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MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA ENFRENTAR PRÁCTICAS DE DUMPING Página i

MANUAL TÉCNICO SOBRE PROCEDIMIENTOS EN LOS PROCESOS DE INVESTIGACIONES ANTIDUMPING

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MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA ENFRENTAR PRÁCTICAS DE DUMPING Página ii

ÍNDICE

CAPITULO I INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1

I.1 Introducción a la versión revisada del Manual ............................................. 1

I.2 Introducción a la versión del Manual del 2007 ............................................. 2

PARTE I. CUESTIONES SUSTANTIVAS O DE FONDO ........................................... 4

CAPITULO I DETERMINACIÓN DEL MARGEN DE DUMPING ............................... 5

I.1 Introducción ................................................................................................. 5

I.2 Determinación del valor normal ................................................................... 5 I.2.1 ¿Qué es el valor normal? ......................................................................................... 5 I.2.2 ¿Qué establece la legislación vigente con respecto a la determinación del

valor normal? ........................................................................................................... 6 I.2.3 El valor normal como precio de venta en el mercado interno del país de

exportación .............................................................................................................. 8 I.2.4 ¿Cuándo el valor normal puede basarse en alguna de las dos opciones

contempladas en el artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping? .................................10 I.2.5 El valor normal determinado a partir de los precios de exportación a un

tercer país ..............................................................................................................16 I.2.6 El valor normal reconstruido ...................................................................................18

I.3 Precio de exportación ................................................................................ 22 I.3.1 ¿Qué es el precio de exportación? ........................................................................22 I.3.2 Situaciones especiales ...........................................................................................23

I.4 Comparación equitativa entre valor normal y precio de exportación ......... 24 I.4.1 Requisitos generales ..............................................................................................24 I.4.2 Ajustes ....................................................................................................................24 I.4.3 Ajustes al precio de exportación reconstruido ........................................................29

I.5 Cálculo del margen de dumping ................................................................ 29 I.5.1 Metodologías ..........................................................................................................29 I.5.2 Ejemplo de cálculo del margen de dumping ..........................................................33

CAPITULO II DETERMINACIÓN DE DAÑO ........................................................... 36

II.1 Introducción .............................................................................................. 36

II.2 Criterio del volumen .................................................................................. 38

II.3 Criterio del precio ...................................................................................... 40

II.4 Criterio del impacto sobre la rama de producción nacional ...................... 42

II.5 Otros factores de daño además del dumping ........................................... 45

II.6 Conclusión ................................................................................................ 46

CAPITULO III DETERMINACIÓN DE AMENAZA DE DAÑO .................................. 47

III.1 Introducción .............................................................................................. 47

III.2 Amenaza de daño en el Acuerdo Antidumping ......................................... 47 III.2.1 Indicadores de daño futuro ....................................................................................48 III.2.2 Seriedad del daño..................................................................................................51

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CAPITULO IV GUÍA SOBRE EL FALLO DE DAÑO ............................................... 52

IV.1 Introducción .............................................................................................. 52

IV.2 Umbral de seriedad .................................................................................. 53

IV.3 Evaluación de la gravedad ....................................................................... 56

IV.4 Conclusión ................................................................................................ 58

CAPITULO V DETERMINACIÓN DE CAUSALIDAD .............................................. 59

V.1 Introducción .............................................................................................. 59

V.2 Causalidad en el Acuerdo Antidumping .................................................... 60

V.3 Análisis y evaluación de la causalidad ...................................................... 61

V.4 Conclusión ................................................................................................ 65

CAPITULO VI INTERÉS PÚBLICO ........................................................................ 65

PARTE II. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO .................................................... 67

CAPITULO I INTRODUCCIÓN A UNA INVESTIGACIÓN ANTIDUMPING – ASPECTOS GENERALES ................................................................................ 68

CAPITULO II FASE PRE-INICIO ............................................................................ 69

II.1 Solicitud de inicio ...................................................................................... 69

II.2 Apoyo de las instituciones públicas en la preparación de la solicitud ....... 77

II.3 Admisión de la solicitud ............................................................................ 79

II.4 Análisis del artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping .................................... 79

II.5 Análisis de la legitimación ......................................................................... 81

II.6 Informe técnico previo a la apertura ......................................................... 85

II.7 Iniciación de oficio .................................................................................... 87

II.8 Notificación al gobierno exportador .......................................................... 88

II.9 Autoridad competente para acordar la apertura ....................................... 89

II.10 Resolución de apertura / aviso público de iniciación ................................ 89

II.11 Confección de los cuestionarios ............................................................... 91 II.11.1 Fase inicial de la realización de los cuestionarios e identificación de las

partes interesadas .................................................................................................92 II.11.2 Especificación detallada de los cuestionarios .......................................................93 A) Reunión previa al envío de los cuestionarios ............................................................93 B) Finalización de los cuestionarios ...............................................................................95

CAPITULO III DEL INICIO HASTA LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR .............. 95

III.1 Principales actividades en esta etapa ....................................................... 95

III.2 Cuestiones horizontales ........................................................................... 96 III.2.1 Cómputo de plazos ................................................................................................97 III.2.2 Derechos de las partes interesadas ......................................................................97 III.2.3 Falta de cooperación .............................................................................................99

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III.2.4 Confidencialidad ..................................................................................................101 III.2.5 Documentación y otros instrumentos de apoyo ..................................................103 III.2.6 Generalidades sobre los informes técnicos ........................................................103 III.2.7 Desistimiento .......................................................................................................107 III.2.8 Suspensión de la investigación ...........................................................................108 III.2.9 Terminación de la investigación ..........................................................................109 III.2.10 Plazo máximo para concluir la investigación .......................................................110

III.3 Notificación del inicio, envío de la solicitud y cuestionarios .................... 110

III.4 Requisitos de acreditación ...................................................................... 112

III.5 Análisis y verificación de la información ................................................. 113 III.5.1 Tratamiento de las pruebas .................................................................................114 III.5.2 Verificaciones in situ ............................................................................................115 A) Consideraciones generales previas a su inicio ........................................................115 B) Verificación de las empresas exportadoras .............................................................116 C) Verificaciones a empresas importadoras ................................................................117 D) Verificaciones a empresas productoras nacionales ................................................118 E) Otros aspectos relevantes durante la verificación e informes .................................118

III.6 Preparación del informe técnico preliminar ............................................. 119

III.7 Determinación preliminar y aviso público ............................................... 123

CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR HASTA LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 126

IV.1 Notificación de la determinación preliminar; documentos y reuniones de divulgación ......................................................................................... 126

IV.2 Audiencias y reuniones con las partes interesadas ................................ 127

IV.3 Informe técnico sobre los hechos esenciales ......................................... 129 IV.3.1 Nivel de diferenciación respecto al Informe técnico preliminar ...........................129 IV.3.2 Elaboración del ITHE ...........................................................................................129

IV.4 Preparación del informe técnico final ...................................................... 131

IV.5 Determinación final y aviso público de la misma .................................... 134

CAPITULO V CONTROVERSIAS ......................................................................... 135

V.1 Impugnación ante Tribunales Domésticos .............................................. 135

V.2 Impugnaciones Regionales Centroamericana ........................................ 136

V.3 Impugnaciones a través de TLCs ........................................................... 136

V.4 Impugnaciones a través de la OMC ........................................................ 137

CAPITULO VI PROCEDIMIENTO EN LAS RELACIONES COMERCIALES INTRARREGIONALES ................................................................................... 137

CAPITULO VII PROCEDIMIENTO REGIONAL .................................................... 137

PARTE III. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO .................................................... 140

CAPITULO I TRATADOS DE LIBRE COMERCIO ................................................ 141

I.1 Tratado de Libre Comercio CAFTA ......................................................... 141

I.2 Tratado de Libre Comercio CA – Chile .................................................... 141

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I.3 Tratado de Libre Comercio CA – Panamá ............................................... 141

I.4 Tratado de Libre Comercio CA – República Dominicana ........................ 142

I.5 Tratado de Libre Comercio Nicaragua – México ..................................... 143

I.6 Tratado de Libre Comercio Nicaragua – Taiwán ..................................... 143

I.7 Acuerdo de Asociación CA – Unión Europea (en proceso de ratificación) ............................................................................................. 144

ANEXOS.................................................................................................................. 147

Anexo A: Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio adoptado a través de la Resolución No. 193-2007 ................. 148

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CAPITULO I INTRODUCCIÓN

I.1 Introducción a la versión revisada del Manual

El presente Manual ha sido preparado por el Dr. Jorge Huerta Goldman y Marius Bordalba, a través de una consultoría financiada por el Banco Interamericano de Desarrollo en el contexto del “Programa de Apoyo al Comercio Exterior”. De acuerdo con los términos de referencia, el Consultor deberá:

“Actualizar y revisar el manual actual de investigaciones antidumping y elaborar un manual ejecutivo sobre las mismas, a fin de que se adecué a las nuevas necesidades de los sectores productivos de contar con instrumentos y procedimientos claros, detallados, actuales, y de fácil entendimiento como una herramienta efectiva que sirva como guía principal para auxiliar a los sectores productivos y empresariales en sus solicitudes de investigación dirigidas a la autoridad investigadora del MIFIC.”

La consultoría tiene por lo tanto el objetivo de revisar y actualizar el “Manual de procedimientos para enfrentar prácticas de dumping”, de 2007, tomando en consideración las determinaciones del Órgano de Solución de Controversias de la OMC así como de las mejores prácticas internacionales a la hora de llevar a cabo investigaciones y aplicar medidas antidumping. Conviene notar que el Consultor ha realizado cambios notables tanto en la estructura como en el contenido del Manual. Así, se ha adaptado la versión anterior al contexto centroamericano, por ejemplo citando y analizando la legislación regional aplicable, y se han incluido en esta versión más ejemplos prácticos de los existentes en la versión del 2007. El Consultor ha reducido o eliminado algunos elementos del manual del 2007 que reflejan la práctica del Miembro de la OMC, Canadá, que preparó el manual original para la autoridad investigadora costarricense. Para el Manual revisado, el Consultor ha optado por un apego mayor al contenido del Acuerdo Antidumping de la OMC y por proponer metodologías más sencillas que las formuladas en la versión del 2007.

En la preparación del Manual el Consultor ha tomado en consideración principalmente la legislación regional y nicaragüense notificada a la OMC, es decir el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales al Comercio, aprobado por el Consejo de Ministros de Integración Económica a través de la Resolución No. 193-2007 (COMIECO-XLIV). De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de dicho Reglamento, titulado “Normas sustantivas y procesales”:

“[t]odos los aspectos sustantivos relacionados con las prácticas desleales de comercio, y aquellos aspectos procesales no regulados en el presente Reglamento, serán determinados por las disposiciones establecidas en los instrumentos a que se refiere el Artículo 2 de este Reglamento.”

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Los instrumentos referidos en el artículo 2 incluyen el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, suscrito el 29 octubre del 1993 y conocido como el Protocolo de Guatemala, así como el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. En la medida en que las disposiciones contenidas en los tres textos legislativos arriba mencionados cubren un espectro limitado de las cuestiones sustantivas que serán examinadas por el presente Manual, el Consultor entiende que son los acuerdos OMC los que regulan directamente esas cuestiones en la República de Nicaragua. El Consultor observa que en otros países centroamericanos tales como Costa Rica, sin embargo, existe legislación nacional que transpone las disposiciones sobre normas sustantivas.

El Consultor desea observar que la implementación de medidas para contrarrestar prácticas desleales de comercio está sujeta a disposiciones complejas y complicadas, recogidas en varios acuerdos OMC y que han sido interpretadas por más de 60 informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación de la OMC. Esta normativa multilateral requiere de conocimientos y aptitudes varias, incluido la jurídica, económica y contable. Los países centroamericanos conocen muy de cerca los efectos de la implementación incorrecta de estos instrumentos, tanto desde el punto de vista ofensivo – por citar tan solo dos casos, en 2011 varios países centroamericanos ganaron una disputa contra la República Dominicana relativa a la imposición de una medida de salvaguardia, y en 1999 Costa Rica consiguió que Trinidad y Tobago no impusiese una medida antidumping definitiva –, y defensivo – México ganó una disputa contra medidas antidumping impuestas por Guatemala contra importaciones de cemento. Estos casos son ejemplos vivientes de que las investigaciones y las medidas adoptadas contra el dumping o subvenciones – así como las medidas de salvaguardia – deben estar sólidamente basadas y cumplir cabalmente con todos y cada uno de los requisitos establecidos en los acuerdos OMC tal como han sido interpretados por grupos especiales y el Órgano de Apelación; en caso de no ser así es probable que el país que las impuso tenga que defenderlas ante un grupo especial en la OMC. Por todo ello, el Consultor recomienda ante todo que el uso de estos instrumentos se realice solamente cuando la autoridad investigadora esté capacitada, tenga los medios y el apoyo de otras instituciones que deben suministrar información necesaria para fundamentar correctamente las decisiones, y que haga uso de consultores foráneos desde una etapa inicial de la investigación a fin de asegurar que no hayan vicios al inicio de la investigación.

I.2 Introducción a la versión del Manual del 2007

Las políticas de apertura comercial que se han venido negociando e implementando desde el establecimiento del GATT han jugado un papel crucial en la reducción tanto de las barreras arancelarias como las no arancelarias. En dicho contexto, también se han venido desarrollando a nivel multilateral instrumentos de defensa comercial para permitir que las economías puedan defenderse de prácticas desleales de comercio como el dumping. Es así, como surge de la Ronda Uruguay el Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del GATT (Acuerdo Antidumping).

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Partiendo de los acuerdos multilaterales, a nivel de Centroamérica se creó el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio, que se anexa al presente manual.

Es en este contexto, que la Dirección de Aplicación y Negociación de Acuerdos Comerciales (en adelante DANAC) del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, que tiene a cargo las investigaciones por comercio desleal, ofrece el presente manual de procedimientos a los sectores productivos nicaragüenses y a la sociedad civil en general, con el fin de que puedan conocer y utilizar las herramientas que proporcionan estos mecanismos de apoyo en contra de las prácticas de comercio desleal, en este caso, del dumping.

Este manual de procedimiento toma como referencia y guía el manual elaborado por la Oficina de Prácticas de Comercio Desleal y Medidas de Salvaguardias de la República del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de la República de Costa Rica1. Su reproducción total o parcial con fines de lucro está prohibida por las leyes nacionales e internacionales que sancionan este tipo de conducta. En caso de utilizar este material como referencia se solicita hacer la respectiva mención apropiada como fuente de conocimiento.

Descargo de Responsabilidad:

El contenido del presente manual constituye únicamente un marco de lineamientos sobre los procedimientos para la determinación del margen de dumping, daño y relación causal en investigaciones antidumping. La DANAC es solamente responsable de su aplicación en cuanto al cumplimiento de las leyes relevantes y los principios reglamentarios concernientes a la materia, que sean presentados en su denuncia por el interesado, con base a lo establecido en el Acuerdo Antidumping de la OMC.

1

Los ejemplos prácticos de este manual fueron tomados del Manual de Procedimiento en Investigaciones por Dumping, Oficina de Prácticas de Comercio Desleal y Medidas de Salvaguardia. MEIC. San José, Costa Rica. 2007.

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PARTE I. CUESTIONES SUSTANTIVAS O DE FONDO

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CAPITULO I DETERMINACIÓN DEL MARGEN DE DUMPING

I.1 Introducción

El dumping ocurre normalmente cuando los bienes son vendidos al importador en el país de importación a precios más bajos que los precios de venta de bienes similares en el país de exportación. El margen de dumping es la cuantía en que el valor normal (precio de venta en el mercado interno del exportador) excede el precio de exportación (el precio de venta del exportador al país importador).

Este capítulo describirá la manera en que se determinan los márgenes de dumping en una investigación antidumping al abordar los siguientes asuntos:

Valor Normal o Método Primario: Precio de los bienes similares en el mercado interno

del país exportador o Métodos Alternativos:

Precio de los bienes similares a los importadores en otros países

Costo pleno de los bienes más una cantidad por lucro

Precio de Exportación o Método Primario: Precio de venta del exportador o el precio de compra

del importador o Método Alternativo: Precio de venta del importador a compradores no

relacionados

Ajustes

Margen de Dumping o Para cada exportador conocido o Para el país exportador

I.2 Determinación del valor normal

I.2.1 ¿Qué es el valor normal?

El valor normal es uno de los dos insumos básicos para poder llevar a cabo la determinación de la existencia o no del dumping. El término “valor normal” no existe en el lenguaje común. Este es un término acuñado y usado exclusivamente en las legislaciones antidumping. ¿Qué es, entonces, el valor normal? El valor normal es, en su sentido más corriente, el precio de venta de un producto idéntico o similar al exportado al país importador en el mercado interno del país de exportación.

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Ejemplo: Supongamos que los productores nicaragüenses de tomates empiezan a observar importaciones considerables de tomates de Panamá. Como consecuencia de esas importaciones pierden clientes, tienen que rebajar los precios de venta etc. Si los productores nicaragüenses se planteasen presentar una solicitud para el inicio de una investigación antidumping, tendrían que proveer información relativa al valor normal. Esto requeriría que los productores nicaragüenses obtuviesen y presentasen información relativa al precio de venta de tomates en Panamá, es decir el precio de venta del producto idéntico o similar al exportado a Nicaragua vendido en el mercado interno del país de exportación (Panamá).

El término “valor normal” admite otras acepciones, tal como veremos en detalle más abajo. Sin embargo, conviene notar que estas otras acepciones son de aplicación solamente si no se puede determinar el “valor normal” sobre la base de los precios de venta en el mercado interno del país de exportación. Ello se puede deber a diferentes razones, tales como que no existan ventas del “producto idéntico o similar” en el mercado interno del país de exportación, o que si existen ventas estas sean en volúmenes insignificantes. También podrían no usarse los precios de venta del “producto idéntico o similar” en el mercado interno del país de exportación cuando esos precios fuesen bajo costo. Estas y otras situaciones que pueden justificar el no uso de los precios de venta en el mercado interno del país de exportación a los efectos de determinar el valor normal serán examinados más abajo (sección I.2.4).

I.2.2 ¿Qué establece la legislación vigente con respecto a la determinación del valor normal?

Como se indicó en la Introducción, el Reglamento Centroamericano 193-2007 es el principal texto jurídico que regula la adopción de medidas contra las prácticas desleales de comercio. Este Reglamento no contiene definición alguna del término “valor normal”. Los otros textos jurídicos citados en el artículo 4 del Reglamento, es decir el Protocolo de Guatemala y el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, tampoco contienen definición alguna. La legislación nicaragüense tampoco lo define. Por lo tanto, a tenor de lo establecido en el artículo 4 del Reglamento, convendrá fijarse en lo establecido en el Acuerdo Antidumping de la OMC.

En este sentido conviene notar ab initio que el Acuerdo Antidumping no define “valor normal”, a diferencia de algunas legislaciones de países miembros de la OMC. Antes bien, el artículo 2.1 del Acuerdo Antidumping establece como se deberá determinar la existencia del dumping, estableciendo que:

“se considerará que un producto es objeto de dumping, es decir, que se introduce en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio comparable, en el curso de operaciones

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comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador.”

Esta disposición confirma lo indicado en la sección I.2.1, es decir ata el concepto “valor normal” al del “precio comparable … de un producto similar destinado al consumo en el país exportador”, si bien añade, entre comas, los términos “en el curso de operaciones comerciales normales”. Más adelante se examinarán estos términos.

El artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping complementa la anterior disposición en aspectos esenciales. Esta disposición establece que:

“[c]uando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una comparación adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios.” [nota a pie de página no incluida]

Esta disposición establece que si ciertas circunstancias se encuentran presentes, “el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, …, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios.” Es decir, da pie a que si concurren esas circunstancias, el valor normal se determine no sobre la base del “precio comparable … de un producto similar destinado al consumo en el país exportador”, como indica el párrafo 1 del artículo 2, si no sobre la base de una de las dos opciones citadas en el párrafo 2:

Precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o

Costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios.

Conviene notar que solamente se puede hacer uso de estas opciones, si por alguna razón justificada en hechos y basada en circunstancias permitidas por el Acuerdo, no se puede usar la información relativa a los precios de venta del producto similar en el mercado interno del país de exportación.

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La sección I.2.4 examina las circunstancias que justifican no usar los precios de venta del producto similar en el mercado interno del país de exportación, mientras que las secciones I.2.5 y I.2.6 presentan las dos opciones alternativas contempladas en el artículo 2.2.

I.2.3 El valor normal como precio de venta en el mercado interno del país de exportación

De conformidad con el Acuerdo Antidumping el valor normal debe determinarse preferentemente sobre la base del precio, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país de exportación.

El término “curso de operaciones comerciales normales” no se encuentra definido en el Acuerdo Antidumping, si bien se cita en el mismo Acuerdo un ejemplo – las ventas bajo costo – en el cual se puede considerar que las transacciones no están en el “curso de operaciones comerciales normales”. En la sección I.2.4 infra se desarrollará esta cuestión más en detalle.

El precio de venta está relacionado con transacciones del “producto similar”, “destinado al consumo en el país de exportación”. La definición de producto similar se encuentra en el artículo 1 del Reglamento Centroamericano, estableciendo al respecto que:

Se entenderá que la expresión “producto similar” (“like product”) significa un producto que es idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.

Esta definición es idéntica a la del artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping. El Acuerdo por lo tanto requiere que, tomando como punto de partida el producto investigado (tal como se definió en la resolución de inicio de la investigación), la autoridad investigadora determine si el exportador investigado ha vendido un producto idéntico o un producto que a pesar de no serlo, tenga “características muy parecidas” a las del producto investigado. Ni el Acuerdo ni el Reglamento Centroamericano establecen criterios para determinar cuando un producto tiene “características muy parecidas” al producto investigado. Sin embargo, en la práctica internacional, las autoridades investigadoras toman en consideración los siguientes factores:

Características físicas, técnicas o químicas básicas;

Insumos;

Procesos de producción;

Uso y percepción de los consumidores/usuarios;

Intercambiabilidad de los productos;

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Canales de venta;

Calidad (en algunos países se considera relevante).

Véase el siguiente ejemplo de una determinación publicada por la Comisión Europea:

La investigación mostró que el fósforo blanco producido y vendido en la Unión por la industria de la Unión y el fósforo blanco producido en el país afectado y exportado a la Unión tenían las mismas características físicas, químicas y técnicas básicas y los mismos usos. Reglamento por la que se da por concluido el procedimiento antidumping relativo a las importaciones de fósforo blanco, también denominado fósforo elemental o amarillo, originario de la República de Kazajistán, DOUE No. L43/38 (2013) disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0038:0058:ES:PDF

Este producto era relativamente uniforme y simple y no presentó problemática alguna determinar el producto similar vendido por el exportador en Kazajstán. En otros casos, la Comisión debe examinar factores adicionales a los tradicionales (características físicas, químicas y técnicas básicas y los mismos usos):

(48) La investigación concluye que el bioetanol fabricado por la industria de la Unión y vendido en el mercado de la Unión presenta características físicas, químicas y técnicas básicas similares al bioetanol exportado por Estados Unidos a la Unión.

(49) Como ya se ha dicho en el considerando (34), el bioetanol puede producirse a partir de diferentes materias primas. Sin embargo, la investigación no ha podido demostrar que la materia prima empleada tenga incidencia en el producto final. La investigación sí ha demostrado, en cambio, que el producto afectado producido en Estados Unidos y exportado a la Unión es intercambiable con el producido y vendido en la Unión por los productores de la Unión. Además, tampoco presenta ninguna diferencia significativa en los usos ni en la percepción que del producto tienen los operadores y los usuarios presentes en el mercado.

Puede observarse que, en este caso, la Comisión procedió a examinar criterios tales como las materias primas usadas en la producción de los productos, su intercambiabilidad así como la percepción que tienen los operadores.

El último requisito citado en el artículo 2.1 es que el valor normal debe basarse en información relativa a ventas del producto similar “destinado al consumo en el país de exportación”. Este requisito es suficientemente claro y normalmente no crea mayores problemas.

La información sobre el valor normal se solicita al exportador a través del cuestionario que se le envía al inicio de la investigación. La información se solicita transacción por transacción, debiendo reportarse separadamente por modelo. Para ello se debe presentar en una tabla pre-diseñada por la autoridad investigadora. La presentación en el formato indicado facilitará su verificación así como la realización de los varios análisis y cálculos:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0038:0058:ES:PDF


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I.2.4 ¿Cuándo el valor normal puede basarse en alguna de las dos opciones contempladas en el artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping?

El artículo 2.2 reconoce que en algunas situaciones el valor normal no podrá determinarse sobre la base de datos relativos a las ventas en el mercado interno del país de exportación. ¿Cuáles son esas situaciones? Esta disposición cita expresamente algunas:

Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una comparación adecuada…

La primera situación implícitamente contemplada por el artículo 2.2 es que no hayan ventas en el mercado interno del producto similar. No es una situación muy común pero sucede algunas investigaciones. Por ejemplo, en los años 80 en la Comunidad Europea se inició una investigación contra importaciones de botas de esquí de Malasia, donde no había ventas del producto similar al ser un país tropical.

La segunda situación referida en el artículo 2.2 se daría cuando “el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales”.

Así, si en una misma venta el exportador vende tres modelos diferentes de tornillos, quedando ello acreditado en la factura, en la tabla tendrá que reportar en tres líneas separadas las tres transacciones ya que se tratan de tres modelos diferentes del producto similar

A B C D E F G H I J K L M N

Número secuencial

de la transacción/el

envío

Número secuencial

del productoCódigo del producto

Descripción del

productoFecha de la factura Número de factura

Número del

conocimiento de

embarque u otro

documento de

transporte

Número de la orden

de venta o contrato

Fecha de la orden de

venta o contratoNombre del cliente

Relación con el

clienteCantidad Precio unitario

Valor bruto de la

transacción

1 sss 4 15-Feb-12 10-Feb-12 pepito perez IND 100 2 200

2 xxx 5 10-May-12 30-Apr-12 jose gomez IND 400 2.2 880

3 eee 6 30-Oct-12 15-Sep-12 IND 250 2 500

0

0

0

0

0

0

0

0

0

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El Acuerdo no establece una definición de “curso de operaciones comerciales normales” ni limita en qué situaciones una autoridad investigadora puede determinar que el producto similar es objeto de ventas en el “curso de operaciones comerciales normales”. El Órgano de Apelación, en su informe Estados Unidos — Acero laminado en caliente, estableció lineamientos básicos a la hora de interpretar ese término:

… el propio párrafo 1 del artículo 2.2 proporciona un método para determinar si las ventas a precios por debajo del costo se realizan “en el curso de operaciones comerciales normales”. No obstante, en esa disposición no se trata de agotar toda la gama de métodos que permiten determinar si las ventas tienen lugar “en el curso de operaciones comerciales normales” ni siquiera la gama de posibles métodos que permiten determinar si las ventas a bajo precio se realizan “en el curso de operaciones comerciales normales”. En el párrafo 1 del artículo 2.2 se facilita un método que permite determinar si las ventas entre dos partes cualesquiera tienen lugar “en el curso de operaciones comerciales normales”; no se trata la cuestión más específica de las transacciones entre partes vinculadas. En las transacciones entre esas partes, la vinculación misma puede indicar que las ventas a precios por encima del costo pero por debajo del precio habitual del mercado pueden no realizarse en el curso de operaciones comerciales normales. Por lo tanto, esas transacciones pueden ser objeto de un examen especial por las autoridades encargadas de la investigación. (…)

Aunque creemos que el Acuerdo Antidumping deja a la discreción de los Miembros de la OMC la decisión en cuanto a la manera de asegurarse de que el valor normal no se distorsiona debido a la inclusión de ventas no realizadas “en el curso de operaciones comerciales normales”, esa discreción no carece de límites. En particular, debe ejercerse de manera imparcial, que sea equitativa para todas las partes afectadas por una investigación antidumping. (…)

[E]l párrafo 1 del artículo 2.2 dispone que las autoridades encargadas de la investigación excluyan las ventas no realizadas ‘en el curso de operaciones comerciales normales’, del cálculo del valor normal, precisamente para asegurarse de que el valor normal es efectivamente el precio ‘normal’ del producto similar en el mercado interno del exportador. Cuando una venta se realiza con arreglo a modalidades y condiciones incompatibles con la práctica comercial ‘normal’ para las ventas del producto similar en el mercado de que se trata en el momento pertinente, la transacción no es una base apropiada para el cálculo del valor ‘normal’…

Por lo tanto, párrafo 1 del artículo 2.2 contempla una situación que puede dar lugar a una determinación de que ciertas/todas las ventas en el mercado interno no están en el “curso de operaciones comerciales normales”. Ese párrafo examina si las ventas se realizan por debajo de costo. El Órgano de Apelación confirma que sin embargo otras situaciones pueden justificar una determinación similar. Por ejemplo, en el caso bajo disputa, el Órgano de Apelación examinaba si como consecuencia de la relación entre el exportador y su comprador en el mercado interno del país de exportación (es decir cuando se realizan ventas entre partes relacionadas), una autoridad investigadora podría determinar que esas transacciones no están en el “curso de operaciones comerciales normales”. La respuesta del Órgano de Apelación es afirmativa. En el mismo informe, cita por ejemplo a las muestras o ventas a empleados como situaciones que podrían ser investigadas para determinar si esas transacciones forman parte o no del “curso de operaciones comerciales normales”. En cualquier caso, el Órgano de Apelación recuerda que el ejercicio de esta facultad de investigar cierto tipo de transacciones a fondo no carece de límites,

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al indicar que “debe ejercerse de manera imparcial, que sea equitativa para todas las partes afectadas por una investigación antidumping.”

El Acuerdo regula específicamente la cuestión del examen de la existencia de ventas bajo costo. En caso de que se den, y se cumplan ciertos requisitos, esas transacciones no serán usadas a los efectos de determinar el valor normal. Al excluir esas transacciones el valor normal aumentará, incrementando las posibilidades de determinar la existencia de ventas a precios de dumping. ¿Cuáles son los requisitos establecidos en el artículo 2.2.1? El siguiente cuadro los presenta:

¿Las ventas a precios inferiores a los costos unitarios se han efectuado durante un período prolongado? El período examinado por la autoridad investigadora será idéntico al período de un año elegido para la determinación de la existencia de dumping

¿Las ventas a precios inferiores a los costos unitarios se han efectuado en cantidades sustanciales? Las ventas a precios inferiores al costo se efectúan en cantidades sustanciales cuando la autoridad investigadora concluya que el volumen de las ventas efectuadas a precios inferiores a los costos unitarios no representa menos del 20 por ciento del volumen vendido en las operaciones consideradas para el cálculo del valor normal

¿Las ventas a precios inferiores a los costos unitarios se han efectuado a precios que no permiten recuperar todos los costos dentro de un plazo razonable? Si la autoridad investigadora concluye que los precios inferiores a los costos unitarios en el momento de la venta son superiores a los costos unitarios medios ponderados correspondientes al período de investigación, se considerará que esos precios permiten recuperar los costos dentro de un plazo razonable y, por consiguiente, habrán de utilizarse en la determinación del valor normal.

Varios comentarios adicionales:

Estos requisitos deberán cumplirse acumulativamente para poder excluir los precios de venta de ciertas/todas las transacciones realizadas por un exportador en su mercado interno basado en que se realizaron por debajo de costo;

A los efectos de calcular el costo de producción y los costos administrativos, de venta y de carácter general, la autoridad investigadora aplicará el procedimiento descripto en la sección I.2.6 infra;

Si se cumplen los requisitos acumulativos anteriores y la autoridad investigadora concluye que no existen ventas internas del producto similar en el curso de operaciones comerciales normales, el valor normal se determinará sobre la base de una de las dos alternativas establecidas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping;

Si la totalidad o más del 80% de las ventas internas del producto similar, en términos de volumen, están en el curso de operaciones comerciales normales, luego de aplicar los criterios citados, el valor normal se determinará sobre la base de los precios de las ventas en el mercado interno de todas las transacciones;

Por último, si el 80% o un porcentaje inferior de las ventas internas del producto similar, en términos de volumen, están en el curso de operaciones comerciales normales, luego de aplicar los criterios citados, el valor normal se

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determinará sobre la base de los precios de las ventas en el mercado interno de las transacciones que se determine que se realizan en el curso de operaciones comerciales normales.

La aplicación de estos requisitos se explica con un ejemplo hipotético extraído del manual 2007:

RESULTADO DE LOS CÁLCULOS (a) el precio de venta unitario por cada venta Columna A (b) las ganancias/pérdidas de cada venta Columna B (c) el volumen total de ventas (en unidades) 475 (d) el volumen de ventas con pérdidas (en unidades) 80 (e) el porcentaje del volumen de ventas con pérdidas 16.84% (f) precio de venta promedio general por unidad $99.47 (g) costo promedio general por unidad $100.75

20

Re

f.

#

Fecha

Ca

nti

da

d

Precio de Venta Total

Costo Total

A

Precio de

Venta Unitario

B

Ganancias (Perdidas

Volumen

De Ventas

Con Perdida

El PV Unitario es

< Costo promedio general? Si

afirmativo, No tomar en cuenta

Venta Local

usada para calculo de

VN

1 16-En. 10 $1,000 $980 $100 $20 SI

2 28-En. 25 $2,375 $3,125 $95 ($750) 25 SI NO

3 14-Feb. 15 $1,470 $1,470 $98 - SI

4 18-Mar. 40 $4,000 $3,880 $100 $120 SI

5 22-Mar. 15 $1,530 $1,485 $102 $45 SI

6 1-Abr. 20 $2,040 $2,200 $102 ($160) 20 NO SI

7 10-Mayo 15 $1,545 $1,515 $103 $30 SI

8 21-Mayo 45 $4,500 $4,410 $100 $90 SI

9 15-Jun. 10 $1,020 $1,050 $102 ($30) 10 NO SI

10 1-Jul. 25 $2,625 $2,600 $105 $25 SI

11 11-Jul. 15 $1,425 $1,350 $95 $75 SI

12 16-Ag. 10 $1,000 $990 $100 $10 SI

13 3-Sept. 30 $3,000 $2,910 $100 $90 SI

14 23-Sept. 25 $2,000 $2,625 $80 ($625) 25 YES NO

15 8-Oct. 20 $2,000 $1,940 $100 $60 SI

16 31-Oct. 35 $3,675 $3,570 $105 $105 SI

17 11-Nov. 15 $1,470 $1,455 $98 $15 SI

18 22-Nov. 20 $2,040 $2,020 $102 $20 SI

19 12-Dic. 50 $5,000 $4,850 $100 $150 SI

20 25-Dic. 35 $3,535 $3,430 $101 $105 SI

475 $47,250 $47,855

80

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ANÁLISIS Se vendió un volumen total de 475 unidades durante el período examinado (un año), en 20 transacciones de venta. Cuatro de estas ventas, u 80 unidades, registraron pérdidas. Las ventas restantes reportaron ganancias y por lo tanto se incluyen automáticamente en la determinación del valor normal. Condición #1: Aun cuando únicamente 80 unidades fueron con pérdida (<20% del volumen total de las ventas), el volumen de ventas con pérdida todavía se considera un volumen sustancial ya que el precio de venta promedio general por unidad es menor que el costo promedio general por unidad ($99.47 < $100.75). Condición #2: Los precios de venta por unidad de dos de las ventas con pérdida, (ref #2 y #14), son menores que el costo promedio general por unidad. Ya que dos ventas reúnen los requisitos para ser rechazadas (ref #2 y #14), esas ventas no se toman en cuenta para determinar el valor normal. Las 18 ventas restantes, incluyendo dos ventas con pérdida en donde el precio de venta excede el costo promedio general, se pueden utilizar para determinar el valor normal.

En algunas jurisdicciones la determinación de la existencia de ventas bajo costo varía un poco con respecto a lo arriba descrito. Por ejemplo, la Comisión Europea aplica en la actualidad el test tal como se explica seguidamente:

(35)…la Comisión analizó si se podía considerar si cada tipo del producto afectado vendido en el mercado nacional en cantidades representativas se había vendido en el curso de operaciones comerciales normales, de conformidad con el artículo 2, apartado 4, del Reglamento de base. Para ello se estableció, en relación con cada tipo de producto, la proporción de ventas rentables a clientes independientes en el mercado nacional durante el [periodo de investigación].

(36) Cuando el volumen de ventas de un tipo de producto, vendido a un precio de venta neto igual o superior a su coste de producción calculado, representaba más del 80% del volumen total de las ventas de ese tipo, y cuando el precio de venta medio ponderado era igual o superior al coste unitario, el valor normal por tipo de producto se calculó como la media ponderada de todos los precios de venta en el mercado nacional del tipo de producto en cuestión.

(37) Cuando el volumen de ventas rentables de un tipo de producto representaba un 80% o menos del volumen total de las ventas de ese tipo, o si su precio medio ponderado era inferior al coste unitario, el valor normal se basó en el precio real en el mercado nacional, calculado como media ponderada únicamente de las ventas nacionales rentables de ese tipo.

(38) La investigación mostró que las ventas rentables de determinados tipos comparables de producto eran más del 80% de las ventas nacionales totales, por lo que, para dichas ventas, se utilizaron todas las ventas nacionales al calcular el precio medio para el valor normal. Para los demás tipos de producto que también se consideraron vendidos en el curso de operaciones comerciales normales, solo se utilizaron las ventas rentables.

(39) Si los tipos de producto se habían vendido en su totalidad con pérdidas, se consideró que no se habían vendido en el curso de operaciones comerciales normales.

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Reglamento que impone medidas antidumping provisionales sobre importaciones de determinados accesorios de tubería, de hierro o acero, de Rusia y Turquía, DOUE No. L203/37 disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:203:0037:0051:ES:PDF

La tercera situación referida en el artículo 2.2 se daría cuando el volumen de ventas en el mercado interno del país de exportación es “bajo”. Una nota a pie de página fija lineamientos adicionales al respecto:

Normalmente se considerarán una cantidad suficiente para determinar el valor normal las ventas del producto similar destinado al consumo en el mercado interno del país exportador si dichas ventas representan el 5 por ciento o más de las ventas del producto considerado al Miembro importador; no obstante, ha de ser aceptable una proporción menor cuando existan pruebas que demuestren que las ventas en el mercado interno, aunque representen esa menor proporción, son de magnitud suficiente para permitir una comparación adecuada.

De conformidad con esta disposición si el volumen de ventas en el mercado interno representa menos del 5% de las ventas del producto objeto de investigación a Nicaragua, entonces la autoridad investigadora nicaragüense podrá determinar que el volumen de ventas en el mercado interno del país exportado es bajo. Por el contrario si representan 5% o más, en ese caso los precios de venta de esas transacciones deben ser usados para los efectos de computar el valor normal (a no ser que se determine que no se encuentran en el “curso de operaciones comerciales normales” o que “existe una situación especial de mercado” que permita excluirlas).

La nota a pie de página no aclara si ese análisis del 5% se realiza con respecto al producto similar en su conjunto, por modelo o ambos. Muchas autoridades investigadoras lo aplican solamente al producto similar en su conjunto – así por ejemplo si el exportador vendiese 5 tornillos en su mercado interno y exportase 10 tornillos a Nicaragua, el valor normal se determinaría en principio sobre la base de los precios de venta de esos 5 tornillos vendidos en el mercado interno, con independencia de si esos 5 tornillos son del mismo tipo o modelo a los exportados a Nicaragua. Otras autoridades investigadoras, sin embargo, aplican también el análisis para cada modelo, como muestra la siguiente determinación de la Comisión Europea:

(32) De conformidad con el artículo 2, apartado 2, del Reglamento de base, la Comisión determinó en primer lugar, para cada uno de los tres productores exportadores que cooperaron, si sus ventas totales del producto similar en el mercado nacional eran representativas, es decir, si el volumen total de tales ventas representaba, como mínimo, el 5% de su volumen total de ventas de exportación del producto afectado a la Unión. La investigación demostró que las ventas en el mercado nacional del producto similar eran representativas para todos los productores exportadores que cooperaron.

(33) A continuación, la Comisión identificó los tipos de producto vendidos en el mercado nacional por las empresas con ventas representativas en el mercado nacional, que eran idénticos o directamente comparables con los tipos vendidos para su exportación a la Unión.

(34) Para cada tipo del producto similar vendido por los productores exportadores en su mercado nacional que resultó ser directamente comparable con el tipo de producto afectado vendido para su exportación a la Unión, se determinó si las ventas nacionales eran suficientemente representativas a efectos del artículo 2, apartado 2, del Reglamento de base. Las ventas nacionales de un tipo concreto de producto se consideran suficientemente


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representativas cuando la cantidad de ese producto vendida en el mercado nacional a clientes independientes durante el PI está en torno al 5% del volumen total del tipo de producto comparable vendido para su exportación a la Unión. La investigación mostró que las ventas de la mayoría de tipos de producto en el mercado nacional fueron representativas en cada una de las tres empresas.

Reglamento que impone medidas antidumping provisionales sobre importaciones de determinados accesorios de tubería, de hierro o acero, de Rusia y Turquía, DOUE No. L203/37 disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:203:0037:0051:ES:PDF

La cuarta y última situación que permitiría no hacer uso de los precios de venta en el mercado interno, referida en el artículo 2.2, es la “existencia de una situación especial de mercado”. Esa disposición, sin embargo, no define este término o a qué situaciones puede referirse. La legislación de algunos países o la práctica de algunas autoridades dan algunas indicaciones. Por ejemplo, el reglamento antidumping de la Unión Europea establece que:

Podrá considerarse que existe una situación particular del mercado para el producto afectado a efectos del párrafo primero cuando, entre otras cosas, los precios sean artificialmente bajos, cuando exista un comercio de trueque significativo o cuando existan otros regímenes de transformación no comerciales.

Esta disposición ha sido aplicada por la Comisión Europea con relativa frecuencia en investigaciones antidumping contra Rusia.

En resumen, el artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping contempla 3 situaciones que podrían justificar una decisión de no usar los precios de venta de algunas o todas las transacciones realizadas por el exportador en su mercado interno:

Cuando la autoridad investigadora determine que existen transacciones que no forman parte del curso de operaciones comerciales normales:

o Al existir ventas bajo costo o Al existir ventas entre parte relacionadas o Al existir ventas a trabajadores o Al existir ventas en liquidación etc.

Cuando el volumen de ventas del producto similar sea bajo en comparación al volumen exportado a Nicaragua

Cuando exista una situación especial de mercado

En caso de que concurran alguna de estas circunstancias, o que simplemente el exportador no haya realizado ventas en el mercado interno del país de exportación, el valor normal se determinará sobre la base de lo indicado en las secciones I.2.5 o I.2.6infra.

I.2.5 El valor normal determinado a partir de los precios de exportación a un tercer país


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El artículo 2.2 prevé la determinación del valor normal sobre la base del precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo. Para poder aplicar esta disposición, la autoridad investigadora deberá en primer lugar examinar si existen exportaciones desde el país de exportación investigado del producto similar hacia un tercer país.

En caso de que la respuesta sea positiva, entonces la autoridad investigadora deberá determinar cuál es el “tercer país apropiado” (de entre los varios a los que se exporte un producto similar desde el país de exportación). Conviene notar que el Acuerdo Antidumping no fija parámetro alguno para llevar a cabo esta determinación y por lo tanto será la legislación de Nicaragua o la praxis de la autoridad investigadora nicaragüense quien deberá fijar los criterios o factores.

Una vez determinado cuál es el tercer país apropiado, la autoridad investigadora deberá normalmente examinar si el precio de exportación a ese país es “representativo”. Este es un análisis similar al establecido para determinar si los precios de venta en el mercado interno del país de exportación están en el “curso de operaciones normales”, examinado en la sección I.2.4.

En la medida en que esta alternativa propuesta por el artículo 2.2 es usada por pocos Miembros de la OMC es complicado ofrecer parámetros válidos para llevar a cabo los análisis arriba mencionados. En el Grupo de Trabajo sobre la Aplicación que opera bajo la responsabilidad del Comité de Prácticas Antidumping de la OMC varios Miembros han presentado su legislación y experiencia práctica (limitada) sobre esta metodología. 2 Esta información está disponible en el sitio Internet de la OMC y puede ser consultada libremente.

El uso de esta metodología es en principio preferible a la reconstrucción del valor normal porque es más cercana a la metodología preferida por el Acuerdo: en ambos casos se tratan de precios de venta reales si bien en diferentes mercados. La obtención, manipulación y examen de la prueba – siempre que se cuente con la cooperación del exportador – de los precios de exportación a un tercer país siempre será más fácil que la necesaria para reconstruir el valor normal. Normalmente, las decisiones a tomar en caso de reconstruir el valor normal son más complejas, requieren de contadores y de más tiempo, y están sujetas a valoraciones subjetivas del exportador y la autoridad investigadora. En resumen, para una autoridad investigadora nueva está metodología presenta menos complejidades técnicas y por lo tanto riesgos.

Las limitantes al uso de esta metodología son principalmente dos. En primer lugar, sin la cooperación plena del exportador será normalmente muy complicado optar por esta metodología a no ser que la autoridad investigadora tenga acceso a información muy detallada y precisa de las exportaciones por otros cauces

2 Documentos con símbolos G/ADP/AHG/W/139, 149, 161, 166, 167, 172, 178 y 180.

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(estadísticas de exportación). Sin embargo, normalmente las estadísticas sobre exportaciones están muy agregadas y no permitirán identificar al producto similar, imposibilitando ab initio el uso de esta metodología. En caso de productos objeto de investigación que se dividan en muchos modelos con costos de producción y precios diferentes, no se podría determinar un valor normal sobre la base de estadísticas promedio. La segunda limitante es que si el exportador estuviese también exportando el producto similar al tercer país seleccionado, se computaría el margen de dumping comparando un precio de exportación a Nicaragua posiblemente a precios de dumping contra un valor normal también afectado por el dumping. Ello podría conllevar una determinación de no existencia de dumping a pesar de que el exportador sí que quizás lleva a cabo esa práctica. Esta segunda justificación es la más frecuentemente argumentada por las autoridades investigadoras para rechazar el uso de esta metodología. Por ejemplo, la Comisión Europea jamás usa esta metodología; los EEUU raramente.

I.2.6 El valor normal reconstruido

El artículo 2.2 contempla que se determine el valor normal a partir de añadir una serie de componentes: costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general, así como, por concepto de beneficios. Quizás la diferencia más importante entre esta tercera metodología y las anteriormente explicadas es que recurrir al valor normal reconstruido implica que el valor normal no se determina sobre un precio de venta real sino sobre una “ficción”, un valor que no existe en la realidad y que se obtiene a partir de la contabilidad del exportador. Ello conlleva críticas sobre todo porque al calcular el valor normal reconstruido se deben llevar a cabo multitud de decisiones – por ejemplo, asignaciones de costos entre el producto investigado y otros productos – que están sujetas a valoraciones subjetivas y por lo tanto serán criticadas por el exportador o por la rama de producción nacional, dependiendo de si tienen como efecto incrementar o rebajar el valor normal (y por tanto el margen de dumping).

El Acuerdo fija una serie de lineamientos con respecto a cómo debe computarse el valor normal reconstruido. Con respecto a la determinación del costo de producción, la autoridad investigadora deberá notar que incluye lo siguiente:

Costo de producción: Incluye los costos fijos y variables, ya sean directos o indirectos:

Costo directo o variable: Costos directamente relacionados con la producción del producto, por ejemplo, materias primas y componentes

Costo indirecto o fijo: Costos que no se modifican en virtud de cambios en el volumen de producción o que no están indirectamente relacionados con la producción del producto, por ejemplo, mano de obra indirecta (siempre que la cantidad de unidades de mano de obra no se modifique en virtud de cambios en el volumen de producción) y depreciación

Al costo de producción se le deberá añadir “una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de

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beneficios.” A tal efecto, el artículo 2.2.2.2 del Acuerdo Antidumping establece que tal cuantía deberá, en principio, basarse en

… datos reales relacionados con la producción y ventas del producto similar en el curso de operaciones comerciales normales, realizadas por el exportador o el productor objeto de investigación.

Conviene notar que este artículo requiere que se calcule esta cuantía basada no en los gastos administrativos, de venta y de carácter general totales del exportador, si no en datos relacionados con la producción y ventas del producto similar. Así, por ejemplo, si el exportador puede separar la información sobre gastos de ventas del producto similar de los gastos de ventas de otros productos no investigados, esa información debe ser aceptada por la autoridad investigadora. Lo mismo no puede decirse de los gastos administrativos y generales que normalmente no pueden atribuirse a ningún producto en específico. La porción de estos gastos que se deba atribuir al producto investigado se determinará usando un criterio de asignación apropiado. Además, requiere que se determine la cuantía de esos gastos con respecto a las ventas realizadas en el curso de las operaciones comerciales normales. Por lo tanto, por ejemplo si existen ventas entre partes relacionadas, estas podrán excluirse a los efectos de determinar esas cuantías.

Para casos en los cuales la autoridad investigadora no pueda determinar la cuantía de los gastos administrativos, de venta y de carácter general y el beneficio sobre la base de lo indicado en el párrafo anterior, por ejemplo, porque el exportador no vendió el producto similar en el mercado interno del país de exportación o porque todas las transacciones en ese mercado fueron realizadas fuera del curso de las operaciones comerciales normales, el mismo artículo 2.2.2.2 establece las siguientes directrices para la determinación de esos gastos y del beneficio:

i) las cantidades reales gastadas y obtenidas por el exportador o productor en cuestión en relación con la producción y las ventas en el mercado interno del país de origen de la misma categoría general de productos; ii) la media ponderada de las cantidades reales gastadas y obtenidas por otros exportadores o productores sometidos a investigación en relación con la producción y las ventas del producto similar en el mercado interno del país de origen; iii) cualquier otro método razonable, siempre que la cantidad por concepto de beneficios establecida de este modo no exceda del beneficio obtenido normalmente por otros exportadores o productores en las ventas de productos de la misma categoría general en el mercado interno del país de origen.

No existe un orden de prelación entre las tres opciones, si bien normalmente convendría examinar las dos primeras antes de acudir al numeral iii). Cabe también notar que la información que puede ser usada debe ser, en los tres casos, del país de origen. Es decir, no cabría determinar las cuantías de esos gastos o del beneficio sobre la base de información de ventas en otro mercado.

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El primer numeral contempla determinar las cuantías sobre la base de información relacionada con la “misma categoría general de productos”. Así, si la investigación se dirigiese contra tubería soldada de acero con una pared exterior de un grosor de entre 10 y 30 mm, y suponiendo que un exportador no hubiese vendido ese tipo de tubería en su mercado interno, entonces las cuantías por gastos administrativos, de venta y de carácter general y beneficio se podrían determinar sobre la base de datos relativos a ventas realizadas por ese mismo exportador en su mercado interno de tubería soldada de acero con grosor de pared superior a 30 mm.

El numeral ii) vuelve a requerir datos relacionados con el producto similar, pero de otros productores o exportadores. Supongamos que el exportador mencionado en el párrafo anterior, no tiene ventas en el mercado interno de la “misma categoría general de productos”. Supongamos que en ese país existen otros productores que cooperan en la investigación y que proporcionan información que permite a la autoridad investigadora computar los gastos administrativos, de venta y de carácter general y beneficio. En este caso, la autoridad investigadora podría determinar los gastos administrativos, de venta y de carácter general así como el beneficio para el exportador sin ventas en su mercado interno a partir de la media ponderada de las cantidades reales gastadas y obtenidas por esos otros exportadores.

El numeral iii) presupone una situación excepcional: que no se puedan calcular esas cuantías sobre la base de ninguna de las opciones anteriores. La autoridad investigadora estará facultada para recurrir a cualquier otro método razonable (si bien establece la limitación manifestada anteriormente de que los datos se deben referir al país de origen).

El artículo 2.2.2.1 incluye una serie de disposiciones horizontales adicionales. En primer lugar, requiere que la autoridad investigadora determine el costo de producción sobre la base de los registros contables del exportador. Se exime de ello cuando la autoridad investigadora determine que esos registros no estén en conformidad “con los principios de contabilidad generalmente aceptados del país exportador” o cuando no “reflejen razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado”. Por ejemplo, regularmente la Comisión Europea rechaza los costos de ciertos insumos (electricidad, gas etc.) reportados por productores chinos y rusos porque considera que los montos pagados no “reflejan razonablemente los costos asociados a la producción y venta del producto considerado” al estar afectados por políticas estatales que los mantienen por debajo de los precios internacionales. En segundo lugar, con respecto a las asignaciones de costos (“sobre todo en relación con el establecimiento de períodos de amortización y depreciación adecuados y deducciones por concepto de gastos de capital y otros costos de desarrollo”), el artículo 2.2.2.1 requiere que la autoridad considere las que haya propuesto el exportador en su respuesta al cuestionario “siempre que esas imputaciones hayan sido utilizadas tradicionalmente por el exportador o productor”. Esta disposición, por lo tanto, confiere una potestad amplia para que la autoridad investigadora se aparte de las asignaciones usadas por los exportadores para computar los costos. Finalmente, esta disposición requiere que se ajusten los costos en casos

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particulares (cuando existan “partidas de gastos no recurrentes que beneficien a la producción futura y/o actual” o “los costos correspondientes al período objeto de investigación han resultado afectados por operaciones de puesta en marcha”).

La información sobre el costo de producción se debe presentar en tablas como la que se presenta a forma de ejemplo:

Notas Costo de producción del producto

investigado Producto investigado

Productos restantes

Total de la empresa

Costo total

Costo unitario (tonelada, kg, unidad etc.) Costo total Costo total

Unidades producidas en el último ejercicio económico

1 COSTOS DIRECTOS

Materias primas nacionales:

Materia prima 1

Materia prima 2, etc.

Materias primas importadas:

Materia prima 1

Materia prima 2, etc.

2 Total de materias primas

Mano de obra directa y costos relacionados

Energía y combustible

Otros costos directos

3 GASTOS GENERALES FIJOS

Mano de obra indirecta

Reparaciones y mantenimiento

Tasas y seguros

Depreciación de la planta

Otros costos fijos

4 COSTOS DE FABRICACIÓN TOTALES

Movimiento de existencias

5 COSTOS DE FABRICACIÓN TOTALES NETOS

6 COSTOS ADMINISTRATIVOS, DE VENTA Y DE CARÁCTER GENERAL

Gastos financieros

Gastos de venta:

Costos de transporte

Seguros

Embalaje, etc.

Costos administrativos y de carácter general:

Salarios del personal de ventas

Depreciación

Publicidad, etc.

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Otros (consignar en filas aparte)

7 COSTOS TOTALES

Observaciones:

1 Los costos directos corresponden al total de materias primas, mano de obra directa y costos relacionados, energía y combustible y otros costos directos.

2 Los materiales totales corresponden al total de materias primas nacionales e importadas.

3 Los gastos generales fijos corresponden al total de mano de obra indirecta, reparaciones y mantenimiento, depreciación de la planta y otros costos fijos.

4 Los costos de producción totales corresponden al total de costos directos y gastos generales fijos.

5 Los costos administrativos, de venta y de carácter general incluyen los sueldos y salarios y otros costos.

6 Los costos de producción totales netos corresponden al total de costos de producción totales y movimiento de existencias.

7 Los costos totales corresponden al total de costos de producción totales netos y los costos administrativos, de venta y de carácter general.

Normalmente, a efectos de poder llevar a cabo una determinación atinada de la existencia de ventas bajo costo, y de poder reconstruir el valor normal en caso de ser necesario, la información especificada en la tabla también se solicita también por separado para cada modelo del producto investigado vendido en el mercado interno del país de exportación, o al menos para aquellos modelos exportados al país que lleva a cabo la investigación antidumping. Ello requiere la realización de complejas asignaciones de costos ya que normalmente la contabilidad de costos de las empresas no mantiene la información a ese nivel de detalle (por producto y menos por modelo). Dependiendo de cómo se realicen esas asignaciones, el valor normal para cada modelo cambiará, afectando así el margen de dumping.

I.3 Precio de exportación

La única disposición que se refiere al cálculo del precio de exportación en el Acuerdo Antidumping es el artículo 2.3. Esta disposición no define como deba determinarse el precio de exportación en circunstancias normales (véase más abajo el análisis de este artículo).

I.3.1 ¿Qué es el precio de exportación?

Algunas legislaciones nacionales contienen definiciones del precio de exportación. Por ejemplo en la Unión Europea el reglamento antidumping establece que “[e]l precio de exportación será el precio realmente pagado o por pagar por el producto cuando sea exportado por el país de exportación a la Comunidad.” Esta es una definición comúnmente aceptada entre los Miembros de la OMC.

Al igual que el valor normal la información sobre el precio de exportación a Nicaragua debe ser solicitada por la autoridad investigadora a los exportadores conocidos. Para su manipulación y análisis eficiente, esa información debe ser presentada en la tabla que para esos efectos se incluya en el cuestionario. La

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información sobre el precio de exportación debe ser cotejada con información que los importadores nicaragüenses presenten así como con la Dirección General de Servicios Aduaneros y en la medida en que esté disponible y suficientemente desglosada, con la información de aduanas del país exportador. Se debe igualmente solicitar al exportador prueba que demuestre que la información aportada es cierta y completa.

I.3.2 Situaciones especiales

El artículo 2.3 del Acuerdo Antidumping contempla una serie de situaciones especiales y fija lineamientos para que si concurre alguna de ellas, la autoridad investigadora pueda establecer un precio de exportaciónfiable:

Cuando no exista precio de exportación, o cuando, a juicio de la autoridad competente, el precio de exportación no sea fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, el precio de exportación podrá reconstruirse sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por vez primera a un comprador independiente o, si los productos no se revendiesen a un comprador independiente o no lo fueran en el mismo estado en que se importaron, sobre una base razonable que la autoridad determine.

De entre las situaciones referidas en el artículo 2.3, la más común es la existencia de una vinculación entre el exportador y el importador. Ocasionalmente, autoridades investigadoras también identifican arreglos compensatorios. En cualquiera de estas situaciones, el precio de exportación puede verse afectado y por lo tanto la autoridad investigadora debe analizar si el precio de exportación es fiable o no. Una metodología frecuentemente usada para determinar la fiabilidad del precio de exportación es comparar el precio de exportación a la parte vinculada, o al importador con quien el exportador tenga un arreglo compensatorio, contra el precio de exportación a otras partes no vinculadas. Si existiese una diferencia que la autoridad investigadora no considere normal, entonces esta podría concluir que el precio de exportación a la parte vinculada, o al importador con quien el exportador tenga un arreglo compensatorio, no es fiable.

En caso de que la autoridad investigadora llegue al convencimiento de que no es fiable, el mismo artículo establece como debería calcularse el precio de exportación: este podrá ser calculado basándose en el precio al que el producto importado se venda por primera vez a un comprador no vinculado o, si no se revendiese a un comprador independiente o no se revendiese en el mismo estado en que fue importado, basándose en cualquier criterio razonable. Para poder llevar a cabo el cómputo del precio de exportación será necesario en este caso información sobre el precio de reventa del importador a la parte no relacionada. Esta información deberá solicitarla la autoridad investigadora tan pronto como haya determinado que el precio de exportación al importador no es fiable. Se debe notar que la determinación del precio de exportación sobre la base del precio de reventa requiere de información adicional con respecto a los ajustes a realizar para llevar el precio de exportación al nivel ex fábrica. Esto dificulta considerablemente la investigación.

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I.4 Comparación equitativa entre valor normal y precio de exportación

I.4.1 Requisitos generales

El Acuerdo requiere en su artículo 2.4 que la comparación entre el valor normal y el precio de exportación debe ser equitativa, añadiendo que:

Esta comparación se hará en el mismo nivel comercial, normalmente el nivel "ex fábrica", y sobre la base de ventas efectuadas en fechas lo más próximas posible.

Por lo tanto, tanto al precio de exportación como al valor normal se les deberá deducir el transporte y otros gastos añadidos tales como seguros, embarque etc. así como todos aquellos otros factores que afecten la comparabilidad de los precios. Este es el factor crucial a la hora de calificar o no como ajuste: si se demuestra, con prueba de apoyo, que un factor afecta la comparabilidad, la autoridad deberá realizar el ajuste ya sea al precio de exportación o al valor normal. El grupo especial en EEUU – Acero inoxidable ofreció pautas útiles para analizar qué ajustes deben aceptarse

…la prescripción de que se tengan debidamente en cuenta las diferencias que influyan en la comparabilidad de los precios tiene por finalidad neutralizar las diferencias existentes en una transacción que el exportador podría haber esperado que se reflejasen en el precio. Una diferencia que el exportador no pudiera razonablemente haber previsto y, por consiguiente, haber tenido en cuenta al determinar el precio que había de cargar por el producto en diferentes mercados o a diferentes clientes no es una diferencia que influya en la comparabilidad de los precios…

Es importante tener en cuenta que algunos ajustes están estrechamente relacionados entre sí. La autoridad debe asegurarse de que no duplica ajustes.

I.4.2 Ajustes

El artículo 2.4 establece el siguiente listado indicativo de posibles ajustes que se pueden tener que llevar a cabo para realizar la comparación equitativa requerida:

Se tendrán debidamente en cuenta en cada caso, según sus circunstancias particulares, las diferencias que influyan en la comparabilidad de los precios, entre otras las diferencias en las condiciones de venta, las de tributación, las diferencias en los niveles comerciales, en las cantidades y en las características físicas, y cualesquiera otras diferencias de las que también se demuestre que influyen en la comparabilidad de los precios.

El Acuerdo no define ni explica cada uno de estos conceptos, ni tampoco qué información se debe requerir o cómo se deben realizar en la práctica los ajustes. Para explicar cada uno de los términos se ha tomado la explicación que el artículo 2

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del reglamento antidumping de la Unión Europea contiene y se presentan algunos ejemplos y fórmulas:

Características físicas

Se realizará un ajuste para las diferencias en las características físicas del producto en cuestión. Su importe corresponderá a una estimación razonable del valor de mercado de la diferencia física.

Este ajuste será necesario en el caso de que no se comparen tipos o modelos idénticos. Por ejemplo, en la Comunidad Europea se han realizado ajustes de este tipo para tomar en consideración que los discos exportados estaban formateados mientras que los vendidos en el mercado interno, no lo estaban.

Una vez determinada la existencia de una diferencia, se debe determinar el monto del ajuste. Véase que en la Unión Europea el monto se determina normalmente a partir de la estimación razonable del valor de mercado de la diferencia física. Por el contrario en otras jurisdicciones el monto del ajuste se corresponde a la diferencia en costo entre los dos productos comparados. En el caso de los discos arriba mencionado, el exportador solicitó a la Comisión Europea que el monto del ajuste debía corresponder al costo de formatearlos. La Comisión lo rechazó, calculando el ajuste sobre la base del efecto del formateado en el valor de mercado de los discos.

Gravámenes a la importación e impuestos indirectos

Se realizará un ajuste del valor normal, deduciendo del mismo los gravámenes a la importación o los impuestos indirectos que deba soportar un producto similar y los materiales incorporados físicamente al mismo, cuando se destine al consumo en el país de exportación, no percibidos o devueltos en relación con el producto exportado a la Comunidad.

Normalmente los impuestos indirectos que recaen sobre productos no se pagan, o se reembolsan, cuando esos productos se exportan. El IVA es un ejemplo. Por ello, cuando se compara el precio del exportación al valor normal, la autoridad investigadora debe asegurarse de que el valor normal no incluya impuestos indirectos. Lo mismo sucede con respecto a los gravámenes a la importación. Estos, ya sean aranceles u otros gravámenes, no se pagan o se reembolsan una vez un producto se reexporta (en la misma forma en que fue importado o incorporado en otro producto). Por ello es obligatorio que la autoridad investigadora ajuste el valor normal para excluir esos gravámenes a la importación del costo de producción y de los precios de venta del producto similar.

Descuentos, reducciones y cantidades vendidas

Se realizará un ajuste del valor normal para las diferencias en los descuentos y reducciones, incluidos los aplicados en concepto de cantidad vendida, siempre que éstos estén

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claramente determinados y directamente relacionados con las ventas consideradas. También podrá efectuarse un ajuste para descuentos y reducciones diferidos si existen pruebas de que la solicitud está basada en la práctica seguida en períodos previos, incluido el respeto de las condiciones necesarias para poder optar a los descuentos y reducciones.

Los descuentos normalmente se reflejan en la factura. Por lo tanto, el valor normal o el precio de exportación reportado por los exportadores en sus respuestas a los cuestionarios debe ser limpio de descuentos.

Las reducciones son descuentos diferidos y que suelen concederse una vez el cliente, por ejemplo, ha comprado durante “x” período temporal más de “y” toneladas, kg, etc. del producto similar. Si el cliente, ya sea el importador en Nicaragua o la empresa de que se trate en el mercado del país de exportación, se hace acreedora de esa reducción, el precio de exportación o el valor normal correspondiente a las transacciones afectadas debe ajustarse a la baja por el valor de la reducción.

Ajustes por cantidades pueden concederse también si el exportador vende el producto similar en su mercado interno en cantidades significativamente diferentes de las exportadas. La justificación detrás del ajuste son las economías de escala. Conviene asegurarse de que si se concede este ajuste, no se esté duplicando con otros ajustes que pueden ya estar destinados a contrarrestar esa diferencia (ajustes por reducciones o por fase comercial).

Fase comercial

i) Se realizará un ajuste en concepto de diferencias de fase comercial, incluyendo cualquier diferencia que pudiese provenir de las ventas del fabricante del equipo original (OEM), cuando, en relación con el sistema de distribución en ambos mercados, se demuestre que el precio de exportación, incluido el precio de exportación calculado, constituye una distinta fase comercial con respecto al valor normal y la diferencia haya afectado a la comparabilidad de los precios confirmada por diferencias efectivas y claras en las funciones y en los precios del vendedor en las distintas fases comerciales en el mercado interno del país de exportación. El montante del ajuste se basará en el valor de mercado de la diferencia.

ii) No obstante, podrá ser concedido un ajuste especial, en circunstancias diferentes a las previstas en el inciso i), cuando no pueda ser cuantificada una diferencia existente en la fase comercial a causa de ausencia de fases pertinentes en el mercado interno de los países de exportación, o cuando se compruebe que determinadas funciones están relacionadas claramente con fases comerciales diferentes de las que se han utilizado en la comparación.

La justificación detrás de este ajuste es que a diferentes niveles comerciales las funciones de las partes y los costos son diferentes, lo cual se debiera traducir en diferentes precios. Por lo tanto, si el exportador vende a importadores (precio de exportación) mientras que en su mercado interno tiene su propia distribución mayorista y/o minorista, el precio de exportación no puede compararse con el precio

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de venta en el mercado interno sin realizar un ajuste por diferencias de niveles de comercio.

Transporte, seguros, mantenimiento, descarga y costes accesorios

Se realizará un ajuste en concepto de diferencias de costes directamente relacionados con el transporte del producto desde las instalaciones del exportador hasta un comprador independiente, cuando estos costes estén incluidos en los precios cobrados. Estos costes incluirán transporte, seguro, mantenimiento, descarga y costes accesorios.

A menos que las transacciones sean ex fábrica, el exportador incurre en algún tipo de costo de transporte, y tal vez seguros, etc. La autoridad debe solicitar en el cuestionario información sobre el INCOTERM aplicable a cada transacción y reducir ya sea el valor normal o el precio de exportación con los montos efectivamente pagados por transporte, seguros, mantenimiento, descarga y costes accesorios que correspondan. Si es difícil determinar el costo efectivamente pagado por cada transacción, se deberán asignar de una forma razonable.

Envasado

Se realizará un ajuste en concepto de diferencias en los gastos directamente relacionados con el envasado del producto de que se trate.

Normalmente los productos exportados deben cumplir condiciones específicas de envasado, de acuerdo con la normativa del país de importación (en este caso Nicaragua), o por razón del transporte. Por ejemplo, las bobinas de acero deben empacarse de forma especial para el transporte internacional. Los costos del envasado deben reducirse, según corresponda, del valor normal y del precio de exportación.

Crédito

Se realizará un ajuste en concepto de diferencias en el coste de los créditos concedidos para las ventas en cuestión, siempre que se trate de un factor que se tenga en cuenta para la determinación de los precios.

El exportador que no venda al contado incurre en gastos financieros por cada transacción que lleve a cabo en el mercado interno o exportación. Los gastos dependerán del costo de financiamiento del exportador (dependerá de su calificación crediticia y de la moneda en que solicite el préstamo) así como, de las condiciones de pago. Una fórmula estándar para el cálculo del ajuste es como sigue:

Valor de la factura * tasa de interés anual * plazo de pago acordado en la factura

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Servicios postventa

Se realizará un ajuste en concepto de diferencias de costes directos derivados de proporcionar garantías, fianzas, asistencia técnica y servicios, según lo previsto por la ley o en el contrato de venta.

Con respecto a algunos productos, ya sean intermedios o para consumidores finales (por ejemplo productos electrónicos), el exportador proveerá servicios postventa. En los casos en que eso ocurra, se deberán realizar los ajustes pertinentes, ya sea al precio de exportación o al valor normal.

Comisiones

Se realizará un ajuste en concepto de diferencias en las comisiones pagadas por las ventas en cuestión. Se entenderá que el término «comisiones» incluye el margen obtenido por un comerciante del producto o del producto similar si sus funciones son similares a las de un agente que trabaja sobre la base de una comisión.

En caso de que el exportador haga uso de agentes para comercializar el producto objeto de investigación/producto similar, las comisiones efectivamente pagadas a los mismos deberán descontarse del precio de exportación o del valor normal.

Cambio de divisas

Cuando la comparación de los precios requiera un cambio de divisas, éste deberá efectuarse al cambio de la fecha de venta, salvo cuando la venta de divisas extranjeras en los mercados a término esté directamente relacionada con la venta de exportación en cuestión, en cuyo caso se utilizará el cambio de la venta a término. Como norma general, la fecha de venta será la fecha de facturación, pero podrá utilizarse la fecha del contrato, de la orden de compra o de confirmación de la orden, si es más apropiada para determinar las condiciones reales de venta. Las fluctuaciones del tipo de cambio no se tendrán en cuenta y se concederá a los exportadores un plazo de sesenta días para repercutir una tendencia confirmada de los tipos de cambio durante el período de investigación.

Normalmente el valor normal y el precio de exportación se encuentran denominados en divisas diferentes. Por lo tanto, para poder ser comparados se requiere de un cambio de divisas. Algunas autoridades investigadoras convierten los valores a USD (EEUU), otras a la moneda del país de exportación (por ejemplo la Comisión Europea). Como el Acuerdo no establece nada al respecto, las dos opciones son permitidas. Normalmente la tasa de cambio a aplicar es la oficial en la fecha de venta (fecha de facturación), tal como requiere el artículo 2.4.1 del Acuerdo.Normalmente no se realizarán ajustes por fluctuaciones de divisas, a menos que los requisitos estrictos del artículo 2.4.1 se cumplan.

Otros factores

Podrá igualmente procederse a un ajuste en relación con las diferencias en otros factores no previstos en las letras a) a j), si se demostrare que esas diferencias afectan a la

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comparabilidad de los precios tal y como se establece en la presente letra, especialmente cuando, debido a esos factores, los clientes pagan sistemáticamente precios diferentes en el mercado interno.

Este párrafo abre la puerta a la realización de cualquier otro ajuste, ya sea al precio de exportación o al valor normal, siempre y cuando se demuestre que existen diferencias que afecten la comparabilidad de precios.

I.4.3 Ajustes al precio de exportación reconstruido

El artículo 2.4 establece requisitos específicos relativos a los ajustes que deben realizarse en caso de que el precio de exportación se haya reconstruido a partir del precio de venta al primer comprador independiente. En este sentido ésta disposición indica que:

…se deberán tener en cuenta también los gastos, con inclusión de los derechos e impuestos, en que se incurra entre la importación y la reventa, así como los beneficios correspondientes.

El reglamento antidumping de la Unión Europea específica qué ajustes corresponde realizar:

Los costes respecto a los cuales se efectuarán los ajustes serán los que normalmente corren a cargo del importador pero son pagados por cualquiera de las partes, comunitaria o no, asociada o que tenga un acuerdo de compensación con el importador o exportador, incluyendo: transporte habitual, seguros, mantenimiento, descarga y costes accesorios, derechos de aduana, derechos antidumping y otros impuestos pagaderos en el país de importación como consecuencia de la importación o la venta de las mercancías; a ello se añadirá un margen razonable para gastos de venta, generales, administrativos y en concepto de beneficio.

Para poder llevar a cabo estos ajustes es necesaria la cooperación del importador vinculado al exportador en Nicaragua, o información de otras fuentes (importadores no relacionados).

I.5 Cálculo del margen de dumping

Esta sección presentará las metodologías para calcular el margen de dumping, el último paso del proceso de cómputo.

I.5.1 Metodologías

El Acuerdo Antidumping, en su artículo 2.4.2, establece tres metodologías para calcular el margen de dumping:

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…la existencia de márgenes de dumping durante la etapa de investigación se establecerá normalmente sobre la base de una comparación entre un promedio ponderado del valor normal y un promedio ponderado de los precios de todas las transacciones de exportación comparables o mediante una comparación entre el valor normal y los precios de exportación transacción por transacción. Un valor normal establecido sobre la base del promedio ponderado podrá compararse con los precios de transacciones de exportación individuales si las autoridades constatan una pauta de precios de exportación significativamente diferentes según los distintos compradores, regiones o períodos, y si se presenta una explicación de por qué esas diferencias no pueden ser tomadas debidamente en cuenta mediante una comparación entre promedios ponderados o transacción por transacción.

La primera oración dispone que la determinación del margen de dumping se establecerá normalmente comparando:

Metodología 1: un promedio ponderado del valor normal y un promedio ponderado de los precios de todas las transacciones de exportación comparables o

Metodología 2: mediante una comparación entre el valor normal y los precios de exportación transacción por transacción.

La segunda oración contempla la tercera metodología, comparación del valor normal promedio con los precios de transacciones individuales de exportación. Nótese que contrariamente a las dos metodologías anteriormente citadas, para que una autoridad investigadora pueda hacer uso de la tercera opción se debe demostrar que:

Existe una pauta de precios de exportación significativamente diferentes según los distintos compradores, regiones o períodos, y

Se debe presentar una explicación de por qué esas diferencias no pueden ser tomadas debidamente en cuenta mediante una comparación entre promedios ponderados o transacción por transacción.

La fórmula de cálculo básica, con independencia de la metodología seleccionada, es:

Valor normal ajustado – Precio de exportación ajustado

Valor normal ajustado

La mayoría de las autoridades investigadoras computan el margen de dumping haciendo uso de la Metodología 1. La principal excepción es Nueva Zelandia que usa normalmente la Metodología 2. Algunas autoridades investigadoras usan en algunas investigaciones la Metodología 2 (EEUU o Egipto, por ejemplo).

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El principal argumento a favor de la utilización de la Metodología 2 es que si hay pocas exportaciones, el uso de un valor normal promedio puede fácilmente distorsionar el cálculo. La búsqueda de una transacción comparable realizada en el mercado interno del país de exportación en el mismo momento temporal en que se realizó la exportación dará un resultado más fiable. Por esta razón, Nueva Zelandia recurre a esta metodología en particular. En cambio, si hay muchas – centenares o miles de transacciones, como es frecuentemente el caso – usar esta metodología deviene un ejercicio muy complicado. En primer lugar encontrar la transacción comparable en el mercado interno tomaría tiempo, a no ser que se desarrolle un programa de software que realice esas búsquedas. Segundo, si hay varias transacciones en el mercado interno en la fecha (o cerca) de la exportación, la cuestión que se plantea es cuál de ellas tiene que ser seleccionada para compararla al precio de exportación. Esta metodología no admite promedios, así que hay que elegir una de ellas. Si esas transacciones en el mercado interno tienen diferentes precios, la selección va a tener un impacto en el margen de dumping. Sea cual sea la elección de la autoridad investigadora, tendrá que ser muy bien fundamentada porque o los exportadores o la rama de producción nacional la criticará. Este “problema” se evita usando la primera metodología porque toma en consideración todas las transacciones en el mercado interno y todas las exportaciones para calcular los promedios.

Aparte de la ventaja apenas explicada de la primera metodología con respecto a la segunda, calcular precios ajustados promedio es desde el punto de vista técnico más sencillo y rápido. Es importante notar que los cálculos se realizan por separado para cada modelo del producto similar, y en un segundo estadio se agrupan para calcular un margen de dumping para el conjunto del producto objeto de investigación. Esto se verá en el ejemplo en la siguiente sección.

Al agrupar los resultados de las comparaciones de transacciones individuales, realizadas en aplicación de la Metodología 2, o de las comparaciones de modelos del producto similar, en aplicación de la Metodología 1, se deben considerar los “valores negativos”. “Valores negativos” de dumping resultan de las comparaciones en las que el valor normal es inferior al precio de exportación, es decir reflejan transacciones que no son objeto de dumping. Pues bien, los “valores negativos” deben tomarse en consideración, y por tanto reducirán/contrarrestarán dumping resultante de las comparaciones en las que el valor normal exceda el precio de exportación. Esto resulta de las varias determinaciones del Órgano de Apelación indicando que la práctica de la reducción a cero (“zeroing”) no es conforme con el Acuerdo Antidumping. No está aún claro si la reducción a cero está permitida cuando se use la tercera metodología.

El artículo 6.10 del Acuerdo Antidumping requiere que se calcule un margen de dumping específico para cada uno de los exportadores de que tenga conocimiento en el contexto de la investigación. Normalmente el cálculo se realizará sobre la base de la información propia de cada uno de esos exportadores.Si no hubiese cooperado parcial o totalmente, el cálculo se realizará sobre la base de la mejor información disponible. La excepción a esta regla se establece en el mismo artículo 6.10 que permite a una autoridad investigadora computar el margen de

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dumping para una muestra, es decir para solamente algunos de los exportadores conocidos. Sin embargo, se deben cumplir los requisitos que establece el mismo artículo para poder hacer uso de esta facultad. En caso de que la autoridad investigadora haga uso de la misma, el artículo 9.4 dispone como se deben calcular los márgenes de dumping para los exportadores conocidos que no formen parte de la muestra:

Cuando las autoridades hayan limitado su examen de conformidad con la segunda frase del párrafo 10 del artículo 6, los derechos que se apliquen a las importaciones procedentes de exportadores o productores no abarcados por el examen no serán superiores: i) al promedio ponderado del margen de dumping establecido con respecto a

los exportadores o productores seleccionados, o ii) …,

con la salvedad de que las autoridades no tomarán en cuenta a los efectos del presente párrafo los márgenes nulos y de minimis ni los márgenes establecidos en las circunstancias a que hace referencia el párrafo 8 del artículo 6. Las autoridades aplicarán derechos o valores normales individuales a las importaciones procedentes de los exportadores o productores no incluidos en el examen y que hayan proporcionado la información necesaria en el curso de la investigación, de conformidad con lo previsto en el apartado 10.2 del artículo 6.

Por lo tanto, el margen de dumping para los exportadores conocidos que no formen parte de la muestra será el promedio ponderado del margen de dumping de los exportadores parte de la muestra. Se excluirán, sin embargo, los márgenes de dumping nulos, de minimis así como aquellos en los que la autoridad investigadora ha tenido que usar mejor información disponible no se tomarán en cuenta para calcular ese promedio ponderado.

Generalmente las autoridades investigadoras computan un margen de dumping separado para “Las demás empresas”, sobre la base del cual imponen una medida residual. Esta medida aplica a cualquier exportador del país sujeto a medidas antidumping para el que no se le haya calculado un margen de dumping específico, ya sea de acuerdo con el artículo 6.10 o el 9.4. La determinación del margen de dumping para el “resto del país” no está específicamente regulado en el Acuerdo Antidumping. Los países miembros fijan sus propias reglas al respecto. Por ejemplo en la Unión Europea se determina como sigue:

Se determinó un margen de dumping residual para todos los productores exportadores turcos que no cooperaron. Dado que el nivel de cooperación se consideró relativamente bajo (el volumen de las exportaciones de los tres sociedades turcas que cooperaron representa menos del 80% de las exportaciones totales turcas a la Unión durante el PI), el margen de dumping residual se basó en un método razonable que condujo a un margen más elevado que el mayor de los márgenes individuales de las tres empresas que cooperaron. Este margen se determinó a partir de las ventas de los tipos de productos representativos del productor turco con mayor margen de dumping de las tres empresas que cooperaron.

Reglamento que impone medidas antidumping provisionales sobre importaciones de determinados accesorios de tubería, de hierro o acero, de Rusia y Turquía, DOUE No. L203/37 (2012) disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:203:0037:0051:ES:PDF


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Teniendo en cuenta que el nivel de cooperación era el mayor posible, ya que el único productor exportador que cooperó representaba el 100% de las ventas de exportación del producto afectado, el derecho de ámbito nacional quedó fijado en el mismo nivel que el del productor exportador que cooperó en la investigación.

Reglamento por la que se da por concluido el procedimiento antidumping relativo a las importaciones de fósforo blanco, también denominado fósforo elemental o amarillo, originario de la República de Kazajistán, DOUE No. L43/38 (2013) disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0038:0058:ES:PDF

Como puede notarse, el margen de dumping residual se computa de forma diferente según si la cooperación en la investigación es alta o no. Si no lo es, se computa un margen más alto que el de los exportadores que cooperaron para desincentivar la no cooperación.

Algunos países calculan un margen de dumping para el país y si este margen de dumping es inferior al 2%, concluyen la investigación. Las metodologías para calcular este margen varían si bien suelen tomar como base la establecida en el artículo 9.4.

I.5.2 Ejemplo de cálculo del margen de dumping

Esta sección presenta el cálculo incluido en el manual del 2007, con algunas pequeñas modificaciones. El cómputo se basa en la metodologíapromedio ponderado contra promedio ponderado:

Cálculo del margen de dumping para exportadores

Exportador 1 Producto A

Unidades Valor

Normal / Unidad (ajustado)

Valor Normal Total

Precio de Exportación /

Unidad (ajustado)

Precio de Exportación Total

25 14.00 350.00 14.00 350.00 35 15.00 525.00 14.00 490.00 40 15.00 600.00 14.00 560.00

100 14.75 1,475.00 14.00 1,400.00

Producto B

Unidades Valor


Valor Normal Total


Unidad (ajustado)




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50 16.00 800.00 14.00 700.00 50 17.00 850.00 14.00 700.00 60 17.00 1,020.00 14.00 840.00

160 16.88 2,670.00 14.00 2,240.00

Total General para el Exportador 1

Unidades

Valor Normal

Promedio Ponderado Ajustado

Valor Normal Total (VN)

Precio de Exportación


Precio de Exportación Total (PE)

Margen de

Dumping (VN – PE)

Margen de Dumping (% de PE)

260 15.94 4,145.00 14.00 3,640.00 505 13.87

Volumen de bienes objeto de dumping = 260 Unidades

El margen de dumping respecto del exportador se calcula restando el precio de exportación promedio ponderado del valor normal promedio ponderado (o sea $15.94 - $14.00). Sin embargo, a fin de evitar el redondeo de errores, se sugiere que se realice este cálculo restando simplemente el precio de exportación total del valor normal total y que se expresen los resultados como un porcentaje del precio de exportación total. El valor normal total y el precio de exportación total resultan de sumar todos los valores normales y precios de exportación relacionados con cada venta individual para todos los productos exportados al país de importación por el exportador durante el periodo de investigación. No existe requerimiento para determinar el margen de dumping para las transacciones de venta individuales o para cada modelo de producto ya que la determinación del margen de dumping se aplica a las ventas totales del exportador de los bienes bajo investigación durante el periodo de investigación. Como tal, cualquier bien objeto de dumping tiene autorización de compensar plenamente cualquier bien objeto de dumping, incluso el de otro modelo o categoría de producto.


Unidades Valor


Valor Normal Total


Unidad (ajustado)


50 15.00 750.00 15.50 775.00 50 15.00 750.00 16.50 825.00 50 15.00 750.00 14.50 725.00

150 15.00 2,250.00 15.50 2,325.00

Total General para el Exportador 2 Uni-

dades Valor

Normal Promedio

Ponderado

Valor Normal Total

(VN)


Promedio Ponderado


Margen de

Dumping (VN – PE)

Margen de Dumping (% de PE)

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Ajustado Ajustado 150 15.00 2,250.00 15.50 2,325.00 0 (75) 0 (3.22)


En este ejemplo, el margen de dumping para el Exportador 2 es negativo. El margen de dumping en tales casos se considera cero.


Unidades Valor


Valor Normal Total


Unidad (ajustado)


25 14.00 350.00 15.00 375.00 25 15.00 375.00 15.00 375.00 30 15.00 450.00 15.00 450.00

80 14.69 1,175.00 15.00 1,200.00

Producto B

Unidades Valor


Valor Normal Total


Unidad (ajustado)


60 17.00 1,020.00 15.00 900.00 65 18.00 1,170.00 15.00 975.00 70 18.00 1,260.00 16.00 1,120.00

195 17.69 3,450.00 15.36 2,995.00

Total General para el Exportador 3

Uni-dades

Valor Normal


Valor Normal Total (VN)




Margen de Dumping (VN – PE)

Margen de Dumping (%

de PE)

275 16.82 4,625.00 15.25 4,195.00 430.00 10.25


Margen de dumping para el país

Exportador Unidades

Exportadas % de Unidades

Totales Margen de Dumping

(%) Margen Ponderado de

Dumping (%)

1 260 37.95 13.87 5.27 2 150 21.90 0 0.00 3 275 40.15 10.25 4.12

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Total 685 9.39 Volumen de Bienes Objeto de dumping = 535 Unidades (260 Unidades + 275 Unidades)

El margen de dumping respecto de un país particular es normalmente el promedio ponderado de los márgenes de dumping encontrados respecto de cada exportador. El margen de dumping para cada exportador se pondera de acuerdo con la participación del total de las exportaciones de cada exportador realizadas al país importador durante el periodo de investigación. La ponderación se puede basar en el volumen o valor normal.

CAPITULO II DETERMINACIÓN DE DAÑO

II.1 Introducción

La jurisprudencia de la OMC revela que los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación consideran que las interpretaciones dadas a preceptos del Acuerdo Antidumping proveen una guía para interpretar preceptos similares en el Acuerdo sobre SMC, y viceversa.3 Esto incluye en especial la interpretación de daño y causalidad en ambos acuerdos de la OMC.

El Reglamento Centroamericano prácticamente no aborda los temas de daño, amenaza de daño, ni relación causal; sobre causalidad; este último tema se indica en el artículo 38 del Reglamento, mismo que se aborda en la sección de causalidad en V.1. Esto quiere decir que la autoridad investigadora usará como guía los estándares de los Acuerdos de la OMC, desarrollados a continuación.

El Artículo 3 del Acuerdo Antidumping establece los procedimientos para determinar daño en una investigación de dumping. El artículo 3.1 requiere que la “… determinación de la existencia de daño… se basará en pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo…” basado en tres criterios:1) del volumen de las importaciones objeto de dumping y 2) del efecto de éstas en los precios de productos similares en el mercado interno y 3) de la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos. Un cuarto criterio se encuentra en el artículo 3.5, el cual estipula que se “… examinarán también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones objeto de dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional…”.

3 Ver por ejemplo el informe del GE en EEUU - Examen por extinción: acero resistente a la corrosión

(DS244), para. 7.75.

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No existe un único modelo econométrico conocido para realizar un “examen objetivo”. El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés) en sus inicios trató de crear un modelo. La Comisión de Comercio Internacional de los EEUU tenía un modelo como este, pero lo descartó cuando los Miembros votaron en dirección distinta a la de los resultados del modelo. La objetividad requerida por el Artículo 3.1 está en manos de quienes toman la decisión, quienes basarán su examen en “pruebas positivas” o sea la prueba presentada ante ellos durante la investigación y no sobre inferencias.

El Grupo Especial en el caso EEUU — Madera blanda VI (DS277), para. 7.28 indicó al citar al Órgano de Apelación4 que "[m]ientras el término "pruebas positivas" se refiere a los hechos que respaldan y justifican la determinación de la existencia de daño, la expresión "examen objetivo" alude al proceso de investigación en sí mismo…” La cita del Grupo Especial continúa:

En resumen, un 'examen objetivo' requiere que la rama de producción nacional y los efectos de las importaciones objeto de dumping se investiguen en forma imparcial, sin favorecer los intereses de cualquier parte interesada o grupo de partes interesadas en la investigación.

Existen ayudas para lograr un “examen objetivo” al respecto del criterio de daño. Uno debe preguntar a las Partes sobre el caso presentado ante la autoridad investigadora para concluir los argumentos finales en términos de la prueba provista respecto del criterio de daño listado en el Artículo 3 de la OMC del Acuerdo contra Dumping. El segundo es para datos obtenidos durante la investigación, la “prueba positiva”, para ser organizados de tal manera como para permitir el examen objetivo del tomador de decisiones. Los datos deben estar organizados por la compañía nacional individual y por el país exportador y también en forma agregada (en los casos en que exista más de un productor/exportador nacional). También se debe organizar con respecto al tiempo para que se pueda determinar las tendencias y la coincidencia del dumping y los cambios en la industria nacional. El tercero es un análisis sistemático y secuencial de los datos. Los últimos dos se describen en este lineamiento.

El período de investigación del criterio de daño, de hecho, no debe reflejar el período de investigación para la determinación del margen del dumping. En una nueva investigación, el CITT5 normalmente busca información respecto del criterio de daño durante los tres años anteriores. La investigación respecto de si ocurrió o no el dumping generalmente toma parte o la última parte de estos tres años. Independientemente del tiempo que se seleccione debe permitir que los tomadores de decisión evalúen el estado de la industria antes y después de iniciado el dumping.

Antes de cualquiera evaluación del criterio de daño, el tomador de decisiones debe estar seguro que los productos en cuestión que están siendo sujetos de

4 Citó al Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama (párrafo 5 del Artículo 21 – India (DS141), para

114. 5 El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés).

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comercio desleal concuerdan con los productos similares de producción nacional. El Artículo 2.6 define los productos similares y el Artículo 3.6 proporciona información respecto a la identificación de dichos bienes. La industria que está siendo evaluada por daños también debe satisfacer las condiciones para la industria nacional bajo el Artículo 4 del Acuerdo Antidumping de la OMC y el 2 del Reglamento Centroamericano que define rama de producción nacional.

Resulta relevante notar que aún cuando el Acuerdo Antidumping de la OMC se refiere a “daño”, el GATT 1947 en el Artículo VI.6 (a) se refiere a “daño importante”. Debido a que las medidas antidumping sólo se pueden aplicar bajo las circunstancias estipuladas en el Artículo V sobre I (a) del GATT 1947 (ver el Artículo 1 del Acuerdo Antidumping de la OMC), el criterio debe evaluarse por daño importante, y no meramente daño.

A continuación se provee un método secuencial para el examen del criterio de daño. El Artículo 3 del Acuerdo Antidumping de la OMC establece el marco legal para este análisis, pero la formulación del texto legal carece de un cierto grado de claridad. La práctica en la CITT6 por mucho tiempo ha comprobado que el análisis secuencial siguiente proporciona un examen objetivo y profundo del criterio de daño, de conformidad con el Artículo 3 y la jurisprudencia de la OMC.

II.2 Criterio del volumen

El primer criterio de daño encontrado en el Artículo 3 es el volumen de importaciones sujetas de comercio desleal. El Artículo 3.2 estipula en parte lo siguiente:

En lo que respecta al volumen de las importaciones objeto de dumping, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación con la producción o el consumo del Miembro importador…

A fin de evaluar objetivamente la importancia del volumen que enfrentará el tomador de decisiones, se debe tener a la vista, cuando sea factible:

(a) El volumen de la importaciones objeto de comercio desleal antes del dumping, y en períodos subsiguientes iguales hasta que finalice la investigación de daño7, por parte de exportadores desleales en

6 El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés).

7 El período de investigación en este se refiere al período de tiempo a partir del inicio de la

recolección de información hasta los argumentos finales ante la autoridad investigativa, en cuyo instante inicia el período de toma de decisiones. El CITT utiliza los datos anuales por un período de tres años. Esta fecha anual se organiza ya sea por año calendario o por fin de año fiscal de la industria. A menudo el CITT solicita el último período de tres a seis meses para actualizar la información. Si la información no ha sido recolectada durante un periodo de 3 años, las cifras anuales podrían no ser las más precisas. Sin embargo, la información se debe organizar de tal manera que muestre el impacto antes y después del dumping. Este pie de nota es conforme a los datos requeridos por el criterio abajo discutido

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forma individual y acumulada 8 , así como las importaciones no sujetas a comercio desleal del resto del mundo9;

(b) El volumen de producción nacional en cada uno de estos períodos de tiempo, por compañía nacional en forma individual y acumulada.10; y,

(c) La cifra de venta de las importaciones tanto sujetas como no sujetas a comercio desleal, así como en la industria local para esos años 11 , nuevamente en forma individual y acumulada según lo estipulado en (a) y (b) anterior.

Con esta información sobre volúmenes, la autoridad investigadora puede iniciar una evaluación de daño al examinar si ha habido o no un aumento significativo absoluto en las importaciones sujetas a comercio desleal así como afirmar si hubo aumento en las importaciones sujetas a comercio desleal en comparación con otras importaciones no sujetas de comercio desleal, la producción nacional y tamaño del mercado local/consumo. El Artículo 3.2 requiere únicamente que la determinación de la importancia de los volúmenes de las importaciones sujetas a dumping sea realizada en esta etapa del análisis del criterio de daño, y no una determinación de daño cualquiera.

El vocablo “significante” no está definido en el Acuerdo Antidumping, sin embargo, el Grupo Especial en CE — Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM (DS299), para. 7.307, indicó que el “… sentido corriente de "significant" (significativo) abarca "important", "notable", "major" (importante, notable, principal) y "consequential" (con consecuencias)12, términos que sugieren todos algo más que simplemente una diferencia nominal o marginal.” Adicionalmente, se puede encontrar alguna guía en al Artículo 5.8 que delimita las importaciones insignificantes. El mismo Grupo Especial en la nota al pie 230 de su informe, observo que Artículo 15.2:

… requiere que se tenga en cuenta el volumen de las importaciones subvencionadas, pero no que se formule una constatación particular a ese respecto. Tampoco puede decirse que si no se ha producido un aumento significativo del volumen de las importaciones subvencionadas no puede constatarse que esas importaciones están causando daños…

8 El Artículo 3.3 provee los procedimientos para la acumulación. Se requiere un lineamiento separado

para explicar este procedimiento. 9 Si son o no otras importaciones sujetas de dumping que de hecho son causa de daño. (Ver el

Artículo 3.4 y “Otros Factores” abajo) Los volúmenes de dichas importaciones deben desagregarse de ser relevante y si los datos están disponibles. 10

Si hay menos de tres compañías de este tipo, se debe mantener la confidencialidad. Este interés por mantener la confidencialidad se aplica a todos los criterios siguientes. 11

Las cifras de ventas serán al nivel de detalle o al por mayor dependiendo del producto que se esta importando. Los niveles de distribución de un producto importado y nacional deben ser similares para evaluar los efectos que los productos objeto de dumping sobre el volumen de ventas internas. Esta misma regla se aplica a las ventas. 12

The New Shorter Oxford English Dictionary, tercera edición, página 2861.

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El Grupo Especial en EEUU — Investigación en materia de derechos compensatorios sobre los DRAM (DS296), para 7.233, observó que hay tres maneras en las que se puede cumplir la prescripción Artículo 15.2 (equivalente al 3.2 del Acuerdo Antidumping): “… En primer lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones subvencionadas en términos absolutos. En segundo lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones subvencionadas en relación con la producción nacional. En tercer lugar… si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones subvencionadas en relación con el consumo interno.”

La autoridad investigadora puede decidir si estos umbrales son demasiado altos. Por ejemplo el CITT,13 ha escuchado a menudo el testimonio de su industria de acero nacional respecto de que aun una sola tonelada de acero sujeta de dumping, estancada en el muelle, es una cantidad significativa. Sin embargo, para decidir sobre estas cifras tan bajas se requerirá de prueba convincente como prueba de su importancia.

En esta etapa no es posible llegar a una conclusión en cuanto a daño. Uno podría encontrar una correlación14 entre las importaciones sujetas a dumping y la reducción en la producción o venta de la industria nacional. Sin embargo, hasta que el análisis de todos los criterios relevantes hubiese concluido, seguirá siendo nada más que una mera correlación.

Volúmenes insignificantes, ya sea en términos absolutos o relativos pueden ser un indicio de falta de daño, aún cuando no se puede hacer una determinación definitiva antes de examinar los demás criterios de daño.

II.3 Criterio del precio

El siguiente criterio que se debe examinar de acuerdo con la secuencia proporcionada en el Artículo 3 es el efecto de las importaciones sujetas a dumping sobre los precios internos. El Artículo 3.2 estipula:

… En lo tocante al efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping en comparación con el precio de un producto similar del Miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de otro modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se hubiera producido…

Varios aspectos de la redacción del Artículo 3.2 no están claros. Habiendo considerado los volúmenes, ¿deberán las autoridades encargadas de la

13

El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés). 14

En dependencia de los períodos de tiempo escogidos puede haber un desfase en tales correlaciones.

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investigación del caso considerar únicamente el precio de las importaciones sujetas de dumping, o ambos, los volúmenes y precios, en este momento? El recorte en los precios puede ser afectado únicamente por precios más bajos, y no por los volúmenes. Sin embargo, la depresión y supresión de precios 15 se pueden ver afectadas tanto por volúmenes, precio y “otros factores”. ¿Debe la autoridad encargada de la investigación determinar los efectos sobre los precios nacionales, o solamente “considerarlos”? Si hubo una determinación, ¿por qué el Artículo 3.4 menciona los “factores que afectan los precios nacionales”? ¿Cómo se puede determinar la depresión y supresión de precios antes de examinar todos los factores relevantes?

El Grupo Especial en CE — Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM (DS299), para. 7.334, indicó que a su juicio, el Artículo 15.2 “… no establece ningún método en particular para examinar la subvaloración de precios, siempre que el escogido sea razonable y objetivo.” El Grupo Especial en el mismo caso (para. 7.328), indicó que dicho Artículo “[n]o obliga a las autoridades investigadoras a establecer la causa de la subvaloración de precios.”

A fin de mantener una evaluación secuencial y sin trabas acerca del criterio de daño, el CITT ha descubierto que la evaluación del significado de recorte de precios y el significado de la supresión y/o depresión en el mercado local es suficiente. El recorte de precios se puede atribuir a los precios de los bienes sujetos de dumping, pero no necesariamente la rebaja en los precios. Una combinación de factores, incluyendo los volúmenes puede afectar la depresión, supresión de precios y todos estos otros factores que no son evidentes en esta etapa de la evaluación. Aún cuando la información sobre volúmenes son datos conocidos, se ha visto en los análisis secuenciales ordenados, que resulta mejor mantener los precios sujetos de dumping en esta etapa.

Para propósitos de examinar el recorte, supresión y depresión significativa de precios de manera objetiva, los tomadores de decisiones deben tener a la vista la siguiente información:

(a) Los precios de venta por compañía nacional individual y en agregado en términos de precio unitario y de valor total16 en el mercado local antes y después de iniciado el dumping en períodos aplicables al caso;

(b) Los precios FOB de tanto las importaciones sujeto de dumping como otras a lo largo de este período de tiempo, nuevamente tanto acumulados como individuales, sujeto de dumping y no sujeto; y,

(c) Los precios de las ventas de importación sujetos de dumping y otros en el mercado nacional, diferenciados en cuanto sea posible al igual que el literal (b) anterior.

15

La depresión de precios se refiere a precios bajados en el mercado, la supresión se refiere a la imposibilidad de elevar los precios. La referencias corresponden a la definición del Artículo 3.2. 16

Estos datos a menudo indicarán más claramente las tendencias en el mercado.

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Con estos datos ante su vista los tomadores de decisiones pueden examinar para determinar si los precios de importación sujetos o no a dumping han recortado significativamente los precios nacionales a lo largo del tiempo y si hubo cambios significativos en los precios de venta nacionales. También pueden examinar si existen correlaciones entre la fijación de precios de las importaciones sujetas de dumping, y las de los precios nacionales, pero no pueden determinar todavía si el proceso de las importaciones sujetas de dumping son la causa. (Para más detalles ver “causalidad” ver los Lineamientos de Causalidad). El Artículo 3.2 continúa: “ninguno o varios de estos factores pueden dar una guía decisiva”.

II.4 Criterio del impacto sobre la rama de producción nacional

Habiendo evaluado el significado de volumen de las importaciones sujetas de dumping y el significado del corte de precios, así como el examen de la ocurrencia de cualquier cambio de precios en el mercado nacional, el tercer criterio es el examen del impacto de estas importaciones sujetas de dumping sobre el estado general de la industria.El Artículo 3.4 estipula en parte que el “… examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración no es exhaustiva…” pero es vinculante.

El Grupo Especial en Tailandia — Vigas doble T (DS 122), para. 7.225, indicó que el Artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping (Artículo 15.4 del Acuerdo sobre SMC) “…establece una lista que no es simplemente indicativa o ilustrativa sino más bien preceptiva…” 17 Adicionalmente, continúa el Grupo Especial “… en un caso determinado, algunos factores pueden ser más pertinentes que otros y el peso que se haya atribuido a cualquier factor determinado puede variar de un caso a otro.” En su informe, el mismo Grupo Especial (para. 7.237) relaciona el análisis de los factores de daño con los conceptos de examen objetivo y pruebas positivas al indicar que:

… el fondo del análisis del estado de la rama de producción presentado en los documentos pertinentes en apoyo de la constatación de la existencia de daño, en lo que se refiere a los criterios tanto del "examen objetivo" como de "las pruebas positivas", es también determinante de la coherencia de esta determinación con el párrafo 4 del artículo 3.

17

Este punto fue objeto de Apelación en el mismo caso. El Órgano de Apelación confirmó el fallo del Grupo Especial en el párrafo 128 de su informe.

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Según la jurisprudencia de la OMC resulta necesario recolectar 18 y evaluar la importancia19 de los datos pertenecientes a los factores listados en el Artículo 3.4 y en cualquier otro factor relevante.

Algunos datos ya están ante el tomador de decisiones, tales como la magnitud del margen de dumping. Entre más grande el margen, más probabilidad de daño. Pero este factor al igual que cualquier otro listado en el Artículo 3.4 no puede “necesariamente proveer una guía decisiva”.

Algunos de los factores listados en el Artículo han sido previamente examinados por el tomador de decisiones, tales como las reducciones en el:

a) Volumen de ventas de la industria nacional;

b) Volumen de la producción de la industria nacional;

c) La participación en el mercado de la industria nacional;20y,

d) La fijación de precios en el mercado nacional.

No es sino hasta este momento que el tomador de decisiones puede de manera apropiada y siguiendo la secuencia del formato evaluar el impacto combinado del volumen y precio de las importaciones sujetas de dumping en estos indicadores anteriores sobre daño.

El primer factor en la lista de examen son las ganancias, el cual no se ha discutido todavía. Este es el factor clave respecto del daño. En la mayor parte de casos, el impacto de precios y/o volúmenes significativamente más bajos tendrá un efecto sobre el resultado final de la industria nacional. A fin de examinar el impacto del comercio desleal en las ganancias de la industria nacional para productos similares 21 , los tomadores de decisiones necesitan tener a la vista los datos financieros de la compañía individual. Estos datos deben ser agregados para todas las compañías que conforman la industria nacional. Los datos financieros, se obtienen mejor de los cuestionarios, y deben proporcionar como mínimo:

18

Algunos de los datos requeridos se pueden recolectar mejor de la industria nacional a través de preguntas de respuesta larga, en los cuestionarios, tales como el retorno sobre las inversiones. Otros como los inventarios se recolectan mejor mediante una solicitud específica en el cuestionario para informar sobre volúmenes de los inventarios durante el período de investigación. (Ver el Cuestionario de Lineamientos) “Otros” factores no listados salen más probablemente en las comunicaciones de daño o en el testimonio de la industria nacional. 19

“Importancia” no está mencionada en el Artículo 3.4, sin embargo en el caso de daño importante se debe demostrar (Ver el Lineamiento de Daño Material para seguir) 20

A menudo la industria nacional argumenta sobre la reducción en la participación del mercado, sin embargo, a menos que se pueda comprobar que está perdida realmente posee implicaciones financieras, seria por si misma difícil de sustentar un argumento de daño sobre este factor únicamente. Después de todo, únicamente se están examinando los factores económicos 21

El registro financiero general de la compañía es de interés, pero únicamente en lo relacionado con el desempeño de productos similares. La contribución de estas finanzas al desempeño financiero en general de la compañía sigue siendo relevante.

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(a) Volúmenes totales de producción y ventas, valor total de ventas y costos de producción junto con las ganancias totales a lo largo de los periodos examinados; y

(b) El precio promedio de unidades vendidas; el costo promedio de los materiales de producción por unidad; los costos administrativos por unidad y las ganancias/perdidas resultantes por unidad en términos reales y porcentuales a lo largo del periodo de investigación.

Estos datos financieros se deben solicitar para cualquier empresa de exportación de productos similares en la industria nacional. (El desempeño de las exportaciones constituye un criterio separado bajo “otros factores” a continuación).

Aún cuando el resultado final de la industria nacional no ha sido afectada significativamente por las importaciones sujetas de dumping, el daño puede aun ser evidente en otros índices anotados en el Artículo 3.4, por ejemplo, un corte salarial y/o de empleos. Estos efectos tienen que ser significativos.

Otro factor es el crecimiento negativo. Esto no es equivalente a retraso, según ha sido utilizado en el Artículo VI 6(a) del GATT 1947. En este caso el retraso significa el “establecimiento de una industria nacional”, ni su falta de crecimiento. Según lo estipulado en este Artículo, el retraso serio causado por el comercio desleal constituye base suficiente para aplicar los derechos contra el comercio desleal.

La productividad pudo haber declinado significativamente, aún cuando esto a menudo es “otro factor” causante de daño, y no un factor causado por el comercio desleal.22 De manera similar, los “factores que afectan los precios nacionales” incluyen, además de los volúmenes y precios de las importaciones sujetas de dumping, “otros factores”, adicionales al dumping que están afectando los precios internos.

Las bajas significativas en los retornos sobre las inversiones de la industria nacional o flujos de efectivo negativos constituyen factores que no siempre son aparentes a simple vista. La capacidad de la industria nacional de levantar el capital o las inversiones tampoco está presente. Cualquier documento que se relacione con tales actividades es útil para contrarrestar los reclamos por daño causado por el comercio desleal.

A menudo la industria nacional argumenta la reducción significativa en la utilización de la capacidad para productos en donde resulta imperativa la salida de la línea de producción, como por ejemplo en la industria del acero. Esta reducción aumenta el costo de producción de cada unidad de producto. Generalmente esto se prueba en los volúmenes menores de producción, pero en un mercado nacional en

22

Ver el Artículo 3.5 y más adelante el criterio, " Otros Factores ".

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alza, la capacidad de utilización podría estar estancada o por lo menos no llegar a su capacidad total, debido a las importaciones sujetas de dumping.

Un aumento significativo en los inventarios puede jugar un papel en el daño a medida que la producción sobrepasa las ventas; nuevamente, los costos se incrementan particularmente si los precios están a la baja.

El Grupo Especial en el caso CE — Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM (DS299), para. 7.356, indicó que el Artículo 15.4 del Acuerdo sobre SMC o 3.5 del Acuerdo Antidumping “… requiere, en consecuencia, un examen objetivo y una evaluación de todos los factores pertinentes que influyen en el estado de la rama de producción, basado en pruebas positivas. El párrafo 4 del artículo 15 del Acuerdo sobre SMC enumera una serie de factores que deben incluirse en ese examen... Sin embargo, la obligación de realizar una evaluación impuesta por el párrafo 4 del artículo 15 no se circunscribe a los factores enumerados, sino que se extiende a todos los factores económicos pertinentes.” El Grupo Especial en ese asunto agregó (para. 7.363) que “… un factor económico sea pertinente depende, entre otras cosas, de las características de la rama de producción objeto de la investigación… incumbirá a la parte reclamante [en un caso OMC] demostrar dos cosas: 1) que no se examinó un determinado factor que era pertinente para evaluar la repercusión de las importaciones subvencionadas en el estado de la rama de producción nacional; y 2) que la cuestión de la evaluación se planteó en el curso de la investigación.

La lista en el Artículo 3.4 no es exhaustiva y el tomador de decisiones deberá evaluar cualquier otro factor en el estado de la industria que la industria nacional reclama estar afectada por las importaciones sujetas a dumping. De los factores listados, el CITT23 ha descubierto que en la reducción en las ventas (volumen o precio), las ganancias, producción, y capacidad de utilización son los factores que más a menudo salen afectados por el comercio desleal.

La mayor parte de los factores en el Artículo 3.4 están calificados por la palabra “posible” así como las reducciones reales o efectos negativos. La consideración de “posible” se reserva normalmente para una investigación de amenaza de daño. Sin embargo, “posible” no está siempre vinculado a la amenaza de daño como se explico anteriormente en el ejemplo de capacidad de utilización “posible” que no se obtiene en un mercado en alza, dada la presencia de importaciones sujetas a dumping.

II.5 Otros factores de daño además del dumping

Antes de finalizar el examen de los efectos del dumping en la industria domestica, cualquier “otro factor” causante de daño a la industria nacional debe ser examinado,

23

El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés).

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a manera de no sumarse al efecto del dumping. El Artículo 3.5 estipula en parte que: “… [é]stas examinarán también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones objeto de dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping…”

Dichos factores están listados incluyendo los volúmenes y precios de las importaciones no sujetas a dumping, contracción de la demanda (la cual se puede ver desde el tamaño del mercado local con el transcurso del tiempo), los cambios en los patrones de consumo (y las Partes que representan al importador-exportador pueden proporcionar normalmente esta información al tomador de decisiones como prueba), prácticas restrictivas al comercio (por ejemplo los subsidios a las exportaciones) competencia entre los productores nacionales y extranjeros (por ejemplo en un tercer país), desarrollos tecnológicos (los cuales podrían hacer que el producto de la industria nacional se considere obsoleto) y el desempeño de las exportaciones de la industria nacional (que podría estar afectando negativamente su rentabilidad total, o sea los requerimientos de datos financieros arriba mencionados). La pérdida de productividad se menciona también (ver la discusión mencionada arriba).

Nuevamente esta lista no es exhaustiva. El CITT ha descubierto tales otros factores como la subida en la demanda (que la industria nacional no pudo satisfacer), aumento en el costo de la materia prima (que pueden causar daño en términos de menores rentas o si los precios suben para cambiar a productos sustituibles y por lo tanto bajar los volúmenes), mal manejo (incluyendo tales factores como costos de administración demasiado altos o la falta de capacidad de pronosticar los cambios en el mercado). Los cambios en la tasa de cambio de divisas es también otro factor que suele afectar al daño y que normalmente no se considera dentro de los “otros factores”, aun cuando puede hacer que la industria sea más vulnerable al comercio desleal.

Generalmente el importador trae a colación estos “otros factores” ante el tomador de decisiones. Si no hay representación por parte de la Parte Importadora, se vuelve obligación del tomador de decisiones el hacer las preguntas para sondear entre la industria nacional sobre cuáles son esos “otros factores;” asimismo, debe buscarse datos de la industria a través de fuentes públicas y de terceros. Toda otra fuente tal debe quedar registrada.

II.6 Conclusión

Una vez que se ha examinado objetivamente toda la “prueba positiva” de daño, el tomador de decisiones debe decidir si o no las importaciones sujetas de comercio desleal han dañado los productos similares de la industria nacional. Si el tomador

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de decisiones no encuentra el daño, debe proceder a re-examinar los factores en términos de la amenaza de daño. (Ver el Capítulo sobre Amenaza de Daño).

CAPITULO III DETERMINACIÓN DE AMENAZA DE DAÑO

III.1 Introducción

Este lineamiento es sobre el análisis secuencial sobre daño en una investigación contra dumping. El primer paso consiste en un “examen objetivo” del criterio de daño. (Ver el Lineamiento sobre el Examen del Criterio de Daño) El segundo paso es la determinación de daño importante a la industria nacional. (Ver el Lineamiento acerca de la Determinación de Daño Importante) El tercer paso consiste en efectuar el vínculo de causalidad entre el daño importante y el dumping. (Ver los lineamientos acerca de la Determinación de Causalidad) Este Lineamiento tiene la intención de servir de guía para tomar una determinación acerca de la amenaza futura de daño importante causado por dumping.

La práctica tanto en los EEUU como en Canadá 24 es que en donde hubiese habido daño importante pasado o presente debido al dumping, no será necesario efectuar el análisis de amenaza de daño importante. Sin embargo, de no encontrarse el daño importante, el tomador de decisiones deberá efectuar el análisis de la amenaza de daño respecto de los productos similares en la industria nacional. Esta decisión distinta y separada se requiere únicamente cuando se hubiese llegado a la conclusión que no hubo daño importante, o de encontrar que si lo hubo, no fue causado por dumping.

III.2 Amenaza de daño en el Acuerdo Antidumping

El Artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping bosqueja la norma de amenaza de daño importante. El Artículo estipula lo siguiente:

La determinación de la existencia de una amenaza de daño importante se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas. La modificación de las circunstancias que daría lugar a una situación en la cual el dumping causaría un daño deberá ser claramente prevista e inminente… todos ellos juntos han de llevar a la conclusión de la inminencia de nuevas exportaciones a precios de dumping...

La dificultad en satisfacer esta norma consiste en que al considerar situaciones futuras es muy difícil, si no imposible, capturar los hechos y se cae fácilmente en la especulación. Esta dificultad está abordada en el Informe del Órgano de Apelación en México — Jarabe de maíz (DS132), indicando que: “[P]ara determinar la

24

La Comisión de los Estados Unidos raras veces emite un fallo respecto a amenaza de daños por sí solo, sin embargo, está facultado por la Regulación del Consejo 384/96 para hacerlo. Notas del seminario CITT Richard Cosette y Gerry Stobo, Mayo 2000.

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existencia de una amenaza de daño importante, las autoridades investigadoras tendrán necesariamente que partir de hipótesis sobre la "aparición de hechos futuros", puesto que tales hechos futuros "nunca se puede[n] probar definitivamente basándose en los hechos".25 Sin embargo, aún reconociendo que el futuro no se puede comprobar mediante los hechos, el Órgano de Apelación sostuvo el fallo del Grupo Especial en el mismo caso que las autoridades investigadoras de México habían errado en sus amenazas de daño importante y que no habían respaldado sus supuestos con suficiente prueba fáctica.

El Artículo 3.8 refuerza la precisión necesaria requerida para llegar a una conclusión respecto de la amenaza de daño, hacienda notar que:

Por lo que respecta a los casos en que las importaciones objeto de dumping amenacen causar un daño, la aplicación de las medidas antidumping se examinará y decidirá con especial cuidado.

III.2.1 Indicadores de daño futuro

El Artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping presenta factores indicativos de la amenaza de daño. Estos factores, que difieren de los de daños serios pasados y presentes, son los siguientes:

i) una tasa significativa de incremento de las importaciones objeto de dumping en el mercado interno que indique la probabilidad de que aumenten sustancialmente las importaciones;

ii) una suficiente capacidad libremente disponible del exportador o un aumento inminente y sustancial de la misma que indique la probabilidad de un aumento sustancial de las exportaciones objeto de dumping al mercado del Miembro importador, teniendo en cuenta la existencia de otros mercados de exportación que puedan absorber el posible aumento de las exportaciones;

iii) el hecho de que las importaciones se realicen a precios que tendrán en los precios internos el efecto de hacerlos bajar o contener su subida de manera significativa, y que probablemente hagan aumentar la demanda de nuevas importaciones; y

iv) las existencias del producto objeto de la investigación.

Nuevamente “significativo” es el adjetivo utilizado en este texto de la OMC para describir a los indicadores de daño. (Ver la discusión acerca del significado tanto en los Lineamientos sobre los Criterios de Daño y el Daño Importante).

El primer indicador, – una tasa significativa de aumento – vale la pena notarse, ya que no es la continuación del comercio desleal lo que resulta indicativo de amenaza, sino la “probabilidad de un sustancial aumento en las importaciones”.

25

Ver para. 85 del Informe del Órgano de Apelación bajo el Artículo 21.5. La cita se refieren al Informe Anterior de la Órgano de Apelación en Estados Unidos — Carne de cordero, (DS177 y DS178), para. 136.

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En otras palabras, si el nivel del comercio desleal no causó daño en el pasado, entonces no debería causarlo necesariamente en el futuro; sin embargo, si la tasa estaba aumentando significativamente antes de la investigación, podría ser que continúe de la misma forma, en cuyo caso podría ocurrir un daño futuro. El umbral para un aumento significativo no es alto. El Informe del Órgano de Apelaciones de la OMC del 2006 EEUU – Investigación de la Comisión de Comercio Internacional en Madera de Coníferas de Canadá, sostuvo que el fallo de la Comisión Americana de Comercio Internacional de que un 2.8 por ciento de aumento en las importaciones a lo largo del período de la investigación es significativo.

El segundo factor – la capacidad en exceso del exportador – podría indicar “la probabilidad de un aumento sustancial en las importaciones objeto de comercio desleal al Mercado de un Miembro” con o sin un aumento en la tasa de importaciones en el pasado. Sin embargo, previamente a esta determinación se deben considerar hechos hipotéticos de otros mercados de exportación

En una situación en donde muchos mercados potenciales ya poseen derechos compensatorios contra el producto de un exportador o donde exista un abarrotamiento del producto en el mercado o demanda mundial reducida, la sobre capacidad del exportador se destaca más como indicador de amenaza de daño.

El tercer factor – precios bajos significativos – ya ha sido evaluado en cuanto a sus efectos supresor y depresor. De acuerdo con el texto, parecería que la diferencia con el análisis de amenaza es la determinación de si lo precios reducidos deslealmente “probablemente aumentarían la demanda por más importaciones”. Aunque esto parece indicar que la amenaza es volumen, y no un asunto de precios, se ha visto que los precios afectan también el daño importante futuro. En la Azúcar Refinada(NQ-95-002), el Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT) estimó que: “en ausencia de antidumping… continuarán y se intensificarán los derechos, presiones de precio de las importaciones de la fuente mencionada… bajarán los [sic] márgenes netos. … Ante estos márgenes reducidos la industria no sería viable.” (énfasis agregado) En Ciertas Placas de Acero de Carbón laminado en caliente (NQ-97-001), el CITT encontró también que: “en ausencia de derechos compensatorios, las presiones de precio continuarán, y la industria no podría aumentar sus precios a manera de equiparar los costos en alza.” (se agrega énfasis). A fin de que los precios constituyan un factor significativo en la amenaza de daño importante, parecería necesario apuntar hacia la prueba de que la presión de precios se intensificará o que ha habido un cambio en las circunstancias, tal como costos en aumento que causarían que los precios reducidos deslealmente fueran seriamente perjudicados en el futuro.

Finalmente, existe un indicador de inventario del producto bajo investigación. Según esta aclarado en la Lista de factores de amenaza de la Ley de Aranceles los inventarios del exportador, y no de la industria nacional, se deben considerar. Altos inventarios, capacidad en exceso, indican una propensión a mayor dumping.

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Algunos de los factores arriba mencionados pueden ser extraídos de los datos sobre importaciones compilados por Aduanas, como por ejemplo, la tasa de aumento de las importaciones objeto de dumping o una tendencia hacia la baja respecto de los precios desleales. Debe recolectarse otra información a través de los Cuestionarios de los Exportadores, específicamente cualquier plan inminente para aumentar la capacidad y los niveles de los inventarios. De lo contrario, se podría registrar la información de los informes futuros de la industria, los informes anuales y cualquier otra información similar. Debido a que no siempre resulta práctico recopilar información sobre el futuro, una buena práctica consiste en solicitarle a las Partes que en sus comunicaciones provean prueba de la posibilidad de un daño futuro y argumentos finales para abordar estas indicaciones de amenaza.

La lista de indicadores encontrados en el Artículo 3.7 no es exhaustiva. Cualquier otro factor que las Partes traigan a la atención de los tomadores de decisiones debe ser abordada igualmente. La Ley de Medidas Especiales de Importaciones de Canadá (SIMA) Regulación 37.1(2) ha agregado otros factores a una lista todavía no exhaustiva.26 Estos incluyen:

(i) La posibilidad de cambio de productos donde las facilidades de producción que se pueden utilizar para producir los bienes se están utilizando actualmente en la producción de otros bienes;

(ii) Los efectos negativos reales y potenciales sobre los esfuerzos de desarrollo y producción existentes, incluyendo los esfuerzos para producir una versión derivada o más avanzada de los bienes;

(iii) La magnitud del margen del dumping o la cantidad;

(iv) Prueba acerca de la imposición de medidas antidumping … por parte de las autoridades competentes de un país que no sea Canadá respecto de los bienes con la misma descripción o respecto de productos similares; y

(v) Cualquier otro factor relevante dadas las circunstancias.

El Grupo Especial en EEUU — Madera blanda VI (DS277), para. 7.60, en principio no estuvo en desacuerdo “…con la opinión de los Estados Unidos de que el párrafo 7 del artículo 3 y el párrafo 7 del artículo 15 no obligan a la autoridad investigadora a identificar un acontecimiento concreto que se modificará de tal manera que una situación en la que no existe daño se convertirá en el futuro en una situación de daño.”

Sobre la relación entre el los factores de daño y los factores de amenaza de daño, el Grupo Especial en EEUU — Madera blanda VI (DS277), para. 7.105, indicó que:

26

La Ley de Aranceles de los EEUU (19 USCA s 1677(7)(F)) agrega criterios similares a los de la Lista de la OMC.

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… como constató el Grupo Especial que se ocupó del asunto México - Jarabe de maíz, en todos los casos en que se constata la existencia de una amenaza de daño importante, debe haber una evaluación de la situación de la rama de producción a la luz de los factores del párrafo 4 del artículo 3 y el párrafo 4 del artículo 15 a fin de establecer las bases para evaluar la repercusión de las importaciones objeto de dumping/subvencionadas futuras, además de una evaluación de los factores específicos de amenaza. Sin embargo… no hay en el texto [del Acuerdo Antidumping y Acuerdo sobre SMC] nada que establezca la obligación de realizar un segundo análisis de los factores de daño en los casos relativos a una amenaza de daño importante.

El Grupo Especial en el mismo asunto (para. 7.68), indicó que el abordar o no abordar adecuadamente uno de los factores del Artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping no necesariamente será una violación a dicho precepto. Todo dependerá en los hechos del caso, la totalidad de los factores considerados y las explicaciones otorgadas.

III.2.2 Seriedad del daño

En una evaluación del daño importante futuro, no existe un requisito expreso, como el que se encuentra en el daño real bajo el Artículo 3.4, para evaluar “todos los factores e índices relevantes que tienen un peso en la situación de la industria”. Debido a que esta evaluación ya fue conducida durante el análisis del daño pasado/presente, estos hallazgos forman la base para determinar futuros daños serios. En este sentido, los dos análisis se condujeron de la manera argumentada por los Estados Unidos en el Informe del Órgano de Apelación en 2006 EEUU – Investigación de la Comisión de Comercio Internacional en la Madera Conífera de Canadá.27

En una evaluación del daño importante futuro, no existe un requisito expreso, como el que se encuentra en el daño real bajo el Artículo 3.4, para evaluar “todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción”. Debido a que esta evaluación ya fue conducida durante el análisis del daño pasado/ presente, estos hallazgos forman la base para determinar futuros daños serios. En este sentido, los dos análisis se conducen de la manera argumentada por los Estados Unidos en el Informe del Órgano de Apelación del 2006 Estados Unidos – Investigación de la Comisión de Comercio Internacional en la Madera Conífera de Canadá. 28

Dada la base del análisis del estado actual de la industria, se deben examinar los efectos de los indicadores de dumping continuo, (anotados como indicadores en la sección anterior) para llegar a la determinación de daño importante. Según se

27

Ver párrafos. 4.102-5. 28

Ver párrafos. 4.102-5.

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estipuló en el Artículo 3.7, se debe considerar la “totalidad de estos factores”. El énfasis sobre la “totalidad” de los factores indica que todos estos factores, así como cualquier otro ante el tomador de decisiones se debe considerar para determinar una amenaza.

Al igual que en el daño real, el significado de los indicadores determinará si habrá daño importante futuro o no. Pero hay requisitos adicionales para un hallazgo positivo. Debe existir un “cambio en las circunstancias”. Los indicadores de daño futuro no solo deben ser significativos, sino que de efecto más pronunciado en el futuro. Los hallazgos negativos de amenaza de daño se deben a menudo al hecho que aparentemente no hay cambios en las circunstancias que podrían indicarle al tomador de decisiones que la industria nacional probablemente podría ser dañada seriamente en el futuro, aunque no lo hubiera sido en el pasado.

La condición final que debe satisfacerse antes de llegar a la determinación de que la industria nacional seria dañada seriamente en el futuro es que el futuro debe ser inminente.

CAPITULO IV GUÍA SOBRE EL FALLO DE DAÑO

IV.1 Introducción

“Daño”, sin mencionar el “daño importante”, no constituía parte de la legislación original contra el comercio desleal. La enmienda de 1904 a los Aranceles Aduaneros de Canadá, calificó a Canadá como el primer país en el mundo en reformar su legislación, que estipula lo siguiente:

Cuando parece a juicio del ministro de Aduanas… que el precio de exportación… es menor que el valor justo de mercado… para un derecho estipulado en la Ley de Aduanas… dichos artículos estarán… sujetos a derechos aduaneros especiales …

Con la introducción del GATT 1947, estos derechos especiales se permitieron como una derogación a las reglas de derogación normales,29 con la condición que el dumping cause “daño importante”. Párrafo 6(a) del Artículo VI del GATT 47 que estipula que:

Ninguna parte contratante percibirá derechos antidumping o derechos compensatorios sobre la importación de un producto del territorio de otra parte contratante, a menos que determine que el efecto del dumping o de la subvención, según el caso, sea tal que cause o amenace causar un daño importante a una rama de producción nacional ya existente o que retrase de manera importante la creación de una rama de producción nacional.

29

Peter Clark (1996) “Una Comparación de los Sistemas Contra el Comercio Desleal de Canadá y los EEUU.” (Estudio preparado por el Departamento de Finanzas, Canadá) p.II-4.

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Los Artículos del Acuerdo Antidumping, sin embargo, no se refiere al “daño importante”, únicamente al “daño”. Sin embargo, el daño importante se debe comprender. Primeramente, el párrafo primero del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994 (GATT 94) estipula que: el “GATT 1994 consistirá de: (a) las disposiciones en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio con fecha de Octubre 30 de 1947”. Segundo, en el pie de nota 9 del Acuerdo Antidumping el vocablo “importante” queda estipulado como “daño” calificado.

Que el adjetivo “importante” se encuentra únicamente en un pie de nota, que probablemente se origina en un acuerdo tácito entre las negociaciones de la Ronda de Tokio. De acuerdo con Rodney de C. Grey, el Embajador de Canadá y el Negociador en Jefe, decidieron relegar la definición de daño como daño “importante’ a un pie de nota en el Acuerdo de Subsidios/Compensaciones, debido a la preocupación que la palabra “importante” pudiera dar lugar a controversia en el Congreso de los EEUU. En ese momento, la política de la Comisión de Aranceles consistía en encontrar daño bajo circunstancias en que el impacto de los bienes sujetos de dumping había sido un poco por encima del mínimo.30

En lugar de utilizar el vocablo “importante” en las revisiones del Código en la Ronda de Tokio contra el Comercio Desleal, se formularon nuevas disposiciones (Artículo 3, par. 2 y 3), las cuales son esencialmente como las del Artículo 3.2 y 3.4 del Acuerdo, con el adjetivo de “significante” calificando los volúmenes de importaciones sujetas a comercio desleal y los efectos del las importaciones sujetas dumping sobre los precios internos.31

IV.2 Umbral de seriedad

El Órgano de Apelación ha considerado la disposición de “daño importante” (Acero de Tailandia)estipuló meramente que la lista en el Artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping era de carácter vinculante.32 Los países de la Ronda de Doha que buscaban una aclaración de los procedimientos contra el comercio desleal decidieron no tratar de definir con exactitud el significado de daño “importante”. Más bien parece que hubo consenso en que la norma de importancia se debe dejar a discreción de los tomadores de decisiones locales. Sin embargo, hubo varios intentos por establecer una definición/traducción más precisa con los años acerca del término de daño “importante”.

El texto francés del Artículo VI tradujo “daño importante” como “perjuicio importante”. Pie de nota 9 al Acuerdo Antidumping se refiere a “daño importante

30

Rodney de C. Grey30

((1981) “Daño, Lesión, Interrupción” (mimeo UNDP/UNCTAD) Proyecto Interregional sobre Negociaciones de Comercio Multilateral) p. 5. Pie de Nota 4. 31

Ibíd. 32

Debra P. Steger (2001) “Jurisprudencia del Órgano de Apelación Respecto de Recursos Comerciales” Journal of World Trade Vol. 35 No. 5 p. 814.

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causado a una rama de la producción nacional”. En la legislación canadiense, la Ley de Medidas de Importación Especiales (SIMA), el cual como la legislación de la Unión Europea no define “daño importante”, lo traduce como “daño sensible causado a una rama de la producción nacional”. “Sensible” transmite un umbral algo más bajo que los textos del GATT en francés y el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio, en donde los derechos contra el comercio desleal se deben aplicar cuando existe “daño importante a una rama de producción nacional”.

En 1961, un Grupo de Expertos del GATT, nombrados para buscar en la redacción del Artículo VI del GATT 47, reportó que “daño importante significa daño sustancial”.33 (se agrega énfasis) Sin embargo, fallaron en definir el vocablo de daño importante.

En la Ronda Kennedy de 1967 del Código de la Ronda contra las Prácticas Desleales de Comercio utilizó el vocablo “daño mayor” en lugar de “daño importante”. Ni la Ley de los EEUU ni la de Canadá incorporó este cambio.

Seguidamente de la Ronda de Tokio los EEUU incorporó el concepto de daño importante dentro de la Ley de Estados Unidos (Ley sobre Aranceles de los EEUU de 1974), definiendo el término a manera de significar: “daño que no esta libre de consecuencias, seriedad o importancia”, aun cuando poco cambió en la administración del test, con “cualquier” daño quedando en el umbral para el hallazgo de daño positivo.34 El fallo de la Corte del Distrito Federal de los EEUU y la Corte de Comercio Internacional sobre las supercomputadoras de Japón y los drams de Taiwán fue que “cualquier” contribución al daño no es suficiente, aumentando así un poco la norma Americana.35

La norma de seriedad canadiense tradicionalmente ha estado más alta que la de los Estados Unidos. Tiene que ser “más que algo”. La Corte de Federal de Apelaciones de Canadá estuvo de acuerdo con el fallo del Tribunal de Importaciones Canadiense (CIT) en que “algún daño” no es suficiente para constituir daño importante. El panel del GATT de 1983 sobre Las importaciones de Nueva Zelanda respecto de los Transformadores Eléctricos de Finlandia estipulaba de manera similar que encontrar meramente “algún” daño debido a dumping no era suficiente para un hallazgo de daño importante.36

33

Rodney de C. Grey (1974) El Desarrollo del Sistema Canadiense Contra las Practicas Desleales de Comercio (The Private Planning Association of Canada) p.30. 34

De C. Grey (1981) p.7. 35

S, Shainfarber, A. Chapman, P. Tissaaratchy (2001) “Notas del Seminario sobre Daño importante en las Indagaciones SIMA” p.4. 36

Lawrence L. Herman (1997) Canadian Trade Remedy Law and Practice (Emond Montgomery Publication Ltd., Toronto) p. 67-9.

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El precedente para el Tribunal de Comercio Internacional Canadiense (el CITT)37 respecto a la gravedad del daño se basó en el CIT 1985 A.B.S. en el caso de las resinas. Aquí se estipuló que “daño importante” significa algo “más que el mínimo y menos que serio”, siendo la última la norma más alta encontrada en las indagaciones por salvaguardias.

Por lo tanto, existe una variedad de términos que han sido utilizados a lo largo del tiempo en diferentes jurisdicciones para describir/traducir “daño importante”. Los términos varían desde “cualquier” daño, a “algún” “mas de algún” “más que el mínimo, “hasta sensible” “daño que no está libre de consecuencias, seriedad e importancia”, a “importante”, “significante” y finalmente “sustancial”.

Algunos de estos sinónimos ya no son aplicables como umbral de daño importante. “Cualquiera” o “algún” son demasiado bajos dada la jurisprudencia de los Estados Unidos, GATT y de Canadá. “Sustancial” el sinónimo de daño importante utilizado por el Grupo de Expertos del GATT en 1961, e “importante” en el Código de la Ronda de Kennedy contra Prácticas Desleales de Comercio las cuales son ambas demasiado altas ya que ninguna está conforme con la práctica internacional de aplicar umbrales mucho más bajos.

“Significante” sigue siendo clave para el daño material, utilizado en el Artículo 3.2, sin embargo también es utilizado para calificar “daño importante”. El Artículo 4.1(a) del Acuerdo de la OMC sobre Salvaguardias define daño importante como “un deterioro general significativo en la posición de la industria nacional” (se agrega énfasis). Existe consenso en que daño importante es una norma más onerosa que daño material. “Significativo” en el Acuerdo Antidumping de la OMC aplica únicamente a factores específicos, notablemente los volúmenes de las importaciones y el impacto sobre los precios de la industria nacional causada por las importaciones objeto de dumping. De esto podemos concluir que para “daño material”, “significativo” es especifico al factor; mientras que “daño importante”, representa un umbral más alto que requiere un “menoscabo general significativo” de la industria.

Como guía, “daño importante” se puede considerar que ocurre cuando existe menoscabo significativo para uno, o probablemente varios factores e índices económicos de daño encontrados en el Artículo 3.2 y 3.4 del Acuerdo Antidumping de la OMC.38 El daño general causado a los bienes similares de la industria nacional por causa de estas reducciones significativas y/o efectos negativos solo deben alcanzar el umbral mínimo del de minimis anterior considerado material. Este es un umbral muy bajo, el de minimis se define en el Artículo 5.8 en el contexto de que el margen de dumping sea “menos del dos por ciento” del precio de exportación.

37

El CITT fue creado en 1988 por la amalgama del CIT, la Junta De Aranceles y la Junta de Confección y Textiles. 38

Aun cuando el Artículo 3.4 no menciona el vocablo significativo por si, lo utiliza en el Artículo 3.2 para los factores que se repiten nuevamente en el Artículo 3.4.

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IV.3 Evaluación de la gravedad

El “daño importante” queda determinado en los casos en que existe menoscabo significativo a un factor que denote daño. Los Artículos 3.2 y 2.4 del Acuerdo Antidumping dejan en claro que el tomador de decisiones posee la discreción se escoger entre los factores ya que “ninguno o varios de estos factores pueden necesariamente dar una guía decisiva”. Sin embargo, la determinación de daño importante es más defendible cuando existe más de un factor que exhiba los efectos significativos, especialmente cuando estos factores se refieren a volúmenes, precios y particularmente ganancias. Aun si ninguno de estos factores es significativo, si al combinarlos pueden resultar en un daño significativo a la industria nacional, se puede argumentar una determinación positiva de “daño importante”.

El CITT39 no ha sido recusado por poseer un umbral “por encima del mínimo” respecto del “daño importante”. La razón probable de esta falta de impugnación consiste en que el CITT no trata de cuantificar al daño importante ni tampoco explicar en donde en el rango por encima del mínimo cae el daño en el caso particular de interés. Sin embargo, si establece claramente sus razones (Lineamiento de Redacción de Fallos a continuación) Adicionalmente, según lo establecido en los lineamientos sobre el Examen del Criterio de Daño, el CITT basa su evaluación en los cambios a estos factores antes y después del dumping y no sobre una medida absoluta de daño. Por ejemplo, un 30% de penetración del mercado por parte de las importaciones objeto de dumping no seria significativo, si ese país exportador ha tenido históricamente esa misma participación; empero, un aumento del 5% en la participación del mercado coincidente con el dumping, si puede considerarse como significativo.

Aunque se podría intentar cuantificar la cantidad de daño, dicha calificación probablemente será materia de apelación sobre la base de un error aritmético o la presentación de un método diferente para calcular o por supuestos subyacentes. La determinación de daño importante debe considerarse como un llamado al discernimiento dentro de la discreción40 de los tomadores de decisiones, que tiene más que ver con su intuición que con cualquier regla contable. A diferencia del examen del criterio de daño que obliga a un “examen objetivo”, la evaluación de la seriedad del daño es realmente bastante subjetiva.

Un ejemplo puede ser la clarificación de la diferencia entre “examen objetivo” del criterio de daño en comparación con la determinación subjetiva de “daño importante”. Ambos son requeridos en la “evaluación” de todos los factores relevantes englobados en los Artículos 3.2 y 3.4 antes de poder llegar a la determinación de la existencia de daño importante:

39

El Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT, por sus siglas en inglés). 40

El hallazgo de “daño importante” en el sistema judicial estadounidense ha sido caracterizado jurídicamente como que engloba un “análisis económico y financiero complejo y multifacético” asumido por la discreción experta de la autoridad investigativa Joseph E. Pattison (2006) Leyes de Derechos Antidumping y Compensatorios Vol. 1 (Thomson West) sección 4.1.

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Digamos que las importaciones objeto de dumping comprenden ahora el 5% del mercado interno y que esta penetración inició hace dos años, después de la cual los precios de la industria nacional cayeron repentinamente en un 15% quedando al nivel del precio de las importaciones objeto de dumping. A pesar del 5% de pérdida en participación en el mercado y depresión de precios del 15%, los volúmenes de venta, producción y capacidad de utilización absolutos de la industria permanecieron constantes a medida que el mercado interno creció a lo largo del periodo de investigación. Sin embargo, las ganancias de la industria nacional, dada la reducción de precios de hasta $30/ unidades dos años anteriores, pero que actualmente están de nuevo en el nivel de antes de que impusieran los derechos antidumping provisionales. Además, la industria siguió rentable a lo largo de este período.

Esta descripción de “prueba positiva” en el registro se puede considerar el primer requisito para un “examen objetivo” por parte de los tomadores de decisiones acerca del criterio de daño. El segundo prerrequisito consiste en que el tomador de decisiones no esté prejuiciado por alguna conexión con los importadores o la industria nacional.

La evaluación requerida para determinar si los factores anteriores son significativos, y de ser así, lo suficientemente significativos como para dañar de manera importante los productos similares de la industria nacional conllevan la discreción del tomador de decisiones, dentro de los límites de la jurisprudencia internacional y nacional. Tal discreción involucra un grado de subjetividad en la evaluación del grado de daño causado por factores negativos.

Un tomador de decisiones podría razonar que una reducción del 5% en la participación del mercado no es significativa, como tampoco lo es la depresión de precios del 15%, ya que meramente puso los precios internos en línea con los del resto del mundo. Aún cuando la industria ha sido dañada por los precios bajos, no es serio ya que las ganancias subieron mientras continuaba el dumping (como resultado de haber descartado algunas ineficiencias anteriores importantes). Este tomador de decisiones no encuentra que exista daño importante.

Otro tomador de decisiones podría argumentar que “si no fuera por” el dumping la industria nacional seria aún más rentable. Desde el inicio del dumping ha tenido menores ganancias de manera consistente y acumulativa comparado con antes del dumping. La pérdida de participación en el mercado del 5% se iguala a la pérdida probable del 5% en las ventas. Como resultado, este tomador de decisiones encuentra que la industria nacional si fue dañada seriamente.

Lo anterior indica como la discreción ejercida por los tomadores de decisiones puede encaminar hacia resultados diferentes. Sin embargo, siempre que su lógica sea clara, que los hechos estén correctos y en el registro, y que la decisión no sea abiertamente irrazonable, ambas decisiones sobre la seriedad del daño podrían sobrevivir una apelación.

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Es natural que varíe el sentido intuitivo de seriedad de los tomadores de decisiones dado el estado de la industria. Si la condición general de la industria es fuerte, el “si no fuera por” el dumping podría haber sido aun más fuerte, la tendencia natural de los tomadores de decisiones es movilizarse hacia arriba dentro del rango de seriedad haciendo más difícil comprobar el “daño importante”. De igual manera, si la industria está en un estado vulnerable el tomador de decisiones tiende a pensar acerca de la seriedad en el rango más bajo. A menudo se hace referencia a este análisis del daño como “si no fuera por” .

Aún cuando cada indagación constituye un caso especifico, la vulnerabilidad al dumping no se menciona en el Artículo 3; ni tampoco existe una base estatutaria para denegar la protección a una industria saludable en el caso que este seriamente peor debido al dumping. Una industria a la que le va bien, pero que podría estar mejor “si no fuera por” el dumping, podría aún así iniciar y recibir hallazgo positivo de daño. Un hallazgo tal sería difícil de defender en una apelación excepto que por lo menos algunos de los factores más importantes tales como precio o rentabilidad listados en el Artículo 3.2 y 3.4 estuvieran realmente y no probablemente declinando. De igual manera, si la industria estuviera en una condición vulnerable y todos los demás factores mostraran cambios insignificantes, un hallazgo positivo de daño seria igualmente difícil de defender en una apelación dada la interrelación de otros factores sobre la situación de la industria nacional.

En la medida de lo posible, debería haber un grado de consistencia en la evaluación de seriedad independientemente de la salud de la industria que esta siendo afectada por el dumping. Tal consistencia proporciona certeza a las industrias nacionales que piensen iniciar un caso. Además, esta de acuerdo con la especificidad de los factores estipulada en el Artículo 3 y hace que los fallos sobre daño importante sean menos sujetos a apelaciones.

IV.4 Conclusión

Este lineamiento es el segundo de una secuencia de tres pasos sobre la toma de decisiones respecto a daño en una investigación antidumping. El encontrar “daño importante” es el paso intermedio entre el examen objetivo de los criterios de daño (ver el lineamiento anterior Lineamiento sobre el Examen del Criterio de Daño) y concluir que el daño importante fue causado por las importaciones objeto de dumping. (Ver Lineamiento de Causalidad próximo). Para poder evaluar si los productos similares de la industria local han sufrido daño importante no es lo mismo que tomar una decisión sobre que las importaciones objeto de dumping han causado ese daño importante.

La determinación de daño importante queda a discreción del tomador de decisiones, siempre que quede dentro de los parámetros de la jurisprudencia actual. El tomador de decisiones necesita decidir cuales entre todos los factores económicos relevantes afectan negativamente a la industria de manera

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significativa y si esos factores son lo suficientemente significativos como para causar daño importante a la industria nacional. El umbral de “daño importante” es bajo, en cualquier punto por encima del mínimo.

CAPITULO V DETERMINACIÓN DE CAUSALIDAD

V.1 Introducción

La causalidad es la tercera fase en un análisis secuencial de tres pasos acerca del daño importante en una investigación antidumping. El primer paso consiste en un “examen objetivo” del criterio de daño o amenaza. El segundo paso consiste en determinar el daño importante a la industria nacional. El sujeto de este lineamiento trata sobre las causas detrás del daño importante. Su objetivo consiste en asistir en la determinación de si el dumping causó daño importante a los productos similares de una industria nacional.

El artículo 38 del Reglamento Centroamericano regula el nexo causal:

Para que se adopte una medida es necesario que exista un nexo causal en los términos de los Acuerdos de la OMC.

Como se desarrolla a continuación, el estándar de casualidad en la OMC es más alto que el “nexo causal” que indica el artículo 38 del Reglamento Centroamericano. Sin embargo, el propio artículo 38 incorpora el estándar de los Acuerdos de la OMC. Por lo tanto, la autoridad investigadora seguirá el estándar de estos últimos.

Causalidad es el sujeto del Artículo 3.5 del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio relativa a la Implementación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (Acuerdo Antidumping de la OMC). El Artículo 3.5 estipula lo siguiente:

Debe demostrarse que las importaciones objeto de dumping son, debidas a los efectos del dumping, según lo estipulado en los párrafos 2 y 4, causando daño dentro del significado de este Acuerdo. La demostración de una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la industria nacional se basará en un examen de toda la prueba relevante presentada ente las autoridades. Además las autoridades examinarán cualquier factor conocido distinto a las importaciones objeto de dumping los cuales al mismo tiempo están dañando la industria interna, y los daños causados por estos otros factores no deben atribuirse a las importaciones objeto de dumping. Los factores que pueden ser relevantes en este aspecto incluyen, entre otros, el volumen y precios de las importaciones no vendidas a precios desleales, la contracción en la demanda o cambios en los patrones de consumo, prácticas de comercio restrictivas y competencia entre los productores nacionales y extranjeros, desarrollos tecnológicos y el desempeño de las exportaciones y productividad de la industria nacional.

Por lo tanto, la causalidad debe demostrarse, y no únicamente declararse, sin embargo, el Artículo 3.5 proporciona poca guía en cuanto a cómo debe lograrse esto y en cuanto a la norma apropiada de causalidad. Así mismo, no existe una formula

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aceptada o cálculo para sopesar las diferentes causas de un daño importante. Nuevamente recae sobre las capacidades analíticas del tomador de decisiones decidir si el daño importante fue causado por dumping, a pesar de otros factores causales, y también escribir razones convincentes para esta resolución.

V.2 Causalidad en el Acuerdo Antidumping

Ha habido por lo menos tres interpretaciones diferentes acerca de la medida en la cual el dumping puede causar daño. Previo a la imposición de los derechos antidumping, el dumping tiene que ser:

(a) “la causa principal ” del daño importante

(b) meramente “una” causa, o

(c) seriamente dañina “en si misma”.

Las variaciones surgen del hecho que el Artículo VI del GATT 1947 no instruye acerca de la norma de causalidad, sino que estipula meramente que el efecto del dumping debe “causar o amenazar con causar daño importante a una industria nacional establecida”. (se agregó el énfasis)

La primera norma y la más restrictiva se encuentra en el Código Antidumping de 1967. El Código intenta aclarar el significado de causalidad al indicar que las importaciones objeto de dumping debían ser “demostrablemente la causa principal de daño importante”. Esta primera y la más restrictiva de las normas fue ignorada tanto por la legislación de implementación canadiense y estadounidense. La Ley Antidumping de Canadá de 1969 y la Ley Comercial 1974 EEUU, contienen ambas lenguaje que recuerda al Artículo VI original.

Como resultado de la presión estadounidense y europea, la Ronda de Tokio de 1979 recurrió a una norma menos restrictiva.41 El Código Antidumping revisado estipula meramente que “las importaciones sujetas a dumping están, como efecto del dumping, “causando daño”. (se agrega énfasis) El único cambio en la Ronda de Uruguay fue la adición de la frase “demostración de una relación causal”. Sin embargo, al final de la Ronda de Uruguay, todavía había poca guía o consenso respecto a si los productos objeto de dumping pueden ser meramente “una” causa de daño importante o necesitan ser “en sí mismas una causa seria”.

La Comisión de Comercio Internacional de los EEUU (ITC, por sus siglas en inglés) siguió aplicando el análisis de “una” causa. Sin embargo, a partir de 1997, las resoluciones del ITC fueron remitidas sobre la base de insuficiente causalidad. Ese mismo año, la Corte de Apelaciones de los EEUU para el Circuito Federal

41

Rodney de C. Grey (1981) “Injury, Damage, Disruption” (mimeo UNDP/UNCTAD Interregional Project on the Multilateral Trade Negotiations: Phase II) p. 18.

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consideró que el ITC en su resolución respecto a Gerald Metals había aplicado la norma de causalidad incorrecta. La Corte estipuló que el daño causado por las importaciones objeto de dumping no podían constituir meramente una “contribución mínima o contingencial al daño importante”. 42 En 1999, la Corte de Comercio Internacional de los EEUU, remitió al ITC su resolución en el caso Static Random Access Memory Semiconductors (SDRAMs) de Taiwán debido a que había fallado en determinar que “las importaciones objeto en sí mismas habían hecho una contribución importante al daño”. El enfoque actual de los EEUU sigue este mismo abordaje, por medio del cual el daño debe encontrarse por razón de las importaciones objeto. 43

Canadá, por otra parte, aun antes de la finalización de la Ronda de Uruguay había comenzado a utilizar la norma de causalidad de daño; “en y por si misma”. Un panel binacional de NAFTA remitió el caso de 1992 Machine Tufted Carpet al CITT con instrucciones de determinar si el dumping “en y por si mismo” causó el daño importante. 44 Sin embargo, la norma de causalidad prontamente cayó en ambigüedad. En el caso de 1997 sobre Concrete Panels, el Tribunal de Comercio Internacional de Canadá (CITT) se refirió a un “nexo de causalidad” y a “una” causa de daño. Las resoluciones del CITT comenzaron a ofuscar el asunto al notar que el dumping “ha causado daño” (o no, según ameritara el caso). En un caso más reciente, Certain Whole Potatoes (2004), la norma se aclaró de nuevo; la conclusión estipuló que el daño causado por el dumping era “en y por si mismo” importante.45

El consenso en este punto parece ser, por lo menos en Norteamérica, que el daño causado por el dumping debe ser “grave en y por si mismo”. Conviene notar, sin embargo, que este no es el estándar requerido por el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping.

V.3 Análisis y evaluación de la causalidad

Se deben eliminar los demás factores que causen daño y el daño residual a la industria nacional causada por el dumping, debe ser lo suficientemente serio. Según se acotó anteriormente, el Artículo 3.5 proporciona una lista sugerida pero de ninguna manera exhaustiva de dichos otros factores.

Los “factores” mencionados en el Artículo 3.5 no son los mismos que los “factores” mencionados en el Artículo 3.4 que son “descriptores o indicadores del

42

Gottlieb, Richard et al (1998) “Anti-Dumping Law and Practice in Canada, the European Community and the United States after the WTO Anti-dumping Agreement – Part II” International Trade Law Review Vol. 6, pp. 205. 43

Shainfarber, Selik (1999) “The Causation Standard in SIMA Inquiries” (mimeo, CITT) p.12. 44

Lawrence L. Hermann (1996) Canadian Trade Remedy Law and Practice (Edmon Montgomery Publications Ltd. Toronto) p.82. 45

Certain Whole Potatoes RR-2004-006. Como las decisiones del Tribunal de Comercio Internacional de Canadá son hechas por diferentes paneles de tres miembros, no hay garantía de que esta claridad continuará en futuros casos.

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estado de la industria….. no en sí mismos causantes de la condición de la industria sino más bien … indicadores de hechos por los cuales la condición puede ser juzgada y evaluada como dañada o no .”46 Los factores mencionados en el Artículo 3.5, por otra parte, son otras causas de daño, potencialmente similares a las importaciones objeto de dumping.

En esencia, el Artículo 3.5 requiere de una evaluación acerca de los efectos del dumping comparados con los efectos de cualquier otro factor que cause un impacto o daño a la industria nacional, la eliminación de estos otros factores respecto del daño general a la industria nacional, y la decisión de si el daño restante sigue considerándose serio o no. La eliminación necesaria de estos otros factores de causalidad de daño material indica claramente que no es suficiente encontrar meramente una simultaneidad en tiempo entre el inicio del dumping y el daño, aun cuando esta ha sido la norma aplicada por la Unión Europea.47

A fin de realizar dicho análisis y la subsiguiente eliminación se necesitan datos. Parte de estos datos se pueden compilar de los cuestionarios, por ejemplo, separando los datos de volúmenes y precios de las importaciones que no son objeto de dumping, sobre ventas de exportación, y sus ganancias, (según lo prescrito en los Lineamientos sobre el Examen del Criterio de Daño). Una vez recogidos estos datos, resulta una tarea relativamente sencilla diferenciar el efecto de estos factores comparados con el efecto del dumping.

Por ejemplo, si los datos desagregados muestran que el volumen de las importaciones de un país sin comercio desleal han crecido a lo largo del mismo período al doble que las importaciones objeto de dumping a precios no tan diferentes a los precios objeto de dumping, entonces el tomador de decisiones debe determinar si el daño restante de pérdida de porción del mercado, ventas, volúmenes de producción, y ganancias etc. causados por las importaciones objeto de dumping sigue siendo importante. El umbral bajo de daño importante mantenido “sobre el mínimo” debe tomarse en cuenta.

“Contracción de la demanda” es otro factor causal mencionado en el Artículo 3.5, que se puede determinar mediante el examen del tamaño del mercado a lo largo del tiempo. (El tomador de decisiones debió haber recolectado esta información en volúmenes de ventas totales en el mercado nacional) Si por ejemplo, el mercado ha disminuido en un 10% de su tamaño y las ventas de la industria nacional han disminuido también en un 10%, entonces sería difícil argumentar que el dumping fuera el causante del daño en la disminución de las ventas nacionales.

Datos sobre “productividad”, es otro factor causal listado en el Artículo 3.5 que se debe haber recolectado. Como se mencionó en los Lineamientos sobre el

46

Ver Egipto – Barras de Acero. Reporte del Panel de la OMC del 2002 párrafo 7.62, 7.64. 47

Op cit., Gottlieb pp. 205– 6.

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Examen del Criterio de Daño, la productividad también aparece como un factor en el Artículo 3.4, solo que en este Artículo (3.4) sirve como un factor descriptor acerca del estado de la industria nacional. Por otra parte, en el Artículo 3.5, esta listado como otro factor causal. Sin embargo, a diferencia a otros factores causales listados en el Artículo 3.5, requiere de razonamiento adicional. Declinó la productividad nacional debido al dumping o por alguna otra razón? Por ejemplo, una huelga pudo haber afectado la productividad de la industria nacional fácilmente. Las fechas de la huelga comparadas con el dumping pueden proporcionar un indicio del impacto del daño de la huelga comparado con el del dumping.

Otro de los factores causales alternativos listados en el Artículo 3.5, tales como los cambios en el patrón de consumo y el desarrollo de la tecnología requieren que el tomador de decisiones formule las preguntas a las Partes y que sopese los diferentes argumentos. Este sondeo resulta especialmente importante para determinar todos los factores “relevantes” para el caso, y no únicamente los listados en el Artículo 3.5.

La decisión del Grupo Especial en EEUU — Madera blanda VI (DS277) sugiere que hechos/suposiciones equivocadas 48 y ausencia de discusión de factores específicos que hayan podido causar daño49 pueden ser fatales en un procedimiento ante la OMC.

La jurisprudencia de la OMC sugiere que no es necesario establecer una correlación temporal entre el aumento de las importaciones subvencionadas y el daño.50 Sin embargo, como lo indicó el Grupo Especial en el caso CE — Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM (DS299), para 7.399, nota al pie 277, la “… falta de una correlación temporal es ciertamente un indicio, pero no un obstáculo absoluto para una constatación de existencia de daño.”

Sobre el nivel de análisis sobre los otros factores, el Grupo Especial en CE — Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM (DS299), para 7.405, indicó que:

Una autoridad investigadora tiene que hacer algo más que simplemente enumerar otros factores conocidos para después descartar su papel con simples aseveraciones cualitativas, como que "el factor no contribuyó de manera significativa al daño" o "el factor no rompió el nexo causal entre las importaciones subvencionadas y el daño importante". A nuestro juicio, una autoridad investigadora debe hacer un mayor esfuerzo para cuantificar la repercusión de otros

48

Ver para. 7.122 del informe. La conclusión de la autoridad investigadora sobre que las importaciones aumentarían sustancialmente no se basaba en un examen objetivo de la evidencia. 49

Ver el para. 7.135-7.137 del informe. Dada la falta de discusión de otros factores que potencialmente hubiesen podido causar el daño en el futuro, el Grupo Especial concluyo que la determinación no era consistente con el Artículo 15.5 del Acuerdo sobre SMC y el 3.5 del Acuerdo Antidumping. 50

Ver informe del Grupo Especial en EEUU — Investigación en materia de derechos compensatorios sobre los DRAM (DS296), para. 7.320, nota al pie 283.

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factores conocidos, en relación con las importaciones subvencionadas, preferentemente utilizando estructuras o modelos económicos elementales.

En el examen de la contribución de estos otros factores relevantes respecto al daño general a la industria nacional, los tomadores de decisión deben sopesar los diferentes argumentos presentados. La manera como los tomadores de decisión pueden decidir cómo sopesar estas causas alternativas de daño se puede ilustrar mediante el ejemplo proporcionado en los Lineamientos sobre Daño importante, en donde:

Digamos que las importaciones subvencionadas comprenden ahora el 5% del mercado interno y que esta penetración inició hace dos años, después de la cual los precios de la industria nacional cayeron repentinamente en un 15% quedando al nivel del precio de las importaciones subvencionadas. A pesar del 5% de pérdida en participación en el mercado y depresión de precios del 15%, los volúmenes de venta, producción y capacidad de utilización absolutos de la industria permanecieron constantes a medida que el mercado interno creció a lo largo del período de investigación. Sin embargo, la industria siguió rentable a lo largo de este período.

En este ejemplo, uno de los tomadores de decisión consideró que la industria nacional había sido dañada gravemente debido “a que si no hubiera sido por ” el dumping la industria nacional hubiera estado aún más rentable, ya que de manera consistente y acumulativa tuvo menores ganancias desde que se inició el dumping, cuando la industria nacional bajó sus precios en 15% y experimentó un posible pérdida en ventas del 5% . La depresión en precios y las ventas perdidas resultaron en una pérdida de ganancias significativas suficientes como para causar un daño importante a la industria.

Viendo la etapa de causalidad del análisis es posible que este mismo tomador de decisiones después de evaluar todas las razones de esta pérdida en ingresos, no pudo encontrar que el daño causado por el dumping fuera “en sí mismo” serio. El tomador de decisiones podría, por ejemplo, decidir que la depresión en los precios se debió en gran parte al hecho que los precios del mercado internacional de productos similares disminuyeron en 20% concurrentemente con el inicio del dumping. Debido a que el producto similar era un bien primario, cuyo precio está determinado por el Mercado internacional y no el interno, el dumping “en sí mismo” tuvo poco efecto (ciertamente no grave) sobre la disminución en el precio de la industria nacional. El tomador de decisiones concluyó además que la pérdida del 5% en la participación en el mercado no fue lo suficientemente significativa de por sí, o en combinación con la depresión en precios restantes causada por el dumping para declarar que hubo daño causado por las importaciones objeto de dumping.

Otro tomador de decisiones podría sopesar la prueba de manera diferente. Él o ella podrían argumentar que aun cuando el producto similar fuera un producto dotado de precio internacionalmente, sin el dumping la industria nacional podría haber mantenido sus precios más altos. El hecho que los precios internacionales disminuyeran en 20%, pero los precios internos únicamente en 15%, los argumentos

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del tomador de decisiones respalda este punto de vista. Este tomador de decisiones decide que mientras los precios del mercado internacional pudiesen haber tenido algún efecto hacia la baja, no es lo suficiente como para afectar el daño importante a los precios en el mercado interno causados por el dumping, y como resultado concluye que la industria nacional fue dañada seriamente por las importaciones objeto de dumping.

En resumen, la demostración de causalidad en una investigación de daños requiere de los siguientes cuatro pasos:

(i) la determinación de todos los demás factores relevantes que pudiesen afectar el daño importante a la industria nacional;

(ii) sopesar la credibilidad detrás de las razones del porqué y como estas otras causas están dañando a la industria nacional;

(iii) la evaluación del impacto de las causas alternativas ajenas al dumping ;y

(iv) la eliminación del impacto de estas causas alternativas del daño importante general.

Si el daño que queda se considera todavía grave entonces se puede resolver que el dumping es causa de daño.

V.4 Conclusión

La demostración de causalidad es el paso final en el análisis de daños de tres pasos presentado en los Lineamientos hasta la fecha. De lo anterior queda claro que las correlaciones no son suficientes para demostrar la causalidad. No se debe tomar una resolución sobre los efectos del dumping sin antes evaluar todas las demás causas de daño a la industria nacional ajenas al dumping. Si después de eliminar estas otras causas de daño, el residual causado por el dumping cesa de ser importante, el tomador de decisiones sigue con el análisis de “la amenaza de daño causado por dumping”. Este análisis se presenta en otro Lineamiento.

CAPITULO VI INTERÉSPÚBLICO

El Reglamento Centroamericano no contiene disposición alguna sobre investigaciones antidumping que trate directamente el asunto de si el interés público debe ser examinado, y en tal caso cómo. Dos disposiciones, indirectamente, podrían ser relevantes. En primer lugar, el artículo 1 del Reglamento contiene una definición de “Partes interesadas” que remite a la contenida en el Acuerdo Antidumping. Esa disposición permite a las autoridades investigadoras tratar a usuarios y

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consumidores del producto objeto de investigación como partes interesadas. Si ello fuese así, los derechos establecidos por el Reglamento Centroamericano serían aplicables a usuarios y consumidores, permitiéndoseles consultar el expediente no confidencial, presentar escritos o participar en audiencias. Su participación puede beneficiar el equilibrio de la investigación al tener la autoridad investigadora un punto de vista adicional al expresado por la rama de producción nacional, exportadores, importadores y autoridades del país de exportación. Sobretodo los usuarios y consumidores pueden aportar información sobre la rama de producción nacional que podría ser relevante para la determinación de daño y relación de causalidad.

A nivel multilateral, el Acuerdo Antidumping establece en su artículo 9.1 que

Es deseable que el establecimiento del derecho sea facultativo en el territorio de todos los Miembros y que el derecho sea inferior al margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional.

El Acuerdo, a pesar de no mencionar directamente el término “interés público”, sin embargo abre la puerta para que se consideren otros factores – mas allá de la existencia del dumping, daño y relación de causalidad – y que estos otros factores puedan jugar un rol en la determinación sobre la pertinencia de la imposición de una medida antidumping. Es una potestad de cada Miembro de la OMC incorporar ese elemento adicional en las investigaciones. Por ejemplo en la Unión Europea, el análisis del interés público se configura como un requisito per se, que se añade a las determinaciones de dumping, daño y relación de causalidad.

En la medida en que el artículo 4 del Reglamento remite, entre otros, al Acuerdo Antidumping con respecto a “todos los aspectos sustantivos relacionados con las prácticas desleales al comercio”, en investigaciones llevadas a cabo por las autoridades centroamericanas permitiría que se considere el interés público en la medida en que este figura en el artículo 9.1 del Acuerdo Antidumping.

Para más información sobre el rol del interés público en investigaciones llevadas a cabo en la Unión Europea, favor consultarpor ejemplo el análisis contenido en la sección “F. INTERÉS DE LA UNIÓN” del Reglamento por la que se da por concluido el procedimiento antidumping relativo a las importaciones de fósforo blanco, también denominado fósforo elemental o amarillo, originario de la República de Kazajistán, DOUE No. L43/38 (2013) disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0038:0058:ES:PDF



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PARTE II. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO

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CAPITULO I INTRODUCCIÓN A UNA INVESTIGACIÓN ANTIDUMPING – ASPECTOS GENERALES

Para la preparación de ésta Parte del Manual, en primer lugar se procede al análisis y presentación de las normas de procedimiento contenidas en el Reglamento Centroamericano. Estas normas, especialmente las contenidas en los artículos 1 a 22 y 37 a 46 reflejan disposiciones contenidas en los Acuerdo Antidumping y Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. El Reglamento, sin embargo, reconoce implícitamente que podría no regular aspectos cubiertos por los dos Acuerdos OMC apenas citados, y que en esos casos las disposiciones contenidas en esos Acuerdos serán aplicables (artículos 4 y 2 del Reglamento).

En la medida en que grupos especiales y el Órgano de Apelaciónde la OMC han examinadorepetidamente disposiciones de procedimiento de los artículos 5, 6, 9, 11 u 12 del Acuerdo Antidumping, entre otras, y que han interpretado múltiples obligaciones contenidas en ellos, en la presentación de ésta Parte se harán referencias continuas a esas determinaciones cuando establezcan criterios importantes de interpretación para la autoridad investigadora nicaragüense.

Conviene notar que el Reglamento Centroamericanocontiene tres procedimientos diferentes:

El Título II, Capítulo I contiene normas de procedimiento “en relaciones comerciales con terceros países”, es decir aplica a las investigaciones que las autoridades investigadoras centroamericanas lleven a cabo contra importaciones de países que no forman parte del Sistema de Integración Económica Centroamericana. Las disposiciones contenidas en este Capítulo son especialmente relevantes para este Manual;

El Título II, Capítulo II trata del “Procedimiento en las relaciones comerciales intrarregionales”. Estas son disposiciones que van más allá de lo contenido en los Acuerdos OMC arriba mencionados y por lo que se observa en el texto de los 5 artículos que componen este Capítulo, son disposiciones más de carácter político que técnico. Estas disposiciones se tratan en un capítulo propio de este Manual, al final de la Parte II;

El Título II, Capítulo III trata del “Procedimiento regional”. Este procedimiento se aplicará “cuando sea afectada una rama de producción de un Estado Parte distinto del importador…” Se trata por tanto de un disposición similar al artículo 14 del Acuerdo Antidumping en el contexto centroamericano. Estas disposiciones se tratan en un capítulo propio de este Manual, al final de la Parte II.

A efectos de unificar enfoques en el área SICA, y como paso previo a que la SIECA asuma competencias plenas en el asunto, el Consultor recomienda que el Reglamento Centroamericano se desarrolle a fin de incorporar todas las obligaciones de procedimiento contenidas en los Acuerdos OMC pertinentes, tal como han sido interpretadas por grupos especiales y el Órgano de Apelación. Es la

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manera más eficiente y segura de que las investigaciones cumplirán con los requisitos mínimos establecidos en esos Acuerdos internacionales.

Finalmente, debe tenerse presente que grupos especiales y el Órgano de Apelación de la OMC son altamente exigentes con respecto al cumplimiento de las disposiciones de procedimiento, tal como países de Latinoamérica (la Argentina y México – repetidamente –, Guatemala o la República Dominicana) bien conocen. Un elemento común en todos los análisis realizados de determinaciones llevadas a cabo por esas autoridades investigadoras latinoamericanas han sido los continuos y repetidos traspiés a la hora de interpretar e implementar las disposiciones – en muchos casos, claras – de los Acuerdos OMC. Los errores procesales en la fase pre-inicio y algunos de la fase inicial invalidan todo el procedimiento y no pueden ser reparados ex post. En algunas jurisdicciones (tales como en la Unión Europea),da lugar a la obligación de devolución de todos los derechos pagados por los importadores y en ciertos casos, a una condena de la Administración al pago de compensaciones a los exportadores o importadores por los daños causados por esas medidas ilegales. La experiencia, pues, aconseja que se ponga mucha atención al cumplimiento cabal de las disposiciones de procedimientos, desde la fase pre-inicio, haciendo uso si se considerase necesario de asistencia externa.

CAPITULO II FASE PRE-INICIO

II.1 Solicitud de inicio

El artículo 3 del Reglamento Centroamericano, al igual que el artículo 5.1 del Acuerdo Antidumping, establece que normalmente las investigaciones se inician a petición de parte interesada. El artículo 6 del Reglamento, en su acápite, establece que está legitimado para solicitar la iniciación de una investigación “los representantes de la rama de producción nacional del producto perjudicado por las importaciones sobre las cuales se requiere la investigación…”

Con respecto al contenido de la solicitud, esta “deberá presentarse ante la Autoridad Investigadora, con los siguientes requisitos formales:”

a) designación de la Autoridad Investigadora ante quien se presenta la solicitud; b) datos de identificación del denunciante, en caso de ejercer representación legal, la documentación que lo acredite, según la legislación nacional de cada Estado Parte; c) lugar para recibir notificaciones; d) relación de los hechos y señalamiento concreto de la práctica desleal de comercio; e) petición en términos precisos congruente con la relación de los hechos; f) los demás requisitos establecidos en los Acuerdos de la OMC; g) lugar y fecha de la solicitud, y; h) firma del solicitante o representante legal de la rama de producción nacional.

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Esta disposición es considerablemente diferente al artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping. En primer lugar el artículo 6 del Reglamento no incorpora la oración que modula la obligación de que la solicitud contenga la información enumerada en los numerales i) a iv) del artículo 5.2 (“La solicitud contendrá la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante…”). Este elemento es importante y convendría que se incluyese en una futura modificación del Reglamento ya que de ello puede depender que se tenga por admitida o no la solicitud.

Con respecto al contenido, algunos de los numerales citados en el artículo 6 del Reglamento corresponden parcialmente a los contenidos en el artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping. Sin embargo, la mayor parte del detalle de los numerales i) a iv) del artículo 5.2 no se reproduce en el artículo 6. A pesar de ello, se entiende que esa información debe ser presentada en una solicitud en virtud de la letra f) del artículo 6 que requiere que se presente información sobre “los demás requisitos establecidos en los Acuerdos de la OMC”.

Si no lo ha hecho ya la autoridad investigadora nicaragüense, convendría que desarrollase un cuestionario estándar/guía para la preparación de una solicitud. Otras autoridades investigadoras los han desarrollado como material de apoyo a las ramas de producción nacionales (por ejemplo los relativos a investigaciones antidumping y anti-subvenciones en la Unión Europea son accesibles en http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_112296.pdf (AD, en español) y http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2004/january/tradoc_112233.pdf (subvenciones, en inglés)). En las guías es recomendable que se incluyan ejemplos prácticos sobre cómo obtener o presentar cierta información.

En lo que sigue, se procede a explicar la información principal que debe ser incluida en una solicitud de conformidad con el artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping.

Como se indicó, toda solicitud debe contener en primer lugar una descripción detallada sobre el producto con respecto al cual se solicita que se inicie la investigación así como del producto similar en el país de importación. En segundo lugar, deberá contener información y prueba sobre los aspectos esenciales que determinan la existencia de la práctica comercial desleal de que se trate así como del consiguiente daño que esa práctica esté causando a una rama de producción nacional. Finalmente, en el caso de salvaguardias, la solicitud deberá contener información y prueba relativa a los elementos sustantivos sobre los cuales se debe apoyar una determinación preliminar o definitiva de acuerdo con el artículo XIX del GATT 1994 y del Acuerdo sobre salvaguardias.

Común por tanto a los tres instrumentos es una descripción detallada del producto objeto de investigación. Esto incluye una descripción de las características físicas del mismo, los insumos o ingredientes usados en su producción, el método de producción, la clasificación arancelaria aplicable al mismo, su uso y finalidad, y en algunos casos otros factores tales como el embalaje o la presentación. A partir de ésta definición se determinará el producto similar en el país de importación, y en el

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_112296.pdf

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2004/january/tradoc_112233.pdf

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caso de investigaciones antidumping, en el país exportador. También afectará por tanto al ámbito de la información sobre daño y dumping. Finalmente determinará el ámbito de aplicación las posibles medidas provisionales o definitivas – antidumping, compensatorias o de salvaguardia – que se adopten.

En caso de identificar incorrectamente el producto objeto de investigación, las consecuencias de ese hecho pueden incluso forzar a que la autoridad investigadora tenga que cerrar una investigación sin la imposición de medidas. Por ejemplo, si se identifica el producto objeto de investigación como todas las formulaciones de fertilizante NPK (a pesar de que solamente hay importaciones de cuatro tipos – 15-15-15, 17-6-18-2, 46-0-0 y 14-00-40), podría suceder que el daño sufrido por las importaciones de éstos cuatro tipos quede “enmascarado” por utilidades, ventas, etc. de otros tipos con respecto de los cuales no han existido importaciones y por tanto la rama de producción nacional no ha sentido impacto negativo alguno. Una definición amplia del producto objeto de investigación por tanto puede resultar perjudicial para los intereses del solicitante, dependiendo de los hechos. La opción alternativa es proponer una definición más restringida, identificando en la solicitud el producto objeto de investigación solamente como aquellos tipos de fertilizante importados. En éste caso, y si después de la investigación se imponen medidas sobre las importaciones de esos 4 tipos de fertilizantes NPK, puede suceder que los exportadores sujetos a medidas comiencen a exportar tipos de fertilizante NPK no cubiertos por las mismas. Como no fueron objeto de investigación, se debería llevar a cabo una nueva investigación para determinar si las nuevas exportaciones se realizan por ejemplo a precios de dumping y causan daño a la rama de producción nacional.

La correcta determinación del producto objeto de investigación es por tanto una cuestión estratégica clave de la cual se derivarán consecuencias muy importantes para todo el procedimiento y la vida de la medida.

Una vez identificado detalladamente el producto objeto de investigación, se deberá suministrar información que permita identificar correctamente el producto similar en el país importador (a efectos de determinar los productores nacionales del mismo y pedirles información necesaria para analizar si han sufrido daño causado por las importaciones (objeto de dumping/subvenciones)). Para ello se deberá por ejemplo suministrar información sobre las características físicas de los fertilizantes NPK producidos en Nicaragua, los insumos usados en su producción y los métodos de producción, la clasificación arancelaria de los mismos, así como su uso y percepción de los usuarios/consumidores.

En caso de que alegue la práctica del dumping, y en la medida en que dumping existe cuando se exporta un producto a un precio inferior al de su valor normal, la información que como mínimo deberá normalmente aportarse en la solicitud incluye el precio de exportación del producto investigado a Nicaragua y el del valor normal, es decir (normalmente) el precio al cual el producto similar al producto exportado se vende en el mercado interno del país de exportación. Así por ejemplo, si el producto exportado es fertilizante NPK originario de El Salvador, la

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información relativa al precio de exportación será el precio pagado por importadores nicaragüenses de fertilizante NPK de El Salvador. El valor normal se determinará normalmente sobre la base de los precios a los cuales un producto similar – fertilizante NPK – es vendido por los productores/exportadores salvadoreños en su mercado interno, es decir en El Salvador.

La información relativa al precio de exportación normalmente se puede conseguir en Nicaragua. La autoridad aduanera competente es la Dirección General de Servicios Aduaneros. Para probar fehacientemente el precio de exportación es conveniente solicitar a la DGSA los datos más recientes disponibles relativos a las importaciones del producto con respecto al cual se pretende que se inicie la investigación. Es posible que el producto de que se trate sea importado bajo diferentes partidas arancelarias. En tal caso conviene solicitar información sobre volumen y valor que cubra todas las partidas arancelarias involucradas. Los datos pueden estar desagregados – transacción por transacción, tipo por tipo de producto – o agregados – total importado durante un determinado período de tiempo (mes o año, por ejemplo). Si la información está agregada, la utilidad de los datos de aduanas para efectos del cómputo del precio de exportación puede verse afectada. Por ejemplo, en caso de que el producto importado se divida en modelos significativamente diferentes entre ellos – por ejemplo fertilizantes NPK 15-15-15, 17-6-18-2, 46-00-00 y 14-00-40 –, con costos de producción y precios diferenciados, un promedio de los precios agregados de las importaciones de diferentes tipos podría requerir que el valor normal – si corresponde solamente a uno de esos cuatro tipos de fertilizante NPK – deba ser ajustado por diferencias en las características físicas entre esos diferentes tipos.51 Por el contrario, si la información de la DGSA está desagregada, se podrá elegir importaciones por separado de cada uno de los tipos de fertilizante NPK y comparar esos precios de exportación al valor normal correspondiente para cada uno de los tipos de fertilizante vendidos en el mercado interno del país de exportación. De este modo se compararían precios de tipos de fertilizantes idénticos y no se tendría que realizar ajuste alguno por diferencias en las características físicas de los productos comparados.

El Acuerdo Antidumping no requiere una duración mínima en particular para la prueba sobre dumping. Sin embargo, se deberá presentar prueba para un período, tipos del producto investigado y volúmenes representativos. Con respecto al período que debe cubrir la información, para productos que se importen con relativa frecuencia, como pueden ser productos de uso cotidiano tales como fertilizantes o jugos, un período relativamente corto de importaciones – por ejemplo 6 meses – podría ser suficiente para basar el cómputo del precio de exportación. Por el contrario, si el producto es de temporada o se importa en bajos volúmenes o raramente, entonces el período a examinar para la determinación del precio de exportación podría tener que ser más amplio – por ejemplo 1 año. En cuanto a la cobertura de tipos del producto investigado y volúmenes, si se toman en consideración para la determinación del precio de exportación todas las importaciones durante el período representativo, no debiera existir problema alguno

51

Ello, para poder llevar a cabo una comparación equitativa, tal como requiere el Acuerdo Antidumping.

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de falta de representatividad. Si, por el contrario, de seleccionasen algunos tipos del producto importado para calcular el margen de dumping, los tipos elegidos deberían ser representativos de las exportaciones totales. Por ejemplo, si el producto importado se subdivide en 4 tipos: fertilizantes NPK 15-15-15 (5% de las importaciones), 17-6-18-2 (10% de las importaciones), 46-0-0 (30% de las importaciones) y 14-00-40 (55% de las importaciones), la solicitud debería contener información sobre precios de exportación de las formulaciones 46-0-0 y 14-00-40 para que sea representativa la información sobre precio de exportación. Si la solicitud contuviese solamente información sobre precios de exportación (y valor normal) de la formulación 15-15-15, la información sobre dumping no sería representativa y por tanto podría no constituir prueba suficiente para los efectos de determinar la existencia prima facie de la práctica comercial desleal.

La representatividad aplica igualmente a la prueba sobre valor normal. En primer lugar, esa representatividad vendrá determinada por la existencia de una similitud en los volúmenes cubiertos por las transacciones en el mercado interno del país de exportación en comparación con los volúmenes de las exportaciones que se utilizaron como base para computar el precio de exportación. Por ejemplo, si el precio de exportación del fertilizante NPK 14-00-40 se determinó sobre la base de tres importaciones de 25TM cada una, el valor normal no podría basarse en los precios de venta de dos bultos de 50 kgs cada uno ya que no sería representativo (en comparación con el peso de cada una de las tres importaciones seleccionadas para determinar el precio de exportación). Un aspecto relacionado con el anterior es la representatividad de los tipos seleccionados para determinar el valor normal. Eso es de especial importancia cuando el producto objeto de investigación se divide en muchos tipos o modelos. En ese caso, la información sobre valor normal debe también cubrir un rango suficiente para asegurar la representatividad en cuanto a números de modelos usados para determinar el valor normal.

Otro aspecto de la representatividad en la determinación del valor normal viene determinado por el período escogido para la determinación del valor normal, debiendo ambos coincidir sustancialmente. Por ejemplo, si las tres exportaciones que dieron lugar al precio de exportación del fertilizante NPK 15-00-40 se llevaron a cabo en enero, julio y noviembre del 2012, la prueba sobre valor normal debiera comprender precios de ventas actuales en el mercado interno del país exportador en diferentes momentos del año 2012. O, en caso de que se use un promedio del precio de venta en lugar de precios de ventas actuales, entonces ese promedio debiera reflejar el precio de venta anual (2012).

Finalmente, un cuarto aspecto es la representatividad espacial de la prueba relativa al valor normal. Este aspecto es especialmente relevante cuando el país de exportación es grande. Por ejemplo, una prueba sobre valor normal basada en una o varias ventas de fertilizante NPK en una región remota de la Amazonia brasileña podría no ser suficiente al ser un mercado no representativo para ese producto en Brasil. Por otro lado, si la misma prueba estuviese relacionada con una o varias ventas en la mayor zona agrícola del país, esa representatividad probablemente sí existiría.

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La información sobre precios domésticos no debe necesariamente presentarse bajo la forma de transacciones reales del producto similar. Así se han aceptado cotizaciones para ventas a los fines de probar el valor normal, incluso cuando no se puede probar que la venta se haya efectivizado en un momento ulterior en el tiempo. En otros casos, donde el producto similar se comercializa masivamente – por ejemplo carne de pollo, madera blanda o incluso fertilizantes – donde se llevan a cabo centenares o miles de transacciones a diario – dependiendo del país de que se trate – puede resultar más fiable un precio promedio de un número amplio de transacciones que el precio de una o varias facturas o cotizaciones. En cualquier caso, se ha validado el uso de estos precios promedio por parte de grupos especiales en la OMC.

Dejando de lado el uso de los precios internos como base para determinar el valor normal, conviene examinar en qué situaciones puede presentar un solicitante información sobre valores normales reconstruidos o precios de exportación a un tercer país apropiado. En este sentido el numeral iii) del artículo 5.2 establece que la solicitud deberá contener información sobre los precios de venta en el mercado interno del país de origen o exportación “(o, cuando proceda,…” precios de venta a un tercer país o valor normal reconstruido del producto similar. En suma, parece que con los términos “cuando proceda” esa disposición parezca seguir el orden de prelación que establece el artículo 2.1, es decir que con preferencia el valor normal se determine sobre la base de los precios de ventas en el mercado interno del país de exportación. En cualquier caso, en caso de que el solicitante no pudiera obtener esa información porque no esté razonablemente a su alcance, tendría la posibilidad de determinar el valor normal sobre alguna de las otras dos bases permitidas en el numeral iii) del artículo 5.2.

Adicionalmente a los datos sobre el precio de exportación y el valor normal, el solicitante deberá aportar información que permita una comparación equitativa de ambos valores. Sobre qué ajustes deberá aportarse información depende de la información sobre precio de exportación y valor normal que haya sido aportada. Por ejemplo, si el precio de exportación se deriva de tres importaciones con las siguientes características:

fertilizante NPK 15-15-15

volumen: 25TM cada una

exportaciones directas del productor/exportador en el país de exportación al importador

precio FOB

Mientras que el valor normal se computó sobre la base de 2 ventas en el mercado interno con las siguientes características:

fertilizante NPK 15-15-15

volumen: 15TM cada una

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ventas directas del productor/exportador a un mayorista

precio ex fábrica

El único ajuste que se visualiza como imprescindible es descontar el costo del flete interno hasta el muelle en el país de exportación así como todos los gastos de carga del buque y otras cargas portuarias. En este caso, los volúmenes – a pesar de no ser idénticos son suficientemente parecidos – y las ventas se llevan a cabo a niveles de comercio también comparables (importador vs. mayorista). Por esta razón podría no ser necesario ajustar por ambas diferencias.

Si por el contrario, el tipo de fertilizante vendido en el mercado interno del país de exportación fuese NPK 40-00-00, en cambio se debería realizar un ajuste por diferencias en las características físicas siempre y cuando esas diferencias afectasen la comparabilidad de los precios (por ejemplo porque el costo de producción y por consiguiente el precio de venta del fertilizante NPK 40-00-00 fuese superior al del 15-15-15).

Los ajustes más frecuentes a realizar son por diferencias en las condiciones de la venta (transporte interno y/o flete internacional, seguro, comisiones, y crédito) así como por diferencias en las características físicas, volúmenes y niveles de comercio. Frecuentemente es difícil determinar con un nivel mínimo de precisión el valor del ajuste, sobre todocuando existen diferencias en las características físicas, volúmenes y niveles de comercio. Por ello, es recomendable que tanto el precio de exportación como el valor normal se obtengan con respecto a tipos (representativos) idénticos del producto con respecto al cual se solicita que se inicie una investigación, a niveles comerciales similares (preferentemente a nivel mayorista en el mercado interno y importador, en el país de importación) y en volúmenes significativos (dependiendo del producto de que se trate).

Como último paso, el solicitante deberá calcular el margen del dumping aplicando la fórmula tradicional:

Valor normal ajustado – Precio de exportación ajustado

Precio de exportación ajustado

El solicitante deberá tomar en consideración que si el margen de dumping es de minimis, es decir es inferior al 2%, o cero la autoridad investigadora deberá concluir de que no hay prueba prima facie sobre dumping que justifique la iniciación de la investigación. En esta etapa procesal no se requiere un cálculo para cada uno de los exportadores conocidos.

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Común a los tres instrumentos es el requisito de que la solicitud incluya información sobre daño causado al solicitante/rama de producción nacional. Sin embargo, cabe notar que el estándar de daño exigido en el Acuerdo sobre salvaguardias es más alto que en el Acuerdo Antidumping y en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

A diferencia del dumping o de las subvenciones, la información sobre daño en principio concierne a todos los solicitantes/rama de producción nacional y no a un productor o varios productores nacionales en concreto. Por lo tanto, en el caso de que exista más de un productor nacional varios de ellos o todos deberían proporcionar conjuntamente información sobre daño en la solicitud.52 Conviene notar que tanto el Acuerdo Antidumping como el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias permiten que se pueda iniciar una investigación a pesar de que el solicitante(s) no representen la totalidad de la producción nacional del producto similar. Por ejemplo, si hay 5 productores de fertilizantes NPK, la rama de producción nacional incluiría a esos 5 productores y por tanto la información sobre daño en la solicitud debería cubrir a esos 5 productores. Sin embargo, si el productor A representa el 60% de la producción nacional total de esos fertilizantes, entonces éste productor podría solicitar la iniciación por sí mismo, sin contar con el apoyo e información de los otros 4 productores nacionales. Por tanto, la información sobre daño que debería aportar en la solicitud sería su propia información.

En general, la obtención de información y prueba sobre el daño debería ser menos dificultosa para el solicitante en la medida en que es su propia información. Sin embargo, en algunos casos en los que la rama de producción nacional está muy fragmentada, podría ser más complicado. En esos casos recoger información completa de todos y cada uno de los productores podría resultar muy difícil o imposible. Cuando eso suceda, se podría proceder a seleccionar una muestra y presentar información sobre daño de aquellos productores nacionales parte de la muestra.

Los numerales iv) del artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping y iv) del artículo 11.2 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias indican qué información sobre daño debe incluirse en una solicitud. Esta incluye información sobre el volumen de las importaciones supuestamente objeto de dumping/subvencionadas, los efectos de esas importaciones sobre los precios del solicitante/ rama de producción nacional, y la consiguiente repercusión de las importaciones en el solicitante/rama de producción nacional. Es importante notar que esas disposiciones no obligan a que se suministre necesariamente información sobre todos y cada uno de los factores e índices incluidos en los artículos 3.4 del Acuerdo Antidumping y 15.4 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas

52

Para preservar la confidencialidad de la información de cada uno de ellos vis-a-vis a los otros productores nacionales, una tercera persona – por ejemplo un consultor que los represente a todos ellos – podría agregar la información confidencial de cada uno de los productores que compone la RPN en un solo documento. O bien se puede entregar por separado la información confidencial a la autoridad investigadora, quien la agregaría a fin de analizar si existe prueba prima facie suficiente de que la RPN en su conjunto está sufriendo daño a causa de las importaciones.

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Compensatorias. Sin embargo, con respecto a aquellos factores e índices con respecto a los cuales se argumente que evidencian el daño sufrido por el solicitante/rama de producción nacional, se deberá aportar prueba que respalde los alegatos realizados. Cuanta más información esté a disposición de la autoridad investigadora, más completa y exacta será la determinación sobre daño.

En caso de que el solicitante/rama de producción nacional alegue que sufre una amenaza de daño, además se requerirá que examine y aporte pruebas relacionadas con alguno de los factores que los dos Acuerdos establecen para determinaciones basadas en amenaza de daño.

Con relación a la relación de causalidad, elemento de fondo común a los tres instrumentos examinados, la solicitud deberá demostrar que existe un nexo entre el incremento de las importaciones objeto de dumping/subvencionadas, o en el caso de las salvaguardias: del incremento de las importaciones, por un lado, y del daño sufrido por el solicitante/rama de producción nacional, por el otro. Una metodología utilizada frecuentemente para llevar a cabo ese análisis consiste en analizar si existe una coincidencia temporal entre ambos desarrollos.

Adicionalmente, los tres Acuerdos requieren que se informe de otros factores que puedan haber coadyuvado al daño que el solicitante/rama de producción nacional está sufriendo. El solicitante deberá, por tanto, suministrar información relacionada con esos posibles otros factores – que incluyen entre otros el desarrollo del consumo en el país importador, cambios tecnológicos, evolución de las exportaciones, problemas de calidad, producción etc.

Aparte de los elementos de fondo examinados, el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias requieren que se suministre en la solicitud información adicional, incluidos los nombres del país de origen o exportación del producto presuntamente objeto de dumping/subvencionado, la identidad de cada exportador o productor extranjero conocido, un listado de importadores del producto de que se trate, etc.

II.2 Apoyo de las instituciones públicas en la preparación de la solicitud

Ni el Acuerdo Antidumping ni el Reglamento Centroamericano tratan explícitamente la cuestión del apoyo que la autoridad investigadora u otras instituciones puedan dar al solicitante en la preparación de la solicitud.

Por lo que hace referencia a la autoridad investigadora, nada prohíbe que la misma preste asesoramiento a las ramas de producción nacional ya sea en el contexto de la preparación de una solicitud o fuera. En la práctica, autoridades

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investigadoras de varios países Miembros de la OMC llevan a cabo actividades generales de explicación de los instrumentos, para capacitar al sector privado en el uso de los mismos. Estas actividades incluyen la presentación de seminarios y la preparación y difusión de documentos explicativos de esos instrumentos (por ejemplo a través de guías que expliquen detalladamente cómo preparar una solicitud de inicio de una investigación antidumping). La página Internet de la autoridad investigadora o el correo electrónico son medios efectivos y poco costosos que son regularmente usados por otras autoridades investigadoras para mejorar el conocimiento de estos instrumentos de defensa comercial.

Aparte de actividades generales, algunas autoridades investigadoras cuentan con personal dedicado a examinar solicitudes y asesorar a ramas de producción nacionales sobre aspectos específicos relacionados con solicitudes que estén preparando. Este asesoramiento excluye la redacción de la solicitud, tarea que debe ser realizada por el solicitante directamente o a través de su consultor.

Con independencia del tipo de apoyo prestado, la autoridad investigadora debe actuar en todo momento de forma imparcial y objetiva tanto en la fase pre-inicio como durante todo el proceso investigativo, si se iniciase una investigación. Por ello, es conveniente que el funcionario que haya estado asesorando al solicitante no participe en el examen de la solicitud o en el proceso decisorio sobre la iniciación o no de la investigación.

Debe recordarse que nada obsta para que en “circunstancias excepcionales” sean las mismas autoridades del país de importación las que inicien una investigación de oficio. En la práctica de los Miembros estos inicios son, sin embargo, excepcionales.

Otras instituciones públicas tienen información que puede ser necesaria o incluso imprescindible para poder presentar una solicitud debidamente fundamentada. Aduanas es sin duda la más importante. La Dirección General de Servicios Aduaneros debería tener un punto de contacto establecido para que las ramas de producción nacionales nicaragüenses que pretendan preparar una solicitud puedan obtener información sobre el volumen y valor de las importaciones, los nombres de los exportadores e importadores así como sus direcciones de contacto (en caso de que estén disponibles), así como cualquier otra información que sea de acceso público.

Dependiendo ya del producto de que se trate, otras instituciones podrían poseer información relevante. Por ejemplo el Ministerio de Agricultura, en caso de cuestiones relacionadas con importaciones de productos agropecuarios. Sería aconsejable que las guías para la preparación de solicitudes de inicio de investigaciones antidumping, anti-subvenciones y sobre salvaguardias incluyan las direcciones de contacto de cada una de las instituciones involucradas, así como una breve explicación de la información a su disposición.

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II.3 Admisión de la solicitud

El artículo 7 del Reglamento fija un requisito no establecido en el Acuerdo Antidumping, la admisión de la solicitud

Recibida la solicitud, la Autoridad Investigadora, dentro del plazo de treinta días, procederá a revisarla para establecer si los requisitos estipulados en el artículo anterior han sido debidamente completados para proceder a su admisión. Si se determina que la solicitud está incompleta, notificará a la parte interesada, dentro de los diez días posteriores, para que ésta, dentro de los treinta días siguientes a la notificación, cumpla con los requisitos solicitados. Este plazo a solicitud de la parte interesada, puede ser prorrogado por un período igual.

De no hacerlo en el plazo otorgado, la solicitud se dará por abandonada y se archivará, sin perjuicio que pueda presentarse de nuevo el caso.

Si la parte interesada completa la información, la Autoridad Investigadora, dentro de los quince días siguientes, procederá a admitir la solicitud.

Antes de entrar en el fondo, corresponde a la autoridad investigadora analizar la solicitud “para establecer si los requisitos estipulados en el artículo anterior han sido debidamente completados para proceder a su admisión”. Para ello, la autoridad cuenta con 10 días contados desde el momento en que la solicitud se presentó. Si la autoridad investigadora determinase que está incompleta, se deberá informar al solicitante de qué información se debe añadir, dándole 30 días – prorrogables – para que eso se haga. De no hacerlo en el plazo otorgado, “la solicitud se dará por abandonada y se archivará, sin perjuicio que pueda presentarse de nuevo el caso”. Si completa la información, “la Autoridad Investigadora, dentro de los quince días siguientes, procederá a admitir la solicitud”.

II.4 Análisis del artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping

De conformidad con el artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping (así como el artículo 11.3 del Acuerdo SMC), y de acuerdo con el acápite del artículo 11 del Reglamento Centroamericano (“resulte que existen elementos de prueba suficiente que justifique la apertura de la investigación”), la autoridad investigadora deberá llevar a cabo un análisis de la solicitud para determinar si hay suficientes pruebas que justifiquen lainiciación de una investigación. Por lo tanto, una autoridad investigadora no puede de conformidad con los acuerdos OMC iniciar una investigación solamente sobre la base de una solicitud recibida sin antes llevar a cabo el análisis de la misma de acuerdo con las disposiciones indicadas.

La autoridad investigadora deberá examinar la exactitud e idoneidad de las pruebas presentadas sobre los elementos constitutivos del instrumento de que se trate. Al realizarlo, la autoridad investigadora deberá tomar en cuenta los lineamientos que los respectivos Acuerdos y el Reglamento Centroamericano

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establezcan sobre las materias a examinar. Por ejemplo, cuando examine la información de la solicitud sobre dumping, la autoridad investigadora deberá considerar lo que se establece en el artículo 2 del Acuerdo Antidumping con respecto al cálculo del margen de dumping. 53 Los lineamientos básicos para la determinación del margen de dumping en el contexto de una investigación serán igualmente aplicables en el contexto del examen de la solicitud, si bien la cantidad y la calidad de la prueba va a ser inferior. Así, la determinación del valor normal y del precio de exportación deberá realizarse de acuerdo con los principios desarrollados en los artículos 2.1 a 2.3 del Acuerdo Antidumping. Antes de comparar el valor normal y el precio de exportación aplicando alguna de las metodologías establecidas en el artículo 2.4.2, la autoridad investigadora deberá determinar si hay diferencias que afectan la comparabilidad del valor normal y del precio de exportación y realizar los ajustes que considere pertinentes.

Este examen que establecen los Acuerdos OMC requiere, como mínimo, que la autoridad investigadora compruebe que la información y argumentos presentados por el solicitante estén respaldados en la prueba que el mismo solicitante presente. Además de ello, nada obsta para que la autoridad investigadora solicite información directamente a otras instituciones públicas o privadas para corroborar que la información incluida en la solicitud es exacta e idónea. La autoridad investigadora también puede adicionar prueba nueva a la solicitud. Es decir, la autoridad investigadora puede colmar lagunas. Por ejemplo, a resultas de acceder a la base de datos de importaciones de la Dirección General de Servicios Aduaneros, la autoridad investigadora nicaragüense puede determinar la existencia de exportadores y/o importadores que no estaban enumerados en la solicitud. Ésta información nueva pasará a formar parte del expediente y si se inicia una investigación, la autoridad investigadora podrá notificar a estos exportadores y/o importadores al ya ser conocidos. Búsquedas en Internet pueden también arrojar información que ayude al examen de la solicitud.

Aparte de llevar a cabo un examen documental para comprobar la exactitud e idoneidad de la información contenida en la solicitud, la autoridad investigadora también puede llevar a cabo visitas de verificación. Algunas autoridades investigadoras regularmente verifican la respuesta al cuestionario pre-inicio (por ejemplo eso sucede en Sudáfrica). Esto permite no solamente tener una mayor seguridad sobre la calidad de la prueba sobre la base de la cual se expida en la fase pre-inicio, si no también tener un mejor conocimiento del producto que podrá ser objeto de la investigación así como del solicitante. Este conocimiento es de mucha utilidad para por ejemplo preparar cuestionarios adaptados al producto que será objeto de investigación.

La comprobación de la exactitud e idoneidad de la información presentada en la solicitud, así como la información adicional recabada durante la fase de examen de la solicitud, deberá ser tomada en consideración por la autoridad investigadora al

53

En el mismo sentido, deberá considerar la información y prueba sobre daño a la luz de lo que establecen los artículos 3 del Acuerdo Antidumping y 15 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

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examinar si hay pruebas suficientes sobre cada uno de los elementos constitutivos del instrumento de que se trate que justifiquen el inicio de una investigación. En el caso de una solicitud para el inicio de una investigación antidumping, por tanto, la autoridad investigadora deberá determinar que existe información que indique prima facie la existencia de importaciones a precios de dumping y que el solicitante/rama de producción nacional está sufriendo daño causado por esas importaciones.

En caso de que la información y prueba no permita concluir la existencia prima facie de uno o más de esos elementos constitutivos, la solicitud deberá ser inmediatamente rechazada (de acuerdo con el artículo 8 b) y c) del Reglamento Centroamericano y de los artículos 5.8 del Acuerdo Antidumping y 11.9 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias). Por ejemplo, como se indicó anteriormente si de la información sobre dumping se concluye que el margen de dumping es de minimis o cero, la autoridad investigadora debería concluir que no existe prueba prima facie suficiente de la existencia del dumping y por tanto se debería rechazar la solicitud ipso facto. Esto no constituye un obstáculo para que el solicitante presente una nueva solicitud que, basada en información de un período más reciente, pueda mostrar ya la existencia del dumping.

El inicio de investigaciones antidumping u de otra naturaleza sin haber correctamente llevado a cabo el examen del artículo 5.3 del Acuerdo Antidumping u artículo 11.3 del Acuerdo SMC comporta un riesgo significativo de que la determinación preliminar o final acabe siendo impugnada ante un grupo especial de la OMC. Hay numerosos precedentes de tales acciones (Guatemala – Cemento, Argentina – Pollos, México – Tubería de acero, etc.). En tales casos, y cuando el grupo especial ha determinado la existencia de tales violaciones, ha sugerido que la única manera de poner la medida en conformidad es a través de poner fin al procedimiento. Eso puede dar lugar a que en los tribunales nacionales los importadores puedan solicitar que se les devuelvan los derechos antidumping indebidamente pagados desde que entraron en vigor las medidas impugnadas o que los exportadores reclamen daños y perjuicios por las exportaciones perdidas durante el período de vigencia de las medidas.

II.5 Análisis de la legitimación

De conformidad con el artículo 5.4 del Acuerdo Antidumpingno se podrá iniciar una investigación antidumping a menos que la autoridad investigadora determine que los solicitantes están legitimados.54Como el Reglamento Centroamericano no contiene disposición específica al respecto, el artículo 5.4 rige directamente:

No se iniciará una investigación de conformidad con el párrafo 1 si las autoridades no han determinado, basándose en el examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud expresado13 por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido

54

En caso de inicio de una investigación de oficio, el Acuerdo Antidumping no requiere que se pruebe legitimación. Esta es la diferencia más importante con respecto el inicio de investigaciones a petición de la rama de producción nacional afectada.

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hecha por o en nombre de la rama de producción nacional.14 La solicitud se considerará hecha "por la rama de producción nacional o en nombre de ella" cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional. _____________________

13 En el caso de ramas de producción fragmentadas que supongan un número excepcionalmente

elevado de productores, las autoridades podrán determinar el apoyo y la oposición mediante la

utilización de técnicas de muestreo estadísticamente válidas.

14 Los Miembros son conscientes de que en el territorio de ciertos Miembros pueden presentar o

apoyar una solicitud de investigación de conformidad con el párrafo 1 empleados de los productores

nacionales del producto similar o representantes de esos empleados.

Conviene notar que el artículo 8 (a) del Reglamento Centroamericano establece que se rechazará una solicitud de inicio de una investigación

si se determina que la solicitud no ha sido hecha en representación de una rama de producción nacional, de conformidad con los Acuerdos de la OMC

A pesar de que el Reglamento no utiliza el término correcto – representación no es lo mismo que legitimación – se debe entender que por falta de representación hace referencia a la falta de legitimación.

Para que exista legitimación se debe examinar si la solicitud está respaldada por al menos el 50% de los productores, según el volumen de producción, que manifiesten su parecer sobre la investigación. En caso de que la respuesta sea afirmativa, la autoridad investigadora deberá proceder a analizar si el solicitante y otros productores que apoyen la solicitud del análisis representan al menos el 25% del volumen de producción total del producto similar producido en Nicaragua. Por consiguiente, la autoridad investigadora deberá exigir que en la solicitud de inicio no sólo que se suministren los datos de contacto de los productores nicaragüenses, sino también que se investiguen los volúmenes reales de producción. El siguiente ejemplo práctico muestra como funcionan estos dos test:

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Como puede observarse en este caso hipotético, el primer test se cumple ya que los solicitantes más los que apoyan la solicitud representan más del 50% de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. El segundo test también se cumple ya que los solicitantes más los que apoyan la solicitud representan más del 25% de la producción nacional total. Por lo tanto, los solicitantes están legitimados.

En los siguientes párrafos se proporcionarán lineamientos adicionales prácticos que deben ser considerados al momento de establecer la legitimación del solicitante. Esta instancia está estrechamente relacionada con la definición de producto similar nacional y la de la rama de producción nacional (RPN).

La situación más sencilla para establecer la legitimación activa es que se tenga información sobre el total de la producción nacional, ya sea por fuentes oficiales o de una cámara empresarial o de otro tipo de asociación, y de los solicitantes a través de la solicitud misma.

Cuando los solicitantes no pertenecen a ninguna cámara o asociación, o a la que ellos pertenecen no aglutina al total de los productores, y adicionalmente no existen estadísticas oficiales del sector, el total de la producción nacional deberá ser estimado. En primer lugar se podrá pedir al solicitante que realice una estimación del total nacional, suministrando la metodología y las fuentes utilizadas a tal fin. En caso que esta estimación no resulte satisfactoria, la autoridad investigadora podrá seguir dos caminos:

Pedir al solicitante que corrija o modifique aquellos puntos que resultan inadecuados o inconsistentes;

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Realizar ella misma una estimación alternativa, pudiendo tomar parcialmente las fuentes y las metodologías de la solicitante y adicionar los cambios que consideren pertinentes.

Si se elige esta segunda alternativa, la autoridad investigadora debería procurar información de la mejor fuente que tenga a su alcance, sin descuidar la obligación de no dar publicidad a la solicitud. Para esto podrán pedir colaboración a otras instituciones públicas, ya sea las que elaboran las estadísticas oficiales, o a aquellos organismos reguladores o certificadores en el caso de bienes cuya producción o comercialización estén sujetos a algún tipo de control pormenorizado.

En los casos que las cantidades del producto similar estén relacionadas en proporciones fijas a algún insumo o pieza crítica, y que de éstos exista información oficial, la producción nacional podrá estimarse a partir de dicha información. 55 Cuando del insumo o pieza crítica no exista fabricación local y éste se encuentra tipificado en la nomenclatura arancelaria o sea identificable en los despachos de importación, esta información puede resultar una buena base para las estimaciones de la producción nacional del producto similar.

Un elemento a tomar en consideración es la unidad de medida a utilizar en el análisis de legitimidad. En muchos sectores la unidad de medida es clara, e incluso es coincidente con la utilizada para comercializar el producto (como ser el caso de las unidades de “peso” de los productos básicos). Sin embargo, cuando exista una amplia variedad de modelos dentro del producto investigado y del producto similar, distintas unidades de medida podrían arrojar diferencias al establecer la representatividad. Dos ejemplos ilustran la importancia de esta cuestión:

Ejemplo 1: Suponiendo un caso de alfombras, y que en la industria nacional coexistan productores de alfombras pesadas y livianas, pero que comparten los usos, el proceso productivo, la nomenclatura arancelaria y otros atributos, si la información es presentada por kg. y el solicitante es el productor de las alfombras livianas podría darse el caso que no obtenga la legitimación activa. Por el contrario, si se expresa la producción en metros cuadrados (que a su vez es la unidad en que se comercializa el producto), es más probable que la solicitante logre la legitimación activa.

Ejemplo 2: Si estamos frente a un sector que produce motores eléctricos, los cuales pueden ser de una potencia baja o alta, y los últimos tienen una mayor cantidad de insumos, de trabajo y de valor agregado de otros factores, obviamente esto se reflejará en el precio de los mismos. En este caso, sumar unidades de motores podría no ser lo más adecuado, incluso puede ocurrir que una empresa especializada en motores grandes no tenga representatividad si la producción se mide en unidades. Aquí una alternativa es medir la producción en kilogramos, que si bien no es la unidad en que se comercializan los motores, permite que cuando se suman magnitudes iguales de kilogramos se estén sumando motores de un porte similar, lo que no ocurre cuando se suman unidades. De esta forma, la empresa que se especializa en motores más grandes podría alcanzar una legitimación activa que quizás no obtendría si se considera a la producción nacional en unidades.

55

Por ejemplo, un tipo de hilado para un determinado tejido, un principio activo para un producto químico, cadenas para la transmisión de bicicletas, etc.

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La elección de la unidad de medida es importante ya que también podrá tener incidencia en la determinación del daño, especialmente al momento de examinar si existió un incremento de las importaciones en términos absolutos o relativos. También es importante aclarar que no siempre la unidad de medida en que se comercializa el producto será la más adecuada para agregar las cantidades.

La nota al pie 13 del Acuerdo Antidumping señala “En el caso de ramas de producción fragmentadas que supongan un número excepcionalmente elevado de productores, las Autoridades podrán determinar el apoyo y la oposición mediante la utilización de técnicas de muestreo estadísticamente válidas”.

El Acuerdo en su artículo 5.5 señala “[a] menos que se haya adoptado la decisión de iniciar una investigación, las Autoridades evitarán toda publicidad acerca de la solicitud de iniciación de una investigación”. Por lo tanto al llevar a cabo actividades de chequeo de la información relativa a la legitimación, la autoridad investigadora debe ser muy cuidadosa para evitar incurrir en una violación del artículo 5.5.

II.6 Informe técnico previo a la apertura

El Reglamento Centroamericano no establece la necesidad de preparar un informe técnico previo a la apertura. Tampoco el Acuerdo Antidumping. Sin embargo el Consultor recomienda que así se haga, como se realiza en otras jurisdicciones. Por ejemplo en Australia o Nueva Zelandia se publica un informe como tal que respalda la decisión de inicio. En Canadá, el informe se publica bajo la forma de “Statement of reasons”. En Brasil o México está anexado a la decisión de inicio o forma parte de la misma decisión.

El informe constituiría la evidencia de que la autoridad investigadora actuó de conformidad con las obligaciones contenidas específicamente en los artículos 5.2-5.5 y 5.7-5.8 del Acuerdo Antidumping, presentando en un formato estándar, de forma sistematizada la información recolectada, verificada, y analizada y como de la misma se llega al convencimiento de que los requisitos fijados en el artículo 5.3 y 5.4 del Acuerdo Antidumping se cumplen y por tanto se puede dar iniciación al procedimiento de investigación. En la medida en que las controversias relativas a las iniciaciones de investigaciones ha crecido en los últimos años, y la experiencia negativa en el ámbito de América Central, se recomienda que se establezca como requisito la preparación de tal informe en Nicaragua.

El informe presentaría la información recolectada en la fase pre-inicio que fue considerada relevante a la hora de determinar si existen fundamentos para cursar la apertura del procedimiento de investigación, y mostraría el análisis que respalde la conclusión de proceder con la apertura o rechazar la solicitud. De esta forma, el informe técnico previo a la apertura suministraría los insumos a partir de los cuales se prepararía la resolución de apertura contemplada en el artículo 11 del Reglamento, o respaldaría la resolución de rechazo del artículo 8 del Reglamento.

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En cuanto al contenido del informe, éste debería incluir los elementos que permitan mostrar si:

Primero, se cumplieron los requisitos para admitir la solicitud de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento;

Segundo, los solicitantes están legitimados de conformidad con el artículo 5.4 del Acuerdo Antidumping;

Tercero, existen pruebas suficientes del dumping, del daño y de la existencia de una relación de causalidad entre el dumping y el daño que justifiquen la iniciación de la investigación.

Sobre la base de esos elementos la autoridad investigadora debería construir la determinación de cursar con la apertura o rechazar la solicitud.

De igual modo a los informes realizados a partir del momento de inicio, éste informe debería contener información sobre:

El volumen de producción nacional total del producto similar producido por todos los productores del mismo en Nicaragua y volumen de producción del producto similar producido del solicitante y de las otras empresas nicaragüenses que apoyen la solicitud;

Las partes (solicitante, otros productores nicaragüenses, importadores, usuarios y exportadores);

El producto importado que debería ser objeto de investigación;

El producto similar en el país de exportación contra el que se solicita la iniciación de la investigación;

El producto similar producido por la rama de producción nacional nicaragüense;

Valor normal, precio de exportación, ajustes y cálculo del margen de dumping;

Importaciones del producto importado que debería ser objeto de investigación;

Los precios de venta del producto importado que debería ser objeto de investigación y comparación de los mismos con los del solicitante a efectos de determinar si existe subvaloración;

Daño al solicitante, basado en datos relativos a los 15 factores enumerados en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping;

Otros factores que podrían haber estado causando daño recientemente al solicitante / rama de producción nacional que no sean las importaciones país de exportación contra el que se solicita la iniciación de la investigación;

El cumplimiento de cualesquiera otras obligaciones de procedimiento u de otro tipo que apliquen (por ejemplo la notificación al gobierno del país exportador del artículo 9 del Reglamento Centroamericano).

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El informe en su versión confidencial debiera contener en sus anexos la información de apoyo de los análisis realizados, incluidos las metodologías de los cálculos realizados, los cálculos mismos etc. En su versión pública se eliminaría la información juzgada confidencial. Copias del informe se incluirían en los expedientes público y confidencial, según corresponda.

La confección del informe debiera comenzar inmediatamente con posterioridad a la recepción de la solicitud ya que en principio se cuenta con solamente 30 días para admitir la solicitud, revisar su contenido, verificar la información / obtener información adicional de otras fuentes (Dirección General de Servicios Aduaneros, otras instancias del MIFIC u otros ministerios, Internet, etc.).

II.7 Iniciación de oficio

Al igual que los artículos 5.1 y 5.6 del Acuerdo Antidumping, el artículo 3 del Reglamento contempla que se inicie un procedimiento de investigación de oficio. Tal disposición contempla que

Cuando la Autoridad Investigadora proceda de oficio, notificará a la rama de producción nacional para confirmar su anuencia a que se continúe con la investigación.

El Reglamento no contiene disposición alguna equivalente al artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping

Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, sólo la llevará adelante cuando tenga pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal, conforme a lo indicadoen el párrafo 2, que justifiquen la iniciación de una investigación.

De conformidad con ésta disposición, la iniciación de oficio debe operar cuando existan “circunstancias especiales”, sin dar más detalles. Como estas iniciaciones son excepcionales no se pueden establecer parámetros exactos sobre qué casos justifican tal inicio. En caso de ramas de producción fragmentadas podría estar justificado acudir a la iniciación de oficio ya que de otra manera podría ser muy difícil o imposible cumplir con lo dispuesto en el artículo 5.4. En algún caso el miedo a contramedidas por parte de los exportadores ha sido la justificación dada por la autoridad investigadora.

Tal como indica el artículo 5.6 (“sólo la llevará adelante cuando tenga pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal”), el hecho de que el inicio sea de oficio no exime de que la autoridad investigadora deba recabar información que justifique la iniciación. La autoridad investigadora podrá recabar información de cualquier fuente, incluida la misma rama de producción nacional (si no es difícil

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concebir como podría la autoridad investigadora obtener información sobre daño). Con respecto al dumping, es la autoridad investigadora quien, solicitando información a otras instituciones como la Dirección General de Servicios Aduaneros, embajadas de Nicaragua, Internet etc., deberá recabar la información necesaria.

El artículo 5.6 exime de tener que probar la legitimación del solicitante, ya que en este caso la investigación no se iniciaría a petición de parte interesada. Tampoco parece aplicable el trámite de la admisión contemplado en el artículo 7 del Reglamento.

La autoridad investigadora debiera igualmente preparar el informe técnico previo a la apertura, en este caso.

II.8 Notificación al gobierno exportador

El artículo 9 del Reglamento Centroamericano dispone

La Autoridad Investigadora notificará de manera directa al gobierno del país de origen o de exportación del producto investigado, acerca de la solicitud de apertura de la investigación de prácticas desleales de comercio. Esta notificación deberá efectuarse antes de la apertura de la investigación.

Esta disposición incorpora parte del artículo 5.5 del Acuerdo Antidumping. La notificación se debe realizar siempre por escrito. Constancia de la notificación debe ser incluida en el expediente. Si no existe una embajada del país de que se trate en Managua, se recomienda que la notificación se envíe al embajador del país de que se trate ante la OMC. Prácticamente todos los países del mundo están acreditados ante la OMC y la información de contacto es fácil de obtener. Si no, los Ministerios de Comercio y/o Relaciones Exteriores podrían ser opciones igualmente aceptables.

La notificación debe realizarse entre el momento temporal en el que la autoridad investigadora determina que la solicitud está admitida y el de la decisión de proceder a iniciar la investigación. Para evitar olvidos, se recomienda que el día siguiente a admitir la solicitud de acuerdo con el artículo 7, se proceda a notificar.

¿Debe notificarse la recepción de la solicitud solamente o puede entregarse una copia? Aunque el texto del artículo 5.5 del Acuerdo Antidumping no lo requiera, en algunas jurisdicciones se entrega una copia del texto público de la solicitud en ese momento. El Consultor lo recomienda ya que el país exportador puede suministrar información útil tomando conocimiento directo del texto de la solicitud (por ejemplo los exportadores a Nicaragua, información sobre las exportaciones en valor y volumen etc.). En algunas jurisdicciones se llevan a cabo reuniones con el consejero comercial de la embajada del país de que se trate, previa solicitud del mismo, para tratar aspectos relativos a la solicitud que se está examinando.

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II.9 Autoridad competente para acordar la apertura

De conformidad con el artículo 11 del Reglamento Centroamericano, será la misma autoridad investigadora quien emitirá la resolución de iniciación.

Sería recomendable que el funcionario que tome esa decisión – por ejemplo el Jefe del Departamento o su superior inmediato – no sea el mismo que ha estado a cargo de preparar el informe técnico a fin de que quien tome la decisión no esté contaminado por las actividades realizadas hasta el momento de la decisión sobre la concurrencia o no de todos los elementos que justifiquen la apertura de la investigación. El objetivo del “control de calidad” no es otro que poder notar falencias en la información o en el análisis que tapen errores u omisiones que vicien la determinación de iniciación. En este sentido se tiene que recordar que los vicios en esta fase pre-inicio siempre han llevado a los grupos especiales a concluir que toda la actividad investigativa posterior es inválida.

II.10 Resolución de apertura / aviso público de iniciación

En su artículo 11, el Reglamento Centroamericano requiere que la autoridad investigadora emita una resolución mediante la cual se dé por iniciado el procedimiento de investigación una vez de la revisión realizada bajo el artículo resulte que existen elementos de prueba suficientes que justifiquen la apertura de la investigación. Esta disposición es sustancialmente idéntica al artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping. Conviene notar que ese aviso público se debe publicar rápidamente después de tomada la decisión de iniciar el procedimiento.

En cuanto al contenido mínimo de la resolución, el artículo 11 del Reglamento Centroamericano establece lo siguiente:

a) identificación de la Autoridad Investigadora que da inicio al procedimiento, así como el lugar y fecha en que se emite la resolución;

b) indicación de que se tiene por aceptada la solicitud y documentos que la acompañan;

c) el nombre o razón social y domicilio del productor o productores nacionales de productos similares;

d) el país o países de origen o procedencia de los productos que presumiblemente son objeto de las prácticas desleales de comercio;

e) la motivación y fundamentación que sustente la resolución;

f) la descripción detallada del producto que se haya importado o se esté importando bajo presuntas prácticas desleales de comercio;

g) la descripción del producto nacional similar al producto importado bajo supuestas prácticas desleales de comercio;

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h) plazo que se otorga a los denunciados y, en su caso, al o los gobiernos extranjeros señalados, para aportar las pruebas que consideren oportunas, así como el lugar en donde pueden presentar sus alegatos;

i) la determinación de la información que se va a requerir a las partes interesadas a través de los cuestionarios o formularios.

La disposición equivalente en el Acuerdo Antidumping se encuentra en el artículo 12.1.1. La disposición citada del Reglamento parece adecuarse al contenido mínimo requerido por el Acuerdo. Sin embargo conviene realizar las siguientes precisiones:

El Acuerdo requiere que se cite expresamente la fecha de iniciación de la investigación;

El Acuerdo exige que el aviso contenga información sobre la base de la alegación de dumping formulada en la solicitud así como un resumen de los factores en los que se basa la alegación de daño.

Esta información puede contenerse en el aviso público mismo o en un informe separado (Informe técnico previo a la apertura). En caso de que parte de la información mínima esté contenido en un informe separado, el aviso público debiera hacer referencia a éste hecho y enviarse conjuntamente al aviso público de inicio. Se recomienda además que ese informe separado esté disponible y de libre acceso a través de Internet.

Ejemplos de avisos públicos de inicio recientemente publicados en otras jurisdicciones56:

Australia: Aviso público de la Aduana sobre la iniciación de investigaciones con respecto a cierto acero galvanizado exportado desde la China, Corea y Taiwán, disponible en http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/ACDN2012-40.pdfacompañado por el Informe respectivo, disponible en http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf

Brasil: Circular por la que se inicia una investigación antidumping con respecto a las importaciones de vidrios para uso en electrodomésticos de línea fría originarios de la China (que contiene anexo el informe de inicio), disponible en http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1357763092.pdf

México: Resolución por la que se acepta la solicitud de parte interesada y se declara el inicio de la investigación antidumping sobre las importaciones de tubería de acero sin costura, originarias de la República Popular China, independientemente del país de procedencia. Esta mercancía ingresa por las fracciones arancelarias 7304.19.01, 7304.19.04, 7304.19.99, 7304.31.01, 7304.31.10, 7304.31.99, 7304.39.01, 7304.39.05 y 7304.39.99 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación disponible en http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/tuberia_acero_costuras.pdf

Perú: Resolución Nº 083-2012/CFD-INDECOPI de 20 de junio de 2012, publicada el 23 de junio de 2012 por la que se dispone el inicio de oficio de un procedimiento de

56

Se presentan ejemplos de jurisdicciones con un sistema unitario. Los sistemas bifurcados (Argentina, Canadá y los Estados Unidos) son más complejos y guardan menor relación con el sistema centroamericano.

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/ACDN2012-40.pdf


http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf

http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1357763092.pdf

http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/tuberia_acero_costuras.pdf

http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/tuberia_acero_costuras.pdf

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investigación por prácticas de dumping en las exportaciones al Perú de prendas de vestir y complementos confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos, originarios de la República Popular China, disponible en http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_083_2012_CFD/Res%20083-2012%20_InicioConfecciones.pdf acompañada por el Informe respectivo, disponible en http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_017_2012_cfd/inf017_inicio_confecciones.pdf

Unión Europea: Anuncio de inicio de un procedimiento antidumping relativo a las importaciones de determinados tubos sin soldadura de hierro o de acero, de diámetro exterior superior a 406,4 mm, originarios de la República Popular China, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:045:0003:0012:ES:PDF

II.11 Confección de los cuestionarios

De conformidad con el artículo 6.1 del Acuerdo Antidumping “[s]e dará a todas las partes interesadas en una investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades”. El Anexo II, párrafo 1, añade que

“[l]o antes posible después de haber iniciado la investigación, la autoridad investigadora deberá especificar en detalle la información requerida de cualquier parte directamente interesada y la manera en que ésta deba estructurarla en su respuesta. Deberá además asegurarse de que la parte sabe que, si no facilita esa información en un plazo prudencial, la autoridad investigadora quedará en libertad para basar sus decisiones en los hechos de que tenga conocimiento, incluidos los que figuren en la solicitud de iniciación de una investigación presentada por la rama de producción nacional.”

El artículo 19 del Reglamento Centroamericano recoge parcialmente lo establecido en las anteriores disposiciones al establecer que “[l]a Autoridad Investigadora recabará cualquier información que considere necesaria…”

Los cuestionarios son los instrumentos principales para recoger información sobre los principales elementos sustantivos, el dumping y el daño. Estos documentos deben ser redactados solicitando toda la información normalmente requerida para estas investigaciones y ser enviados rápidamente después de la apertura de la investigación para que las partes tengan suficiente tiempo para preparar las respuestas. Si la autoridad investigadora no solicita cierta información, no puede posteriormente transferir la responsabilidad de no haberla suministrado al exportador, o a otra parte, si no que tendrá que darle una nueva oportunidad para que la presente. Esto puede tener un impacto notable en los tiempos disponibles para analizar la información y preparar los informes que correspondan. Tal como se desarrollará en las próximas secciones, es recomendable que la autoridad investigadora tenga preparados formularios estándar que se ajusten a las especificidades de cada caso justo antes de iniciar la investigación. Si la autoridad investigadora considerase necesario llevar a cabo reuniones con los productores nicaragüenses o los importadores a fin de aclarar alguna cuestión relativa a los

http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_083_2012_CFD/Res%20083-2012%20_InicioConfecciones.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_083_2012_CFD/Res%20083-2012%20_InicioConfecciones.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_017_2012_cfd/inf017_inicio_confecciones.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_017_2012_cfd/inf017_inicio_confecciones.pdf

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:045:0003:0012:ES:PDF

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cuestionarios, estas podrían desarrollarse justo después de la iniciación, tal como se explica seguidamente.

II.11.1 Fase inicial de la realización de los cuestionarios e identificación de las partes interesadas

Una vez realizada la recomendación al Ministro con respecto al inicio de la investigación, se debe empezar con la tarea de la confección de los cuestionarios.En una investigación de dumping se deberán preparar, por lo menos, tres tipos de cuestionarios:

Para los productores del producto similar nacional;

Para los exportadores -o productores extranjeros- del producto investigado;

Para los importadores del producto investigado.

Para la realización de los mismos, la autoridad investigadora debería contar con plantillas base para estos cuestionarios.

Para esto será de suma utilidad el documento conteniendo dudas y puntos a profundizar elaborado al momento de la determinación de apertura, una búsqueda en Internet sobre marcas y formas de comercialización, etc., y se podrán buscar si existen antecedentes internacionales en países cuyas agencias publiquen los informes. Todo ello servirá para saber cuánto se deberá profundizar en el cuestionario temas como calidades, marcas, canales de comercialización, especificaciones técnicas, autoconsumo en productores o importadores, etc.

Otra tarea a realizar antes de la apertura es identificar a los destinatarios de los cuestionarios. En el formulario de solicitud, los productores informan acerca de la existencia y dirección de otros productores nacionales. Esta información deberá ser revisada y completada con otros posibles productores de modo de efectivamente se envíe el cuestionario a todos los productores nacionales (excepto en el caso de ramas de producción muy atomizadas). A fin de completar este listado se podrá consultar a las Cámaras o Asociaciones empresariales relacionadas al sector o consultar las bases de datos de la Dirección Nacional de Industria, o guías privadas de información comercial.

Con respecto a los importadores, sus direcciones se pueden obtener con la información del producto investigado a través de la base de direcciones actualizadas que debe proporcionar la Dirección Nacional de Servicios Aduaneros de Nicaragua. Es importante contar con los teléfonos actualizados de los importadores y productores , a fin de poder implementar sin demora las reuniones previas al envío del cuestionario.

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En el caso de los exportadores, los solicitantes deben brindar información de sus direcciones en la solicitud de inicio. Sin embargo, dicha información se puede obtener de la Dirección Nacional de Servicios Aduaneros (a través del nombre del proveedor extranjero, o bien, través de la información de las facturas que respaldan la liquidación de los despachos). Cuando las direcciones no están disponibles, o existan dudas sobre su exactitud, la autoridad investigadora tendrá que intentar obtener esa información en Internet. En caso de no poder obtener la información, se podrá enviar el cuestionario a la embajada del país exportador y pedir la cooperación de la misma a fin de obtener las direcciones de contacto de esos productores exportadores. De cualquier manera, el envío de los cuestionarios es una obligación que recae exclusivamente sobre la autoridad investigadora.57

Idealmente, estos cuestionarios deben estar listos (como documentos de trabajo) con anterioridad al día de la apertura de la investigación, momento en el cual se deberá convocar – si la autoridad investigadora lo considera necesario para clarificar algún aspecto relativo al contenido de los cuestionarios – a los importadores y exportadores para una reunión previa a su envío.

II.11.2 Especificación detallada de los cuestionarios

A) Reunión previa al envío de los cuestionarios

Inmediatamente después del inicio formal de la investigación, se convoca a una reunión con las partes radicadas en Nicaragua a fin de poder explicar y consensuar ciertos puntos clave de los cuestionarios. Es conveniente citar primero a los importadores, dado que se trata de la parte con la cual no se ha tenido contacto y podría dar una perspectiva diferente de ciertos puntos clave que deben ser incorporados al cuestionario. Así, en la segunda reunión, los aportes señalados por los importadores podrán ser contrastados con los productores, tarea que sería imposible si la secuencia de las reuniones fuera a la inversa.

Dicha reunión servirá básicamente a dos propósitos: una explicación general de los procedimientos y conceptos de la investigación, y obtener información para detallar ciertos puntos de los cuestionarios y enfocar correctamente puntos centrales de la investigación. Es importante que el primer punto sea tratado en forma sucinta, ofreciendo una reunión posterior para aclarar dudas una vez que las partes o sus representantes conozcan la normativa en esta materia. Un tratamiento exhaustivo de esta primera parte podría llevar a que quede menos tiempo y “capacidad de atención” de los asistentes para tratar las instancias específicas del cuestionario, ya que su envío no puede ser postergado y, por lo tanto, no admite reuniones posteriores.

En este sentido, es importante que la autoridad investigadora posea folletos explicativos o tenga ciertas pautas de la investigación disponibles en Internet. Un

57

Informe del Grupo Especial Argentina – Pollos.

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punto que se deberá tratar en estas reuniones, aunque una explicación detallada deberá ir en el cuestionario, es el derecho a presentar información confidencial, las obligaciones que implica para la parte y la potestad de la autoridad investigadora en la consideración de la misma.

En ciertos casos se observará que hay empresas que figuran entre los productores nacionales -aunque no fueron solicitantes- y también están incluidas en el listado de importadores. En este caso será conveniente citarlas a una reunión por separado, dado que si en una misma reunión hay conflictos de intereses lo más probable es que se planteen discusiones muy técnicas o específicas del mercado que no permitan al equipo técnico obtener la información necesaria en dicha etapa. Sí será importante conocer si el interés principal de estas empresas es como productores o importadores, a fin de evaluar con mayor claridad sus propuestas para los temas críticos del cuestionario. Más allá del interés que expresen, recibirán ambos cuestionarios. Posteriormente, la autoridad investigadora evaluará, en función de su actividad importadora o de su relación con importadores o productores, a cuáles de estas empresas es adecuado o no considerarlas como parte de la rama de producción nacional. (Ver el artículo 4.1 del Acuerdo Antidumping, nota al pie 11).

(i) Análisis de la necesidad de segmentación

En caso de que de estas reuniones surjan elementos relevantes respecto a la necesidad de segmentar el producto (importado y similar nacional), y los mismos encuentren razonabilidad a la luz del conocimiento que se tenga hasta esa instancia del mercado, se procederá a solicitar la información del cuestionario en la cantidad de segmentos que se haya determinado.

Con la prudencia que requiere el tema, es importante tener en cuenta que si uno posee información desagregada de segmentos, pero luego concluye que se trata de un único producto, para las decisiones se puede realizar la agregación de la información y realizar una única determinación.

Por el contrario, si existen dudas y no se solicitó la información desagregada, puede ocurrir que tendencias opuestas en las tendencias de cada segmento no sean detectadas, y la determinación de daño unificada pueda ser negativa o positiva, pero en cualquiera de los casos con menos fundamentos que las que se hubieran realizado considerando más de un segmento.

(ii) Especificación de puntos críticos

Adicionalmente a explicar los temas básicos del procedimiento y el cuestionario y evaluar si hay dudas sobre la segmentación, en esta reunión se tratará de consensuar tres temas que son necesarios para poder compatibilizar la información de las diversas partes y lograr datos coherentes y comparaciones equitativas. Los puntos son:

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Los modelos o categorías representativas que deben utilizarse a fin de realizar las comparaciones de precios entre los productos nacionales y los importados. Sobre esos mismos productos se requerirán los costos del producto a fin de analizar la evolución de su rentabilidad;

Canal de comercialización donde se da la mayor competencia entre los productos importados y los nacionales, el cual será utilizado para realizar la comparación de precios en el mercado nacional;

Unidad de medida a ser utilizada para la agregación de las variables de cantidades (ventas, importaciones, producción, etc.), y si es o no coincidente con la utilizada para precios (tanto en daño como en dumping);

Respecto al dumping, se preguntará acerca de la necesidad de establecer categorías de producto para el cálculo de los márgenes, para no distorsionar su medición al juntar modelos con características y precios muy distintos. Esta información es necesaria para que los exportadores estén sujetos a criterios similares, lo que permitirá un adecuado análisis de la causalidad.

B) Finalización de los cuestionarios

Dado que ambas reuniones (productores e importadores) se llevan a cabo por separado, formalmente no existen criterios consensuados por las partes, y serán las Autoridades las que luego de escuchar los argumentos de una y otra parte, contrastándolos con la información disponible, definirán los criterios a incluir en los cuestionarios.

Para esto, es importante tener en cuenta el equilibrio entre lograr determinaciones fundamentadas y objetivas y, que la información solicitada constituya una carga razonable tanto para las partes como para el posterior procesamiento de la autoridad investigadora en los plazos de su normativa. En este equilibrio también se debe tener en cuenta que con posterioridad a la determinación preliminar (en la cual se realiza el procesamiento del cuestionario) puede solicitarse información adicional, con lo cual si bien los cuestionarios son el pilar básico para recabar la información obligatoria, no constituyen la única instancia.

CAPITULO III DEL INICIO HASTA LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR

III.1 Principales actividades en esta etapa

El Reglamento Centroamericano contiene algunas obligaciones que entran en juego a partir del momento del inicio de la investigación (tales como el contenido de la resolución de inicio, obligaciones de notificación, mantenimiento y acceso al expediente etc.). En lo no contemplado en el mismo, las disciplinas del Acuerdo

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Antidumping aplican de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento. La siguiente diapositiva muestra, de forma gráfica, las principales actividades que se desarrollarán en las siguientes secciones:

Se debe notar que el Acuerdo no requiere que todas y cada una de las actividades indicadas en la diapositiva se realicen durante esta etapa inicial de la investigación. Por ejemplo, la verificación podría llevarse a cabo, al menos en parte, durante la segunda etapa de la investigación. Normalmente las audiencias públicas se llevan a cabo durante la segunda etapa pero nada obsta para que se realicen en la etapa inicial.

Finalmente, ni el Reglamento Centroamericano ni el Acuerdo Antidumping obligan a que se lleve a cabo una determinación preliminar. Ahora bien, para poder imponer medidas provisionales es necesario – tal como lo ordena el artículo 17 b) del Reglamento Centroamericanoy el artículo 7 del Acuerdo Antidumping –que, entre otros, se haya llegado a esa determinación preliminar. Si no hay determinación preliminar, la investigación continuaría hacia la determinación final. Normalmente, en estos casos no hay publicación alguna, si bien nada obsta para que la autoridad investigadora haga público el Informe técnico preliminar.

III.2 Cuestiones horizontales

PRINCIPALES ETAPAS POST-INICIO

Decisión de

inicio

Publicación del Aviso

Público de Iniciación

Otras obligaciones Cuestionarios

Período mínimo:

30 días

Prórrogas

Derechos de las partes durante toda la investigación

Determinación preliminar

Medidas provisionales

A.P.

Plazo mínimo / Duración

Examen de la información recopilada

Verificación

Pedidos adicionales

Cálculo de la cuantía y margen de la

Subvención / daño

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Esta sección presentará algunas cuestiones horizontales, que son relevantes en todas las etapas de una investigación antidumping.

III.2.1 Cómputo de plazos

El artículo 49 del Reglamento Centroamericano fija que

Salvo disposición específica, los plazos establecidos en el presente Reglamento, deberán computarse en días calendario. Cuando el último día del plazo sea inhábil se extenderá al día hábil siguiente.

Esta disposición es clara al respecto y por lo tanto, a menos que se establezca lo contrario en el Reglamento, los plazos se computarán en días calendario.

III.2.2 Derechos de las partes interesadas

En el Acuerdo Antidumping se establecen derechos de las partes interesadas en multitud de disposiciones. Sin embargo para los efectos de ésta sección se hace referencia solamente a aquellas disposiciones más directamente relacionadas con garantías de debido proceso, incluido el derecho básico a la defensa. Estos derechos se incluyen principalmente en el artículo 6 del Acuerdo. Las disposiciones sobre rechazo de la información presentada y de protección de la confidencialidad se tratan por separado, en las secciones III.2.3 y III.2.4.

Las siguientes disposiciones del Acuerdo Antidumping son relevantes:

6.2 Durante toda la investigación antidumping, todas las partes interesadas tendrán plena oportunidad de defender sus intereses.

6.1.3 Tan pronto como se haya iniciado la investigación, las autoridades facilitarán a los exportadores que conozcan y a las autoridades del país exportador el texto completo de la solicitud escrita presentada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 y lo pondrán a disposición de las otras partes interesadas intervinientes que lo soliciten.

6.1 Se dará a todas las partes interesadas en una investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se refiere a la investigación de que se trate.

6.1.1 Se dará a los exportadores o a los productores extranjeros a quienes se envíen los cuestionarios utilizados en una investigación antidumping un plazo de 30 días como mínimo para la respuesta. Se deberá atender debidamente toda solicitud de prórroga del plazo de 30 días y, sobre la base de la justificación aducida, deberá concederse dicha prórroga cada vez que sea factible.

6.12 Las autoridades darán a los usuarios industriales del producto objeto de investigación, y a las organizaciones de consumidores representativas en los casos en los que el producto se venda normalmente al por menor, la oportunidad de facilitar cualquier

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información que sea pertinente para la investigación en relación con el dumping, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro.

6.13 Las autoridades tendrán debidamente en cuenta las dificultades con que puedan tropezar las partes interesadas, en particular las pequeñas empresas, para facilitar la información solicitada y les prestarán toda la asistencia factible.

6.1.2 … las pruebas presentadas por escrito por una parte interesada se pondrán inmediatamente a disposición de las demás partes interesadas que intervengan en la investigación.

6.4 Las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo a todas las partes interesadas la oportunidad de examinar toda la información pertinente para la presentación de sus argumentos que no sea confidencial conforme a los términos del párrafo 5 y que dichas autoridades utilicen en la investigación antidumping, y de preparar su alegato sobre la base de esa información.

6.2 (…) …las autoridades darán a todas las partes interesadas, previa solicitud, la oportunidad de reunirse con aquellas partes que tengan intereses contrarios para que puedan exponerse tesis opuestas y argumentos refutatorios. Al proporcionar esa oportunidad, se habrán de tener en cuenta la necesidad de salvaguardar el carácter confidencial de la información y la conveniencia de las partes. Ninguna parte estará obligada a asistir a una reunión, y su ausencia no irá en detrimento de su causa. Las partes interesadas tendrán también derecho, previa justificación, a presentar otras informaciones oralmente.

6.9 Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para que puedan defender sus intereses.

6.10 Por regla general, las autoridades determinarán el margen de dumping que corresponda a cada exportador o productor interesado del producto sujeto a investigación de que se tenga conocimiento.

[Notas al pie omitidas]

Estos derechos se presentan siguiendo un orden cronológico, si bien la regla básica, dispuesta en el artículo 6.2 aplica “[d]urante toda la investigación antidumping”. Se han incluido solamente las disposiciones del artículo 6 si bien existen importantes disposiciones que clarifican algunos de los derechos contenidos en el artículo 6 – en especial en los Anexos I (con respecto a los derechos de las partes con respecto a las verificaciones in situ)y II (con respecto a la obligación impuesta sobre la autoridad investigadora de identificar rápidamente y en detalle al inicio de la investigación la información que requiere). También la última oración del artículo 2.4 es relevante al respecto. Otra línea de obligaciones esencial es la incluida en el artículo 12 del Acuerdo, que contempla las notificaciones y avisos públicos.Se citan algunos lineamientos interpretativos ofrecidos por grupos especiales y el Órgano de Apelación:

Artículo 6.1: Requiere que se dé a las partes interesadas aviso de la información que exijan las autoridades. En nuestra opinión, se deduce que, con independencia de la finalidad para la que se solicita la información o documentación, las autoridades investigadoras no pueden culpar a una parte interesada por no proporcionar información que no se ha solicitado presentar claramente

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Artículo 6.1.1: Requiere de que se dé no menos de 30 días para responder al cuestionario principal que la autoridad investigadora envíe a los exportadores. Se deben considerar las solicitudes de prórrogas y atenderlas siempre que sea factible

Artículo 6.1.3: Requiere que el texto público de la solicitud se envíe a los exportadores de que se tenga conocimiento así como a las autoridades del país exportador y de que se ponga a disposición del resto de partes interesadas

Artículo 6.4: Confiere el derecho a ver toda la información pública relevante para la defensa de los casos y que sea usada por la autoridad investigadora. Por lo tanto aplica a un abanico amplio de información que es usada por la autoridad investigadora para llevar a cabo los varios aspectos de las investigaciones antidumping

Conviene notar que solamente algunos de estos derechos aparecen reflejados en el texto del Reglamento Centroamericano. Por ejemplo el artículo 12 del Reglamento parece incorporar el contenido de los artículos 6.1.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping. En cualquier caso la autoridad investigadora nicaragüense debería respetar esos derechos a fin de no incurrir en violaciones tales como las determinadas por el grupo especial que examinó la medida antidumping impuesta por Guatemala sobre las importaciones de cemento de México.

III.2.3 Falta de cooperación

Para llevar a cabo las determinaciones requeridas en una investigación antidumping es conveniente la participación y cooperación de todas las partes interesadas, en particular los exportadores y la rama de producción nacional. La presentación de la información requerida de cada una de esas partes permitiría determinaciones de dumping y daño ajustadas a la situación real de las partes.

En la realidad, sobre todo para países con mercados reducidos como Nicaragua, el número de exportadores dispuestos a cooperar en investigaciones es en la práctica reducido. En investigaciones iniciadas en Nicaragua, la experiencia indica que posiblemente los exportadores de la región centroamericana cooperarían y quizás algunas empresas latinoamericanas. En cuanto a las partes nacionales, es decir importadores y rama de producción nacional, cabría esperar un mayor grado de participación y cooperación ya que tienen un interés directo en el asunto. En atención a esta realidad, las autoridades investigadoras tienen que poder colmar las lagunas de información cuando alguna de las partes no coopera, o si lo hace suministra solamente información parcial o incorrecta. El artículo 6.8 del Acuerdo Antidumping trata de esta cuestión:

En los casos en que una parte interesada niegue el acceso a la información necesaria o no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación, podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento. Al aplicar el presente párrafo se observará lo dispuesto en el Anexo II.

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Esta disposición no se incorporó al Reglamento Centroamericano.

El artículo 6.8 permite a la autoridad investigadora formular determinaciones preliminares o definitivas sobre la base de los hechos de que se tenga conocimiento. Esta disposición se desarrolla en el Anexo II, que en lo relevante establece como sigue:

3. Al formular las determinaciones deberá tenerse en cuenta toda la información verificable, presentada adecuadamente de modo que pueda utilizarse en la investigación sin dificultades excesivas, facilitada a tiempo y, cuando proceda, en un medio o lenguaje informático que hayan solicitado las autoridades.

(…)

5. Aunque la información que se facilite no sea óptima en todos los aspectos, ese hecho no será justificación para que las autoridades la descarten, siempre que la parte interesada haya procedido en toda la medida de sus posibilidades.

6. Si no se aceptan pruebas o informaciones, la parte que las haya facilitado deberá ser informada inmediatamente de las razones que hayan inducido a ello y deberá tener oportunidad de presentar nuevas explicaciones dentro de un plazo prudencial, teniendo debidamente en cuenta los plazos fijados para la investigación. Si las autoridades consideran que las explicaciones no son satisfactorias, en cualesquiera determinaciones que se publiquen se expondrán las razones por las que se hayan rechazado las pruebas o las informaciones.

7. Si las autoridades tienen que basar sus conclusiones, entre ellas las relativas al valor normal, en información procedente de una fuente secundaria, incluida la información que figure en la solicitud de iniciación de la investigación, deberán actuar con especial prudencia. En tales casos, y siempre que sea posible, deberán comprobar la información a la vista de la información de otras fuentes independientes de que dispongan -tales como listas de precios publicadas, estadísticas oficiales de importación y estadísticas de aduanas- y de la información obtenida de otras partes interesadas durante la investigación. Como quiera que sea, es evidente que si una parte interesada no coopera, y en consecuencia dejan de comunicarse a las autoridades informaciones pertinentes, ello podría conducir a un resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado.

El párrafo 3 del Anexo II es una disposición clave, tal como han indicado reiteradamente el Órgano de Apelación y varios grupos especiales. Información que sea verificable, presentada adecuadamente y facilitada a tiempo no puede ser rechazada por parte de la autoridad investigadora. Cuando una autoridad investigadora rechace información sobre la base de éste párrafo debe asegurarse de que en sus determinaciones quede constancia clara del porqué de su decisión y cómo se justifica a la luz del mismo. Suministrar información en un idioma distinto del de la autoridad investigadora o no dar cumplimiento con requisitos de acreditación podrían justificar una conclusión de que la información no fue presentada adecuadamente y que por tanto puede no ser usada. El hecho per se de que la información fue suministrada después de la verificación in situ podría no ser un argumento suficiente, en cambio, para concluir que cierta información no fue presentada adecuadamente. Lo mismo puede decirse con respecto a la presentación de información fuera del plazo establecido. La aceptación o rechazo dependerá de la información dependerá de los hechos.

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El párrafo 5 establece que si una parte ha procedido en toda la medida de sus posibilidades, aunque la información no sea óptima en todos los aspectos, debiera ser aceptada y usada por la autoridad investigadora. La autoridad investigadora no puede rechazar automáticamente toda la información presentada en caso de que cierta información no fue presentada, o si fue presentada ex tempore etc. Si parte de la información fue verificada por ejemplo, y cumple los otros requisitos del párrafo 3, la autoridad investigadora deberá hacer uso de la misma.

El párrafo 6 dispone de la necesidad de informar a la parte de que se trate de que la autoridad investigadora considera rechazar cierta información y reemplazarla por la “mejor información disponible”. La autoridad investigadora debe considerar los comentarios recibidos y con posterioridad determinar si rechaza la información.

Finalmente el párrafo 7 ha sido interpretado en el sentido de que la discreción de la autoridad investigadora a la hora de determinar cuál es la “mejor información disponible” no es ilimitada. En primer lugar la información a usar es la “mejor información disponible”. Segundo, la autoridad investigadora debe asegurarse de la fiabilidad y exactitud de la información que vaya a utilizar, comparándola con información de fuentes independientes a su disposición, incluidas las presentadas por las partes interesadas.

El uso del artículo 6.8 y el Anexo II ha sido muy controvertido y ha dado pie a múltiples litigios ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Es recomendable que la autoridad investigadora nicaragüense consulte estas determinaciones y las tenga presente y aplique cuando se presenten situaciones que requieran acudir a la aplicación de esas disposiciones.

III.2.4 Confidencialidad

Una parte significativa de la información que se requiere para los efectos de llevar a cabo las determinaciones de la existencia de dumping, daño y relación de causalidad en una investigación antidumping no tiene carácter público y si se divulgase como consecuencia de la investigación podría causar daños graves o irreparables a los intereses de operadores económicos. Por otro lado, un elemento básico del procedimiento antidumping es el derecho de confidencialidad de todas las partes interesadas. Este derecho debe ser protegido porque las determinaciones pueden conllevar un impacto comercial muy importante para los exportadores, importadores, consumidores y usuarios. Estos dos factores están reconocidos en disposiciones varias del Acuerdo, y en particular en el artículo 6.5 del mismo. Esta disposición está incorporada en el artículo 13 del Reglamento Centroamericano, que establece

De conformidad con los Acuerdos de OMC y de manera específica con lo establecido en la legislación nacional de cada Estado Parte, no habrá acceso a la información considerada como confidencial, excepto para la parte que la haya proporcionado y para la Autoridad Investigadora.

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Toda información que, por su naturaleza sea confidencial, por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor, o tendría un efecto significativamente desfavorable para la parte interesada que ha proporcionado la información o para un tercero del que haya recibido la información, será tratada como tal por la Autoridad Investigadora previa justificación suficiente al respecto.

Si la Autoridad Investigadora concluye que la solicitud no está justificada, y la parte interesada no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos generales o resumidos, la Autoridad Investigadora podrá no tener en cuenta esa información a menos que se le demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la información es exacta.

La parte interesada que presente información confidencial deberá adjuntar resumen no confidencial de la misma o, señalar las razones por la cuales dicha información no puede ser resumida.

Los resúmenes no confidenciales de la información considerada como tal, deberán ser suficientemente explícitos como para que el resto de las partes interesadas tengan conocimiento claro de la información suministrada cuando ello sea pertinente; por ejemplo, gráficos de datos en términos porcentuales, una explicación genérica de los datos aportados, entre otros.

La construcción de ésta disposición no es idéntica al artículo 6.5, perdiendo en particular la primera frase del párrafo 1 del artículo 6.5 (“Las autoridades exigirán a las partes interesadas que faciliten información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma.”) Esta es una frase muy importante, en cuanto fija sobre la autoridad investigadora la responsabilidad de solicitar que las partes interesadas faciliten resúmenes no confidenciales. Esta obligación debe ser tomada en consideración, y ejercida sin excepción, por la autoridad investigadora nicaragüense.

El artículo 6.5 del Acuerdo Antidumping reconoce que hay información que deberá ser tratada como reservada, ya sea porque por naturaleza es confidencial o porque la parte que la suministra requiere que se trate como tal. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, la autoridad investigadora está obligada a requerir una justificación suficiente de porqué es necesario que se le dé ese trato. Si no se le presenta esa justificación suficiente, y la parte que suministra la información no permite hacerla pública en su totalidad o de forma resumida, la autoridad puede directamente rechazarla en virtud del párrafo 2 del artículo 6.5.

Suponiendo que la justificación fuese considerada como suficiente, el párrafo 1 del artículo 6.5 requiere que la autoridad investigadora exija a las partes interesadas que faciliten información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma. No cualquier resumen debe ser aceptado por la autoridad investigadora: para ello deben ser lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter confidencial. La autoridad investigadora debe examinar los resúmenes presentados para que den cumplimiento con lo dispuesto en el párrafo 1. En caso de que no cumpla con ese requisito, y la parte interesada no justifique debidamente las razones por las que no es posible resumirla de acuerdo con la

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segunda parte del párrafo 1, la autoridad puede directamente rechazarla en virtud del párrafo 2 del artículo 6.5.

Finalmente si la parte que suministra la información confidencial presenta una justificación convincente de porqué no puede resumir la información de acuerdo con lo establecido en la primera oración del párrafo 1del artículo 6.5, entonces la información confidencial debe ser aceptada y usada por la autoridad investigadora de conformidad con el artículo 6.5.

En resumen, el artículo 6.5 establece una serie de requisitos que tienen por objetivo encontrar un punto en común para dos intereses contrapuestos. El derecho a la confidencialidad absoluta de la información es reconocido pero en casos excepcionales y previa justificación. En caso contrario, se deben suministrar resúmenes que permitan una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter confidencial.

Esta disposición ha sido objeto reiterado de litigio en controversias ante la OMC. El examen de las determinaciones de grupos especiales demuestra que las autoridades investigadoras, en muchos casos, no ejercen sus obligaciones de requerir a las partes justificaciones de porqué información debiera ser tratada confidencialmente. Se recomienda una lectura de estas determinaciones si se presentasen cuestionamientos sobre la confidencialidad.

III.2.5 Documentación y otros instrumentos de apoyo

En la medida en que las investigaciones deben ser realizadas en un plazo de tiempo limitado y que el grado de complejidad de las mismas se ha incrementado con el paso del tiempo, es conveniente que la autoridad investigadora desarrolle formatos estándar para las comunicaciones y documentos más frecuentemente usados en el contexto de las investigaciones. Estos documentos incluyen los informes técnicos así como la solicitud de inicio, los cuestionarios y las resoluciones, entre otros. Tal como van siendo usados en el contexto de una investigación en particular irán adaptándose a la misma. Estos formatos ayudan a armonizar enfoques entre investigadores y constituyen guías útiles para evitar omisiones/errores.

Adicionalmente, si se cuentan con recursos software para calcular el margen de dumping y para determinar el margen de subvaloración son útiles y permiten ahorrar tiempo a las autoridades investigadoras.

III.2.6 Generalidades sobre los informes técnicos

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Cada informe técnico tiene un determinado objetivo, que se relaciona tanto con la determinación a realizar como con la etapa del procedimiento. Como mínimo los informes técnicos deberán presentar y analizar toda aquella información incluida en el expediente, que esté efectivamente relacionada a las determinaciones que se deban sustentar, brindando los elementos que permitan arribar a las conclusiones que deben contener las resoluciones a las que los informes apoyen.

Se recomienda que la autoridad investigadora nicaragüense desarrolle un formato específico para cada uno de los informes generalmente desarrollados en una investigación, es decir:

Informe técnico previo a la apertura, que sustente la decisión de rechazar la apertura de un procedimiento de investigación, o que por el contrario sustente la resolución de inicio;

Informe técnico preliminar en el cual la autoridad investigadora determinará si concurren los requisitos para imponer medidas provisionales y formulará la recomendación correspondiente al Ministro. Una vez publicada la resolución, el informe constituirá el sustento técnico para la resolución adoptada;

Informe técnico sobre los hechos esenciales, que deberá contener – como mínimo – los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas;

Informe técnico final, en el cual la autoridad investigadora determinará si concurren los requisitos para imponer medidas definitivas y formulará la recomendación correspondiente al Ministro. Una vez publicada la resolución, el informe constituirá el sustento técnico para la resolución adoptada.

Cada informe técnico:

1. Es una descripción objetiva y ordenada temáticamente de toda la información relevante aportada al expediente;

2. Tiene por objetivo sistematizar la información aportada por las partes, lo agregado por el equipo técnico y contener los ejercicios analíticos que sirvan de base para arribar a las conclusiones que deben poseer las resoluciones;

3. Es incorporado al expediente, y en el mismo se debe hacer clara referencia (mediante el número de fojas) a las pruebas consideradas.

En algunas jurisdicciones, estos informes están disponibles en versión confidencial y pública, dependiendo de su contenido. Pueden ir acompañados con documentos adicionales específicos para algunas de las partes. Por ejemplo es práctica de la Comisión Europea presentar documentos adicionales de divulgación para cada uno de los exportadores que participan en la investigación (con información específica y confidencial, incluida la información sobre valor normal, precio de exportación, y ajustes así como metodología de cálculo del margen de dumping y margen específico) ypara los importadores. Estos documentos también variarán dependiendo de la práctica de que se trate (dumping, subvenciones o salvaguardias), ya que los requisitos cambian – al menos parcialmente – de un instrumento a otro.

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Con respecto a la presentación de la información confidencial, algunas Autoridades Investigadoras sitúan la información confidencial entre paréntesis. Esta información no debe ser incluida en el informe público. Otras autoridades investigadoras presentan en el mismo informe la información confidencial (en itálica y negrita) y junto a ella (entre paréntesis) la información pública, y luego en la versión a la cual tienen acceso todas las partes, la primera es sustituida por asteriscos. Más abajo se presentan modelos de varias autoridades investigadoras. Las versiones públicas deberán en cualquier caso contener suficiente información y datos como para garantizar el derecho a defensa de todas las partes.

Ejemplos de informes técnicos en varias jurisdicciones:

País Tipo de informe técnico y ejemplos recientes Comentarios

Australia Inicio:http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/ACDN2012-40.pdf (aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf (informe técnico)

Se publica un informe separado del aviso público

Medidas provisionales:http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/103-ACDN2012-66-Findinginrelationtoaninvestigationintodumping.pdf(aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/084-SEF-Other-StatementofEssentialFactsNumber188andPreliminary.pdf (informe técnico)


Medidas definitivas:http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/035-ACDN201250-FinalReport.pdf (aviso público) http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/SEF187-PVCKorea-Investigation.pdf (informe técnico)


Brasil Inicio: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1359124348.pdf

No se publica un informe separado del aviso; sin embargo el aviso público es muy detallado, incorporando de facto el informe técnico

Medidas provisionales: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1321045532.pdf


Medidas definitivas: http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1335205693.pdf


Canadá Inicio: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-ni-eng.html (aviso público) http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-de-eng.html(informe técnico) (investigación sobre dumping)




http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/CON190Public.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/103-ACDN2012-66-Findinginrelationtoaninvestigationintodumping.pdf



http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/084-SEF-Other-StatementofEssentialFactsNumber188andPreliminary.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/084-SEF-Other-StatementofEssentialFactsNumber188andPreliminary.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/035-ACDN201250-FinalReport.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/035-ACDN201250-FinalReport.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/SEF187-PVCKorea-Investigation.pdf

http://www.customs.gov.au/webdata/resources/files/SEF187-PVCKorea-Investigation.pdf




http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-ni-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-ni-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-de-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-de-eng.html

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Medidas provisionales: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-np-eng.html(aviso público) http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-pd-eng.html(informe técnico) (investigación sobre dumping)


Medidas definitivas:http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-nf-eng.html(aviso público)http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-fd-eng.html(informe técnico) (investigación sobre dumping)


EEUU Inicio: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1212frn/2012-29976.txt (investigación sobre dumping)

Solamente se publica el aviso público de inicio, que contiene la información mínima requerida por el Acuerdo Antidumping

Medidas provisionales: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1208frn/2012-19056.txt(investigación sobre dumping)


Medidas definitivas: http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1212frn/2012-31104.txt (aviso público) y http://ia.ita.doc.gov/frn/summary/KOREA-SOUTH/2012-31104-1.pdf (informe técnico) (investigación sobre dumping)

Se publica el Issues and Decision Memorandum, separado del aviso público

México Inicio: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ tuberia_acero_costuras.pdf


Medidas provisionales: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ papel_bond.pdf


Medidas definitivas: http://www.economia.gob.mx/files/comunidad_negocios/upci/ amoxicilina_trihidratada.pdf


Nueva Zelandia

Inicio: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/initiation-report-preserved-peaches-from-spain.pdf


Medidas provisionales: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/provisional-measures-report-automatic-washing-machines-from-korea.pdf


Medidas definitivas: http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/customs-instructions-preserved-peaches-from-spain.pdf (aviso público) http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/final-report-preserved-peaches-


http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-np-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-np-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-pd-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-pd-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-nf-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-nf-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-fd-eng.html

http://www.cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/i-e/ad1396/ad1396-i12-fd-eng.html

http://ia.ita.doc.gov/frn/2012/1212frn/2012-29976.txt





http://ia.ita.doc.gov/frn/summary/KOREA-SOUTH/2012-31104-1.pdf

http://ia.ita.doc.gov/frn/summary/KOREA-SOUTH/2012-31104-1.pdf

http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/initiation-report-preserved-peaches-from-spain.pdf



http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/provisional-measures-report-automatic-washing-machines-from-korea.pdf




http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/customs-instructions-preserved-peaches-from-spain.pdf



http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/final-report-preserved-peaches-from-spain.pdf

http://www.med.govt.nz/business/trade-tariffs/pdf-docs-library/current-duties-and-completed-investigations/final-report-preserved-peaches-from-spain.pdf

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from-spain.pdf (informe técnico)

Perú Inicio: http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/ RES_075_2012_CFD/Res%20075-2012_Inicio_Algod%C3%B3n.pdf (aviso público) http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_037_2011_ cfd/inf037%20(inicio%20baldosas).pdf (informe técnico)


Medidas provisionales: http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_110_2010_ CFD/Res_110-2010-CFD.pdf (aviso público) http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/ INF_024_2010_CFD/Inf-024-2010-CFD.pdf (informe técnico)


Medidas definitivas: http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_014_2011_ cfd/inf014_informe_final_poliviscosa_india.pdf (informe técnico)


Unión Europea

Inicio: no aplica No se publica el informe técnico previo a la apertura. El aviso público contiene el mínimo de información requerido por el artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping

Medidas provisionales: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2012:318:0010:0027:ES:PDF


Medidas definitivas: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2013:049:0010:0028:ES:PDF


Dependiendo de cómo construya los informes, podría ser conveniente incluir en los mismos un anexo metodológico en el cual se realizarán consideraciones generales sobre las fuentes utilizadas, las unidades de medida consideradas, los coeficientes de conversión y otras decisiones que afecten a la forma de cuantificar las variables analizadas. Para cada cuadro, debiera señalarse de dónde provienen los datos, y cuándo los mismos no reflejen en forma directa lo informado en cuestionarios, se deberá presentar la metodología (y su justificación) a fin de que permita entender las estimaciones realizadas.

III.2.7 Desistimiento

El artículo 20 del Reglamento Centroamericano regula la cuestión relativa al desistimiento:

El solicitante podrá en cualquier momento desistir de la investigación, por escrito debidamente razonado.

http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/

http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_110_2010_%20CFD/Res_110-2010-CFD.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/5/par/RES_110_2010_%20CFD/Res_110-2010-CFD.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_014_2011_%20cfd/inf014_informe_final_poliviscosa_india.pdf

http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/5/par/inf_014_2011_%20cfd/inf014_informe_final_poliviscosa_india.pdf

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Si se presentare una solicitud de desistimiento después del inicio de la investigación, la Autoridad Investigadora lo notificará a las partes interesadas con lo cual dará por concluida la investigación. No obstante lo anterior, la Autoridad Investigadora únicamente podrá continuar con la investigación, si en un plazo de 30 días contado a partir de la notificación, los productores nacionales que expresamente apoyen la continuación de la misma, representan por lo menos el 50 por ciento de los productores que hayan manifestado apoyo u oposición.

El solicitante mantiene su control sobre la investigación antes del inicio.Así previa justificación por escrito, puede desistir de la investigación en cualquier momento. Con posterioridad al inicio del procedimiento de investigación, tal desistimiento normalmente conlleva el cierre de la misma, a menos que dentro del plazo señalado una parte significativa de los productores que hayan manifestado apoyo u oposición apoyen expresamente la continuación de la misma.

Se recomienda que en caso de cierre de una investigación por desistimiento del solicitante se publique un aviso público que ponga en conocimiento ese hecho. Esa es una práctica extendida en varias jurisdicciones. Ejemplos:

Decisión de la Comisión, de 13 de febrero de 2013, por la que se da por concluido el procedimiento antidumping relativo a las importaciones de tubos soldados y perfiles huecos, de sección cuadrada o rectangular, de hierro salvo hierro de fundición o de acero salvo acero inoxidable, originarios de la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía y Ucrania, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:043:0036:0037:ES:PDF

Aviso público del Import Administration sobre la conclusión de la investigación con respecto a importaciones de mejillones azules vivos procesados de Canadá,disponible en inglés en http://ia.ita.doc.gov/frn/2002/0201frn/02-2251.txt

III.2.8 Suspensión de la investigación

El artículo 43 del Reglamento Centroamericano dispone al respecto que:

“El Ministro, a propuesta de la Autoridad Investigadora podrá suspender … la investigación, en cualquier etapa, cuando existan motivos suficientes que la justifiquen, debiendo emitir la resolución respectiva…”

No existe disposición similar en el Acuerdo Antidumping. La suspensión, antes de la conclusión de la investigación, no suspende el cómputo del plazo contemplado en el artículo 14 del Reglamento, o del artículo 5.10 del Acuerdo Antidumping (la investigación deberá normalmente concluir en un plazo de 12 meses, contados a partir de su inicio). Por lo tanto, el uso de este derecho tiene que hacerse con mucho cuidado porque consume tiempo de la investigación y podría, si se levantase la suspensión, poner en una situación difícil a la autoridad investigadora para poder cumplir con la obligación del artículo 14. Una cuestión jurídicamente diferente es




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suspender la aplicación de una medida definitiva; esa es una práctica admitida y ya no tiene consecuencia alguna sobre la investigación ya que esta se completó.

III.2.9 Terminación de la investigación

El artículo 21 del Reglamento Centroamericano regula principalmente la cuestión relativa a la terminación de las investigaciones:

Se dará por terminada la investigación, si se determina que el margen de dumping o la cuantía de la subvención es de mínimis o que el volumen de las importaciones o el daño son insignificantes.

Esta disposición incorpora la obligación central del artículo 5.8 del Acuerdo Antidumping, que dispone:

Cuando la autoridad determine que el margen de dumping es de minimis, o que el volumen de las importaciones reales o potenciales objeto de dumping o el daño son insignificantes, se pondrá inmediatamente fin a la investigación. Se considerará de minimis el margen de dumping cuando sea inferior al 2 por ciento, expresado como porcentaje del precio de exportación. Normalmente se considerará insignificante el volumen de las importaciones objeto de dumping cuando se establezca que las procedentes de un determinado país representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en el Miembro importador, salvo que los países que individualmente representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en el Miembro importador representen en conjunto más del 7 por ciento de esas importaciones.

En lo no dispuesto en el artículo 21 del Reglamento, la autoridad investigadora nicaragüense debe aplicar directamente el artículo 5.8 que contiene un grado de detalle superior, definiendo claramente cuando el margen de dumping debe considerarse de minimis y cuando el volumen de importaciones o daño es insignificante.Se recomienda seguir los lineamientos fijados en la Recomendación del Comité sobre Prácticas Antidumping (documento G/ADP/10, disponible en el sitio web de la OMC) del 2002 relativa al período que debe ser considerado para realizar la determinación sobre el volumen insignificante de importaciones.

Varios grupos especiales y el Órgano de Apelación han ya interpretado el artículo 5.8. Esta disposición requiere que se concluya una investigación contra un exportador para el cual se haya determinado un margen de dumping nulo o de minimis y por lo tanto tal exportador quedará excluido del ámbito de aplicación de la medida definitiva.Si el margen de dumping nulo o de minimis se determina con respecto a las exportaciones de todo el país objeto de investigación, la misma se debe dar por terminada para todo el país. También requiere que esa terminación se lleve a cabo inmediatamente o sin demora, es decir tan pronto como la autoridad investigadora determine el margen de dumping nulo o de minimis o que el volumen de importaciones es insignificante.

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El artículo 43 del Reglamento Centroamericano establece que “[e]l Ministro, a propuesta de la Autoridad Investigadora podrá … dar por terminada la investigación, en cualquier etapa, cuando existan motivos suficientes que la justifiquen, debiendo emitir la resolución respectiva…” Esta disposición parece abrir las puertas para que el Ministro pueda dar por terminada la investigación por razones diferentes a las mencionadas específicamente en el artículo 21. Nótense los requisitos de publicidad y notificación establecidos en esa disposición así como los contenidos en el artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping.

III.2.10 Plazo máximo para concluir la investigación

El artículo 14 del Reglamento Centroamericano dispone al respecto:

La investigación deberá concluir en un plazo de doce meses, contado a partir de su inicio, pero podrá prorrogarse por un período adicional de hasta seis meses, en circunstancias excepcionales, a iniciativa de la Autoridad Investigadora o a solicitud de parte interesada.

Esta disposición es sustancialmente idéntica al artículo 5.10 del Acuerdo Antidumping. Conviene notar que en caso de que se exceda de los 12 meses, es recomendable que se justifiquen las circunstancias excepcionales que llevaron a extender la investigación hasta los 18 meses.

III.3 Notificación del inicio, envío de la solicitud y cuestionarios

El Reglamento Centroamericano, en su artículo 11 in fine, dispone que

“[l]a notificación de [la] resolución [de apertura de la investigación] se hará a las partes interesadas de las cuales la Autoridad Investigadora tenga razonable conocimiento, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que fue emitida, teniendo las mismas hasta un plazo de treinta días, contado a partir del día siguiente de la notificación, para formular oposición.”

El artículo 45 del Reglamento también aplica, en general, a las notificaciones, estableciendo como sigue:

La Autoridad Investigadora notificará los actos de procedimiento según lo requiere este Reglamento y los Acuerdos de la OMC a aquellas partes interesadas cuya información conste en el expediente, y lo continuará haciendo salvo que la parte solicite ser excluida del proceso.

Cuando en el proceso de investigación la Autoridad Investigadora llegue a tener conocimiento de una nueva parte interesada, procederá a invitarla a tomar parte en el mismo según la fase en la que se encuentre.

Las notificaciones de la Autoridad Investigadora a las partes interesadas podrán ser realizadas de manera directa utilizando como medios posibles los siguientes: fax, correo electrónico, courier y cualquier otro medio de comunicación que permita la confirmación de haber sido recibido.

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La obligación de notificación de inicio se recoge en el artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping, que establece

Cuando las autoridades se hayan cerciorado de que existen pruebas suficientes para justificar la iniciación de una investigación antidumping con arreglo al artículo 5, lo notificarán al Miembro o Miembros cuyos productos vayan a ser objeto de tal investigación y a las demás partes interesadas de cuyo interés tenga conocimiento la autoridad investigadora, y se dará el aviso público correspondiente.

A pesar que la dicción del artículo 11 in fine del Reglamento Centroamericanocon respecto a quién se debe notificar es un poco diferente de la del artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping. En principio eso no debiera constituir problema alguno siempre y cuando se interprete y aplique el artículo 11 in fine de conformidad con las interpretaciones formuladas por grupos especiales del artículo 12.1 (principalmente Guatemala – Cemento y Argentina – Pollos).

Con respecto a cuándo se debe llevar a cabo la notificación, el plazo de 10 días establecido en artículo 11 in fine del Reglamento es probablemente inconsistente con el artículo 12.1 del Acuerdo Antidumping. Interpretando la obligación paralela de enviar el texto de la solicitud, el grupo especial en Guatemala – Cemento concluyó que:

“8.104 Una vez que hemos determinado que Guatemala envió el texto completo de la solicitud no antes de 8 días después de la iniciación de la investigación, consideramos que habida cuenta de la naturaleza de la obligación establecida en el párrafo 1.3 del artículo 6, el envío de la solicitud con un retraso aunque sólo sea de 8 días con respecto a la iniciación de la investigación no basta para cumplir el requisito de facilitar el texto "tan pronto como se haya iniciado la investigación".”

Si el envío de la solicitud 8 días después de la apertura no es conforme con el artículo 6.1.3 del Acuerdo, es probable que lo mismo concluyese un grupo especial confrontado con una notificación de iniciación transmitida 8 (o más) días después de la apertura. Por ello, se aconseja que la notificación de inicio se realiceel día siguiente de la apertura formal del procedimiento (si se han preparado todos los documentos – como se recomienda que se haga – antes de la decisión de inicio, no debería haber obstáculo alguno para que así se hiciese.

La obligación de notificación de inicio es una obligación independiente de la obligación de dar aviso público de inicio. El cumplimiento de una no exime del cumplimiento de la otra, como repetidamente han sostenido grupos especiales.

Con respecto al envío del texto escrito de la solicitud, el Reglamento Centroamericano no contiene disposición alguna. El Acuerdo Antidumping dispone al respecto en su artículo 6.1.3 que:

Tan pronto como se haya iniciado la investigación, las autoridades facilitarán a los exportadores que conozcan16 y a las autoridades del país exportador el texto completo de la

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solicitud escrita presentada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 y lo pondrán a disposición de las otras partes interesadas intervinientes que lo soliciten. Se tendrá debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, de conformidad con las disposiciones del párrafo 5. 16

Queda entendido que, si el número de exportadores de que se trata es muy elevado, el texto completo de la solicitud escrita se facilitará solamente a las autoridades del Miembro exportador o a la asociación mercantil o gremial competente.

La cita del grupo especial en Guatemala – Cemento clarifica el elemento temporal (se debe notificar inmediatamente después de la iniciación). El texto de la solicitud se debe enviar a los exportadores de los que tenga conocimiento la autoridad investigadora (excepto en caso de que el texto de la nota a pie de página aplique) así como a las autoridades del país exportador. Se les debe enviar el texto público.

Con respecto a los cuestionarios, se hace referencia a lo indicado en la sección II.11. A menos de que se tenga que recurrir al muestreo, los cuestionarios debieran estar listos en 2-3 días con posterioridad al inicio de la investigación para poder enviarlos conjuntamente con la copia de la resolución de apertura, la notificación de la apertura y la copia del texto de la solicitud.

Tal como indica el artículo 45 del Reglamento Centroamericano, el envío se debe realizar a través de un medio que permita a la autoridad investigadora recibir una confirmación de la recepción de los documentos enviados. Esas confirmaciones se deben incorporar a los expedientes del procedimiento.

III.4 Requisitos de acreditación

El Acuerdo Antidumping no contiene disposición alguna al respecto, si bien en el Anexo II, párrafo 3 establece que “[a]l formular las determinaciones deberá tenerse en cuenta toda la información … presentada adecuadamente…” El grupo especial en Argentina – Pollos derivó de esta referencia que las autoridades investigadoras pueden establecer requisitos de acreditación, idioma etc. Estos requisitos así como los efectos de no cumplirlos, sin embargo, deben ser públicos y puestos en conocimiento de las partes desde el inicio.

El Reglamento Centroamericano no específica qué requisitos de acreditación sean de aplicación pero sugiere que los Estados Parte pueden requerirlos. Así el artículo 12 del citado Reglamento establece que “[l]as partes interesadas, sus representantes y sus abogados, debidamente acreditados al efecto, tendrán…”

Si de acuerdo con la legislación administrativa interna de Nicaragua existiesen requisitos de acreditación, idioma etc., se recomienda que los mismos se citen en el cuestionario u carta que lo envíe al inicio de la investigación, los plazos para dar cumplimiento a los mismos y que se establezca con claridad las

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consecuencias jurídicas que se deriven de su incumplimiento (rechazo / devolución de la información, etc.)

III.5 Análisis y verificación de la información

El artículo 19 del Reglamento Centroamericano regula la cuestión relativa a las verificaciones, disponiendo que:

En cualquier momento durante el desarrollo de la investigación, la Autoridad Investigadora podrá realizar las visitas de verificación que considere pertinentes.

La Autoridad Investigadora recabará cualquier información que considere necesaria, y cuando lo juzgue apropiado, examinará y verificará la información de las partes interesadas para comprobar la certeza de dicha información.

En caso necesario, la Autoridad Investigadora podrá realizar verificaciones en otros países, previo consentimiento de las empresas implicadas y siempre que no exista oposición por parte del gobierno del país interesado, que habrá sido de previo informado oficialmente. Tan pronto se haya obtenido el consentimiento de las empresas, la Autoridad Investigadora notificará a las autoridades del país exportador los nombres y direcciones de las empresas que serán visitadas y las fechas propuestas.

Se informará a las empresas con anterioridad a la visita, sobre la naturaleza general de la información que se trata de verificar, sin que esto impida que durante la visita, y a la luz de la información obtenida, se soliciten más detalles.

Esta disposición incorpora lossiguientes párrafos del artículo 6 del Acuerdo Antidumping:

6.6 Salvo en las circunstancias previstas en el párrafo 8, las autoridades, en el curso de la investigación, se cerciorarán de la exactitud de la información presentada por las partes interesadas en la que basen sus conclusiones.

6.7 Con el fin de verificar la información recibida, o de obtener más detalles, las autoridades podrán realizar investigaciones en el territorio de otros Miembros según sea necesario, siempre que obtengan la conformidad de las empresas interesadas y que lo notifiquen a los representantes del gobierno del Miembro de que se trate, y a condición de que este Miembro no se oponga a la investigación. En las investigaciones realizadas en el territorio de otros Miembros se seguirá el procedimiento descrito en el Anexo I. A reserva de lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, las autoridades pondrán los resultados de esas investigaciones a disposición de las empresas a las que se refieran, o les facilitarán información sobre ellos de conformidad con el párrafo 9, y podrán ponerlos a disposición de los solicitantes.

Conviene notar que adicionalmente el Anexo I del Acuerdo Antidumping contiene disposiciones detalladas de obligatorio cumplimiento para la autoridad investigadora con respecto a las verificaciones in situ.

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De la comparación del contenido de los artículos 6.6 y 6.7 del Acuerdo Antidumping y del artículo 19 del Reglamento se desprenden varias consideraciones:

La verificación de la información presentada por las partes interesadas sobre la que la autoridad investigadora base sus conclusiones no es una opción (como parece apuntar el Reglamento al disponer que “…y cuando lo juzgue apropiado, examinará y verificará…”), si no más bien una obligación, tal como se deriva claramente del verbo “se cerciorarán”. Así lo han confirmado grupos especiales;

El Acuerdo no requiere que se deba llevar a cabo una verificación in situ en el extranjero, pero si eso no se hace obliga a que la autoridad investigadora – de otro modo (por ejemplo cotejando la información presentada por los exportadores contra la recibida y verificada de los importadores o aduanas, llevando a cabo un estudio documental sobre la base de pruebas solicitadas al exportador, búsquedas en Internet, etc.) y sin imponer una carga irrazonable/excesiva– compruebe y se cerciore de la exactitud de la información presentada por las partes sobre la base de la cual base sus conclusiones;

Las verificaciones en el extranjero deben cumplir con todos los requisitos fijados en el Anexo I al Acuerdo Antidumping;

La obligación de verificar la información cubre no tan solo a los exportadores si no también la suministrada por otras partes interesadas, incluida la rama de producción nacional;

En la medida que la finalidad de la obligación de facilitar información prevista en el párrafo 7 del artículo 6 consiste en garantizar que los exportadores, y en cierta medida otras partes interesadas, sean informados de los resultados de la verificación y por lo tanto puedan estructurar, a la luz de esos resultados, su argumentación para el resto de la investigación, es importante que ese material revelado contenga información suficiente sobre todos los aspectos de la verificación, incluida una reseña de la información no verificada y de la que se haya logrado verificar, pues a nuestro juicio una y otra bien podrían revestir importancia para la exposición de los alegatos de las partes interesadas.

En las siguientes secciones se añaden consideraciones prácticas al análisis de las disposiciones arriba mencionadas.

III.5.1 Tratamiento de las pruebas

La autoridad investigadora preparará un listado de todos los temas controvertidos que estén sustentados en pruebas presentadas por las partes y que sean relevantes en relación a los temas de la investigación. En dicho listado también se podrá incorporar aquellos interrogantes que se le presente a la misma autoridad investigadora a partir de la información recabada. Se recomienda la sistematización de dicha información, y un procedimiento útil es utilizar una tabla con cinco columnas, las que podrían tener el siguiente contenido:

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Tema específico al que hace referencia la prueba (precios y condiciones de ventas a diversos canales, calidad, posibilidad de sustitución entre productos, capacidad efectiva de oferta nacional, etc.);

Parte que ofrece/presenta la prueba y la información presentada al respecto;

Forma de proceder para procesar las pruebas (en las verificaciones, peritajes, declaraciones testimoniales, encuestas, necesidad de nuevas requisitorias de información a las partes, estudios técnicos de expertos, etc.);

Fechas probables en que se realizarían los procedimientos a fin de procesar las pruebas, con especial cuidado de coordinar las verificaciones en las cuales esté involucrada la autoridad investigadora y se requiera anticipar a las empresas con suficiente antelación;

Secuencia óptima para procesar las pruebas, teniendo en cuenta que en algunos casos los resultados de unas pueden incidir en las alternativas a seguir en otros puntos controvertidos.

III.5.2 Verificaciones in situ

A) Consideraciones generales previas a su inicio

Realizar verificaciones in situ constituye una potestad que puede ejercer la autoridad investigadora con el alcance y la intensidad que ella considere necesario en cada caso. Sin embargo, si no se realizasen verificacionesin situ, la autoridad investigadora tendrá que de alguna otra manera cerciorarse de la exactitud de las pruebas, de acuerdo con el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping. Aunque no se indique expresamente en esa disposición, otro objetivo es determinar que la información aportado por la parte verificada es completa (por ejemplo que todas las transacciones en el mercado interno o exportaciones del producto objeto de investigación han sido efectivamente reportadas a la autoridad investigadora).

Las verificaciones podrán orientarse a resolver cuestionamientos que las partes realicen sobre pruebas presentadas. Deberá además la autoridad investigadora verificar toda aquella información sobre la quepueda tener que basar sus conclusiones, incluso si no es cuestionada por ninguna de las partes. Respecto a esta última función, la autoridad investigadora debiera definir un grupo de variables clave que serán verificadas en la mayoría de los casos, con lo cual se asegura que el núcleo de la información está corroborado.A ellas se podrían incorporar otras que, en una investigación en particular,jueguen un rol central, así como aquellas que presenten un comportamiento atípico o de las que se tenga indicios que la información es sesgada o contradictoria.

La práctica de realizar verificaciones permanentemente garantizará que las empresas (productoras, importadores y exportadoras) no intenten especular brindando información incompleta o falsa a sabiendas que esta no será verificada.

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La autoridad investigadora deberá informar con antelación a la visita, la naturaleza general de la información que se trata de verificar y qué otra información es preciso suministrar, si bien esto no habrá de impedir que durante la visita, y a la luz de la información obtenida, se soliciten más detalles.

Antes de realizar las verificaciones el equipo de verificacióndebe haber logrado un alto grado de entendimiento de los temas centrales del caso (ya se trate de cuestiones técnicas del producto, comerciales, estructura societaria de las empresas, etc.) de lo contrario tendrá dificultades en ser selectivo para abordar los puntos centrales y a su vez correrá el riesgo asumir propuestas metodológicas de alguna de las partes sin un sustento crítico.

Con respecto al momento temporal para la realización de las verificaciones in situ, ni el Reglamento ni el Acuerdo se pronuncian al respecto. En los EEUU, Canadá y algunas otras jurisdicciones, tienden a producirse con posterioridad a la imposición de medidas provisionales (si corresponde). La justificación para ello es que así la etapa hasta la determinación preliminar se acorta al máximo, pudiéndose imponer medidas provisionales rápidamente. Con ello se pretende parar/limitar, lo más rápido posible, el daño sufrido por la rama de producción nacional. En los EEUU, hay medidas provisionales en vigor a partir de los 4-5 meses – si bien hay investigaciones que se demoran más – siguientes al inicio de las investigaciones. En otras jurisdicciones, por ejemplo en la Unión Europea, las verificaciones de los exportadores y en buena parte de la rama de producción nacional, se produce antes de la imposición de medidas provisionales. Ello alarga la fase preliminar hasta los 8-9 meses. Al haber verificado ya la mayor parte de la información y tomado en cuenta los resultados de esas verificaciones al realizar la determinación preliminar, en la Unión Europea normalmente las medidas definitivas cambian muy poco con respecto a las medidas provisionales. Esto, en cambio, es mucho más frecuente en los EEUU o en Canadá.

Las verificaciones de otro tipo – documentales, Internet etc. – no tienen un momento temporal concreto. Normalmente la autoridad investigadora estará constantemente a lo largo de la investigación corroborando información con datos de la Dirección General de Servicios Aduaneros, otras instituciones públicas, prueba ofrecida por otras contrapartes etc.

Con respecto a quien sufraga el costo de las verificaciones in situ, ni el Reglamento 58 ni el Acuerdo se pronuncian. Sin embargo, para asegurar la imparcialidad del procedimiento, la autoridad investigadora nicaragüense – al igual la mayoría en el mundo – debiera tener un presupuesto propio para llevar a cabo esas verificaciones.

B) Verificación de las empresas exportadoras

58

En el contexto de procedimientos regionales, se establece en el artículo 35 del Reglamento Centroamericano que la rama de producción nacional que promovió la acción ante el Estado Parte solicitante deberá sufragar los costos, incluidas las verificaciones, de la investigación.

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En primer lugar, se deben planificar con antelación suficiente, teniendo en cuenta que el exportador debe aceptar la fecha, que se debe notificar a las autoridades del país de que se trate, y que se deberán realizar los preparativos logísticos pertinentes (pasajes, alojamiento, traductores de ser necesarios, etc.).

En términos generales, las verificaciones a los exportadores a fin de corroborar la información para el cálculo de dumping suelen ser más amplias, ya que el valor final de dumping puede estar distorsionado por cualquiera de los valores iniciales considerados (las facturas de venta al mercado interno o de exportación) y los ajustes a realizar.

Una alternativa, a fin de corroborar la exactitud de la información cuando por diversos motivos no se puede practicar la verificaciónin situ, es solicitar documentación que respalde datos que han resultado claves al momento de determinar el dumping. Así la autoridad investigadora podrá solicitar facturas de ventas al mercado interno (incluso diseñar una muestra que permita inferir la exactitud de los valores mensuales o anuales), facturas de costos de fletes internos, de embalaje, etc. que permitan verificar la exactitud de los datos brindados. Cuando se recurra a esta instancia, se deberá contar con cierto conocimiento de la documentación de respaldo existente en el país exportador para así poder detectar si existe algún tipo de adulteración.

Esta verificación suele ser más exhaustiva cuando se eligió el método de reconstrucción de costos, y en estos casos será muy importante poder realizar la verificación in situ, dado que se requerirá conocer el proceso productivo y la organización general de la empresa a los fines de asignar todos aquellos costos compartidos.

Antes de practicar las verificaciones es muy importante que se conozcan las normas contables del país exportador para poder evaluar la razonabilidad en la asignación de los costos, o las formas de amortización de los bienes de capital. También será necesario conocer en detalle la normativa impositiva y los sistemas de fiscalización de la información económica financiera (tipo de facturas, entidades certificadoras, etc.).

Cuando se haya efectuado preliminarmente una determinación de amenaza de daño, y esta se haya basado en datos de los exportadores (su capacidad libremente disponible o la posible reorientación de sus exportaciones, entre otros), la verificación corroborará dicha información.

C) Verificaciones a empresas importadoras

La variable que con mayor frecuencia se verifica en estas empresas son los gastos de nacionalización (o internación), el resto de los costos, el margen de ganancias y

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los precios de venta. También se verificarán los datos que respalden algún tipo de ajustes que se hayan realizado para llegar a una comparación equitativa.

En los casos que el importador está vinculado al exportador, la reconstrucción del precio de exportación a partir de la primera venta independiente será el punto crítico de la verificación, ya que a partir de ambos extremos se obtendrá información relevante para el cálculo de dumping y para la comparación de precios que es uno de los elementos de la determinación del daño.

Cuando existan dudas o controversias sobre las cantidades importadas (por ejemplo, porque el producto investigado es una fracción de la posición arancelaria), estas verificaciones podrán corroborar dicha información a partir de las facturas relacionadas a cada uno de los despachos.

Otra variable que será relevante en productos estacionales o cuando se registren cambios bruscos en los mercados es el nivel de ventas o existencias de los importadores, ya que en estos casos no serán las cantidades importadas las que hayan tenido un efecto directo en el mercado. Por su parte, un incremento de existencias en los importadores puede ser un elemento para el análisis de amenaza de daño.

D) Verificaciones a empresas productoras nacionales

Dado que los productores son quienes más variables deben informar, y para que prospere un caso su participación activa es necesaria, es probable que se tenga una gran cantidad de datos que deben ser verificados. Más allá que como fuera señalado la autoridad investigadora puede definir un grupo de variables claves que serán verificadas en la mayoría de los casos, en cada caso hay un conjunto de indicadores en los cuales está fundamentada una determinación de daño.Este conjunto de variables no podrán estar excluidas de la verificación, con especial énfasis en aquellos datos y/o períodos que hayan sido objeto de controversias entre las partes a lo largo de la investigación, o que su evolución haya llamado la atención del equipo técnico. Se debe prestar especial atención a las variables estrechamente relacionadas, como pueden ser costos fijos y grado de utilización, ventas, producción, exportaciones y existencias, empleo-producción y productividad, etc., intentando poder corroborar la consistencia del máximo número de variables.

Cuando las empresas sean multiproducto y sólo uno de ellos es el producto similar nacional, deberá realizarse un análisis de los costos y los precios, rentabilidad, producción, ventas, etc. con base a datos relativos al producto similar producido y comercializado por la rama de producción nacional.

E) Otros aspectos relevantes durante la verificación e informes

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Durante la verificación, las partes verificadas deben cooperar razonablemente con el equipo de verificación. Es recomendable que al inicio de la verificación se informe a la parte verificada de este requisito y de las consecuencias de la no cooperación. Si en el curso de la verificación se considerase que la parte verificada no esta cooperando razonablemente, porque está entorpeciendo el proceso de verificación, porque rehúsa presentar información o porque presenta información falsa o incompleta, se recomienda que el equipo de verificación informe a la parte verificada de que finalizará la verificación tratando a la parte como no cooperante a menos de que cambie de conducta inmediatamente. Si esto no sucediese, se aconseja que el equipo informe al responsable de la autoridad investigadora para que después deexplicar los hechos, se determine si se debe discontinuar la misma. Todos estos hechos quedarán reflejados en el Acta de la verificación.

Se recomienda que durante las verificaciones se proceda a tomar nota de todos los aspectos relevantes, incluidas las respuestas a las preguntas formuladas, así como a tomar copias de todos aquellos documentos examinados que el equipo de verificación considere relevantes. Es aconsejable que se preparen dos copias, una para la parte verificada y otra para la autoridad investigadora y que el listado de documentos se firme.

A pesar que no lo requiera el Acuerdo Antidumping, es deseable que se preparen informes de verificación y que estos se pongan a disposición de las partes verificadas. La versión pública debiera incluirse en el expediente público para que todos los participantes en la investigación puedan formular comentarios. En cualquier caso, si esos informes se tratasen como internos (de acceso limitado a la autoridad investigadora), en virtud de la última oración del artículo 6.7 del Acuerdo Antidumping la autoridad investigadora deberá de otro modo poner los resultados de esas verificaciones a disposición de los exportadores a los que se refieran. La Unión Europea, por ejemplo, notifica esos resultados en sus documentos de divulgación a cada uno de los exportadores. Aunque no se establezca expresamente ni en el Acuerdo ni en el Reglamento, la realización de informes de verificación debiera también extenderse a otras partes.

III.6 Preparación del informe técnico preliminar

Ni el Reglamento ni el Acuerdo Antidumping fijan un contenido mínimo para el informe técnico preliminar. Sin embargo, al fijar un contenido para la determinación preliminar, indirectamente indican cuál debe ser el contenido del informe. Así el artículo 15 del Reglamento establece que:

La Autoridad Investigadora emitirá una determinación preliminar positiva o negativa de la existencia de prácticas desleales de comercio, y de la existencia de daño, amenaza de daño o retraso al establecimiento de una rama de producción nacional.

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El informe técnico sistematizará toda la información presentada por las partes, ya sea aquella contenida en las respuestas a los cuestionarios enviados por la autoridad investigadora, como toda otra información que las mismas hayan suministrado en tiempo y forma. Adicionalmente, el mismo contendrá la información cualitativa y cuantitativa recabada por la autoridad investigadora así como el análisis y valoración de la misma.

La consistencia de este informe y el nivel de profundización del mismo estarán estrechamente relacionados con las prórrogas otorgadas a las partes para contestar los cuestionarios, de la calidad de sus respuestas y del tiempo que se brinde para subsanar los errores y omisiones. La autoridad investigadora debe buscar un equilibrio entre poder obtener información lo más completa posible y las demoras que podría sufrir una determinación preliminar. Otro elemento importante es el momento temporal en que se realizarán las verificaciones in situ. Considerando lo señalado, se recomienda que se establezca una fecha límite hasta la cual se recogerá información que será tomada en consideración para la elaboración de este informe técnico y por tanto para la determinación preliminar. Sería recomendable que esa información fuese pública a efectos de transparencia y asegurarse de que las partes presenten la información lo antes posible.

(i) Sección del cálculo de dumping

En función de los cuestionarios presentados por los exportadores se procederá a realizar los respectivos cálculos individuales de dumping, y para la realización de los ajustes tanto al valor normal como a los precios de exportación se prestará especial atención tanto a la información cuantitativa como cualitativa presentada, y adicionalmente los comentarios que puedan haber realizado los productores nacionales acerca de dicha información. Dado que es probable que exista un alto grado de información confidencial, será básicamente la autoridad investigadora quien deba advertir inconsistencias o información que pueda estar sesgada, para lo cual puede resultar de utilidad contrastar la información enviada por diversos exportadores como así también los datos vertidos en la solicitud inicial.

El informe expondrá con claridad los cálculos individuales de dumping para las empresas que cooperaron, brindando con detalle las fuentes de información y metodologías utilizadas, con expresa referencia a las disposiciones del Acuerdo Antidumping en el cual se apoyan estas decisiones. El margen aplicado al resto de los exportadores también deberá ser determinado y explicado conforme a las obligaciones del Acuerdo Antidumping.

Se realizará un listado de los puntos controvertidos (pertinencia o adecuación de ciertos ajustes, estructura del mercado en el país exportador, etc.) o de aquella información que a juicio de la autoridad investigadora parezca estar distorsionada o presente inconsistencias. El contenido de este listado podrá incorporarse parcialmente al informe, pero su principal objetivo es de utilización interna a fin de delinear los pasos a seguir en la investigación y los puntos en donde se deberán

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focalizar las verificaciones (a no ser que ya se hayan realizado antes de la determinación preliminar).

En caso de que la determinación preliminar se realice antes de practicar las verificaciones, aunque de la información suministrada por los exportadores se derive que los márgenes de dumping son nulos o de minimis, la autoridad investigadora no estará obligada a terminar la investigación hasta que se verifique su exactitud.

(ii) Sección de Daño y Causalidad

A partir de la información cualitativa y cuantitativa brindada por las distintas partes, es probable que se tenga otra perspectiva del funcionamiento del mercado, ya que hasta este momento se contaba sólo con el punto de vista de los solicitantes. Por lo tanto, será necesaria una lectura general de la información a fin de precisar las coincidencias y diferencias que permitan obtener una visión acerca del funcionamiento del mercado y de los puntos más críticos o controvertidos para su análisis.

Se agregará de la información cuantitativa presentada por la rama de producción nacional, a fin de cumplimentar con las variables exigidas por el Acuerdo Antidumping. Para cada indicador se realizarán los respectivos cuadros, teniendo en cuenta que exista consistencia para los indicadores de la rama de producción, y se prestará especial atención a los métodos de agregación de los datos de las firmas (métodos de ponderación, consideración de información faltante o períodos incompletos, etc.).

Se confeccionarán el cuadro sobre la evolución de las importaciones, el cual en términos generales no debería diferir del presentado en el informe técnico previo a la apertura de la investigación, salvo (si corresponde) por la actualización del período. En los casos en que el producto investigado ocupe sólo parte de una posición arancelaria y la identificación por parte delsolicitante y/o de la autoridad investigadora antes de la apertura no pudo ser precisa, los cuestionarios de importadores y exportadores podrán ayudar a mejorar la calidad de la información. La autoridad investigadora también deberá reexaminar la información de la Dirección General de Servicios Aduaneros o pedir información/asistencia para mejorar el análisis.

Se deberá tener especial cuidado con la información que aún no ha sido verificada, ya que la misma podría sustentar la inexistencia de incremento en las importaciones (tanto en términos absolutos o relativos) y los importadores o exportadores aducir que al no cumplirse con el artículo3.2 del Acuerdo Antidumping debería cerrarse la investigación. En estos casos, cuando la autoridad investigadora tenga dudas acerca de la información suministrada y no verificada, es conveniente mostrar dos hipótesis para la evolución de las importaciones: una con la metodología previa a la apertura y otra con la información brindada por los exportadores o

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importadores, la cual luego de ser verificada, constituirá la información para la etapa final del procedimiento.

Por último, se realizarán los cuadros que integran la información de las partes contrapuestas y que suministran información sobre elementos centrales en el comportamiento del mercado bajo estudio. Uno de ellos será la comparación de los precios; si tanto los exportadores como la rama de producción nacional categorizó los modelos como se solicitó en el cuestionario, la comparación de la información debiera ser relativamente sencilla. En caso de que no la presentasen tal como se les pidió entonces puede ser necesario realizar ciertos ajustes para poder comparar la información de las diferentes fuentes.

Se requiere el cálculo del consumo aparente del mercado bajo análisis. Cabe aclarar que si se cuenta con información de todas las partes este dato podrá ser bastante preciso, ya que estará constituido por las ventas de los productores nacionales, las importaciones investigadas y las importaciones del resto de los orígenes. El dato podría estar distorsionado por las existencias de los importadores, por lo cual se debería tomar en consideración cualquier información recabada de los mismos.

Respecto a la causalidad, este punto requerirá una combinación de los aspectos cualitativos y cuantitativos a fin de poder establecer si ha existido un vínculo genuino entre el aumento de las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional. El poder entender en qué forma el efecto de las importaciones con dumping se manifiesta sobre indicadores de volumen (producción, ventas, grado de utilización de la capacidad instalada, etc.) y en qué medida sobre indicadores de precio y rentabilidad (evolución del nivel de subvaloración, precios relativos a otros sectores, rentabilidad unitaria, beneficios en el balance de la empresa o de la unidad de negocios, etc.) permitirá identificar la correspondencia temporal y poder realizar una argumentación consistente. Sin perjuicio de su utilización en los análisis anteriores, la realización de gráficos combinando variables suele constituir una herramienta práctica para un primer análisis exploratorio.

Finalmente, y en función de las argumentaciones vertidas por las partes y de los hechos que tenga conocimiento la autoridad investigadora, se deberá garantizar que no se están atribuyendo al daño causado por las importaciones objeto de dumping el daño causado por otros factores ajenos a los relacionados a la práctica desleal analizada, tal como se establece en el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping. En este caso, un análisis de proporciones o de magnitudes entre los otros factores concomitantes y sus posibles efectos vis-a-vis las importaciones con dumping puede constituir un ejercicio útil a fin de descartar que se esté realizando una atribución incorrecta. Esta etapa requiere de una revisión exhaustiva de los argumentos presentados por las partes en cuanto a todos los factores que han incidido en la evolución del mercado bajo análisis. Cuando la presencia de otras causas tenga una relevancia tal que no pueden ser descartadas mediante un análisis de proporciones o magnitudes relativas, y en caso de contar para todas las variables con series de

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información suficientemente extensas, puede ser útil realizar ejercicios econométricos que permitan establecer la causalidad entre variables (en sentido estricto la precedencia temporal entre unas y otras).

III.7 Determinación preliminar y aviso público

La determinación preliminar y el aviso público de imposición de medidas provisionales son dos documentos requeridos por el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Centroamericano. Con respecto a la determinación preliminar, el artículo 15 del Reglamento Centroamericano dispone:

La Autoridad Investigadora emitirá una determinación preliminar positiva o negativa de la existencia de prácticas desleales de comercio, y de la existencia de daño, amenaza de daño o retraso al establecimiento de una rama de producción nacional.

Esta determinación constará en un dictamen que emitirá la Autoridad Investigadora, a partir de sesenta días del inicio de la investigación.

Íntimamente relacionada con esta disposición, el artículo 17 del Reglamento dispone:

Las medidas provisionales únicamente serán impuestas si concurren los presupuestos siguientes:

a) si se ha iniciado la investigación de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento y han transcurrido al menos sesenta días a partir de su inicio;

b) si se ha llegado a una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping o subvención, que conlleve un daño importante, amenaza de daño importante, perjuicio grave a una rama de producción nacional, o el retraso en el establecimiento de una rama de producción nacional, de conformidad con los Acuerdos de la OMC;

c) si la Autoridad Investigadora juzga que tales medidas son necesarias para impedir un daño o perjuicio grave a una rama de producción nacional, de conformidad con los Acuerdos de la OMC.

Estas dos disposiciones del Reglamento implementan los artículos 12.2 y 7.1 del Acuerdo Antidumping que establecen como sigue:

12.2 Se dará aviso público de todas las determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, ... En cada uno de esos avisos figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes….

(…)

7.1 Sólo podrán aplicarse medidas provisionales si:

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i) se ha iniciado una investigación de conformidad con las disposiciones del artículo 5, se ha dado un aviso público a tal efecto y se han dado a las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar información y hacer observaciones; ii) se ha llegado a una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y del consiguiente daño a una rama de producción nacional; y iii) la autoridad competente juzga que tales medidas son necesarias para impedir que se cause daño durante la investigación.

Para entender la naturaleza y abasto de las obligaciones deben consultarse conjuntamente estas disposiciones.

Con respecto al contenido de la determinación preliminar, el artículo 15 dispone el contenido básico que deberá contener la determinación preliminar y que incluye todos los elementos sustantivos (dumping/subvenciones, daño y relación de causalidad). Ello no parece ser suficiente tomando en consideración las disposiciones del Acuerdo Antidumping. A lo indicado en el artículo 15 del Reglamento se debería añadir lo siguiente:

De conformidad con el artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping, la determinación preliminar debe presentar con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes. Esta disposición no se limita a aspectos sustantivos, como el artículo 15 del Reglamento;

De conformidad con el epígrafe i) del artículo 7.1 del Acuerdo Antidumping, la determinación preliminar debiera contener información que pruebe que “…se ha dado un aviso público a tal efecto y se han dado a las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar información y hacer observaciones;”. Más en general el Consultor recomienda que la determinación preliminar incorpore aspectos de procedimiento (notificaciones realizadas, verificaciones, acceso al expediente no confidencial, audiencias, etc.);

De acuerdo con el epígrafe iii) del artículo 7.1, la determinación preliminar debe contener una determinación de la autoridad competente relativa a si las medidas provisionales son necesarias para impedir que se cause daño durante el resto de la investigación, es decir durante la etapa final.59

Adicionalmente a lo indicado, y en la medida en que de acuerdo con el artículo 16 del Reglamento compete a la autoridad investigadora recomendar – si lo considera oportuno – la adopción de medidas provisionales, la determinación preliminar deberá contener no tan solo la valoración de la información, determinación de la existencia de los requisitos sustantivos y del cumplimiento de los procesales, sino también la recomendación oportuna sobre la imposición de medidas. En algunas jurisdicciones, como en la Unión Europea, si la Comisión no cuenta con información suficiente para sustentar la imposición de medidas provisionales, no emite una determinación

59

Sería recomendable que en un futuro, el Reglamento Centroamericano se alinee más fielmente a lo establecido al respecto en el Acuerdo Antidumping. Al mismo tiempo se tendría que eliminar de las letras b) y c) del artículo 17 del Reglamento los términos “perjuicio grave”. “Perjuicio grave” refleja un estándar de daño diferente – y más elevado – al establecido en el Acuerdo Antidumping.

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preliminar como tal. A lo sumo, presenta a las partes interesadas un documento informal que resume las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento.

De conformidad con el artículo 16 del Reglamento, el Ministro decidirá sobre la imposición de medidas provisionales sobre la base de la determinación preliminar. A diferencia del artículo 22, no se fija un período dentro del cual el Ministro se deba pronunciar al respecto. Sería recomendable que en un futuro el Reglamento Centroamericano lo establezca a fin de dar seguridad a las partes interesadas. En la Unión Europea, por ejemplo las medidas provisionales se pueden imponer dentro de un plazo de nueve meses contados a partir de la iniciación de la investigación. Si esto no sucede, ya no se pueden imponer tales medidas.

Con respecto a la forma que pueden tomar las medidas provisionales, el Reglamento no se pronuncia abiertamente (el Acuerdo Antidumping por el contrario manifiesta una preferencia por las garantías). Ahora bien, el artículo 42 del mismo parece sugerir que el importador podrá garantizar el monto.

El Acuerdo Antidumping establece que no podrán aplicarse medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación. El artículo 17 del Reglamento recoge este aspecto. La justificación de esta disposición es que para poder imponer tales medidas la autoridad investigadora habrá tenido que dar suficiente tiempo para que las partes puedan tomar conocimiento del expediente, poner a disposición información nueva – a través de sus respuestas a los cuestionarios – y comentarios sobre la información presentada por otras partes. Para ajustarse al artículo 17 del Reglamento así como al artículo 7 del Acuerdo Antidumping, la determinación preliminar debiera tomar en consideración todos estos elementos a la hora de formular valoraciones y recomendaciones al Ministro.

Con respecto a la duración máxima de esas medidas provisionales, el artículo 18 del Reglamento establece que normalmente no podrán aplicarse por un período que exceda de cuatro meses. Al igual que el Acuerdo Antidumping dispone la posibilidad de que se apliquen por un período más largo si se cumplen ciertos requisitos.

El Reglamento dispone en su artículo 44 que la resolución que imponga medidas provisionales deberá ser publicada por una sola vez, a costa del interesado, en uno de los diarios de circulación nacional, y en el correspondiente Diario Oficial del Estado Parte de que se trate (La Gaceta de Nicaragua). Sin embargo, el Reglamento no dispone el contenido de esa resolución. El artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping dispone al respecto que:

12.2.1 En los avisos públicos de imposición de medidas provisionales figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, explicaciones suficientemente detalladas de las determinaciones preliminares de la existencia de dumping y de daño y se hará referencia a las cuestiones de hecho y de derecho en que se base la aceptación o el rechazo de los argumentos. En dichos avisos o informes, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, se indicará en particular:

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i) los nombres de los proveedores, o, cuando esto no sea factible, de los países abastecedores de que se trate;

ii) una descripción del producto que sea suficiente a efectos aduaneros;

iii) los márgenes de dumping establecidos y una explicación completa de las razones que justifican la metodología utilizada en la determinación y comparación del precio de exportación y el valor normal con arreglo al artículo 2;

iv) las consideraciones relacionadas con la determinación de la existencia de daño según se establece en el artículo 3;

v) las principales razones en que se base la determinación.

En cumplimiento de esta disposición, se deberá dar aviso público. Además se fija un contenido mínimo que deberá ser incluido en el mismo. Si la resolución que imponga las medidas provisionales contiene solamente un resumen breve de las principales actividades y constataciones de la investigación – remitiendo para el detalle a la determinación preliminar – así como la decisión del Ministro, la resolución puede constituir el aviso público mismo. En este caso, sin embargo, en la resolución deberá constar expresamente que la determinación preliminar está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias (incluir la dirección física y si estuviese disponible en el sitio web de la autoridad investigadora, señalarlo e incluir el link pertinente). Por el contrario, si la resolución que imponga las medidas provisionales incorpora toda la determinación preliminar así como la decisión del Ministro, podría resultar demasiado larga para publicarla como tal en el diario de circulación nacional y en La Gaceta. En este caso, nada obsta para que se prepare un aviso público resumido de la determinación preliminar y de la decisión del Ministro. En este caso, sin embargo, al igual que se señaló anteriormente en éste párrafo, en el aviso público deberá constar expresamente que la determinación preliminar está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias.

CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR HASTA LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

IV.1 Notificación de la determinación preliminar; documentos y reuniones de divulgación

El Reglamento Centroamericano trata la notificación en dos disposiciones: el artículo 45 contiene disposiciones generales sobre a quién y cómo deberán realizarse las notificaciones, mientras que el artículo 18 se refiere específicamente a la notificación de la resolución que imponga medidas provisionales. Esta segunda disposición establece:

La resolución que imponga las medidas provisionales será notificada a las partes interesadas y a la Autoridad Aduanera para su cumplimiento, dentro de los diez días siguientes de su publicación.

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Al respecto, el artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping establece:

Todos esos avisos e informes se enviarán al Miembro o Miembros cuyos productos sean objeto de la determinación o compromiso de que se trate, así como a las demás partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento.

Tomando en consideración las tres disposiciones citadas, el Consultor recomienda que la autoridad investigadora:

Notifique la resolución que imponga las medidas provisionales. Esta notificación deberá incluir tanto el aviso público como la determinación preliminar que la respalde;

Envíe la notificación a todas las partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento (atención: el requisito del artículo 45 de que se notifique a “aquellas partes interesadas cuya información conste en el expediente” parece más limitado que la obligación formulada en el Acuerdo Antidumping y por lo tanto la autoridad investigadora nicaragüense debería cerciorarse de cumplir el requisito del Acuerdo Antidumping);

Realice la notificación el día siguiente a la publicación del aviso público de imposición de las medidas provisionales (atención: como ya se ha indicado en anteriores ocasiones, el Acuerdo Antidumping tal como ha sido interpretado por grupos especiales requiere de celeridad en el cumplimiento de las obligaciones de notificación al existir un plazo máximo para la conclusión de la investigación. Para garantizar el derecho a la defensa de las partes interesadas, las notificaciones no se deben dilatar en el tiempo a menos que haya una justificación poderosa para ello).

En varias jurisdicciones (por ejemplo los EEUU o la Unión Europea), normalmente al mismo tiempo que se notifica la determinación preliminar se suministran documentos adicionales de divulgación. El contenido de estos documentos varía según la parte. Los exportadores reciben documentos, y planillas Excel, relativas al cómputo del margen de dumping, así como el margen de subvaloración (daño). Los exportadores pueden, a partir de éste documento, conocer al detalle la información usada así como las metodologías aplicadas por la autoridad investigadora a fin de calcular esos márgenes. A efectos de despejar dudas sobre la información usada y las metodologías aplicadas, normalmente en los días siguientes a la notificación de estos documentos se acuerdan reuniones/audiencias separadas con cada uno de los exportadores.

IV.2 Audiencias y reuniones con las partes interesadas

Como se indicó en la sección III.2.2, uno de los derechos de las partes es poder celebrar reuniones/audiencias de conformidad con lo establecido en el artículo 6.2

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del Acuerdo Antidumping. El Reglamento Centroamericanono contiene disposiciones específicas al respecto.

En la etapa final de la investigación, se evaluará la necesidad de realizar reuniones/audiencias en las que participen las partes interesadas, a fin de focalizar los ejes de las controversias y poder esclarecer algunos puntos que no resulten claros en las presentaciones. Si el nivel de dudas es importante tanto para el cálculo del dumping como para la determinación de daño y causalidad, entonces se harán reuniones por separado. Estas reuniones pueden ser abiertas a todas las partes interesadas – lo cual es especialmente conveniente para tratar las cuestiones relativas a la determinación del producto objeto de investigación, producto similar, daño y relaciones de causalidad o interés público – o privadas – para tratar cuestiones confidenciales del cálculo del margen de dumping. En cualquier caso, se recuerda que en caso de reuniones o audiencias privadas, la información recabada a través de la misma sólo será tomada en consideración por la autoridad investigadora si a continuación de la reunión se reproduce por escrito y se pone a disposición de las demás partes interesadas.

En audiencias públicas, una estrategia a ser utilizada es que cada parte presente en un tiempo limitado sus observaciones del caso, de esta forma se verá obligada a establecer un orden de prioridades, revelando así la importancia de los temas. Cabe recordar que en las presentaciones por escrito -donde no hay límite alguno- muchas veces las partes presentan una gran cantidad de argumentos sin ser jerarquizados en su importancia. Luego de las presentaciones de cada parte, la autoridad investigadora procederá – si hubiera lugar a ello – a realizar preguntas a las distintas partes para hacer una evaluación preliminar de la consistencia de las argumentaciones, y poder establecer las prioridades en los ejes de la investigación hacia la etapa final. Aquellas respuestas que resulten relevantes o aclaratorias de puntos confusos podrán solicitarse por escrito. Se recomiendaque se grabe la audiencia y luego volcar sus resultados en una Acta de la audiencia que se incorporará al expediente de la investigación.

Como se indicó anteriormente, cuando el grado de detalle de los temas lo amerite, se deberá convocar a audiencias más acotadas en donde participe exclusivamente el personal técnicamente capacitado de una o varias de las partes. Cuando la discusión esté relacionada a información confidencial, se deberá pasar a una instancia en que participe exclusivamente quien brindó dicha información y el equipo técnico. Estas reuniones deberán documentarse en el expediente (motivos, participantes, temas tratados, documentos entregados a la autoridad investigadora etc.).

En caso de que de la audiencia surja la necesidad de recabar información adicional de las partes, se deberá determinar qué tipo de requisitoria se realizará (notas, cuestionarios adicionales, etc.) y los plazos para su respuesta, prestando debida atención a que dicha información sea producida con la antelación suficiente para que, de corresponder, pueda ser verificada.

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IV.3 Informe técnico sobre los hechos esenciales

Esta sección contiene los principales lineamientos que deben ser considerados al momento de la realización del Informe técnico sobre los hechos esenciales (ITHE). El Reglamento Centroamericano no contiene disposición alguna relativa a éste informe. En el Acuerdo Antidumping la disposición relevante es el artículo 6.9 que establece:

Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para que puedan defender sus intereses.

Esta disposición requiere que la autoridad investigadora prepare un documento específico que contenga todos los hechos esenciales que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas. Es decir, no debe contener todos los hechos recolectados a lo largo de la investigación, si no aquellos que la autoridad investigadora juzgue relevantes a los efectos de la determinación final. Por lo tanto la autoridad investigadora no da cumplimiento con esta obligación simplemente dando acceso al expediente público. Si bien algunas autoridades investigadoras además de los hechos, incluyen en el ITHE análisis y valoraciones – por ejemplo la Comisión Europea incluye el resultado del cálculo del margen de dumping, la determinación de daño y relación de causalidad etc. – el Acuerdo no lo exige. En lo que sigue, sin embargo, se propone que el contenido cubra análisis y valoraciones.

IV.3.1 Nivel de diferenciación respecto al Informe técnico preliminar

El ITHE se preparará a partir del Informe técnico preliminar; la diferencia entre uno y otro dependerá de cuánto se modificaron los datos después de las verificaciones y de los argumentos nuevos o solicitud de pruebas que hayan presentado las partes, y que no se resolvieron en la etapa preliminar. Así, en un caso con pocos puntos controvertidos, verificaciones que ratifican lo suministrado por cada uno de los cuestionarios y que no deban sustanciarse pruebas relevantes tras la determinación preliminar, el ITHE no será muy distinto del Informe técnico preliminar. Por el contrario, cuando tras la determinación preliminar quedan muchos puntos a resolver, ya sea por interrogantes que tenga la misma autoridad investigadora o por pedidos de pruebas que hayan presentado las partes, o porque las verificaciones determinaron cambios sustanciales respecto a los datos del Informe técnico preliminar, el ITHE será claramente diferente al de la etapa previa, incluso podría cambiar los principales ejes de análisis que son expuestos.

IV.3.2 Elaboración del ITHE

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Se deberá revisar exhaustivamente el resultado de todas las pruebas y verificaciones, realizando las correcciones puntuales y analizando de qué modo impactan sobre las líneas argumentales que se establecieron en el Informe técnico preliminar. Dado que no existe una etapa posterior donde la autoridad investigadora pueda seguir investigando, en el ITHE deberán salvarse todas las controversias planteadas, y dejar en claro las alternativas escogidas en aquellos puntos en que los resultados de las pruebas no han sido suficientemente claros o contundentes (básicamente aquellas cualitativas, o que si bien son numéricas la información obtenida es de rangos o intervalos). Con respecto al dumping,en el ITHE se deberá dar un grado de información tal que las partes puedan revisar paso por paso el cálculo del margen de dumping a partir de los datos verificados y aceptados por la autoridad investigadora. Con respecto al daño y relación de causalidad, el ITHE deberá presentar toda la información que ha sido verificada y aceptada por la autoridad investigadora así como el análisis y la valoración de la misma (es decir, si de la misma se deriva que la rama de producción nacional sufrió daño y de que tipo, y si se puede establecer una relación de causalidad entre las importaciones objeto de dumping y el daño. El ITHE también debe presentar la información verificada sobre otros factores y como se separó y distinguió el daño causado por las importaciones objeto de dumping del daño causado por otros factores).

La autoridad investigadora debe asegurarse que la presentación de información y metodologías utilizadas en las diferentes áreas son coherentes en el ITHE (la unidad de medida para comparar los precios, criterios generales para los ajustes por características técnicas y marcas, el precio de venta del importador al primer comprador independiente cuando el primero está relacionado al exportador, etc.).

En el ITHE se actualizará información que si bien corresponde al período investigado la misma es producida con un cierto rezago por otros organismos públicos, instituciones internacionales u otras organizaciones (índices de precios nacionales o internacionales, publicaciones de datos de comercio internacional, los informes semestrales de la OMC donde se registran las apertura y las medidas que llevan adelante otros países, etc.).

Se deberán presentarcon detalle – en el mismo ITHE o en un anexo metodológico – las formas de construir los indicadores y las fuentes utilizadasa fin de asegurar la transparencia del procedimiento (no solo en cuanto a facilitar el entendimiento para los alegatos de las partes, sino también en ulteriores instancias de posibles controversias, ya sea a nivel nacional, regional o multilateral).

La autoridad investigadora tiene que asegurarse de no divulgar información confidencial. Para ello, se pueden preparar dos documentos separados. En uno se incluirá información que pueda hacerse pública, tal como los lineamientos principales de la determinación de dumping, incluidos los principales argumentos presentados pos las partes al respecto y si han sido aceptados o no por la autoridad investigadora, así como el margen de dumping para cada exportador de que tenga conocimiento. En cambio, los datos específicos usados para el cálculo del margen

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de dumping, incluido el valor normal, precio de exportación, ajustes aceptados, etc. serán notificados solamente al exportador al cual correspondan. En cuanto a la determinación de daño la información agregada debe presentarse en el documento público, usando índices en caso de que sea necesario para evitar divulgar información confidencial (por ejemplo cuando la rama de producción nacional esté compuesta por una o dos empresas).

La autoridad investigadora enviará copias del ITHE a todas las partes interesadas e incluirá copias, según corresponda, en los expedientes públicos y confidenciales.

IV.4 Preparación del informe técnico final

Al igual que lo indicado en la sección que presenta la preparación del informe técnico preliminar, ni el Reglamento Centroamericano ni el Acuerdo Antidumping establecen disposiciones sobre el contenido de éste informe técnico. En cualquier caso, el contenido vendrá determinado por la información que debe contener la determinación final. En este sentido, conviene notar que el Reglamento Centroamericano no contiene disposición alguna como el artículo 15 (que identifica el contenido mínimo de la determinación preliminar). Por lo tanto los lineamientos se deberán encontrar en lo establecido en el artículo 12.2 del Acuerdo Antidumping:

12.2 Se dará aviso público de todas las determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, …. En cada uno de esos avisos figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes. Todos esos avisos e informes se enviarán al Miembro o Miembros cuyos productos sean objeto de la determinación o compromiso de que se trate, así como a las demás partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento. 12.2.1 En los avisos públicos de imposición de medidas provisionales figurarán, o se harán constar de otro modo mediante un informe separado, explicaciones suficientemente detalladas de las determinaciones preliminares de la existencia de dumping y de daño y se hará referencia a las cuestiones de hecho y de derecho en que se base la aceptación o el rechazo de los argumentos. En dichos avisos o informes, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial, se indicará en particular: i) los nombres de los proveedores, o, cuando esto no sea factible, de los países abastecedores de que se trate; ii) una descripción del producto que sea suficiente a efectos aduaneros; iii) los márgenes de dumping establecidos y una explicación completa de las razones que justifican la metodología utilizada en la determinación y comparación del precio de exportación y el valor normal con arreglo al artículo 2; iv) las consideraciones relacionadas con la determinación de la existencia de daño según se establece en el artículo 3; v) las principales razones en que se base la determinación.

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12.2.2 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un compromiso en materia de precios, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado, toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de compromisos en materia de precios, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial. En el aviso o informe figurará en particular la información indicada en el apartado 2.1, así como los motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores, y la base de toda decisión adoptada en virtud del apartado 10.2 del artículo 6.

Como se indicó para la determinación preliminar, se recomienda que el informe técnico incorpore no tan solo información – es decir los datos verificados sobre la base de los cuales se deberán tomar las decisiones sobre la existencia del dumping, daño y la relación de causalidad –, si no también la valoración de toda la información y la recomendación de la autoridad investigadora sobre la pertinencia o no de imponer medidas definitivas y su cuantía. El informe técnico deberá presentar, como mínimo, la siguiente información:

Las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes (artículo 12.2);

Toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de compromisos en materia de precios (artículo 12.2.2);

La información indicada en el apartado 2.1 del artículo 12, es decir:

o los nombres de los proveedores, o, cuando esto no sea factible, de los países abastecedores de que se trate;

o una descripción del producto que sea suficiente a efectos aduaneros;

o los márgenes de dumping establecidos y una explicación completa de las razones que justifican la metodología utilizada en la determinación y comparación del precio de exportación y el valor normal con arreglo al artículo 2;

o las consideraciones relacionadas con la determinación de la existencia de daño según se establece en el artículo 3;

o las principales razones en que se base la determinación (artículo 12.2.2, refiriéndose al artículo 12.2.1);

Motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores (artículo 12.2.2); y

Base de toda decisión adoptada en virtud del apartado 10.2 del artículo 6 (artículo 12.2.2).

Esta constituye la información mínima citada expresamente en el artículo 12.2 – para la determinación final – y en el artículo 12.2.2 para el aviso público de conclusión de una investigación.

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Aunque esta disposición requiera expresamente la publicación del aviso público en cuando “se haya llegado a una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un compromiso en materia de precios”, es recomendable – para efectos de transparencia – que se publique un aviso también en caso de terminación de la investigación sin la imposición de medidas. En todo caso, incluso si no se publicase un aviso bajo el artículo 12.2.2, nótese que el artículo 12.2 requiere que una determinación final positiva o negativa – que presente con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinente – debe ser notificada al Miembro o Miembros cuyos productos sean objeto de la determinación de que se trate, así como a las demás partes interesadas de cuyo interés se tenga conocimiento.

El informe técnico final es prácticamente idéntico al ITHE si se ha seguido la propuesta hecha por el Consultor sobre el contenido del informe técnico de hechos esenciales en la sección anterior. De hecho se le añadirán, en principio, solamente los comentarios que las partes interesadas hayan presentado al ITHE así como el análisis y la valoración de los mismos. La autoridad investigadora modificará las conclusiones y recomendación al Ministro, si correspondiese.

El informe técnico final incorporará algunas cuestiones nuevas con respecto al informe técnico preliminar o al ITHE:

Normalmente en la etapa final de la investigación, es decir después de la notificación del ITHE, los exportadores interesados ofrecen compromisos de precios si entienden que es probable que se impongan medidas definitivas y si consideran que un compromiso de precios sería más favorable para sus intereses que un derecho ad valorem o fijo. La oferta del compromiso y las discusiones con los exportadores debiera incorporarse en detalle al informe técnico final, así como la recomendación propuesta al Ministro;

La forma propuesta del derecho definitivo (ad valorem, fijo, variable o mixto), y justificación;

El período propuesto de vigencia de la medida definitiva (5 años desde la imposición de la medida provisional – si la hubo – o menos), y justificación;

Percepción del derecho provisional: decisión sobre la percepción del derecho provisional y la cuantía.

El informe técnico debe incluirse en el expediente y debe prepararse en versión confidencial y en versión pública. En la versión confidencial es conveniente que se mantengan los links a las hojas de Excel que contengan cálculos, fuentes de información en cuadros etc. para que en caso de que sea necesario, se pueda establecer una trazabilidad clara y directa entre los análisis y valoraciones del informe técnico final y la información sobre la base de la cual se llevan los mismos a cabo.

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IV.5 Determinación final y aviso público de la misma

El Reglamento Centroamericano dispone en su artículo 22 que:

La Autoridad Investigadora dentro del plazo de tres días de concluida la investigación, presentará el estudio técnico con las recomendaciones pertinentes ante el Ministro, para que éste, dentro de los tres días hábiles siguientes a su recibo, mediante resolución razonada declare concluida la investigación, y si procede o no la imposición de un derecho antidumping o compensatorio definitivo y, en su caso, revocar o confirmar la medida provisional adoptada.

La resolución que imponga un derecho antidumping o compensatorio definitivo, deberá ponerse en vigencia conforme al derecho interno de cada Estado Parte, y será notificada dentro de los diez días posteriores a su emisión, a las partes interesadas y a la SIECA, para que ésta lo haga del conocimiento del Comité Ejecutivo.

Como puede observarse esta disposición no fija el contenido de la determinación final.En la sección anterior se analizaron los artículos 12.2 y 12.2.2 del Acuerdo Antidumping que establecen el contenido mínimo de la determinación final y del aviso público de conclusión de una investigación. En la medida en que se propone que el informe técnico final incluya ese contenido mínimo, el informe técnico coincidirá con la determinación final.

El artículo 14 del Reglamento Centroamericano, como se indicó anteriormente, establece que “[l]a investigación deberá concluir en un plazo de doce meses, contado a partir de su inicio…” Por lo tanto, en la situación ordinaria, 365 días después de haberse formalmente iniciado la investigación la autoridad investigadora deberá presentar “el estudio técnico con las recomendaciones pertinentes ante el Ministro”, o sea la determinación final.

El artículo 22 del Reglamento Centroamericano establece que el Ministro deberá expedirse dentro de “los tres días hábiles siguientes a su recibo”, sin posibilidad de prórroga. En la medida en que este plazo es muy corto, se recomienda de que se adelante un texto informalmente con anterioridad para que el Ministro pueda examinarlo en detalle. Deberá contemplarse la posibilidad de realizar una reunión con el Ministro para discutir cuestiones que se le presenten.

El artículo 22 del Reglamento Centroamericano fija algunos lineamientos básicos de la resolución (“declare concluida la investigación, y si procede o no la imposición de un derecho antidumping o compensatorio definitivo y, en su caso, revocar o confirmar la medida provisional adoptada”). Sin embargo, como se indicó en la sección anterior el artículo 12 del Acuerdo Antidumping fija requisitos más detallados, de obligado cumplimiento, para la autoridad investigadora nicaragüense.

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En virtud del artículo 12.2.2 del Acuerdo Antidumping, se deberá dar un aviso público y fija un contenido mínimo, como se indicó en la sección IV.4. El Reglamento Centroamericano establece que la resolución final deberá ser publicada por una sola vez, a costa del interesado en uno de los diarios de circulación nacional y en el correspondiente Diario Oficial del Estado Parte (La Gaceta de Nicaragua). Si la resolución final contiene solamente un resumen breve de las principales actividades y constataciones de la investigación – remitiendo para el detalle a la determinación final –así como la decisión del Ministro, la resolución final puede constituir el aviso público mismo. En este caso, sin embargo, en la resolución final deberá constar expresamente que la determinación final está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias (incluir la dirección física y si estuviese disponible en el sitio web de la autoridad investigadora, como se recomienda más abajo, señalarlo e incluir el link pertinente). Por el contrario, si la resolución final incorpora toda la determinación final así como la decisión del Ministro, podría resultar demasiado larga para publicarla como tal en el diario de circulación nacional y en La Gaceta. En este caso, nada obsta para que se prepare un aviso público resumido de la determinación final y de la decisión del Ministro. En este caso, sin embargo, al igual que se señaló anteriormente en éste párrafo, en el aviso público deberá constar expresamente que la determinación final está disponible para los interesados y dónde puede obtenerse copias.

Con respecto a la notificación, el artículo 22 requiere que se notifique la resolución final (a ello se tendría que añadir el aviso público), dentro de los 10 días posteriores a su emisión, a las partes interesadas y a la SIECA. Como se indicó anteriormente, las notificaciones se debieran realizar, en cualquier caso, en un plazo más corto de tiempo. El Consultor recomienda que también en este caso se envíen las notificaciones el día siguiente a aquel en que se publicó el aviso de acuerdo con el artículo 44 del Reglamento.

CAPITULO V CONTROVERSIAS

Esta sección presenta de manera general las alternativas existentes para impugnar resoluciones antidumping o compensatorias. Los instrumentos jurídicos que regulan estas acciones son el derecho interno de Nicaragua, Reglamento Centroamericano, TLCs y Acuerdos Abarcados de la OMC.

V.1 Impugnación ante Tribunales Domésticos

El derecho interno del país de la autoridad investigadora que emite una resolución antidumping o compensatoria prevé la posibilidad de ejercer acciones jurídicas internas. Así lo disponen el Acuerdo Antidumping en su artículo 13, y el Acuerdo sobe Subvenciones y Medidas Compensatorias en su artículo 23.

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Contra una resolución emitida por la autoridad investigadora de Nicaragua, el Reglamento Centroamericano en su artículo 46 indica que “… cabrán los recursos que otorga el derecho interno de cada Estado Parte…” contra las resoluciones emitidas por las autoridades nacionales. Las partes interesadas en la investigación gozarán del derecho a ejercer dichos recursos.

V.2 Impugnaciones Regionales Centroamericana

Decisiones de Órganos Regionales

Adicionalmente, el artículo 46 del Reglamento Centroamericano indica que “… contra las decisiones emitidas por los órganos regionales se podrán interponer los recursos previstos en los instrumentos jurídicos de la integración centroamericana.”

Solución de Controversias Regional

El artículo 47 del Reglamento Centroamericano indica que un “… Estado Parte que se considere afectado por la imposición de un derecho antidumping o compensatorio, podrá recurrir al Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica…” Como se menciona más adelante, dicho artículo también da la posibilidad de accionar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

V.3 Impugnaciones a través de TLCs

Como se describe en el Capitulo conducente, los TLCs firmados por Nicaragua se pueden clasificar en dos grupos. Primero, aquellos TLCs que no crean derechos y obligaciones adicionales en materia de prácticas desleales de comercio, remitiendo a los acuerdos de la OMC (e.g., el TLC-México). Este grupo de TLCs no crean una acción adicional para impugnar medidas antidumping o compensatorias; simplemente remiten al mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

Segundo, el otro grupo está constituido por los TLCs que generan derechos y obligaciones adicionales a través de su capítulo sobre prácticas desleales de comercio. Un ejemplo es el TLC-Taiwán que indica en su artículo 7.05 que un derecho antidumping o compensatorio aplicable a las Partes del TLC debe ser eliminado en un plazo no mayor a cuatro años contados desde la fecha de su imposición. Salvo disposición en contrario, los capítulos generales de solución de controversias de dichos TLCs serían aplicables a esos derechos y obligaciones adicionales sobre prácticas desleales de comercio. Es decir, Nicaragua podría iniciar un Panel o ser llevado a Panel por una violación de dichos derechos a través del mecanismo general de solución de diferencias del TLC en cuestión. Este es un mecanismo Estado vs. Estado.

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V.4 Impugnaciones a través de la OMC

El mecanismo de solución de diferencias de la OMC es aplicable en dos tipos de impugnación. Primero, es aplicable a las relaciones comerciales entre Nicaragua y otro Miembro de la OMC no centroamericano. Por ejemplo, Nicaragua podría accionar el mecanismo de la OMC contra una determinación antidumping impuesta por Brasil. Por otro lado, México podría accionar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC contra una determinación antidumping nicaragüense.

Asimismo, el Reglamento Centroamericano permite que un Estado Parte del reglamento que se considere afectado puede iniciar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El artículo 47 permitiría a dicho Estado Parte accionar ya sea el mecanismo de OMC o el de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica.

En este Manual, no describimos el mecanismo de solución de diferencias en la OMC. El procedimiento de solución de diferencias de la OMC tiene varias etapas de procedimiento ante diversos tribunales.

CAPITULO VI PROCEDIMIENTO EN LAS RELACIONES COMERCIALES INTRARREGIONALES

Las disposiciones relativas a este procedimiento se contemplan en el Título II, Capítulo II del Reglamento, post-investigación, y reflejan actividades a nivel del SIECA. Es un procedimiento relevante solamente en investigaciones relativas a “productos originarios de Centroamérica”; es decir en procedimientos iniciados por Estados Parte del SIECA contra importaciones de otros Estados Parte del SIECA.

Según se deduce del artículo 23, el procedimiento se inicia una vez el estado Parte (por ejemplo, Nicaragua) que llevó a cabo la investigación impone un derechoantidumping o compensatorio definitivo. En el plazo de 10 días posteriores a la resolución que imponga ese derecho “la Autoridad Investigadora … remitirá a la SIECA un resumen del expediente, para que ésta notifique a los demás Estados y convoque al Comité Ejecutivo para conocer del asunto.” A partir de esa notificación se deriva una serie de consecuencias que se explicitan en los artículos 24 a 27 del Reglamento, que incluyen la convocatoria del Comité Ejecutivo (artículo 24), pronunciamiento del Estado Parte afectado por la medida (artículo 25), posibilidad de solicitar la presentación de información adicional (artículo 26), y finalmente recomendación (“lo que estime conveniente”) del Comité Ejecutivo (artículo 27).

CAPITULO VII PROCEDIMIENTO REGIONAL

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Esta sección describe y presenta las disposiciones establecidas en el Título II, Capítulo III: “Procedimiento regional”. Como se indicó en el capítulo introductorio de la Parte II de éste Manual, este procedimiento se aplicará “cuando sea afectada una rama de producción de un Estado Parte distinto del importador…” Se trata por tanto de la implementación en el contexto centroamericano del artículo 14 del Acuerdo Antidumping. En la medida en que no exista una autoridad investigadora regional competente para llevar a cabo las investigaciones regionales (es decir investigaciones que cubran a todos los países que forman parte de la SIECA en su conjunto, como es el caso de la Unión Europea), es necesario contemplar la posibilidad de procedimientos regionales en el sentido expresado por el artículo 28 del Reglamento. Sería deseable que hubiese algún procedimiento del tipo para que la Secretaría de la SIECA formase un grupo de funcionarios a ese nivel que pudiesen eventualmente, cuando se tomase la decisión política de transferir la competencias en el campo de medidas comerciales correctivas (incluida su aplicación) al ente supranacional, empezar a llevar a cabo investigaciones antidumping y anti-subvención.

El artículo 28 del Reglamento establece que este procedimiento “…se tramitará a través de la SIECA.”, a partir de la solicitud del Estado Parte interesado. A pesar de ello, el artículo 29 dispone que la SIECA remitirá “un ejemplar del expediente a la Autoridad Investigadora del Estado Parte importador, para que éste le de trámite de conformidad con lo establecido en el Capítulo I de este Título…” Es decir la SIECA da una oportunidad a que el Estado Parte importador inicie la investigación y la lleve a cabo de conformidad con las disposiciones que fija el Capítulo I para los procedimientos en relaciones comerciales con terceros países.

Si esa autoridad investigadora no iniciase la investigación en el plazo establecido, el artículo 30 del Reglamento dispone que “la SIECA, dentro de los diez días siguientes, procederá a remitir copia del expediente a los demás Estados Parte y a notificar oficialmente a las partes interesadas, con lo que se dará por iniciado el procedimiento regional.” Por lo tanto, en caso de que la autoridad investigadora no iniciase la investigación, será la Secretaría de la SIECA quien lo hará y continuará con la investigación hasta su conclusión. El Comité Ejecutivo de la SIECA sería el órgano decisorio (artículo 34 del Reglamento), si bien la eventual decisión de aplicar medidas definitivas tendrá que ser ejecutada por los Estados Parte de conformidad con su legislación interna.

Las disposiciones en el Capítulo I y II, que en el Capítulo III se establece que son aplicables en el caso de procedimientos regionales, así como las del Capítulo IV que tal como dispone su título son “Disposiciones comunes a los capítulos I, II y III”, han sido explicadas en otras secciones de la Parte II del presente Manual y por lo tanto no van a ser repetidas aquí.

Si bien el artículo 35 del Reglamento no establece cómo se deba efectuar el pago, los costos del procedimiento “correrán a cargo de la rama de producción nacional que promovió la acción ante el Estado Parte solicitante.”

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Para finalizar, y aunque no se trate propiamente de una cuestión de procedimiento, en la medida en que estos procedimientos regionales tienen repercusiones en más de un mercado de los Estados Parte de la SIECA, los análisis y determinaciones de los aspectos sustantivos (dumping – o subvenciones –, daño, relación de causalidad (y interés público)) deberán tomar en consideración el carácter “regional” del procedimiento. Esas investigaciones debieran cubrir no solamente al Estado Parte solicitante y al/a los Estado(s) Parte importador(es), si no a todos los Estados Parte de la SIECA. La determinación de la existencia de dumping se realizaría tomando en consideración las importaciones en todos los países del área SIECA, mientras que la determinación del daño y relación de causalidad también debería tomar en consideración información relativa a todos los productores de los Estados Parte. Por lo tanto, las eventuales medidas impuestas serían aplicables a las importaciones en todo el área SIECA.

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PARTE III. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

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CAPITULO I TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

Esta sección analiza si existen disposiciones especificas en los acuerdos comerciales ratificados por Nicaragua con países terceros. Cada acuerdo se examina por separado.

I.1 Tratado de Libre Comercio CAFTA

Conforme al artículo 8.8 del TLC-CAFTA, en materia de medidas compensatorias contra subvenciones, EEUU tomará a las Partes en CAFTA como “países beneficiarios” bajo su normativa interna 19 U.S.C. §§ 1677(7)(G)(ii)(III) y 1677(7)(H). No acumulará las importaciones provenientes de una Parte para la determinación de daño importante o amenaza de daño importante. Sin embargo, se podrá acumular con otros países beneficiarios. El texto del TLC-CAFTA indica que esta disposición no se puede impugnar en el mecanismo solución de controversias Estado vs. Estado incorporado en dicho TLC.

Asimismo, el TLC-CAFTA no agrega ningún derecho adicional a las Partes en materia de antidumping y anti-subvención, salvo lo estipulado en el párrafo anterior. Finalmente, el tratado remite a los derechos de las Partes bajo la OMC.

I.2 Tratado de Libre Comercio CA – Chile

En la sección de antidumping y anti-subvención del TLC-Chile (artículo 7.01 y 7.02) no existen disposiciones adicionales en estos temas. Dichos artículos confirman los derechos y obligaciones de las Partes bajo la OMC. Agrega que las Partes trabajarán para evitar que dichos mecanismos funciones como barreras encubiertas al comercio, y trabajaran en negociaciones para disciplinarlas en la OMC.

I.3 Tratado de Libre Comercio CA – Panamá

El Capítulo 7 del TLC-Panamá, regula las prácticas desleales de comercio. El artículo 7.01 confirma los derechos de las Partes en la OMC y obliga a las partes a poner su legislación conforme a dichos compromisos multilaterales. Las medidas antidumping o anti-subvención aplicadas en relación al comercio entre las Partes deben estar de conformidad con los acuerdos de la OMC, las reglas adicionales en el TLC-Panamá y los demás artículos del Capítulo 7.

Duración de las Investigaciones

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El artículo 7.02 indica que si una investigación se ha prorrogado más de 18 meses desde la apertura de la investigación, la autoridad investigadora de una Parte debe darla por terminada sin la imposición de derechos antidumping definitivos. Iniciación de Investigaciones Consecutivas El artículo 7.03 indica que durante doce meses posteriores a la emisión de una determinación definitiva en la que no se impongan derechos antidumping, no se podrá iniciar una nueva investigación sobre el mismo producto proveniente de la misma Parte. La regla anterior no aplica si la solicitud se hace por la parte de la producción nacional que tenga cuando menos el 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional.

Duración de Derechos Antidumping Los derechos antidumping no pueden durar más de 60 meses, contados a la fecha de su imposición, sin posibilidad de prórroga (artículo 7.04). Establecimiento de Derechos Antidumping Se debe establecer un derecho inferior al margen de dumping si éste basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional (artículo 7.05). Programa de Trabajo Futuro El artículo 7.06 establece un programa de trabajo para evitar que este tipo de medidas se conviertan en barreras encubiertas al comercio. Las Partes cooperarán en las reformas en el marco de la OMC y de ALCA. A los dos años de la entrada en vigor del TLC, se establecerá un programa de trabajo para desarrollar con mayor precisión la aplicación de conceptos como:

a) determinación del margen de ganancia razonable; y b) determinación de la existencia de amenaza de daño importante.

I.4 Tratado de Libre Comercio CA – República Dominicana

El Capítulo 7 del TLC-RD regula el tema de prácticas desleales de comercio. El artículo 7.02 confirma los derechos y obligaciones de las Partes bajo la OMC. Las investigaciones antidumping y de derechos compensatorios se harán basados en los acuerdos de la OMC y las leyes en cada Parte.

Aclaratorias

El artículo 7.03 incluye el derecho de aclaración de cobertura de producto en una investigación. El derecho de aclaración no interrumpe el curso de la investigación ni la imposición de los derechos compensatorios o antidumping.

Solución de Diferencias

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I.5 Tratado de Libre Comercio Nicaragua – México

El Acuerdo TLC-México contiene un solo artículo, general, aplicable a antidumping (artículo 7.8). El TLC-México no agrega derechos adicionales a las Partes en materia de antidumping y anti-subvención. Finalmente, el tratado remite a los derechos de las Partes bajo la OMC.

I.6 Tratado de Libre Comercio Nicaragua – Taiwán

El Capítulo 7 del TLC-Taiwán regula las prácticas desleales de comercio. El artículo 7.01 remite a los acuerdos de la OMC en la materia antidumping y medidas compensatorias.

Consulta Previa

El artículo 7.02 agrega la obligación de consultar a una parte antes de iniciar una investigación antidumping o de medidas compensatorias sobre exportaciones provenientes de dicha parte.

Umbral de Legitimidad

El artículo 7.03 presenta un umbral más alto de legitimidad para las investigaciones entre las Partes del TLC-Taiwán. La investigación debe ser solicitada por cuando menos el 50 por ciento de la rama de producción nacional.

Periodo Máximo para Concluir una Investigación

El artículo 7.03 indica que el período máximo para concluir una investigación antidumping o compensatoria en el comercio de las Parte del TLC deberá ser de un año. El período podrá ser ampliado pero no más de 15 meses después de su inicio.

Duración de las Medidas

El artículo 7.05 indica que un derecho antidumping o compensatorio aplicable a las Partes del TLC debe ser eliminado en un plazo no mayor a cuatro años contados desde la fecha de su imposición.

Modificaciones del Capítulo

Negociaciones para modificar el capítulo sobre prácticas desleales de comercio pueden iniciarse si una Parte lo considera necesario.

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I.7 Acuerdo de Asociación CA – Unión Europea (en proceso de ratificación)

El análisis de éste Acuerdo se basa en el texto del mismo disponible en la página Internet de la Dirección General de Comercio de la Comisión Europea (http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/march/tradoc_147664.pdf), en lengua inglesa. Este Acuerdo está aun en fase de ratificación (El Parlamento de Nicaragua ya lo ratificó en 2012). Las disposiciones relativas a medidas comerciales correctivas se encuentran en la Parte IV “Comercio”, en concreto en su Capítulo 2, Sección A. Esta sección contiene 7 artículos, del 92 al 98 relativos a cuestiones de procedimientos y de fondo.

Disposiciones relativas a la determinación del dumping o subvenciones

El artículo 92, primer párrafo, reconoce que las partes contratantes mantienen los derechos y obligaciones establecidos en los Acuerdos Antidumping, sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y sobre las Normas de origen de la OMC.

El segundo párrafo del artículo 92 reconoce que las medidas antidumping y las medidas compensatorias se pueden imponer sobre una base regional o nacional, si bien las partes deben asegurar que las medidas adoptadas no se apliquen simultáneamente sobre el mismo producto por las autoridades regionales y nacionales.

El artículo 93 contiene dos párrafos que son de aplicación a las cuestiones sustantivas. El primer párrafo dispone que las partes acuerdan que las medidas comerciales correctivas deben usarse de acuerdo con los requisitos de la OMC y que se deben basarse en un sistema equitativo y transparente. El segundo párrafo requiere a las partes que aseguren que sus respectivas legislaciones internas estén y se mantengan armonizadas y conformes con la legislación OMC. Por lo tanto, las disposiciones en los acuerdos OMC citados en el artículo 92 constituyen requisitos mínimos que deben ser respetados por las partes, incluidas los relativos a la determinación del margen de dumping y a la cuantía de la subvención.

Disposiciones relativas a daño y relación de causalidad

Esas disposiciones del artículo 92 son igualmente relevantes en el contexto de las determinaciones de daño y relación de causalidad. En cuanto daño y relación de causalidad, a diferencia de los anteriormente examinados acuerdos, el Acuerdo de asociación contiene dos disposiciones.

El artículo 97 trata de la evaluación cumulativa del daño en investigaciones dirigidas contra más de un país. Esta disposición establece que en estos casos la

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/march/tradoc_147664.pdf

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Comisión Europea deberá examinar con especial cuidado si la evaluación cumulativa de los efectos causados por las importaciones de cualquier país centroamericano es pertinente tomando en consideración las condiciones de competencia entre los productos importados y las condiciones de competencia entre los productos importados y el producto similar de la industria comunitaria. Cabe notar que esta disposición aplica solamente a una de las dos partes, la Unión Europea. Nicaragua / el resto de los países centroamericanos no se comprometieron en el mismo sentido. La disposición requiere “examinar con especial cuidado”, no necesariamente evaluar separadamente los efectos de las importaciones de países centroamericanos. Por lo tanto, la efectividad de esta disposición para proteger los intereses de los exportadores centroamericanos en investigaciones europeas depende del peso de la prueba que se le presente a la Comisión con respecto al cumplimiento de los requisitos para que se lleve una evaluación separada.

La segunda disposición pertinente es el artículo 96 sobre relación de causalidad. Requiere que, de conformidad con los Acuerdo Antidumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, y para los efectos de llevar a cabo la demostración de la existencia de una relación de causalidad entre las importaciones objeto de dumping/subvencionadas y el daño a la rama de producción nacional, las autoridades investigadoras deben separar y distinguir los efectos perjudiciales de todos los demás factores de aquellos causados por las importaciones objeto de dumping/subvencionadas. Con respecto a esta disposición, conviene notar en primer lugar que es de aplicación a ambas partes. Así cuando Nicaragua lleve a cabo el análisis para determinar la existencia de una relación de causalidad deberá tomar en consideración lo establecido en el artículo 96. Segundo, es una disposición obligatoria que requerirá separar y distinguir el daño causado por las importaciones objeto de dumping/subvencionadas, del daño causado por otros factores. Este requisito no aparece en los artículos 3.5 del Acuerdo Antidumping y 15.5 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, y desde este punto de vista es una obligación WTO+. Ahora bien, conviene recordar que reiteradamente el Órgano de Apelación ha interpretado esas disposiciones en el sentido de requerir separar y distinguir los daños. Por lo tanto, desde un punto de vista práctico esta disposición no impone nuevas obligaciones. Para finalizar es importante señalar que desde el punto de vista metodológico no es sencillo separar y distinguir el daño. Sería recomendable que las autoridades investigadoras centroamericanas, incluida Nicaragua, soliciten a la Comisión Europea asistencia técnica en este preciso punto para evitar futuros problemas.

Disposiciones sobre procedimientos

El artículo 93, en sus párrafos 3 y 4, contienen normas relativas al informe técnico sobre hechos esenciales y audiencias, repitiendo obligaciones que forman ya parte de los Acuerdos Antidumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

El artículo 95 trata sobre “la norma de derecho inferior”. Establece que es deseable que el derecho sea inferior al margen de dumping o al monto de las

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subvenciones si un derecho inferior fuese suficiente para contrarrestar el daño sufrido por la rama de producción nacional. En la medida en que la Unión Europea usa esta metodología en todas sus investigaciones, nada cambiará a su práctica. La cuestión es si las autoridades investigadoras centroamericanas también la usarán en sus investigaciones como resultas de la inclusión de esta disposición en el Acuerdo.

Finalmente, el artículo 98 es de aplicación horizontal al establecer que las Partes no pueden acudir al mecanismo de solución de controversias establecido por el Acuerdo de Asociación en caso de diferencias relativas al uso de medidas comerciales correctivas. Esas diferencias solamente podrán ventilarse ante el mecanismo contemplado por la OMC, o sus tribunales internos.

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ANEXOS

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Anexo A:Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio adoptado a través de la Resolución

No. 193-2007

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