I JORNADA DE TELETRABAJO EN COLOMBIASocialización del Conocimiento

Bogotá, 27 de Noviembre de 2009

MARCO LEGAL DEL TELETRABAJO EN COLOMBIA.Consideraciones jurídicas para su implementación en Colombia

Por: Heidy Balanta*

Introducción

Acudimos a una época conocida como la Revolución tecnológica, toda vez que el mundo no volvió a ser igual. Todos los paradigmas que en los últimos siglos nos habían regido, tienden a desaparecer, y empiezan a imponerse unos nuevos, predominados esencialmente por las Tecnologías de la Información y comunicaciones -Tic’s-. Es decir la cultura del papel, tiende a desaparecer, y nos encontramos frente a otros sistemas los cuales permiten la automatización, digitalización y virtualización de los procesos, produciendo de esta manera organizaciones y sociedades más productivas, es decir hablamos de un mundo menos físico para convertirse en bytes, y de esta manera se generan transformaciones en la estructura de la sociedad.

El siguiente documento, contiene elementos jurídicos relevantes para la implementación del Teletrabajo en nuestro país, y es la aplicación de dos legislaciones en especial, por un lado la Legislación laboral y por el otro la legislación en materia de tics, todo esto, para poder realizar un análisis balanceado respecto a la normatividad que rige el Teletrabajo como tal, toda vez que integra múltiples componentes lo cual hace que se observe y se analice dicha actividad desde un panorama amplio, sin descuidar las garantías laborales que ya se han conquistado.

* Abogada. Especialista en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia. Candidata a Doctora en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid- España. Certificada por la OEA en la formulación de Estrategias de Gobierno electrónico. Conferencista. Docente universitaria. Asesora y Consultora. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Colombiana de Derecho Informático y Tics. Correo e: info@legaltics.com Página web: www.legaltics.com Blog: http://tecnologiasyderecho.blogspot.com/

Precisiones y aclaraciones

Debemos aclarar que aunque estemos frente a una ¨nueva modalidad laboral¨, en el Teletrabajo se conservan los elementos propios de un trabajo tradicional, solo que lo hace especial la ausencia del trabajador en el lugar del trabajo e incorpora elementos como las tics, para realizar dicho fin. Por tal debemos ver al Teletrabajo, como ese resultado de la Sociedad actual, sin tener prejuicios debido al cambio tecnológico y cultural, toda vez que son propios de nuestro desarrollo y hace que lo asumamos de manera activa y con los retos que lleguen a imponerse.

i. En cuanto al Derecho Laboral

Observamos cada día como las nuevas formas de trabajo se instala en nuestra sociedad, como nacen nuevas profesiones y oficios a partir de las tecnologías de la información y comunicación. Como dice Peter Druker, la meta de la sociedad capitalista es la producción de trabajadores del saber y de los servicios. El Derecho Laboral ha ganado varias batallas en la conquista de los derechos de los trabajadores, toda vez que estos eran sometidos a excesivas cargas laborales y el nivel de inferioridad que se encuentran debido a la superioridad económica y de conocimiento respecto del empleador. Aunque hoy día se revisan otros aspectos, y se trabaja en ambientes de colaboración entre trabajador y empleador, toda vez que las crisis económicas, las transformaciones de la sociedad y en especial del mercado, hace que estas dos partes tengan una relación más bien de cooperación antes que de conflicto o retaliación, debido a las tendencias cambiantes que se imprimen en el mundo actual. Entonces tenemos que el Derecho Laboral resguarda el Teletrabajo, en sus diferentes modalidades, aunque con algunas disposiciones especiales tendientes a la efectiva marcha de este tipo de modalidad laboral.

1. El TeletrabajoEmpecemos por definir el teletrabajo, y nos vamos a su primaria definición del científico Jack Nilles, quien se le titula el Padre del Teletrabajo, por ser quien brindara una solución en los años 70, debido a problemas de polución y movilidad que se presentaba en el Estado de California en Estados Unidos, con palabras sencillas dijo: ¨El Teletrabajo es la posibilidad de enviar el trabajo al trabajador, en lugar de enviar el trabajador al trabajo¨, Ya mucho se ha escrito y debatido sobre este tema, por eso no será objeto de estudio, simplemente diremos que con la combinación de las tics, mas la ausencia

física del trabajador de la empresa y este trabajando en función de ésta, hablaremos de teletrabajo aunque hay distintas modalidades de trabajo, nuestra ley establece tres las cuales son autónomo, suplementario y móvil.

2. Marco Legal del Teletrabajo en Colombia

i. El marco legal del Teletrabajo en Colombia lo establece la Ley 1221 de 2008, ¨Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones¨

ii. El artículo 25 de la Constitución Nacional, establece: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

iii. Artículo 5, Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social: Toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.

iv. Núm. 12 Artículo 6. Ley 1221 de 2009. A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.

Hasta aquí, tenemos que las disposiciones que regulan el Trabajo en Colombia son aplicables en materia de Teletrabajo, tal como vimos anteriormente. Sin embargo se genera otro planteamiento y es ¿Qué sucede con el tratamiento, relación, manejo, interacción que se genera a partir del Teletrabajo utilizando como instrumento las Tecnologías de la información y comunicación? Es decir, tenemos que las obligaciones y derechos que tiene el teletrabajador están definidos en la ley laboral, pero que sucede con todas las relaciones y actividades que se generan a partir de la manipulación de las tecnologías de la información y comunicaciones- tics-, para cumplir con la actividad laboral en este caso el Teletrabajo. ¿Qué tipo de regulación se manejará?, toda vez que estamos hablando de nuevos ambientes que son desconocidos para la mayoría, pero es donde se congrega el sector de servicios de

información. En la última década en Colombia se han expedido distintas legislaciones tendientes a regular todo lo relacionado a las tics en distintos ámbitos, entonces tenemos:

Ley 527 de 1999 -Comercio Electrónico. Ley 1221 de 2008 –Teletrabajo. Ley 1273 de 2009 -Delitos informáticos Ley 223 de 1995, Ley 223 de 1995, Decreto 1094 de 1996.Decreto 1929 de 2007

Factura electrónica Decreto 1151 de 2008 -Gobierno en Línea Menores: Ley 679 de 2001 -Pornografía Infantil Administración de justicia: Ley 270 de 1996 art. 95 -Tecnología al servicio de la

administración de justicia Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 -Notificaciones Electrónicas Ley 1238 de 2008 -Certificados de antecedentes disciplinarios y judiciales

electrónicos Ley 1286 de 2009 -Ciencia y tecnología Ley 1266 de 2008 -Habeas Data Ley 1341 de 2009 -Tics y Sociedad de la información En ese sentido, debemos de hablar de manera integral respecto a la regulación del

Teletrabajo, teniendo en cuenta que convergen distintas legislaciones para el adecuado funcionamiento y marcha de esta actividad laboral, que como he dicho aunque suene reiterativo lo hace especial por las tics.

A continuación, analizaremos principalmente tres legislaciones relacionada con el Teletrabajo en Colombia.

2.1 El Teletrabajo y la Ley 527 de 1999

La ley 527 de 1999, regula el comercio electrónico, los mensajes de datos, las firmas digitales, los certificados digitales, las entidades de certificación etc. ¿Pero, que tiene que ver esta ley, con el Teletrabajo?

Observemos algunas cuestiones que regula.

Mensaje de datos Comercio electrónico Equivalente funcional Firma Digital Sistema de información Certificados digitales

2.1.1 Mensaje de datosLos mensajes de datos lo define la ley 527 de 1999, como la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otras, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

Las actividades que realiza el teletrabajador se valen en gran medida de la utilización del correo electrónico, esta es una herramienta tecnológica que el empleador suministra al teletrabajador para el desarrollo de sus actividades laborales, por tal, esta herramienta debe utilizarse para los fines que la empresa ha establecido, y no para uso personal del teletrabajador. La adecuada definición que se haga de los usos y prácticas del correo electrónico es fundamental y esencial dentro de la fase inicial o mejor dicho durante la firma del contrato laboral, toda vez que es una herramienta valiosa para la empresa que puede significar beneficios pero mal utilizada puede ser desastroso.

Ahora nos preguntamos, estos mensajes de datos en el caso específico del correo electrónico, ¿tiene validez jurídica? , la misma ley 527 en su artículo 5, establece Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán

efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. Es decir que la ley protege todo tipo de intercambio e interacción que se genere a través del correo electrónico, como también por las páginas web, o el intercambio electrónico de datos, teniendo en cuenta el principio del equivalente funcional que más adelante nos referiremos a él.

Otra cuestión que genera incertidumbre es si el correo electrónico tiene valor probatorio, igualmente esta ley nos da la respuesta y nos dice que: Artículo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

Todas las cuestiones en general que se relacionen en torno a sitios web o correos electrónicos lo regula especialmente la ley 527 de 1999, de igual forma también resolvamos una última pregunta en torno a la validez y reconocimiento jurídico del mensaje de datos, y es ¿si es válido el contrato de teletrabajo que se realice por medio de correo electrónico?, antes de contestar esta pregunta, recordemos que existen muchas profesiones y oficios los cuales al prestar sus servicios en ningún momento tienen un contacto físico y muy por el contrario todo es vía Web, para lo cual se sirven de herramientas como videoconferencias o mensajería instantánea y por supuesto el correo electrónico. Ahora bien, según el artículo 15 de la ley en mención, establece que: En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensajes de datos. Por tal un contrato de teletrabajo válidamente puede ser perfeccionado por medio de un correo electrónico.

2.1.2 El Comercio ElectrónicoOtro punto importante, es el comercio electrónico, la ley 527 lo define como: Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.Tenemos que hoy día, las relaciones comerciales, laborales en gran medida se surten por la Web, este comercio electrónico del que hablamos incluye infinidad de sujetos y componentes que conforman la gran nube.Es por eso que muchos teletrabajadores también se encontraran trabajando en gran medida en la Web. Respecto a este punto debemos realizar una reflexión, y es teniendo en cuenta la naturaleza especial del teletrabajo, este se desarrolla dentro de espacios abiertos en la Web, como sabemos al principio la web fue pensada para intercambiar información entre científicos, posteriormente fue utilizada para fines indistintos como el comercio, intercambio de archivos, etc., de allí que muchas empresas trabajen prestando sus servicios y ofreciendo sus productos en la Red, así como también incrementa el sector de los servicios de información. Un gran sector de teletrabajadores autónomo se encuentran trabajando en la red, prestando sus servicios a distintas compañías. Infinidad de respuestas a esta pregunta, particularmente empresas del sector de servicios, las empresas que se encuentren en la Red, los call y contact center. Tal como nos lo describe Thomas Friedman en su obra The world is flat-La tierra es plana- ¨La empresa Ohmae ha firmado contratos hasta con más de setenta mil amas de casa, algunas de las cuales son expertas en terminología médica o legal, para que tecleen datos sin salir de su domicilio¨JetBlue subcontrato todo su servicio telefónico de reservas con amas de casa de Utah, y quise comprobar si era cierto.

2.1.3 Equivalente funcional

Si bien un principio que impera en el comercio electrónico que hace compatible con el mundo análogo, sin duda es el Equivalente funcional, la ley 527 lo define como: Artículo 6. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

2.1.4 Firma digitalLa ley 527 define a la firma digital como: Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

2.1.5 Certificado Digital2.1.6 Sistema de información

Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.

2.2 El Teletrabajo y la Ley 1273 de 2008

Debemos también comprender que el Teletrabajador manipula información, ya sea tratada, modificada, transmitida, de allí la importancia que el teletrabajador deba asignarle a la información.Sin embargo, el mal uso de estas herramientas tecnológicas y la información puede acarrear responsabilidades penales.

Acceso abusivo a un sistema informático Daño informático Violación de datos personales Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o

por quien tuviere un vinculo contractual con este.

2.2.1 Teletrabajo y el acceso abusivo a un sistema informáticoCuando el teletrabajador manipula los sistemas informáticos.

2.2.2 Teletrabajo y daño informático2.2.3 Teletrabajo y violación de datos personales2.2.4 Trabajo y uso de las herramientas tecnológicas

2.3 Teletrabajo y la Ley 1341 de 2009 Ley de Tics y Sociedad de la Información

Artículo 3.- Sociedad de la información y del conocimiento. El Estado reconoce que el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento.

Art. 2 Núm. 6. Neutralidad Tecnológica. El Estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normativas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia, y que su adopción se armónica con el desarrollo ambiental sostenible

Artículo 18. El Ministerio de Tics, tendrá las siguientes funciones: Núm. 13Promover, en coordinación con las entidades competentes, la regulación del trabajo virtual remunerado, como alternativa de empleo para las empresas y oportunidad de generación de ingresos de los ciudadanos, de todos los estratos sociales

3. Recomendaciones respecto a las obligaciones que impone la Ley de Teletrabajo

i. Política pública de fomento al teletrabajoii. Política pública de incorporación de incorporación al teletrabajo de la población

vulnerableiii. Red de fomento al teletrabajo

iv. Fomento en las asociaciones, fundaciones y demás organizaciones tanto públicas como privadas, la implementación del teletrabajo

v. Implementar el sistema de inspección, vigilancia y control para garantizar el cumplimiento de la legislación laboral en el marco del teletrabajo.

vi. Reglamentar el formulario de registro de teletrabajadoresvii. Reglamentación de la ley de teletrabajo el Min protección social