos? Parece necesario tener en cuenta una

cosa y la otra. En efecto, de un lado, no puede desatenderse la intención manifiesta del legislador

(más aún, la manifestación de esa intención debe ser exigida por el juez). Del otro, existe el

problema de las normas de fines únicamente implícitos, que no puede ser resuelto, como es obvio,

desde una postura que acepte sólo el examen de los fines explícitos. Cabe preguntarse qué ocurriría

si hubiese una contradicción entre unos y otros; es decir, si el legislador expusiera explícitamente

una findalidad pero persiguiera encubiertamente otra. En este caso, ciertamente excepcional, habrá

que considerar sólo la finalidad real, para cuyo conocimiento el juez podrá hacer uso de las medidas

para mejor proveer.7

La necesidad de la determinación de los fines legislativos es casi evidente. A continuación,

se sustentarà esta afirmación con la exposición de un caso resuelto por la Corte Suprema nacional,

en el que la mayoría del Tribunal arriba a una solución muy discutible, por haber determinado de

4 STC 55/1996, FJ 7°. 5 Casos López Villanueva, Manuel, E.D. 6-561 (1963) y Fushimi, Hideji, E.D. 9-287 (1964).6 Caso Machicote, Juan, L.L. 1978-D-435 (1978), cons. 6.7 En sentido análogo al propuesto, la Corte Suprema estadounidense ha dicho que la mera aserción por la legislatura de que una ley se remiere a la salud, seguridad o bienestar públicos, por sí sola no ubica a dicha regulación dentro dle dominio del poder de policía. Cfr. Houses v. Mayes, 219 U.S. 270 (1910).

una manera dudosamente aceptable la finalidad de la ley. Resulta interesante, además, constatar las

consecuencias de las diferencias de enfoque entre el voto mayoritario y las dos disidencias. Se trata

de la sentencia Irizar, José M. c/ Provincia de Misiones, del 12 de diciembre de 1996.

José M. Irizar era propietario de un inmueble situado en el departamento de El Dorado, en la

provincia argentina de Misiones, donde lleaba a cabo una explotación agrícola forestal en el marco

de una serie de planes aprobados por el gobierno provincial. En un momento determinado, solicitó a

la autoridad competente la expedición de las correspondientes guías forestales, único instrumento

habilitante para la salida de la madera fuera de los límites de su propiedad y para el tránsito dentro y

fuera de la provincia. La solicitud le fue negada en cumplimiento de lo dispuesto por la ley

provincial 2256, que supedita su trámite a que el peticionario acredite que ha satisfecho las tasas

municipales e impuestos provinciales que afectan las tierras en las que realiza la explotación, lo que

en el caso no ocurría. Como consecuencia de ello, Irizar promovió acción contra la provincia de

Misiones, pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de la ley mencionada, por constituir, a su

juicio, una regulación irrazonable del ejercicio del comercio y la libre circulación de mercaderías,

tutelados por la Constitución Nacional (arts. 9 e 11), “toda vez que en los hechos los tributos cuyo

pago se requiere funcionan como un derecho aduanero que interfiere la entrada, el tránsito y la

salida de un producto”. Por otra parte, sostuvo que se había violado su derecho de defensa en juicio,

al verse privado de las defensas que, aunque de manera limitada, le proporciona el procedimiento de

ejecución fiscal.

La Corte hizo lugar a la demanda, y declaró, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la

ley provincial controvertida; aunque hubo dos disidencias, una de ellas suscripta por tres jueces. A

continuación se analizarán brevemente los argumentos más relevantes de las distintas opiniones.

El voto de la mayoría parte de reconocer dos clases de atribuciones a los Estados

provinciales. De un lado, aquellas que les permiten “intervenir por vía reglamentaria en el

desenvolvimiento de ciertas industrias y actividades en la medida en que lo exijan la defensa y el

afianzamento de la salud, el orden público o los intereses económicos de la comunidad”; del otro,

facultades impositivas “para establecer tributos locales y todas las contribuciones que conduzcan al

logro de su bienestar y desarrollo, los que pueden recaer sobre todas las cosas que forman parte de

su riqueza general. Esas facultades conllevan la elección de los objetos imponibles, la

determinación de los medios para distribuirlos en la forma y alcance que les parezca más

conveniente y, en tanto no contraríen los principios consagrados en la Ley Fundamental, pueden ser

ejercidas en forma amplia y discrecional”8. A continuación, la mayoría sostiene, remitiéndose al

dictamen del Procurador General, que la exigencia de guías forestales está impuesta “por razones de

8 Irizar, José, voto de la mayoría, cons. 5.

policía, higiene y de seguridad en el tráfico de bienes”. Este marco le sirve para sentar el prnicipio

que rige el caso, y su aplicación a los hechos:

“[e]n el presente, la irrazonabilidad aparecería manifiesta si el requisito exigido para

la obtención de las guías forestales (...) importara para el actor la imposibilidad de

ejercer la industria lícita que es su actividad. (...) La modalidad escogida, ejercitada

dentro de la órbita de que es materia el poder de policía excede el marco de

razonabildiad antes señalado y encubre bajo esa apariencia una pretensión fiscal que

obra, en los hechos, como una suerte de impedimento para la circulación de los

productos forestales, de modo tal que gravita negativamente sobre la acividad

productiva al punto de dificultarla, en contradicción con los planes de desarrollo que

la legislación específica debe perseguir. De esta manera, los medios escogidos para la

recaudación de tributos carecen de relación real con el objetivo perseguido por la

legislación forestal de proveer a la policía, higiene y seguridad en el tráfico de los

bienes.”9

El error en que incurre este voto es evidente. Para esta opinión, la legislación provincial

cuestionada es inadecuada, no tiene idoneidad para alcanzar el fin que el legislador procuraba con

su dictado. Pero el legislador de Misiones, como ponen de manifiesto las disidencias, parece

haberse propuesto un fin distinto al que le atribuye la mayoría de la Corte. Si se considera un fin

que parece más plausible, la medida sí resulta ser idónea.

Las disidencias realizaron un planteamiento del caso distinto al de la mayoría. Aunque el

razonamiento que en ambas se realiza es similar, por razones de claridad serán examinadas

separadamente.

La primera disidencia comienza su argumentación determinadno el quid del

pronunciamiento:

“(...) la cuestión de fondo a resolver radica en decidir si la ley 2256, con el objeto de

asegurar el cumplimiento de obligaciones tributarias, condiciona de manera

inconstitucional la explotación forestal (...)”.10

A continuación, luego de asegurar que la Corte reconoce que la valiosa función del impuesto

justifica el establecimiento de medidas coercitivas para su cobro, la disidencia concluyó lo

siguiente:

9 Irízar, José, cons. 8 y 9, p. 12.10 Irízar, José, disidencia de los jueces Moliné O’Connor, Fayt y Vázquez, cons. 3, p. 13.

“(...) el medio elegido por la disposición atacada no peca –a juicio del Tribunal- de

irrazonabilidad alguna ni vulnera derechos constitucionales. En efecto, el pago

puntual y ajustado a las normas tributarias no configura sino una de las variadísimas

expresiones del deber jurídico de todos los ciudadanos de someterese al

cumplimiento del orden jurídico vigente. En este sentido, su demostración en la

situación prevista en la ley local 2256 no supone más que acreditar ese ajuste;

situación normal en la que –no puede presumirse de otra manera- deben encontrarse

quienes habitan una nación en que rige el estado de derecho”.11

Por último, se sostiene que la circunstancia de que el legislador tuviera a su alcance otros

medios para acreditar la percepción de los tributos provinciales y municipales no determina la

inconstitucionalidad del medio elegido, puesto que:

“(...) no es de resorte del Poder Judicial el examen de la conveniencia o acierto del

criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones.”

Resta el examen de la disidencia del juez Boggiano. El objeto del pronunciamiento fue

expuesto en este voto con las siguientes palabras.

“es menester verificar, en primer término, si la norma impugnada limita

sustancialmente los derechos mencionados. En segundo lugar, corresponde

constatar la existencia de una relación proporcionada entre el media empleado por

la ley y los fines que el legislador persiguió mediante su dictado.”12

Según el juez Boggiano, los derechos al libre comercio interprovincial y de tránsito no se

encuentran afectados sustancialmente. En su opinión, que parte de las diferencias entre el caso y dos

precedentes parecidos13, esto es así porque

“(...) la ley cuestionada no crea una tasa o tributo que tenga como hecho imponible

el tránsito o el comercio interprovincial, sino que se limita a vedar la expedición de

guías a quienes no acrediten el pago de los tributos inmobiliarios municipales y

provinciales. (...) [L]a aplicación de la ley 2256 no significa para el actor un

aumento económico de las obligaciones fiscales a su cargo, aunque lo constriña

fuertemente a cumplirlas”.14

Tampoco está vulnerado en su sustancia, para esta disidencia, el derecho a comerciar, pues

11 Ibid, cons. 6, p. 13.12 Irizar, José, disidencia del juez Boggiano, cons. 5, p. 13.13 Se trata de los casos Urrutia Hnos. S.C.A. c/ Prov. de Misiones, Fallos 298:341 (1977), y L.L. 1977-D-600; y Transportes Vidal S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos 306:516 (1984), L.L. 1984-C-225, J.A. 1984-III-153, E.D. 109-520.14 Irizar, José, disidencia del juez Boggiano, cons. 6, p. 13.

“(...) no se ha acreditado en autos que el cumplimiento de la exigencia que [la ley

2256] (...) impone torne económicamente imposible el desenvolvimiento de la

explotación forestal. Por otra parte, la satisfacción de este requerimiento hubiera

conducido necesariamente al actor a pedir la declaración de inconstitucionalidad de

las tasas e impuestos muicipales y provinciales, petición ésta que no ha sido

formulada”.15

A continuación, el juez disidente expresa el fin de la ley cuestionada de acuerdo con lo dicho

por la propia demandada:

“impedir que la utilización y extracción de los recursos naturales se realice sin la

adecuada contraprestación de los particulares”.16

Luego de afirmar que la finalidad de la ley está de acuerdo con la Constitución provincial y

con otra ley de ese carácter, concluye lo siguiente:

“existe relación entre los medios arbitrados por la ley provincial en análisis y los

propósitos perseguidos por el legislador al dictarla. En efecto, la norma sólo exige

la acreditación del pago de las tasas municipales y de los impuestos provinciales

que afectan las tierras en que se realiza la explotación para la cual se solicitaren las

guías forestales. Se advierte de este modo una adecuada proporción entre el

requisito exigido y su finalidad, por un lado, y los derechos que se limitan para el

logro de esta última, por otro.”17

Por último, el juez Boggiano entiende, adhiriendo en este punto al criterio de la disidencia

restate, que escapa a la judiciabilidad el examen “de la eficacia de los fines que el legislador se ha

propuesto”.18

El ejemplo del caso Irizar sirve para advertir la importancia de determinar adecuadamente la

finalidad que el legislador persigue con el dictado de la ley. La mayoría de la Corte, al atribuir una

finalidad de policía a una disposición de contenido netamente tributario tuvo necesariamente que

declarar la inidoneidad de la medida. Ambas disidencias, en cambio, dejaron sentado que la ley

servía para alcanzar los propósitos fiscales que evidentemten se procuraban con su dictado. A partir

de ahí, quedaba expedito el camino para la evaluación de la necesidad y la razonabilidad stricto

sensu. Sin embargo, sendos votos evitaron pronunciarse sobre la necesidad, aunque declararon la

proporcionalidad.

15 Ibid, cons. 7, p. 13.16 Ibid, cons. 8, p. 13.17 Ibid, cons. 9, p. 13.18 Ibid, cons. 10, p. 13, reiterando la cita del precedente de Fallos 306:656.

a.2) Adecuación “ex ante” o “a posteriori”.

El primer problema a resolver cuando se analiza el subprincipio de adecuación es resolver si

al juzgar la idoneidad de la medida el intérprete debe retrotraerse al momento de su dictado o, por el

contrario, debe situarse al tiempo de la producción de los efectos de la medida. Puede ocurrir que

una medida previsiblemente idónea cuando fue dictada se vuelva luego inidónea. O a la inversa. En

total, pueden darse cuatro situaciones diferentes:

1. M (medida) adecuada ex ante y adecuada a posteriori.

2. M adecuada ex ante e inadecuada a posteriori.

3. M inadecuada ex ante e inadecuada a posteriori.

4. M inadecuada ex ante e adecuadad a posteriori.

Los casos 1 y 3 no plantean problemas desde la perspectiva adoptada en este punto. Un

ejemplo del caso 2 lo constituye la norma del Código Civil argentino que prohibía la repotenciación

de las deudas dinerarias. Al tiempo del dictado (1871) el artículo servía para evitar la usura y

favorecer la estabilidad económica. Bastante más adelante, en el curso de un proceso de

hiperinflación, la observancia de la disposición no sólo no alcanzaba esos fines, sino que además

favorecía el incumplimiento de las deudas y la licuación de los pasivos. Al momento de llevar a

cabo el examen de idoneidad resulta inevitable preguntarse si debe evaluarse la adecuabilidad de la

medida al tiempo de su dictado o al momento de su aplicación.

En favor de la conveniencia de un juicio ex ante existe un argumento fuerte: no parece

razonable exigir al legislador la previsión de todas las circunstancias que afectarán el logro del fin

que mediante la medida se procura. Es lo que en Derecho Alemán ha sido llamado como “derecho

del legislador a equivocarse en el pronóstico”19. Esto se relaciona con un criterio que surge

frecuentemente en el análisis de la razonabilidad dentro del ordenamiento constitucional

estadounidense: el buen juego de los diferentes órganos constitucionales aconseja una aplicación

laxa del principio, y, por tanto, en nuestro caso, un examen de idoneidad amplio, poco exigente. La

jurisprudencia constitucional así lo ha sostenido en numerosas ocasiones: la presunción de

constitucionalidad desempeña en este campo un papel destacado. Dicha presunción deriva de la

necesidad de brindar al legislador un margen de maniobra amplio en el ejercicio de las funciones

que le han sido asignadas por la Constitución.20

19 Cfr. Grabitz, E., “Der Grundsatz der Verhaltnismagibkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, AOR 98, 1973, pp. 573.

Sin embargo, los argumentos en favor de un juicio a posteriori tienen un peso

desequilibrante. De un lado, resulta necesario asegurar el respeto del mandato constitucional que

prescribe el cumplimient de las normas iusfundamentales, cuya inobservancia parece bastante

evidente en el presupuesto 2.21

Por otra parte, los arguementos en favor del examen ex ante son replicables: en primer lugar,

no se trata de agregar exigencias al legislador, sino de controlar el cumplimiento de aquellas que le

asigna evidentemente la Constitución; en el caso, la de respetar los derechos fundamentales

evitando la afectación de normas iusfundamentales mediante leyes que no alcanzan el logro de

ningún fin constitucional. En segundo término, la amplitud del juicio de adecuación resulta

ínfimamente afectada, puesto que la exigencia de un examen mínimo o reducido se encuentra

vigente en plenitud para el análisis a posteriori. Esta posición, además, es la que suele sostener la

jurisprudencia constitucional.22

Existe también la alternativa de exigir idoneidad en todo el tiempo de vigencia de la medida,

que no parece convincente. En efecto, en este supuesto la irradiación o fuerza expansiva de los

derechos fundamentales no resulta suficiente para contrarrestar la exigencia de dotar al legislador de

la máxima libertad posible a la hora de establecer la idoneidad de una norma.23

El desarrollo anterior nos permite formular las siguientes reglas para el juicio de adecuación:

20 Cfr. Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S. 365 (1926); Thomas Cusack Co. v. Chicago, 242 U.S. 526 (1917); Hadacheck v. Sebastian, 239 U.S. 394 (1915); Erie R. Co. v. Williams, 233 U.S. 685 (1914); Schmidinger v. Chicago, 226 U.S. 578 (1913); Brodnax v. Missouri, 219 U.S. 285 (1911); McLean v. Arkansas, 211 U.S. 539 (1909). Cfr. Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional, t. 4, pp. 220-221.21 Cfr. Emiliou, N., The Principle of Proportionality in European Law, p. 26-27.22 Al enjuiciar la constitucionalidad del ejercicio de los poderes excepcionales derivados del estrado de sitio ha dicho la Corte Suprema: “El Poder Esecutivo nacional tiene la obligación y asume la responsabilidad de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes de excepción que le confiere el art. 23 de la Constitución Nacional. Esta Corte ha reivindicado para el Poder Judicial en general y especialmente para sí, en su carácter de tribunal de garantías constitucionales, el control jurisdiccional sobre la aplicación concreta de tales poderes, habiendo señalado además que dicho control, lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia (in re: Zamorano, Carlos Mariano, 9 de agosto de 1977). Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios que integran la doctrina aceptada por esta Corte atinente al contralor judicial de razonabilidad en situacioes como la sub examine; algunos de estos principios son los siguientes: a) la excepcionalidad del referido control (Fallos, t. 243 p. 504) y sus citas sobre el asunto, entre otros. Este carácter deriva fundamentalmente de las normas constitucionales que atribuyen facultades privativas a cada uno de los poderes del Estado, en virtud del principio de separación de los poderes (Fallos, t. 247, p. 708; t. 248, p. 800, entre otros) ya que se trata de un recurso extremo y transitorio, concedido para preservar y no para suprimir el imperio de la Constitución (Fallos, t. 54, p. 432, entre otros); b) la excepcionalidad mencionada no obsta a que el Poder Ejecutivo esté obligado, frente a los requerimientos de los jueces competentes, a proporcionar una información suficiente sobre cada caso concreto, a fin de que éstos puedan respetar sin controversia la esfera de reserva del órgano específicamente político (sentencias Pérez de Smith, Ana, 18 de abril de 1977, y Zamorano, Carlos Mariano, 9 de agosto de 1977); c) el examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: i) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior, y ii) la verificación de si el acto de autoridad guarda adecuada proporción con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio (Fallos, t. 276, p. 72); d) en todos los casos debe fallarse según la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no solo los facotres iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las atenuaciones producidas. 23 La expresión “fuerza espansiva” puede encontrarse en la STC 51/1989, FJ 2.

a) Si M (medida) es adecuada ex ante y adecuada a posteriori, es adecuada;

b) Si M es adecuada ex ante e inadecuada a posteriori, es inadecuada, y por tanto

desproporcionada;

c) Si M es inadecuada ex ante e inadecuada a posteriori, es inadecuada, y por tanto

desproporcionada;

d) Si M es inadecuada ex ante y adecuada a posteriori, es adecuada.

Cabe plantearse qué ocurriría si se pidiera la declaración de inadecuación sobre la base de la

hipotética inadecuabilidad futura. En ese caso, dos razones conducirían a rechazar el pedido: en

primer lugar, la incertidumbre acerca de si efectivamente la medida será inadecuada en el futuro –la

declaración de inconstitucionalidad es siempre la ultima ratio del orden jurídico-; en segundo

término, la exigencia de amplitud en el juicio de idoneidad. Por otra parte, cabría aducir –al menos

en algunas jurisdicciones, las de control difuso- que una sentencia que declarara la

inconstitucionalidad por inidoneidad futura sería abstracta.

No es sencillo establecer si el carácter del juicio que los jueces realizan sobre la idoneidad

debe ser técnico; es decir, si los jueces deben examinar todos los impactos sociales de la medida

cuestionada para juzgar si ha alcanzado o no la finalidad que el legislador se proponía con su

dictado. La respuesta a esta cuestión exige tener en cuenta dos mandatos contrapuestos, lo cual

quizá permita lograr un cierto equilibrio: de un lado, el control de constitucionalidad como

imperativo constitucional, que podría ser base suficiente para admitir que los jueces realicen juicios

técnicos, y, del otro, la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio del control, que

conlleva la constitucionalidad en todos los casos dudosos. El vértice de ambos principios torna

posible la aceptación de un juicio técnico de adecuación, aunque acompañado indispensablemente

de un ofrecimiento amplio de alegación a los órganos ejectuvio y legislativo de gobierno. Y en caso

de duda debe estarse a favor de la idoneidad. Asimismo, no cabe exigir la realización total del fin

buscado: basta una aptitud o posibilidad de cumplimiento parciales. Un buen ejemplo de juicio

técnico en el sentido indicado lo brindó el Tribunal Constitucional español, cuando resolvió que la

norma que limita el acceso a la relación laboral imponiendo la jubilación forzosa a los sesenta y

nueve años, no permite, por sí sola, alcanzar el objetivo constitucional propuesto (facilitar el acceso

al trabajo de otros ciudadanos) si no se la enmarca en una política de empleo que asegure su

efectividad, de tal modo que en ausencia de tal normación complementaria la limitación del derecho

al trabajo de los mayores de sesenta y nueve años resultaba inadecuada.24 También resulta de interés

la discusión que se produjo en el seno de la Corte Suprema al considerar la constitucionalidad de los

24 STC

arts. 6 de la ley 20771 y 14 de la ley 23737. Dicha discusión giró, en buena medida, sobre si la

represión penal de la tenencia de estupefacientes era o no una medida idónea para obtener una

disminución del consumo de drogas. Tanto los defensores de una como de otra posición aportaron

datos técnicos.25

Otro buen ejemplo del enjuiciamiento “técnico” de la idoneidad de la medida lo proporciona

el Asunto C-180/96, resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.26 El Reino

Unido solicità la anulación de la Decisión 96/239/CE de la Comisión de las Comunidades Europeas,

por la que se adoptaban medidas de emergencia contra la encefalopatía espongiforme bovina (en

adelante EEB)27, así como de algunos otros actos de la Comisión. En la decisión impugnada se

establecía, concretamente, que:

“A la espera de un examen global de la situación, y sin perjuicio de las

disposiciones comunitarias adoptadas en materia de protección contra la

encefalopatía bovina, el Reino Unido no enviará fuera de su territorio a otros

Estados miembros ni a terceros países: a) bovinos vivos, su esperma y embriones;

b) carne de animales de la especie bovina sacrificados en el Reino Unido; c)

productos obtenidos de animales de la especie bovina sacrificados en el Reino

Unido que puedan entrar en la cadena alimentaria humana o animal, así como

productos destinados a usos médicos, cosméticos o farmacéuticos, ni d) harinas de

huesos y carne de mamíferos”.28

El Reino Unido invocó un gran número de motivos para fundamentar su pretensión de que

se anule la Decisión que impugnaba. Entre ellos, la violación del principio de proporcionalidad.

Según el Reino Unido,

“la Decisión (...) era inapropriada para el objetivo de protección de la salud pública

o animal, puesto que él mismo ya había adoptado las medidas adecuadas, que

también se adoptaron a nivel comunitario y cuya eficacia quedó demostrada por la

rápida disminución de la incidencia de la EEB en el Reino Unido”29,

o que,

25 Casos Bazterrica, Fallos 308:1412 (1986) y Moltalvo, Fallos 313:1333 (1990).26 Cfr. Rec. I-2265, sentenzia del 5 de mayo de 1998.27 Esta enfermedad, denominada “de las vacas locas”, “se detectó por primiera vez en el Reino Unido en 1986. Pertenece a un grupo de enfermedades designadas como encefalopatías espongiformes transmisibles, que se caracterizan por la degeneración del cerebro y por el aspecto esponjoso que presentan sus células nerviosas al microscopio”. El origen probable de esta enfermedad “parece ser una modificación de la preparación de los alimentos destinados a los bovinos y que contienen proteínas procedentes de ovejas aquejadas por la enfermedad denominada “tembledadera de oveja”” (Asunto C-180/96, sentencia del 5 de mayo de 1998, conss. 4 y 5). 28 Cfr. Art. 1 de la Decisión 96/239/CE de la Comisión de las Comunidades Europeas.29 Asunto C-180/96, sentenzia del 5 de mayo de 1998, cons. 76.

“trabajos de investigación independientes demuestran que la carne extraída de los

músculos, aunque provenga de animales clínicamente contaminados, no presenta

infectividad alguna detectable.”30

La Comisión, por su parte,

“considera que el aislamiento está universalmente reconocido como legítima

respuesta a un problema como el del presente caso, a fin de evitar la propagación de

la enfermedad. El hecho de haber determinado al Reino Unido como zona de

aislamiento obedece a que, debido a diversos factores, no habría sido adecuado

crear zonas de aislamiento locales y a que el 99,7% de los casos de EEB registrados

s eprodujeron en el Reino Unido”.31

El Tribunal de Justicia, por último, sostuvo al sentenciar que:

“En el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, existía una gran

incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponían los animales vivos, la carne de

vacuno o los productos derivados. Pues bien, ha de admitirse que, cuando subsisten

dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las

Instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se

demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos.”32

Como se puede observar, tampoco aquí cabe formular reglas inexcepcionales. Buen ejemplo

de que ello es así lo constituye el caso Arenzón, resuelto por la Corte Suprema Argentina. Se

planteaba allí la razonabilidad de una resolución del Ministerio de Educación que había negado a

Gabriel Arenzón el certificado de aptitud psicofísica requerido para estudiar el profesorado de

matemática y astronomía, fundamentada únicamente en que su estatura -1,48 m.- no alcanzaba el

mínimo exigido por la resolución 957/81 -1,60 m.-. La Corte sostuvo allí, por un lado:

“la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades

discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta

arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades

el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a

los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento

de dicho presupuesto”33,

y, por otro, que

30 Ibid,, cons. 78.31 Ibid, cons. 79.32 Ibid, conss. 98 y 99. 33 Fallos, t. 298, p. 223 y sentencia del 27 de septiembre de 1983: Almirón, Gregoria).

“la recurrente [el Estado] no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y

fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificarían la

necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las razones

aportadas por ella, además de demostrar que no cabe exigir un marco procesal más

amplio, se tornan insustanciales, lo que reafirma, en el caso, la manifiesta

arbitrariedad de la norma atacada”.34

Como puede verse, el fallo parece trasladar la carga de la prueba de la idoneidad –técnica- al

Estado.

b) El subprincipio de necesidad.

El juicio de necesidad es el más controvertido en su aplicación de los tres que forman la

máxima de proporcionalidad. Ha sido también llamado “juicio de indispensabilidad”35. Mediante él

se examina si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas

iusfundamentales de entre las igualmente eficaces. Se exige, por tanto, la adopción de la

“alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos”.36 A continuación se analizarán los dos

problemas que plantea el juicio de necesidad: a) el juicio de eficacia; y b) la elección de la medida

necesaria. Como caso ejemplificador utilizaremos nuevamente el caso Irízar.

b.1) El juicio de eficacia.

El primero de los dos puntos a analizar es el del juicio de eficacia. ¿Cuál es el alcance del

juicio de necesidad? En la definición inicial se apuntó que la medida necesaria es aquella que menos

repercute sobre la norma iusfundamental de entre las igualmente eficaces. Por ende, el juicio de

necesidad presupone otro juicio, el de eficacia, que le sirve de límite.

Mientras que el juicio de adecuación se presentaba como un juicio bilateral-vertical entre el

medio empleado por el legislador para la consecución del fin constitucional y dicho fin, el juicio de

eficacia aparee como un juicio plurilateral, vertical y horizontal simultáneamente, entre el medio

escogido, el fin buscado y otros medios hipotéticos. Representado esquemáticamente, en la

adecuación el juicio se lleva a cabo entre:

1. Me (medio elegido) F (fin)

34 Caso Arenzón, G. c. Gobierno Nacional, L.L. 1984-C-183 (1984), cons. 6.35 Cfr. Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 129.36 STC 178/1989, R.T.C. 1989-IV-265, FJ 5°.

En tanto que el juicio de eficacia tiene lugar entre:

2. M1 F

2. M2 F

2. M3 (mn) F

Es un juicio horizontal y vertical porque tiene lugar, primero, entre cada medio y el fin, y,

después, entre el medio y los medios alternativos. La eficacia presupone la adecuación. De la

primera comparación, de la que tiene lugar aisladamente entre el medio escogido y el fin, y cada

uno de los medios alternativos y el fin, surge la asignación de un grado de eficacia. Por grado de

eficacia se entiende las posibilidades que brinda el medio de alcanzar el fin. Imaginemos que la

eficacia pudiera ser calificada según un baremo de 1 a 10. Sería posible encontrarnos con el

siguiente cuadro:

3. Me = e (eficacia) 8

3. M2 = e 5

3. M3 = e 8

3. M4 = e 9

Si además del medio elegido sólo existiera M2 el examen de necesidad no podría llevarse a

cabo, por falta de medios alternativos igualmetne eficaces. Por otro lado, la existencia de medios

alternativos más eficaces que los elegidos por el legislador (en el esquema, M 4) no determina la

innecesariedad del medio escogido.

El juicio de eficacia tiene una apariencia paradojal. De un lado, representa un límite al juicio

jurisdiccional de necesidad: dicho juicio no podrá realizarse teniendo como término cualquier

medio alternativo, sino sólo auel que sea igualmente eficaz en la consecución del fin que el

empleado por el legislador. Del otro, acentúa las facultades judiciales, al permitir que los jueces

indaguen el grado de capacidad de la medida y de otras alternativas para alcanzar el resultado

deseado. La interpretación de dichas facultades debe ser restrictiva, puesto que el ámbito de las

atribuciones examinadas es preferentemente legislativo. Este criterio debe guiar las delicadas

cuestiones procesales que emergen de lo dicho hasta este momento. Y también la determinación del

grado de eficacia de los distintos medios.

b.2) La elección de la medida necesaria.

Una vez determinada la existencia de varios medios idóneos e igualmente eficaces –y/o la

existencia de medios alternativos más eficaces que el elegido –para el cumplimiento del fin

constitucional, debe examinarse el grado de restringibilidad de la norma iusfundamental en juego.

La medida adoptada sólo será constitucional en el caso de que sea la menos restrictiva de todas –o,

al menos, igualmente restrictiva que las alternativas. Resulta necesario hallar el grado de

restringibilidad de la medida adoptada. Las facultades de los jueces en este campo son, nuevamente,

de interpretación restrictiva, puesto que rozan las que la Constitución confiere a los restantes

órganos de gobierno.

Se ha sostenido que el juicio de restringibilidad es doble: de un lado, habría que examinar

los prejuicios a los afectados, del otro, los prejuicios a la generalidad.37 El juicio es, según nuestra

humilde opinión, único: sólo hay que evaluar si la ley reglamenta inconstitucionalmente la norma

iusfundamental alegada por el afectado. No parece posible imaginar supuestos en los que una ley

que persigue fines constitucionales (puesto que ha superado el test de adecuación) simultáneamente

perjudique los intereses comunitarios.

Si el grado de restricción de una norma pudiera ser medido de 1 a 10 sería posible obtener el

siguiente esquema:

Me = r (restringe) 7

M2 = r 8

M3 = r 7

M4 = r 6

Si además de Me existieran sólo M2 y M3, la medida adoptada superaría el juicio de

necesidad. Obsérvese que a idéntico grado de restricción –Me y M3- predomina la

constitucionalidad del medio elegido. De existir también M4, la medida adoptada sería innecesaria,

puesto que existiría una alternativa menos restringente.

No cabe duda que la dificultad del juicio de restringibilidad radica en la asignación de los

distintos grados de restricción.

37 Posición sostenida por Gavara de Cara, quien ha escrito: “el mínimo de intervención se vincula a una escala en la que las distintas medidas igualmente adecuadas son ordenadas en virtud del grado de carga para el afectado. El principio de necesidad puede implicar que se elija el medio que menos perjudique a los afectados y a la generalidad al mismo tiempo. Este criterio permite deducir la insuficiencia de las anteriores reglas de decisión, ya que presupone que las medidas que menos perjudiquen a los individuos también son las que perjudican menos a la generalidad. Sin embargo, esta situación ideal no siempre se cumple, ya que es posible la existencia de normas que perjudiquen menos a la generalidad, pero que impliquen una mayor carga para los individuos. Se hace necesaria la existencia de dos escalas: una, en relación a los perjuicios de los afectados y, otra, en relación a los perjuicios de la generalidad. Cuando una medida se adecuada desde el punto de vista de ambas escalas se podrá determinar el mínimo de perjuicio”, Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., op. cit., pp. 306-7.

b.3) Una aplicación jurisprudencial: Caso Irízar.

Como habíamos ya señalado al analizar el subprincipio de adecuación, el caso Irízar resulta

un ejemplo también para reflexionar sobre el subprincipio de necesidad.

Tanto la mayoría como las dos disidencias se plantearon el caso, más o menos

explícitamente, mediante dos preguntas. En primer lugar, buscaron determinar cuál era la finalidad

que buscaba el legislador mediante el dictado de la ley, y si esa finalidad era admisible

constitucionalmente. En segundo lugar, procuraron establecer si los medios previos en la ley para el

cumplimiento de los fines eran o no efectivamente idóneos o aptos para alcanzarlos. Las

disidencias, como hemos visto, dieron un paso más, al afirmar que no podían plantearse si la

medida empleada era la más benigna de entre las disponibles. En otras palabras, al renunciar al

juicio de necesidad. Corresponde en este punto criticar los tres votos expuestos a la luz del

subprincipio analizado.

Para la opinión mayoritaria, la legislación provincial cuestionada era inadecuada, es decir,

no tenía idoneidad para alcanzar el fin que el legislador procuraba con su dictado. Ahora bien, tan

importante como determinar correctamente cuáles fueron los medios empleados por el legislador

para la obtención de los fines que procura alcanzar es, con carácter previo, la determinación de estos

últimos. Un error sobre los fines viciará de manera irremediable el juicio de idoneidad, y, como

consecuencia de ello, la aplicación de la proporcionalidad será indudablemente desacertada. El

establecimiento de los fines está seguido de un juicio acerca de su constitucionalidad. Ya se ha

dicho más arriba: sólo pueden perseguirse finalidades constitucionales. La mayoría de la Corte

Suprema atribuyó a la ley cuestionada en el caso una finalidad de policía. Resultaba inevitable,

desde esta perspectiva, la declaración de inidoneidad de la medida. Las dos disidencias, en cambio,

dejaron claro desde el principio que la ley cuestionada era de naturaleza tributaria, y que con ella se

procuraba disuadir a un grupo de personas –quienes explotaban comercialmente los bosques

misioneros- de que cumplieran sus obligaciones impositivas. Para el logro de esta finalidad las

disposiciones de la ley sí que resultaban idóneas.

La Corte Suprema ha sostenido en numerosas ocasiones que no se encuentra dentro de sus

facultades la de analizar la oportunidad o conveniencia de las medidas adoptadas por el legislador.

Bajo ese standard el Tribunal se ha resistido a la valoración de la necesidad o indispensabilidad de

la legislación.

“El verdadero razonamiento del Tribunal es éste: no corresponde a los jueces

merituar si el medio elegido es el mejor, entre varios posibles, desde el ángulo

técnico-social, es decir, si el elegido es no el más eficaz. Le basta con que el

medio elegido sea uno de los posibles y él tenga una cierta proporcionalidad con

el fin (...)”.38

No obstante esta expresa auto-restricción, hay numerosas ocasiones en las que el Tribunal,

so capa de examinar la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, juzgó acerca de su

indispensabilidad. Las dos disidencias llevadas a cabo en el caso Irizar defienden la posición

tradicional de la Corte. Luego de concluir, con acierto, que la medida cuestionada era idónea para

alcanzar el fin que realmente se proponía el legislador mediante su dictado, renunciaron a

compararla con otras medidas alternativas, a fin de comprobar si existía alguna igualmente eficaz,

pero menos restrictiva. Renunciaron, en una palabra, a aplicar el subprincipio de necesidad. El

epígrafe siguiente estará dedicado a examinar la aceptabilidad de esta posición.

b.4) El subprincipio de necesidad y los derechos constitucionales.

La eliminación del subprincipio de necesidad –que más allá de sus idas y venidas, es la

posición habitual de la Corte Suprema- constituye un grave desacierto. Justificaremos esta

afirmación con cinco tesis o líneas de argumentación. Aunque las distintas tesis tienen

independencia, existen entre unas y otras una cierta relación, según se verá.

i) Tesis de la operatividad:

Que las normas iusfundamentales son en principio operativas es algo que no se discute desde

hace tiempo. De acuerdo con esta tesis, prescindir de la aplicación del subprincipio de necesidad

atenta contra la plena operatividad de las normas iusfundamentales, al desentenderse el juez del

grado en que ellas son respetadas y aplicadas por los restantes poderes.

ii) La Tesis de la “Vertiente Positiva” de los Derechos:

La postura criticada trasluce una visión parcial de las normas iusfundamentales, propia de

los inicios del constitucionalismo: aquella que sólo les reconoce un rol negativo, esto es, de

resguardo contra las intromisiones en los derechos fundamentales de los órganos de gobierno –rol

que la Corte defiende mediante el control de razonabilidad stricto sensu. Junto con esta vertiente, el

constitucionalismo contemporáneo reconoce otra, al a que se suele denominar, por oposición,

“vertiente positiva”, de acuerdo con la cual los poderes públicos tienen no sólo un papel pasivo,

sino también uno activo, de promoción de los derechos fundamentales.

38 Linares, J.R., Razonabilidad de las leyes, op. cit., pp. 138-39.

La negación del subprincipio de necesidad constituye un desconocimiento de la vertiente

positiva. En efecto, dadas las leyes A y B, y admitiendo que ninguna viola la norma iusfundamental

1, pero que A afecta a 1 más que B, la vertiente positiva (“el Estado debe promover la vigencia

efectiva de las normas constitucionales”) ordena preferir B a A, mandato que debe concretarse, en

el caso del poder judicial, mediante el subprincipio de necesidad o alguna técnica análoga.

iii) La tesis consecuencialista.

La eliminación del juicio de necesidad conduce –al menos en un buen número de casos- a

dos alternativas igualmente indeseables: o bien transforma al principio de razonabilidad en un

medio para justificar fuertes injerencias estatales en las normas iusfundamentales, lo que le haría

perder buena parte de su sentido; o bien da lugar a sentencias en las que so capa de hacer uso del

subprincipio de razonabilidad en sentido estricto se está juzgando en realidad acerca de la necesidad

o indispensabilidad de la medida cuestionada.

La primera alternativa es inaceptable, puesto que atenta –al menos en casos extremos- contra

la finaldiad del conjunto de la teoría general de los derechos constitucionales. La segunda

alternativa corre la misma suerte, puesto que constituye un modo de esconder detrás de razones

formalmente impecables las premisas realses del razonamiento judicial, que no son explicitadas ni

sometidas a discusión.

iv) La teis de los principios.

Una cuarta crítica tiene como base la conocida distinción estructural entre principios y

reglas. Existen dos puntos de partida. El primero es el siguiente juicio de constatación: la mayor

parte de las normas iusfundamentales son principios. El segundo punto de partida consiste en

definir a los principios como prescripciones de optimización. Con esto quiere decirse, siguiendo a

Alexy, que el principio reconoce un derecho fundamental y prescribe, a la vez, su optimización,

tanto fáctica como jurídica. Estos dos puntos de partida permiten ensayar una argumentación cuya

conclusión conviene adelantar: el principio de razonabilidad en su conjunto, incluido el

subprincipio de necesidad, es una exigencia del carácter de principios que tienen las normas

iusfundamentales. En efecto, como ha mostrado Alexy, de la optimización de las posibilidades

fácticas se siguen tanto las máximas de adecuación como la de necesidad.39 Y en lo que a la máxima

39 Cfr. Alexy, R., Teoria de los derechos fundamentales, p. 113.

de necesidad se refiere, el razonamiento es como sigue. Dado el caso más simple de juicio de

necesidad:

“el Estado fundamenta la prosecución del fin F con el principio P1 o F es idéntico a

P1 y existen, por lo menos, dos medios, M1 y M2 que son igualmente adecuados para

lograr o promover F. M2 afecta menos intensamente que M1 o no afecta en abosluto,

la realización de aquello que exige una norma iusfundamental con carácter de

principio, P2”

Bajo estos presupuestos, para P1 es igual que se elija M1 o M2. P1 no exige que se elija M1

en lugar de M2 o M2 en lugar de M1. Para P2 no es igual que se elija M1 o M2. Pero P2 impone,

por su carácter de principio, la optimización de sus posibilidades de realización fácticas y jurídicas.

“Con respecto a las posibilidades fácticas, P2 puede ser realizado en una mayor medida si se elige

M2 y no M1. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas,

bajo el presupuesto de la validez tanto de P1 como de P2, sólo M2 está permitido y M1 está

prohibido”.

La argumentación anterior permite concluir que la eliminación del subprincipio de necesidad

constituye una negación del carácter de principios que tienen preferentemente las normas

iusfundamentales.

v) La tesis de la función judicial como tarea valorativa.

La postura criticada es una consecuencia, quizás remota, pero consecuencia al fin, de una de

las tesis más duramente cuestionadas del primer positivismo jurídico, el llamado “positivismo

legalista”. A saber, la tesis de la aplicación mecánica de las normas. En efecto, según N. Bobbio, el

positivismo,

“concibe la actividad de la jurisprudencia no como algo destinado a producir, sino a

reproducir el Derecho, esto es, a hacer explícito con medios puramente lógico

racioanles el contenido de unas normas jurídicas dadas.”

Por tanto,

“la tarea de la jurisprudencia no es la creación, sino la interpretación del Derecho”.

Y

“la interpretación que, según el positivismo jurídico, es la actividad propia de la

jurisprudencia, consiste en obteer, a partir de los signos contenidos en los textos

legislativos, la voluntad que el legislador expresa por medio de tales signos”.40

Si la actividad del juez se reduce a la de mero explicitador de la voluntad legislativa no cabe

duda que le estarà vedado, entre otras cosas, pronunciarse acerca de si la medida escogida por el

legislador ha sido o no la menos restrictiva de los derechos constitucionales de entre las igualmente

efectivas. Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea reconoce, incluso desde posiciones

iuspositivistas, que la tesis de la aplicación mecánica es insostenible. Incluso en aquellos casos en

los que la interpretación parece más clara el juez debe enfrentarse a disyuntivas de las que sólo

puede salir mediante elecciones, cuyo contenido valorativo es casi evidente.41

Por otro lado, la propia Constitución contiene valoraciones vinculantes para el juez. Dichas

valoraciones se traducen en principios. Y su operatividad depende, en buena medida, de que frente a

dos medios para obtener un fin se escoja aquel que menos afecta los derechos en juego.

En resumidas cuentas, a) el juez no debe –no puede- aplicar la ley mecánicamente. Las

múltiples elecciones a las que debe enfrentarse no pueden eludirse sin valoraciones; b) la

Constitución da pautas con contenido valorativo, muchas de las cuales significan algo si y sólo si a

través de ellas puede encontrarse una guía para la selección de los medios a través de los cuales el

Estado alcanzará sus fines. Debe asumirse, por tanto, que la tarea judicial tiene una dimensión

valorativa insoslayable, sobre todo en el caso de los tribunales con jurisdicción constitucional.

vi) Relaciones entre las distintas tesis. La tesis de la autocontención.

Las tesis expuestas en los epígrafes anteriores pueden ser agrupadas según el nivel del

conocimiento jurídico en el que se ubican. Por niveles del conocimiento jurídico se alude aquí a las

diversas perspectivas formales de conceptualización del conocimiento del Derecho, de acuerdo con

su grado de abstracción.42

En el nivel prudencial o decisorio se encuentra la tesis de la operatividad de las normas

constitucionales, que se opone al argumento o tesis de la no operatividad. Se halla también en este

nivel la tesis de la función judicial como tarea valorativa, opuesta a aquella que la concibe como

pura mecánica.

40 Bobbio, N., Il positivismo giuridico, Giappachelli, Torino, 1979. Trad. de R. de Asis y A. Greppi: El positivismo jurídico: Lecciones de Filosofia del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Debate, Madrid, 1993, pp. 216-7.41 Para una muestra contundente de que esto es así, cfr. Lombardi Vallauri, L., Corso di Filosofía del Diritto, Padova, Cedam, 1995, cap. I.42 Cfr. Pervada, J., Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, pp. 591-609.

En el nivel casuístico se halla una de las vertientes de la tesis consecuencialista, opuesta a la

tesis según la cual los jueces pueden prescindir –y de hecho prescinden- de la aplicación del

subprincipio de necesidad. Como se ha dicho, un análisis de la jurisprudencia de la Corte muestra

que esto no es así en muchos casos. La otra vertiente de la tesis consecuencialista tiene

repercusiones en los niveles científico y iusfilosófico. En efecto, se trata de un argumento que se

asienta sobre la necesidad de fundamentar las decisiones –nivel dogmático-constitucional- y de no

encubrir las premisas reales del razonamiento –nivel iusfilosófico-.

En el nivel de la ciencia jurídica se encuentra, además, la tesis de los principios, que se

opone a la tesis según la cual el ordenamiento constitucional es un sistema de reglas.

En el nivel iusfilosófico se sitúa la tesis de la vertiente positiva de los derechos

constitucionales, opuesta a la que afirma que los derechos sólo obligan a omisiones por parte del

Estado. También se encuetra en este nivel –además de en el nivel decisorio- la tesis de la función

judicial como tarea valorativa.

La conexión de sentido entre las distintas tesis se encuentra dada por la orientación de tdo el

Derecho Constitucional hacia la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Es en este punto

donde conviene tratar el argumento de la autocontención. Se trata de la tesis empleada generalmente

por la Corte Suprema para no aplicar el subprincipio de necesidad. Su formulación habitual es:

“(...) los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, pero

les está prohibido basarse en juicios de conveniencia: si el más alto tribunal hace

esto último, desplaza a los poderes políticos y se convierte en una “superlegislatura”

(...)”.43

Al argumento de la autocontención se oponen las cinco tesis expuestas precedentemente si

se las considera desde su conexión de sentido. Desde este punto de vista puede verse con claridad la

resistencia del Derecho Constitucional y de los derechos constitucionales a las versiones más

extremas de la autocontención judicial. El argumento de la conexión puede ser llamado también

argumento de la supremacía de los derechos constitucionales. La Corte argentina identifica el juicio

que viene implicado por el subprincipio de necesidad con un juicio acerca de la conveniencia de la

medida. Aceptar el argumento de la supremacía permite refutar esta última identificación: el juicio

de necesidad es un juicio de constitucionalidad y no un juicio de conveniencia.

La autolimitación y, a fortiori, la identificación entre juicio de necesidad y conveniencia

tienen al menos dos fundamentos. Por un lado, se persigue –paradójicamente- preservar el propio

poder de la Corte (órgano de gobierno que, como sostenía Hamilton, carece de la bolsa y de la

43 Caso Montalvo, voto de mayoría, cons. 9.

espada44). Por otro lado, con la autocontención se busca preservar la eficacia gubernamental, que

podría verse en peligro con una “sobrejudicialización de los procesos de gobierno”45. Ambos

fundamentos deben ser fuertemente matizados si se los considera desde el prisma de la tesis de la

supremacía. Con carácter general, la aceptación de esta última tesis conlleva la inaceptabilidad de

consideraciones sistémicas tales como las propuestas por la jurisprudencia de la Corte argentina

para rechazar la aplicación del subprincipio de necesidad. En otras palabras: la supremacía de los

derechos se impone tanto frente a temores del desbordamiento de la propia función como frente a

los peligros de ineficacia gubernamental. Aquí se defiende que la preservación del poder de la Corte

y la eficacia del gobierno son sólo medios en relación con la finalidad más alta del

constitucionalismo, a saber: la vigencia plena de los derechos fundamentales. Esta última, por tanto,

no debe ser sacrificada en aras de aquellas.

No obstante lo anterior, existe un grado de autocontención saludable, y exigido por la propia

Constitución al separar las funciones de los órganos de gobierno. De su ejercicio se derivan, entre

otros, los principio de presunción de constitucionalidad, de la declaración de inconstitucionalidad

como ultima ratio, y aquel según el cual en caso de duda sobre la constitucionalidad de una norma

debe estarse a favor de su constitucionalidad. Principios que, cabe apuntarlo, juegan de diversos e

importantes modos en la aplicacion del subprincipio de necesidad tal como aquí viene analizado.

Por otro lado, la vigencia de estos principios y la propia experiencia constitucional conducen a

proponer una aplicación diferenciada de la necesidad –esto es, de mayor o menor intensidad- según

que la norma enjuiciada sea de naturaleza legal o no, y según cual sea el derecho constitucional

afectado.

En efecto, el control debe ganar en intensidad cuando lo controlado es, por ejemplo, un

decreto, y no una ley, o cuando están en juego los derechos constitucionales más elementares (p. ej.,

el derecho a la propiedad). Tan indeseable resulta la proscripción absoluta del subprincipio de

necesidad como su aplicación desorbitada.

Si la supremacía de los derechos es la conexión de sentido, el topoi en el que comparecen los

cinco argumentos expuestos no es otro que el caso concreto. Es allí donde se lleva a cabo la tarea de

determinación del Derecho, simultáneamente cognoscitiva y creadora, entre otras cosas mediante el

“ir y venir de la mirada” judicial, desde los hechos a las normas y a los bienes, o dicho de otro

modo, desde un nivel a otro del conocimiento jurídico.

44 CFr. Oyhanarte, J., Historia del Poder Judicial, en Todo es Historia, N° 61, mayo de 1972, p. 90.45 Caso Gómez Diez, cons. 18.

Como hemos visto, el subprincipio de necesidad es el más controvertido de los tres que

forman el principio de razonabilidad. Mediante él se examina si la medida adoptada por el

legislador es la menos restringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente eficaces.

El subprincipio es un juicio plurilateral, vertical y horizontal simultáneamente, entre el

medio empleado por el legislador para la consecución del fin constitucional, el fin buscado y otros

medios hipotéticos.

Este subprincipio presupone el juicio de eficacia; tras éste, requiere la elección de la medida

necesaria, es decir, la determinación de cuál de las medidas igualmente eficaces restirnge en menor

medida las normas iusfundamentales en juego.

La doctrina habitual de la Corte, negaodra de la vigencia del subprincipio de necesidad, se

enfrenta a múltiples dificultades. En efecto, las tesis de la operatividad d elos derechos, de la

vertiende positiva, consecuencialista, de los principios, de la función judicial como tarea valorativa

y de la supremacía conducen todas a la misma conclusión: la postura de la Corte no es aceptable. Es

deseable, por tanto, que el máximo tribunal argentino aplique íntegramente el principio de

razonabilidad, sin rechazar ninguna de sus dimensiones.

Los riesgos que entraña la aplicación del subprincipio de necesidad –el desbordamiento de la

función judicial y la pérdida de eficacia de las decisiones –se aluden en buena medida con la

aceptación de un cierto grado de autocontención. Y la medida en que no son eludibles viene

justificada por la tesis de la supremacía de los derechos constitucionales.

c) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

Este subprincipio significa que la aplicación de un determinado medio para alcanzar un fin,

debe guardar una relación razonable entre éste y aquél.

Para la Corte Suprema argentina una medida sólo puede ser razonable si no afecta el

contenido esencial, siendo la máxima de razonabilidad el instrumento técnico de aplicación del art.

28 de la Constitución Nacional.

La Corte sostuvo en reiteradas oportunidades que

“[l]os derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son

absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, las que, si

son razonables, no pueden impugnarse exitosamente como inconstitucionales,

dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la

reglamentación, que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta”.46

El máximo tribunal aseveró asimismo que

“la impugnación de inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos

individuales impone la consideración de su razonabilidad en cuanto, siendo ellas

arbitrarias, alterarían los derechos referidos por vía de reglamentación, en los

términos del art. 28 de la Constitución Nacional.”47

La Corte Suprema admitió que se deben realizar dos juicios: el juicio de alteración o

afectación, y el juicio sobre el balanceo entre las ventajas y desventajas de la ley sancionada.

c.1) Juicio de Alteración o Afectación.

El denominado “juicio de alteración o afectación”, el que resulta ser el más trascendente,

consistente en comprobar que no se afectó el contenido esencial del derecho constitucional en el

caso concreto. Su determinación presupone una previa exploración acerca del contenido esencial

del derecho de que se trate, tarea que está a cargo de los jueces, quienes deberán interpretar nuestra

Carta Magna de manera sistemática y unitaria,

“mediante una comprensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y conceptos

morales que se encuentran en su base, y con la finalidad a las que obedece su protección.”48

Por tanto, lo decisivo será una indagación teleológica del derecho fundamental,

comparándola con la finalidad de la medida cuya constitucionalidad se cuestiona, como

explícitamente lo reconoció el Supremo Tribunal Constitucional español al afirmar que

“la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación

finalista de la norma fundamental.”49

Todo esto sin olvidar absolutamente el papel relevante que tienen los hechos del caso.

c.2) El balance entre ventajas y desventajas de la medida.

46 Caso Machicote, Fallos 300:642; y otros.47 Caso Barone, Manlio, y otro, Fallos 249:252.48 Martínez-Pujalte, A., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 73.49 STC 18/1991, RTC 1991-I-195.

Se efectuará un balance de costo-beneficio de la medida, es decir, se analizará si la misma

introdujo restricciones tolerables en ejercicio del derecho fundamental, teniendo en cuenta la

importancia del fin perseguido por la norma.

La “relación razonable” entre el medio y el fin concreta ese balanceo entre las ventajas y

desventajas de la ley sancionada.

La Corte Suprema afirmó en relación a este tema que

“cuando mayor es la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la medida de la

reglamentación.”50

Asimismo, el alto tribunal declaró que

“[l]a medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar, determinará

la medida de las regulaciones en cada caso.”51

Por lo tanto, a mayor interés público tutelado, mayor podrá ser el grado de restricción a la

norma fundamental afectada.

Para resolver cada caso en particular, el juez deberá valorar un conjunto de circunstancias

entre las cuales cabe destacar los fines constitucionales y legales, los hechos debatidos, los intereses

privados y públicos comprometidos, las ventajas y desventajas de la regulación, el contenido del

derecho y el grado de su restricción o alteración.

Como se ha podido observar, el desarrollo jurisprudencial del principio de razonabilidad en

sus tres dimensiones clásicas lleva a considerarlo una de las técnicas jurídicas que constituyen

barreras u obstáculos contra el ejercicio arbitrario del poder público.

En la segunda parte de este trabajo intentaremos ofrecer una nueva visión de dicho principio,

a través de la cual se podrá entender cómo el principio actúa en situaciones donde el transcurso del

tiempo hace que las valoraciones pasadas se presenten como parámetros factuales que, si bien son

tenidos en cuenta, en la realidad solo demuestran ser el punto mínimo desde donde se legitiman

nuevas restricciones de los derechos individuales.

Un modelo explicativo del principio de razonabilidad.

50 Caso Partido Obrero, Fallos 253:154.51 Caso Inchauspe, Fallos 199:483.

Luego del desarrollo conceptual del principio de razonabilidad, el modelo de su actuación se

puede representar gráficamente de la siguiente manera:

En el gráfico, la progresión M1M6 representa los diversos medios con los que cuenta el

poder público (desde el menos restrictivo de los derechos de los particulares –M1- hasta el más

restrictivo –M6-) para alcanzar el fin “F”.

(PA) es el subprincipio de adecuación, que alza el eje X dejando por debajo del mismo a todos los

medios que no sean adecuados para alcanzar el fin F (en nuestro caso M1 no seria un fin adecuado

para alcanzar F). Llamaremos, por tanto, al eje X “Eje de Eficacia u Operatividad”, dado que todos

los medios que se encuentran por encima de él pueden ser considerados como practicables a fin de

lograr alcanzar el fin.

(PP) es el subprincipio de proporcionalidad, que impulsa hacia abajo el eje Y, dejando por encima

de éste todas las medidas que no resultan proporcionales al fin buscado. Llamaremos “Eje de

Legitimidad” a Y, debido a que todas las medidas que se encuentran por debajo de tal eje son, en

principio, legitimadas para su uso por parte de la autoridad.

Por ultimo, con (PR) se representa el Principio de Razonabilidad en sentido estricto, que determina

que, de todos los medios que son adecuados y proporcionales (por encima de X y por debajo de Y),

el medio más razonable de ser utilizado es el que menos afecta los derechos de los particulares. En

nuestro caso, M2.

De esta manera hemos traducido en un gráfico nuestro principio de razonabilidad, tal y

como es utilizado por la jurisprudencia en varias partes del mundo. El paso siguiente será proceder

con la creación de un modelo intertemporal que sea en grado de mostrar y explicar las

complejidades que presenta la aplicación del principio en atención a un determinado tema.

Pero antes, debemos aclarar una cuestión preliminar: el principio de razonabilidad es, en

general, utilizado ex post por los jueces para analizar las actividades llevadas a cabo por el poder

público.

PARTE SEGUNDA

ANÁLISIS INTERTEMPORAL DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

Introducción.

En esta segunda parte se desarrollará un análisis sobre el desarrollo temporal del principio de

razonabilidad, así como viene interpretado por la jurisprudencia argentina.

Es a través de este análisis que se podrá demostrar claramente cómo este principio, al ser

aplicado por la jurisprudencia y dada la reflexibilidad propia de todas las sentencias, resulta cada

vez más erosionado con el correr del tiempo.

El marco real dentro el cual viene realizada esta elaboración se circunscribe a la dinámica de

los estados de emergencia que amenazaron el natural ejercicio del derecho fundamental de

propiedad en la Argentina de los últimos 15 años.

Emergencia y Razonabilidad.

Uno de los grandes problemas del Estado argentino es la conflictiva relación jurídico-fáctica

entre el reconocimiento, ejercicio y protección de los derechos fundamentales económicos, los que

en numerosas ocasiones suelen tener una profunda incidencia en derechos fundamentales no

económicos, y las reglamentaciones estaduales sustentadas en la emergencia económica.

En rigor de verdad, la tensión enunciada ha tenido presencia permanente en nuestro país en

los últimos ochenta años, período durante el cual ladoctrina de la emergencia se ha ido

robusteciendo hasta alcanzar límites impensables.

El acrecetamiento ha sido paulatino, continuo, a veces desembozado y otras subrepticio. Ha

penetrado en todas las materias, ha teñido todo el accionar gubernamental y ha estallado en los

últimos años con la fuerza de aqeullo que sabe o presiente que las contenciones son inexistentes o lo

suficientemente débiles para ceder. Siempre ha cedido. Más temprano o más tarde hemos tendido a

repetir idénticas conductas e idénticas respuestas. Por supuesto que siempre bajo la invocación del

interés general y sin prever que persistir en la metodología seguramente determinará, en el futuro,

más y peor emergencia.

Por tal razón, la compleja convivencia entre ejercicio de los derechos, facultad

reglamentaria, emergencia económica y principio de razonabilidad adquiere la importancia

suficiente para rastrear y comparar algunas reglas o pautas de control a partir de ciertos casos

concretos que, aunque importe una muestra incompleta, permite explicitar y evaluar el estado de la

cuestión.

En otro sentido, y teniendo presente que uno de los requisitos para activar el control de

constitucionalidad, con la independencia de la vía y del instrumento procesal que se elija o

corresponda, es el adecuado, oportuno, suficiente y trascendente planteo de la cuestión

constitucional que se intenta someter a escrutinio, el conflicto enunciado brinda, por aplicación del

art. 28 de la Constitución Nacional, la posibilidad de desarrolllar argumentos para incentivar el

control.

Para realizar un análisis sobre la razonabilidad, la confrontación tiene como protagonistas

habitualmente a normas infraconstitucionales de diversa jerarquía y normas, principios y valores del

texto fundamental. Visto desde otra perspectiva es posible que se planteee desde el enfrentamiento

entre derechos individuales e intereses generales y, en tal caso, se le otorga al interés general un

trato prioritario por representar un fin constitucionalmente legítimo. En consecuencia, enarbolar

siempre ese propósito justifica automáticamente la declaración de la emergencia, la discrecionalidad

del poder político para conjurarla y la benevolencia para diluir aún los más atroces efectos.

Ahora bien, la experiencia parece demostrar que en muchas oportunidades los derechos

individuales y los derechos del colectivo son armonizables, es posible y necesario encontrar

alternativas en la búsqueda de estos límites constitucionales que no deben ser burlados.

Por tal razón, aún admitiendo que toda declaración de emergencia económica presupone un

fin constitucionalmente legítimo, conclusión ésta que necesariamente irá ligada a la ponderación de

las circunstancias fácticas que habiliten su dictado así como a la presencia manifiesta de un interés

gneeral y no meramente sectoria, no se debería soslayar el interrogante acerca de si aquello es por sí

mismo suficiente para no someter a escrutinio la selección y elección de los medios elegidos para

hacer frente a la excepcionaldiad, conformándose con el único requisito de ser uno de los posibles.

Ocurre que el intercambio de razones en el conflicto de derechos eventualmente deatado no

transitará hacia una solución armónica si simplemente intentamos encontrar las respuestas desde la

definición y enfrentamiento de derechos, facultades, intereses y doctrinas en abstracto.

Recurrir al concepto del ejercicio relativo de los derechos, principio constitucional aplicable

a todo el plexo de derechos, y al expreso reconocimiento de la facultad reglamentaria del Estado, ya

no aportan fundamentos suficientes para diluir la cuestión constitucional que subyace a la

declaración de emergencia económica y su límite en un estado constitucional de derecho.

No se trata de erradicar del sistema constitucional la facultad estadual de apreciar y declarar

la emergencia económica. Esta afirmación es, sin duda, el producto de un análisis superficial de la

cuestión. En realidad se trata de verificar en concreto qué grado de justificación constitucional

tienen la selección y elección de medidas para hacer frente a la emergencia que, a tales efectos,

constituye el fin perseguido. Nuevamente cobra relevancia el grado de relación causal entre medida

y fin específicamente buscado y grado de adecuación, necesidad y proporción de aquel respecto del

sacrificio que impone a los derechos y garantías de todos y cada uno de los integrantes de la

sociedad a la que va dirigida la normativa. Tales extremos apuntan a la razonabilidad de la medida.

Razonabilidad que siempre importa la ponderación de las distintas variables involucradas.

El abuso reiterado en el ejercicio de facultades reglamentarias so pretexto de la aplicación de

la doctrina de la emergencia, sumado al permanente fracaso de los resultados, ha ido creando una

conciencia social y jurídica según la cual en el sistema argentino no habría cuestión constitucional

trascendente y suficiente en los casos de violación al principio de razonabilidad en la

reglamentación de derechos fundamentales económicos. Es ésta la hipótesis que se demostrará a

través del modelo intertemporal.

El criterio restrictivo expuesto primero se desarrolló frente a la reglamentación por ley, en su

condición de acto propio, exclusivo y excluyente del Poder Legislativo, invocándose para ello la

condición del máximo órgano de representación popular y la división de poderes. Más tarde

comienza a desplazarse hacia la reglamentación de la emergencia vía decreto de necesidad y

urgencia. Recientmenete la Argentina ha asistido al intento de obtener un bill de indemnidad a la

declaración de emergencia económica surgida de la peligrosa cohabitación de legislación delegada

y decretos de necesidad y urgencia, dictándose ambos actos al supuesto amparo de idéntica

situación excepcional. Desplazamiento y superposición de facultades en un escenario de retroceso

de controles.

La doctrina de la emergencia en su condición de resorte excepcional sustentable en el plexo

constitucional jamás debió dar como resultado caos normativo, privilegios sectoriales, agravamiento

de la emergencia, accionares irresponsables, políticas públicas dudosas y temibles resultados.

Convalidar la doctrina de la emergencia económica como supuesto de habilitación de ciertas

facultades excepcionales no implica sustraer la reglamentación de un suficiente control

constitucional de razonabilidad, obligación que emerge del art. 28 de la Constitución Nacional,

según el cual no sería constitucionalmente satisfactorio limitarse a la verificación del principio de

legalidad, marginando la revisión del debido proceso sustantivo.

Es el principio de razonabilidad, así como ha sido desarrollado en la primera parte, el que

permite ingresar en los criterios de selección y ponderación de la reglamentación con el propósito

de comprobar el grado de racionalidad de la restricción y su justificación, no en términos genéricos

sino concretos y con el objetivo de armonizar el conflicto de derechos, intereses y garantías.

Con todo lo dicho, el próximo paso será analizar los diversos precedentes jurisprudenciales

donde ha sido esgrimido el principio de proporcionalidad a fin de demostrar fácticamente las

premisas habilitantes del modelo intertemporal.

Jurisprudencia argentina relacionada a la emergencia económica y la razonabilidad.

La jurisprudencia argentina parte de los siguientes parámetros constitucionales a fin de

realizar su concepción sobre el rol de la razonabilidad en situaciones de emergencia económica:

El ejercicio de ningún derecho reconocido en la Constitución tiene carácer absoluto.52

Reglamentar un derecho es limitarlo.

El Estado ejerce su facultad reglamentaria a través de sus poderes constituídos.53

Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede

discutirse en principio sino en su extensión.

Las restricciones habilitadas en el sistema argentino son no sólo aquellas que tiendan al

orden, a la salubridad y a la moralidad colectivos54, sino también las destinadas a proteger los

intereses económicos55, las que "deben someterse a un cuidadoso examen, porque podrían

contrariar los principios de libertad económica y de individualismo profesados por la

Constitución.”56

Existen circunstancias especiales en que la propiedad privada está fuertemente ligada a un

intenso interés público.

En el fallo Angel Russo y otra c. E. C. de Delle Donne57, en el que se discutía la ejecución de

una sentencia de desalojo por aplicación de leyes de emergencia declaradas inconstitucionales

en las instancias de grado, el voto de los miembros de la Corte Suprema Aráoz de Lamadrid y

Julio Ohyanarte establece en forma explícita lo que entienden son los cuatro requisitos de lo

que denominan “el uso de la policía de emergencia”:

i) situación de emergencia definida por el Congreso,

ii) persecusión de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del

país,

52 Art. 14, Constitución Nacional.53 Arts. 14 y 28, Constitución Nacional.54 Concepto restringido de poder de policía inaugurado en el caso Saladeristas Podestá.55 Viejo art. 67 hoy 75 incs. 18 y 32, Constitución Nacional. 56 Caso Ercolando c. Lanteri, Fallos 136:164 (abril de 1922).57 Fallos 243:467.

iii) transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o

sociales.

iv) razonabilidad del medio elegido por el legislador; o sea adecuación de ese medio

al fin público perseguido y respeto del límite infranqueable trazado por el artículo

28 en orden a las garantías constitucionales.

El último requisito es la clave, y la incipiente pauta de razonabilidad allí impuesta refiere al

subprincipio de adecuación que importa una calificación más estricta del criterio de ponderación del

legislador. Y para profundizar este concepto es útil revisar el voto del doctor Boffi Boggero en el

mismo pronunciamiento según el cual, sin desconocer la doctrina de la emergencia y la distinción

constitucional entre leyes que frustran un derecho adquirido por sentencia o contrato, de aquellas

que sólo suspenden razonablemente su ejecución, sostiene que “así como el Poder Legislativo elige

los medios técnicos para la mejor solución de la crisis, corresponde a esta Corte decidir acerca de

la legitimidad del medio escogido”. Estas consideraciones muestran un escrutinio de razonabilidad

más intenso que el Ministro terminará de perfilar en el fallo Cine Callao, tal como se indicará ut

supra.

Si bien estas son sólo algunas de las reglas en la materia, es posible ubicar la clave a

describir. En efecto, el problema constitucional parece fuertemente ligado al alcance que se le

asigne a “cuidadoso examen” ya que su sentido está directamente ligado a variables relacionadas

con la razonabilidad y, en consecuencia, a la determinación constitucional de la “extensión” de la

reglamentación.

Acto seguido, se hará alusión a las sentencias más importantes sobre el tema de la

emergencia y la razonabilidad.

En el caso Ercolano c. Lanteri el máximo tribunal no encuentra comprobado que la

reglamentación de emergencia dictada por el Congreso de la Nación confronte en forma directa con

el art. 17 de la Constitución Nacional, no se afecta la esencia del derecho de propiedad ni los

derechos adquiridos. En tal sentido la inexistencia de contrato escrito es un dato relevante.

En este pronunciamiento el estándar de razonabilidad parece reducirse a la mera

comprobación de ser la restricción legislativa impuesta uno de los medios posibles. En tal sentido el

debido proceso sustantivo sólo requeriría cumplir con el requisito de proporcionalidad, entendido

como contrario de absurdo, entre medios y fines. La aplicación de la doctrina del mérito,

oportunidad y conveniencia restringe a su mínima expresión el control sobre el criterio de

ponderación del legislador pues avanzar en tal escrutinio aparentemente implica, para el criterio

expuesto, violación a la división de poderes. Es posible inferir de la argumentación que es posible

determinar que “los medios son proporcionales a los fines” sin analizar ni los medios, ni los fines,

ni la relación de causalidad entre unos y otros, ni la acreditación de la necesidad ni de la adecuación

de la medida seleccionada.

Ahora bien, si repasamos el fallo Horta c. Harguindeguy58, dictado cinco meses después de

Ercolano, y al igual que en este último, se observa que el Tribunal explicita que en el pleito

“... se ha discutido la validez de la ley desde un punto de vista que no pudo ser

contemplado por esta Corte en sus decisiones anteriores (...) en aquellos juicios se

impugnó la constitucionalidad de la ley 11. 157 con relación a locaciones sin

término, y los fallos pronunciados por este tribunal reconocieron la validez del acto

legislativo en su aplicación especial a esos casos”.

En virtud de la distinción de que da cuenta este párrafo en este caso concreto se declara la

inconstitucionaldiad de la ley ponderando que la reglamentación impugnada se ha hecho efectiva en

un supuesto en el cual las partes se hallaban vincualdas por un contrato de término definido,

celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley y la aplicación de ésta ha tenido como

consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador. Por tal razón, el principio de

no retroactividad deja de ser una simple disposición legal para confundirse con el principio

constitucional de la propiedad. Así el concepto de afectación de derechos adquiridos resulta

incompatible con el art. 17 de la Constitución Nacional.

La sentencia en cuestión desarrollaba una serie de conceptos y reglas referidos al límite en el

ejercicio del poder de policía, a la doctrina de la omnipotencia legislativa y al principio de

limitación constitucional en el ejercicio de facultades atribuidas a los órganos políticos. Sin

embargo, cabe destacar que el escrutinio de constitucionalidad reviste las características de estricto

ya que el análisis judicial se centra en la confrontación directa entre norma infraconstitucional y

preceptos y principios constitucionales. Existiendo contrato, la ponderación de los medios y los

fines en el marco de la emergencia parece quedar fuera del standart de revisión aplicado.

En el precedente Cine Callao59, sentenciado cuarenta y dos años después de Horta, los

límites de la reglamentación de emergencia se han diluído. La cuestión a resolver era la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley 14.226 que declaraba obligatoria la inclusión de

espectáculos de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la

Nación. La crisis de los artistas de variedades identificada con los intereses generales.

58 Fallos 137:47 (agosto 1922).59 Fallos 247:121 (1960).

Luego de un extenso análisis de las peculiaridades del caso, en el considerando 19 se liga la

presunción de constitucionalidad de las leyes a la razonabilidad de las mismas y pone a cargo de

quien imputa el vicio evidenciar de modo concreto y categórico la irrazonabilidad de la norma en su

relación a las modalidades del caso concreto. No satisfecho este requisito, la conclusión del

Tribunal es que las obligaciones que impone la ley en discusión son válidas por no lesionar las

garantías constitucionales invocadas, de propiedad, de comerciar y ejercer industria lícita.

Conforme este párrafo el fundamento del fallo se centra en la ausencia de enfrentamiento

directo con la garantía de la propiedad, conclusión estrechamente relacionada con el criterio según

el cual se supera el examen de razonabilidad con la mera verificación de ser el medio elegido

simplemente uno de los posibles. No integra a la ponderación ni el grado de intensidad del interés

supuestamente invocado por el Estado, ni la relación de causalidad entre el medio elegido y el fin

propuesto, ni la intensidad de intrusión en los derechos y garantías invocados. Sin embargo la

enunciación genérica e indiferenciada de un interés general con el sentido de interés público

colectivo necesariamente genera conflictos con otros valores y a partir de no exigir justificación de

la restricción enervaría el balance constitucional de una administración eficiente. La eficiencia y

racionalidad en la gestión gubernamental es un derecho y garantía también de naturaleza

constitucional.

La naturaleza de los intereses invocados, adecuadamente calificados y el grado de

intervención en ámbitos constitucionalmente protegidos son variables que un análisis de

razonabilidad no puede soslayar.

La disidencia del doctor Boffi Boggero brinda una interpretación constitucional interesante

en la materia. En tal sentido, comienza por no poner en tela de juicio los fines esgrimidos por el

legislador, descarta la mera discusión de los elementos de hecho y resume la cuestión manifestando

que se trata de saber

“...si el recurso elegido por el Poder Legislativo es o no adecuado a los fines

perseguidos, si es o no razonable, ya que, como lo ha manifestado varias veces, la

facultad privativa no es ilimitada, cabiendo el control de razonabilidad ejercido por

el Poder Judicial.”60

Y en línea con lo expuesto traducel control en la apreciación que considera que la restricción

no guarda la suficiente armonía con los propósitos que se persiguen ya que no habría vínculo alguno

entre la desocupación y los derechos conculcados.61 Para agregar, en concordancia con el señor

60 Voto en disidencia del Dr. Boffi Buggero, cons. 9.61 Voto en disidencia, consid. 14

Procurador General, que la autoridad tenía atribuciones para encontrar otras soluciones para la

crisis, menos gravossa para las libertades afectadas. La pauta enunciada parece remitir al concepto

de medios alternativos menos intrusivos. La razonabilidad de la ponderación y una fuerte distinción

en la valoración de los fines aparentes y los fines reales de la normativa cuestionada.

Con la crisis económica de 1991 la Corte tiene una nueva oportunidad para actuar y aplicar

el principio de razonabilidad. Sin lugar a dudas, el caso Peralta62 es uno de los más analizados en

razón de las diversas cuestiones constitucionales que engloba.

Se destaca una nueva definición de emergencia económica y de los requisitos que

permitirían tenerla por justificada. Siempre se trata de distinguir la aceptación de la excepcionalidad

y del ejercicio de atribuciones habilitadas para ello, del grado de razonabilidad del resultado

normativo. Puede ser superado el test de constitucionalidad en referencia con la situación de crisis

y, sin embargo, no superar el contenido de la norma el escrutinio de constitucionalidad. Por lo

menos desde una interpretación constitucional armónica la tarea de discernimiento de estos aspectos

está fuertemente sustentada.

Son elocuentes en la línea expuesta las manifestaciones vertidas en el dictamen del señor

Procurador General que sostiene que:

“... en virtud de principios jurisprudenciales elaborados durante décadas a través de

los que se legitima la limitación del derecho de propiedad cuando median aquellas

mencionadas circunstancias de emergencia social, el exclusivo camino indefectible

para cuestionar con algún éxito preceptos de tal índole sería el que llevase o bien a

controvertir en sí misma la concepción del estado de emergencia, negándolo, o al

menos restándole la entidad que se pregona, o bien discutir la razonabilidad del

grado de vinculación entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se

tomaron para paliarlo, afectando a quien acciona.”

La mayoría del Tribunal reitera la doctrina según la cual las medidas adoptadas no imponen

menoscabo alguno al derecho de propiedad protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional, en

tanto la norma no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales reconocidos ni se les

niegue la propiedad y sólo temporáneamente se limite o restrinja la percepción de beneficios o el

uso. La situación de crisis justifica la medida, la creación de categorías no resulta irrazonable.

La conclusión es que

62 Fallos 313:1513.

“surge la validez de los poderes puestos en juego por el legislador y la

razonabilidad del modo como los ha ejercido. El mérito, oportunidad o

conveniencia de su decisión no es tema que incumba decidir al Poder Judicial.”

La razonabilidad nuevamente identificada con la mera razonabilidad técnica que indica que

el medio elegido es uno de los posibles. El mérito, oportunidad y conveniencia juega como

principios excluyentes del control del debido proceso sustantivo y el principio de razonabilidad se

identifica con la evaluación de la eficacia de la medida.

La lógica seguida por la Corte en Peralta viene confirmada en el caso Iachemet. Allí se

vuelve a subrayar el hecho que las limitaciones que la autoridad pública aplicó no son irrazonables

y no violan el derecho de propiedad, sino que sólo limitan su ejercicio. Pero tal ejercicio, a través de

la incautación de los fondos de los particulares que se encontraban depositados en los bancos a

cambio de bonos al portador a cobrar en el futuro, se convierte en una lesión del derecho de

propiedad en casos excepcionales como el de la señora Iachemet, cuya edad -92 años al momento

de la causa- llevó al máximo tribunal a declarar que en el caso concreto la norma se convertía en

una privación de los derechos, dado que la señora no podría llegar a gozar del dinero que le vendría

restituído, según los plazos previstos en los bonos, después de dieciséis años.

Como se puede observar, desde Peralta, la erosión del principio de razonabilidad debido a

las continuas exigencias de las crisis se hace evidente. No obstante ello, al menos la Corte entiende

que el ejercicio de los poderes de policía especiales continúan siendo objeto de análisis a la luz de

principio de proporcionalidad.

Con la crisis que ha tenido inicio en los años recientes, el Legislador, así como todos los

demás agentes públicos y privados, tienen en cuenta lo establecido en Peralta para analizar futuras

acciones. El incremento de la velocidad y complejidad de la crisis en la que Argentina está inmersa

actualmente lleva a pensar que una nueva amenaza a los derechos fundamentales es posible. Y esta

posibilidad es directamente proporcional con la debilidad institucional que las diversas sentencias

han ido creando a la seguridad jurídica del país.

Al momento de la escritura de este documento, varias medidas se han intentado para

declarar la enésima inconstitucionalidad de las medidas tomadas bajo el influjo del poder de policía

de emergencia. Toda la normativa dictada a partir de diciembre del 2001 bajo la declaración de

emergencia económica y de devaluación monetaria forzada está bajo análisis en estos momentos

por parte de la Corte Suprema. Muchos de los instrumentos utilizados para evitar la crisis y,

posteriormente, con la intención de salir de ella, producen una grave afectación de los derechos

fundamentales, y la ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que las provoca,

llevan a entender que tales medidas, si bien tal vez servirán como paliativo para la crisis, producirán

fracturas importantes en la legalidad y seguridad jurídica de nuestro país.

A través de este análisis de la jurisprudencia, se puede apreciar cómo el principio de

razonabilidad, aplicado en tiempos de crisis continuas, pierde su esencia. La jurisprudencia, en tales

casos, se limita sólo a proteger el subprincipio de proporcionalidad, el cual, sin la interpretación de

los otros dos subprincipios, se vuelve fácilmente vulnerable frente a cuestiones políticas no

justiciables en estados de emergencia.

El modelo estaría diseñado de la siguiente manera:

En general, el principio viene aplicado ex post facto por parte de los jueces, los que,

hipotéticamente, deberían tomar en consideración todos los elementos presentes en el momento en

que la norma analizada ha sido promulgada. Por otro lado, tales sentencias, al igual que las leyes,

son productos sociales que indefectiblemente tienen una cuota de reflexibilidad, es decir que, con su

mismo dictado, determinan un cambio en las situaciones objetivas que están tratando y condicionan

situaciones futuras. Por tanto, la predibilidad y seguridad jurídica que las sentencias intentan

garantizar se ven distorsionadas por dicho efecto reflexible. Para que el principio de razonabilidad

funcione efectivamente, los jueces deberían tener en cuenta el carácter dinámico y reflexivo sea de

la situación sub examine, sea de las decisiones judiciales sub dictamina. En Argentina, los diversos

procesos de crisis institucional, como se ha visto, ofrecen un claro ejemplo de cómo esta dinámica

afecta la aplicación del principio de razonabilidad.

Mientras el Ejecutivo tiende siempre a desdramatizar socialmente la gravedad de la situación

de emergencia, en sede judicial realiza lo contrario: subraya tal gravedad a fin de hacer subir el eje

de operatividad Y en T1 y así justificar su accionar. Esta tendencia, corroborada empíricamente en

el tiempo, produce un cambio en el modelo intertemporal, evidenciando un aumento de la

percepción del riesgo de nuevas violaciones a los derechos en futuros escenarios de crisis, y

erosionando la seguridad jurídica de la República.

CONCLUSIONES FINALES.

El principio de razonabilidad fue introducido originariamente por la Corte Suprema

argentina como un tentativo de fijar un límite misurable al ejercicio del poder de policía, toda vez

que si se admitiera que el legislador pudiera ejercerlo arbitraria e irrazonablemente, sus excesos

pondrían en riesgo la libertad y propiedad de los habitantes. Este principio se fundamenta en los

arts. 28 y 75 inc. 2° de la Constitución Nacional argentina, que dispone que los derechos no pueden

ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio y que el Ejecutivo tiene el deber de no

alterar el espíritu o esencia de la letra de las leyes con excepciones reglamentarias. Las leyes, al

reglamentar los derechos individuales, no pueden pues, cambiar su contenido esencial, es decir, la

parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la

satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga. Esta doctrina ha sido

elaborada y receptada por primera vez en la Ley Fundamental de Bonn (art. 19, incs. 1° y 2°). En el

ámbito de la Unión Europea, la Corte de Luxemburgo ha receptado el principio tal como fue

desarrollado por la jurisprudencia alemana y, aplicándolo en sendos fallos, ha signado su aplicación

en todo el ámbito comunitario.

Según como ha sido elaborado e interpretado por la doctrina nacional y extranjera, el

principio de razonabilidad se basa en tres dimensiones, o subprincipios, las cuales deben ser

cumplimentadas a fin de que la norma o acto en cuestión sea reputado como razonable. El

subprincipio de adecuación establece que la norma debe ser adecuada o idónea para el logro del fin

que se busca alcanzar mediante su dictado. El segundo es el subprincipio de proporcionalidad, que

determina que sólo pueden ser utilizados los medios que son proporcionales al fin. Por último, el

subprincipio de razonabilidad en sentido estricto, que declara que, de todas las medidas adecuadas

y proporcionales, la más razonable strictu sensu será aquella que menos restrinja los derechos

fundamentales involucrados. Es a raíz de este subprincipio que se lleva a cabo un juicio de

comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido

elegir. Cabe destacar que la Corte Suprema en reiterados pronunciamientos se ha opuesto al

ejercicio por parte de los jueces de este procedimiento, debido a que no se encontraría dentro de sus

facultades constitucionales el analizar la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas

adoptadas por el legislador. A rigor de verdad, lo que al juez le está vedado, según el máximo

tribunal, es entrar en el mérito sobre si el medio elegido es el mejor, entre varios posibles, desde el

ángulo técnico-social, es decir, si el escogido es o no el más eficaz. Esta posición, conciliadora con

las exigencias gobernativas, limita el ejercicio del control de constitucionalidad por parte del juez, y

se aleja de la visión germana que gestó tal instituto jurídico, para la cual existe solo una medida

razonable, y es obligación del juez comprobarla haciendo la comparación empírico-analítica

necesaria para determinarla.

El principio de razonabilidad presenta un límite infranqueable: dadas las teorías de no-

absolutez de los derechos fundamentales y de preminencia del bien común por sobre los bienes

particulares, bastará el concurso de “razones de estado” más o menos convincentes para que los

derechos sean dejados de lado. Fue de esta manera que los diversos gobiernos de facto en algunos

países latinoamericanos durante los años ’70 y ’80 lograban burlar la protección constitucional de

los derechos: ya no bastaba un fin elevado y un medio inocuo en relación con el peligro que se

intentaba conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal.

Para mitigar este riesgo la jurisprudencia ideó dos alternativas: por un lado, agregar al test

de razonabilidad antes visto el del contenido esencial. De este modo, era posible declarar la

inconstitucionalidad de una norma que, aún siendo razonable, pudiese afectar el contenido de un

derecho fundamental, en lo que se da a llamar irrazonabilidad por alteración. Por el otro, se

promueve un balance de costo-beneficio de la medida, es decir, el analizar si la misma introdujo

restricciones tolerables en el ejercicio del derecho fundamental, teniendo en cuenta la importancia

del fin perseguido por la norma. Como corolario de esta alternativa, conocida como irrazonabilidad

por injustificación, a mayor interés público tutelado, mayor podrá ser el grado de restricción a la

norma fundamental.

Una vez explicado el marco teórico del principio de razonabilidad, el paso siguiente es

evidenciar cómo éste actúa en un modelo intertemporal. En general, el principio viene aplicado ex

post facto por parte de los jueces, los que, hipotéticamente, deberían tomar en consideración todos

los elementos presentes en el momento en que la norma analizada ha sido promulgada. Por otro

lado, tales sentencias, al igual que las leyes, son productos sociales que indefectiblemente tienen

una cuota de reflexibilidad, es decir que, con su mismo dictado, determinan un cambio en las

situaciones objetivas que están tratando y condicionan situaciones futuras. Por tanto, la predibilidad

y seguridad jurídica que las sentencias intentan garantizar se ven distorsionadas por dicho efecto

reflexible. Para que el principio de razonabilidad funcione efectivamente, los jueces deberían tener

en cuenta el carácter dinámico y reflexivo sea de la situación sub examine, sea de las decisiones

judiciales sub dictamina. En Argentina, los diversos procesos de crisis institucional ofrecen un claro

ejemplo de cómo esta dinámica afecta la aplicación del principio de razonabilidad.

La jurisprudencia delimita el campo de acción legal para el poder público. Pero en

situaciones de emergencia donde todos los actores conocen esto, y actúan en consecuencia, el

Ejecutivo debe hechar mano a medidas más allá del sistema, los cuales, dada su excepcionalidad,

produzcan el efecto buscado y no conseguido por las medidas normales. Esta dialéctica conlleva la

erosión continua no sólo del principio de razonabilidad sino también de la seguridad jurídica.

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